GARANTIAS DE LOS DERECHOS REALES MEDIANTE EL

SISTEMA DE REGISTRO Y EL SISTEMA DE SEGURO

Estudio comparativo del sistema de Registro de la Propiedad español y

del sistema norteamericano de seguro de títulos.

Dr. Luis de Angulo Rodríguez

Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Granada

Dr. Javier Camacho de los Ríos

Profesor Titular de Derecho Mercantil Universidad de Granada

Dr. Manuel Castilla

Profesor Asociado de Derecho Mercantil Universidad de Granada

Granada, a cinco de marzo de 2001

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SUMARIO

INTRODUCCION GENERAL.

PRIMERA PARTE: ESTUDIO COMPARATIVO DE LA EFICIENCIA DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL FRENTE AL SEGURO DE TÍTULOS NORTEAMERICANO.

I.- Introducción. II.- La información en la transmisión de la propiedad inmobiliaria: 1. Los Registros públicos y la certeza en la transmisión de derechos sobre inmuebles. 2. El problema del conflicto de derechos. III.- La protección registral del adquirente inmobiliario en el ordenamiento español y el norteamericano: 1. Acotación previa: la dualidad de sistemas de Registro vigentes en EEUU. 2. La protección jurídica del adquirente inmobiliario: la imputación del riesgo en caso de conflicto de derechos. 3. Posición jurídica, riesgo y demanda de seguro. IV.- Remedio y prevención del conflicto de “títulos”: 1. Los costes de transacción como límite a la eficiencia del mercado inmobiliario. 2. La asignación eficiente de un derecho inmobiliario disputado. 3. La asignación de los riesgos como instrumento de prevención del conflicto: 3. 1. La indeseabilidad económica del conflicto de titularidades. 3. 2. Identificación de la solución óptima. 3.3. La eficiencia en los requisitos para la protección del tercero. 3.4. Imposición del riesgo y bienestar social. V.- Prevención de riesgos e instituciones del tráfico inmobiliario: el papel del registrador de la propiedad: 1. Costes de gestión de la información y gatekeeping en la prevención del conflicto. 2. Organización de la información registral y costes: 2. 1. Las ventajas del sistema de folio real. 2. 2. La complejidad del procedimiento de búsqueda de información en el recording system y los incentivos indeseables que provoca. 2. 3. (Sigue) Problemas en la prestación conjunta de servicios inmobiliarios. 2. 4. El coste de la multiplicación de “registros”. 3. El registrador de la propiedad como instrumento de la prevención eficiente del conflicto de titularidades: 3. 1. Incentivos legales y registrador de la propiedad. 3. 2. Los notarios y la competencia. 3.3. La independencia del registrador. 3. 4. Comparación empírica. 3. 5. Algunas notas sobre el sistema Torrens. 4. Seguro y/o responsabilidad de notarios y registradores como garantía efectiva del tráfico inmobiliario.

SEGUNDA PARTE: EL SEGURO DE TÍTULOS DE PROPIEDAD (TITLE INSURANCE) NORTEAMERICANO ANTE LA TEORÍA GENERAL DEL SEGURO.

I.- Origen y desarrollo del seguro de titulos de propiedad. II.- El seguro de titulos (title insurance) en la practica norteamericana:1. Introducción. 2. Marco normativo.3. Proceso de la contratación del seguro. 4. Elementos personales: 5. Elemento formal: La póliza de seguro. 6. Elemento real: La prima en el seguro de títulos. 7. Riesgos cubiertos en el seguro de títulos: 7.1. Riesgos específicamente asegurados en la modalidad owner´s policy. 7.2. Riesgos específicamente asegurados en la modalidad loan policy. III.- El seguro de titulos de propiedad (title insurance) ante la teoria general del contrato de seguro: 1. Seguro contra daños. 2.

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Aparente conexión con otros tipos asegurativos. 2.1. Seguro de caución. 2.2. Seguro de responsabilidad civil. IV.- Análisis del riesgo: 1. Identidad del riesgo. 2. Asegurabilidad. V.- La prestación del asegurador: 1. Seguro de prestaciones. 2. Seguro de prevención. VI.- El seguro de títulos en España: 1. Situación actual. 2. Dificultades de este seguro en nuestro sistema jurídico.

INTRODUCCIÓN GENERAL Por encargo del Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España hemos preparado este trabajo destinado al XIII Congreso Internacional de Derecho Registral que ha de celebrarse en Uruguay. Ha sido efectuado en el ámbito del Area de Derecho Mercantil de la Universidad de Granada, de inequívoca vocación institucional y personal por el estudio del Derecho del Seguro. Y hemos intervenido un equipo integrado por profesores que han efectuado sus estudios doctorales y de especialización no solo en la Universidad de Granada, sino en las de Bolonia, Gante y Chicago, publicistas en materia aseguradora y de análisis matemático del Derecho, bajo la dirección de quien ha tenido la oportunidad de acumular experiencias derivadas del desempeño de la Dirección General de Seguros en el Ministerio de Hacienda, de participar en Consejos de Administración de aseguradoras públicas y privadas y, junto a ello, del directo conocimiento de la realidad jurídica que le han permitido sus más de treinta y seis años de intenso ejercicio libre de la Abogacía, con destacada participación en sus cargos corporativos. El trabajo parte del sistema registral español que, como es bien sabido, presenta características propias respecto de los vigentes en la Unión Europea y cuya eficacia y flexibilidad ha conducido a que sea recomendado por el Banco Mundial desde 1996 y más recientemente por alguna Comisión de Naciones Unidas para su implantación en otros paises y entre ellos a los de Europa Oriental.

Entre los sistemas registrales de la Unión Europea continental son de destacar como diferentes tres: El sistema registral germánico, vigente en Alemania, Austria y en determinadas zonas de Francia (Alsacia y Lorena) y de Italia (Alto Adigio y Véneto) que se caracteriza por la naturaleza constitutiva de la inscripción, que ofrece plena garantía al adquirente del derecho. El sistema registral latino, vigente en el resto de Francia e Italia y en Portugal, Bélgica, Holanda y Luxemburgo, que se caracteriza por ser obligatoria la inscripción, con sanción al notario que no lo hiciera, pero sin que la inscripción ofrezca plena garantía al adquirente del derecho. Y el sistema registral español, que se caracteriza porque la inscripción ni es constitutiva ni obligatoria (salvo para las hipotecas), pero brinda plena protección al adquirente inscrito a través del juego de principios y normas establecidos en el ordenamiento jurídico y muy especialmente del art. 34 de la Ley Hipotecaria1.

1 Ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1946 (BOE núm. 58, de 27 de febrero de 1946). Sobre los orígenes

de nuestro derecho inmobiliario registral, vid. PARDO NÚÑEZ, “Entre la purga y la fe pública: génesis del sistema hipotecario español”, RCDI, 614 (1993), págs. 111 y ss.

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Pero junto a los referidos sistemas registrales a veces se plantea la conveniencia

de utilizar el sistema de aseguramiento de títulos difundido ampliamente en EEUU. Y la comparación superficial de la transferencia de derechos sobre bienes inmuebles en España y en EEUU resulta paradigmática de la garantía que comporta la garantía de los derechos reales mediante el sistema de registro y mediante el sistema de aseguramiento de títulos, siendo en el primer caso el acto central la calificación efectuada por un Registrador de la Propiedad previamente a la inscripción y en el otro la contratación de un seguro de los títulos de transmisión (title insurance). Sin embargo, las diferencias entre las disposiciones de ambos ordenamientos jurídicos al respecto van mucho más allá de esa inicial apariencia, en cuanto que la intervención de diferentes sujetos en ambos sistemas de garantía es consecuencia de la distinta y opuesta solución que ambos ordenamientos ofrecen para los conflictos sobre la titularidad de los derechos sobre bienes inmuebles y su circulación.

En una primera parte de este trabajo se trata de situar en su raíz la respuesta que

se da en cada uno de los dos ordenamientos jurídicos a aquellos casos en que dos personas reclaman para sí la titularidad de un derecho sobre un bien inmueble, fundando su pretensión, en un caso en lo que consta en los asientos del Registro, y en el otro en la realidad de la cadena negocial. Este punto de partida teórico no es arbitrario. Es necesario partir de la diferente asignación de los riesgos, efectuada por la ley española y la estadounidense, sobre los sujetos que intervienen en un conflicto de derechos, para explicar la función del resto de personas y organizaciones que conforman el sistema registral de cada país. La comparación que nos proponemos arranca del hecho llamativo de que la respuesta española y la estadounidense no son sólo diferentes, sino contrarias: el perdedor y el vencedor de la disputa por un derecho inmobiliario discutido permutan sus puestos, según estén sometidos a un ordenamiento jurídico o al otro.

No sorprende que las figuras y estructuras jurídicas que han germinado en cada

uno de estos substratos legales tengan tampoco en común. Su naturaleza y función es, en gran parte, la respuesta a las diferencias en los incentivos que el derecho pone sobre quienes participan en el mercado inmobiliario, como consecuencia de la diferente asignación inicial de los riesgos.

Medir la eficiencia de las soluciones jurídicas que aquí consideramos implica

analizar los efectos sobre el bienestar social tanto de la atribución de derechos inmobiliarios que establecen, como de la organización de que se valen. Pero, que una determinada organización sea una consecuencia de una cierta regla jurídica, no hace a aquella ancilar respecto a la eficiencia del conjunto del sistema jurídico.

Al objeto de medir la eficiencia de las soluciones legales, el análisis económico

del derecho viene utilizando una útil distinción entre costes primarios, secundarios y terciarios. En el caso que nos ocupa, costes primarios son los derivados del número de conflictos por la titularidad de un derecho, costes secundarios, aquellos que los conflictos causan a la sociedad una vez que se producen y, por último, costes terciarios son los necesarios para administrar el sistema inmobiliario registral, por ejemplo, los

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generados por la participación de los Registradores de la Propiedad, en el caso español, o de los title insurers en el caso estadounidense2. Evaluar la eficiencia de una regla jurídica requiere considerar conjuntamente los tres costes y sus interrelaciones, sin que pueda decirse a priori que la minimización de cualquiera de ellos tenga una relevancia particular para averiguar la solución óptima.

En esta investigación, nos servimos de las herramientas de análisis elaboradas

por el pensamiento neoinstitucional3 partiendo de la interrelación entre teoría sobre organizaciones, economía y derecho. En particular, adoptamos la noción de eficiencia neoinstitucional, como referencia para evaluar la contribución al bienestar social de los elementos del sistema jurídico relacionados con los conflictos registrales. Como es conocido, esta aproximación a la realidad parte de la premisa básica de que las instituciones son factores determinantes de la estructura económica y, por ello, de los mejores o peores resultados que obtiene una sociedad4. Por “instituciones”, en este sentido, han de entenderse las normas jurídicas y las organizaciones creadas para hacer efectivo su cumplimiento. Así, la eficiencia de un determinado complejo institucional depende de su capacidad para reducir los costes de transacción⎯principalmente los de información⎯ permitiendo a las personas maximizar su utilidad mediante acuerdos voluntarios5.

En un sistema jurídico como el norteamericano, en donde, de un lado el

mecanismo en sí de constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios es lento e inseguro6 y de otro lado no existe un control jurídico previo cómo sucede con la

2 El presente trabajo se adhiere sólo en parte a esta distinción convencional de los tres tipos de costes ⎯cuya paternidad corresponde a CALABRESI (vid. El Coste de los Accidentes, Barcelona, 1984, págs. 44 y ss.)⎯ pues la compleja interrelación de notarios, registradores y compañías de seguros, en la prevención del conflicto impide una escisión nítida de costes primarios y terciarios (vid. nota 46).

3 Vid. WILLIAMSON “Reflections on the New Institutional Economics”, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 141 (1985), págs. 190 y ss.

4 Una síntesis del significado del pensamiento neoinstitucional en la historia del análisis económico del derecho puede verse en MERCURO y MEDEMA, Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism, Princeton, 1997, págs. 130 y ss.

5 Sobre la noción de eficiencia, específicamente en relación con el mercado inmobiliario, vid. PARDO NUÑEZ, “Seguridad del Tráfico Inmobiliario y Circulación de Capital”, RCDI, 623 (1994), pág. 1523.

6 En EEUU, la transmisión de un inmueble pasa por distintas etapas; por un lado son fundamentales la elaboración del acuerdo causal de transmisión y la formalización del mismo y, por otro lado, el eventual registro de la transmisión. En el acuerdo causal tiene vital importancia la determinación de la comerciabilidad del título, entendida ésta como la posibilidad de que el transferente posea un título que es objeto actual y futuro del tráfico, pues carece de defectos sustanciales que impiden que despliegue sus efectos jurídicos, en definitiva, que el título es adecuado a los fines de la transmisión. Para apreciar esta comerciabilidad es necesaria la investigación del título, y es ahí donde este seguro encuentra su fundamento, pues cubre, precisamente, la ineficacia de la misma. En la transmisión es de especial importancia el acto unilateral de transferencia -que se identifica con la elaboración del deed como documento en el que se plasma el derecho real o la transmisión del mismo- y su entrega o delivery al adquirente. Para un análisis de este proceso y las modalidades documentales (deeds), vid. VAZQUEZ BOTE, «El denominado seguro de títulos. Ventajas e inconvenientes de su adopción en el Derecho español», RDN, 92 (1976), págs. 335 y ss.

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intervención calificadora de la legalidad, primero del notario y luego del registrador7, es lógico que sea necesario articular mecanismos que permitan ex post la satisfacción de los intereses que se ven afectados por la propia inoperancia del sistema.

Estos mecanismos tratan de indemnizar los daños que puedan sufrir los

adquirentes de un derecho de carácter real sobre un inmueble, cuando carentes de la protección que supone el sistema registral español, se ven desposeídos de su propiedad o modificados algunos de los derechos que han adquirido. Como es sabido, esta función indemnizatoria coincide con el objeto de un tipo contractual concreto: el contrato de seguro que, en atención al riesgo cubierto, ha configurado lo que en la práctica se conoce, con un nombre un tanto equívoco, como seguro de títulos de propiedad (title insurance)8.

Como se ha señalado, la seguridad jurídica se manifiesta en distintos ámbitos

que son expresión de la vertiente estática y dinámica de la misma, ya que afecta no sólo a la seguridad en la adquisición y disfrute de un derecho, sino también a la seguridad respecto a su transmisión, su contenido y la obtención del mismo por un tercero9. De este modo, el pleno disfrute de un derecho incluye su valor de cambio, esto es, que sea transmisible sin dificultades, de modo que, como ha señalado PAZ ARES, la seguridad jurídica se identifica también con la confianza de que el aprovechamiento de este valor económico de cambio no se encuentre amenazado “por una suerte de riesgos sustanciales”10.

Por ello, para obtenerla es necesario que el Estado dicte leyes o que articule

mecanismos que protejan los intereses de los consumidores, pues, de otro modo, éstos se verán obligados a buscar un sistema propio para la satisfacción de sus intereses. Una manifestación de esta necesaria búsqueda de mecanismos de seguridad privada lo encontramos en el seguro de títulos norteamericano, que es precisamente la respuesta de los particulares ante el tratamiento jurídico con el que se regula el mecanismo de transmisión de derechos inmobiliarios en EEUU. Se trata, al menos, de trocar la seguridad jurídica -la que deberían aportar las leyes- por una seguridad económica subsidiaria bajo forma de indemnización11, es decir, sustituir la prevención de un daño

7 Ya que el documento no es objeto de calificación y existe en el mercado un tráfico de títulos viciados,

dada la ineficacia de los archivos inmobiliarios (Land registry), Vid. VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 258.

8 También denominado “seguro de evicción”, Vid. MEZQUITA DE CACHO, «La función notarial y la seguridad jurídica», en La seguridad jurídica y el notariado, Madrid, 1986, pág. 100.

9 PEINADO GRACIA, «Consumidores, contratos, seguridad y costes alternativos», RDM, 237 (2000), págs. 1114 y ss., quien realiza un interesante estudio, desde el enfoque del análisis económico del derecho, de los costes de transacción y la seguridad jurídica de los documentos públicos y privados en la contratación.

10 PAZ ARES, «Seguridad jurídica y seguridad del tráfico», RDM, 1985, núm. 175-176, págs. 7 y ss.; y El sistema notarial, una aproximación económica, Madrid, 1995. En igual sentido, PARDO NUÑEZ, RCDI, 614 (1993), op.cit., págs. 116 y ss.

11 Idea introducida por VALLET DE GOYTISOLO, en su estudio «La función del notariado y la seguridad jurídica», RDN, 1976, y desarrollada posteriormente en «La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes», RDN, 1980, pág. 219 y ss. y en RIN, núm. 79, 1983, págs. 33 y ss.,

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por su previsión indemnizatoria, algo que es ciertamente criticable, por cuanto supone renunciar a priori a la seguridad jurídica en sentido estricto.

En el ordenamiento español, como veremos, con la inscripción en un Registro de

la Propiedad de base real, previa un doble control o calificación, de contenido y alcance diversos, realizada por juristas preparados, en los que concurren la condición de funcionarios que desarrollan una actividad liberal retribuida por arancel, se reducen los riesgos de conflictos entre adquirentes de bienes inmuebles y se protege a quienes primero acceden al Registro.

Para ello resulta clave la interacción entre el sistema notarial y el registral: El

notario, al dar fe de lo que ven y oyen o perciben por los sentidos –en términos del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944--, lo que requiere la inmediatez a las partes, realiza un primer control o calificación sobre la identidad, capacidad, legitimación, consentimiento y legalidad del negocio que desean celebrar, pero lo hacen desde la perspectiva de los intervinientes y en un régimen de competencia, tanto por la posibilidad de elección de notario como por la diversidad del costo de su intervención, que siempre merma la independencia en cuanto comporta el riesgo de distorsiones a favor de los clientes habituales y a la posibilidad de buscar el fedatario menos exigente en esa labor de control o calificación. El registrador, fundamentalmente desde la perspectiva de los terceros, realiza una segunda y definitiva calificación –-sin perjuicio de los recursos pertinentes— que alcanza a la legalidad de los documentos que se le presentan y determina la inscripción registral con los efectos del art. 34 de la LH, todo ello con la garantía de independencia que implica carecer de relaciones de clientela, por actuar en un régimen de monopolio funcional y geográfico y con un arancel imperativo, así como con la objetividad dimanante de que el art. 18 de la LH, así como la constante jurisprudencia que lo aplica, solo les permita en su labor calificadora atender al contenido de las escrituras públicas

para quien esta seguridad puede derivar de una garantía real (típica, atípica o fiduciaria), de un contrato de fianza u obligación correal o de un contrato de seguro. Vid. el desarrollo de esta idea en PEINADO GRACIA, RDM, 237, (2000), op. cit., págs. 1115 y ss. Para un análisis del significado de la “seguridad económica subsidiraria” y su relación con la “seguridad jurídica” en sentido estricto, vid. ROMERO, FONT, OTERO, VALLET DE GOYTISOLO, «Problemas que afectan al principio de seguridad jurídica derivados de un sistema de transmisión de inmuebles mediante documento privado. El seguro de título», RDN, 99 (1978), págs. 164 y ss.; MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, Madrid, 1989, pág. 266; GARCIA GARCIA, Derecho inmobiliario registral e hipotecario, Madrid, 1988, págs. 52 y ss.; CUENCA ANAYA, «El notario y los fines del Derecho», en La seguridad jurídica y el notariado, op. cit., págs. 13 y ss.; CHICO Y ORTIZ, «Proyecciones de la seguridad jurídica», RCDI, 563 (198); «La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico», RCDI, 599 (1990), págs. 13 y ss.; CALATAYUD SIERRA, «Algunas consideraciones sobre el sistema de seguridad jurídica español», La notaria de Barcelona, 1993, núm. 11, págs. 97 y ss.; BOLAS ALFONSO «La documentación pública como factor de certeza y protección de los derechos subjetivos en el tráfico mercantil» en La seguridad jurídica y el tráfico mercantil (Seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la UIMP), coord. por BOLAS ALFONSO, Madrid, 1993, págs. 42 y ss.; TENA ARREGUI, «Costes de transacción y fe pública notarial», RDN, 9 (1994), págs. 442 y ss.; PARDO NUÑEZ, RCDI, 623 (1994), op.cit., págs. 1521 y ss.; RUEDA PEREZ, «La función notarial en la economía de mercado», RDN, 25 (1998), págs. 97 y ss.; y GARRIDO CHAMORRO, La función notarial. Sus costes y sus beneficios, Madrid, 2000 págs. 37 y ss. y 101 y ss.

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que se les presenten y a los asientos de los libros registrales. Ese monopolio funcional y territorial y ese sistema de retribución resultan fundamentales para la seguridad jurídica que brinda este segundo y más estricto control de legalidad, que cierra el sistema de doble control o calificación español, en una interacción entre gatekeepers que para PAZ ARES12 proporciona una solución óptima que uno sólo no podría alcanzar.

La implantación de un sistema de seguros, sea legalmente obligatorio o acabe

siéndolo por la vía de hecho, supone aceptar que el riesgo es inevitable, que las medidas de prevención resultan siempre insuficientes y que ha de protegerse a las eventuales víctimas de los daños. Puede decirse que se acepta la idea de quienes en la Antigüedad veían en el daño un castigo de los dioses, frente al que aun no cabe otra rebelión que atomizar sus consecuencias económicas a través de los principios mutuales que laten bajo la técnica aseguradora y su ley de los grandes números.

Y es que, con carácter general, todo seguro legal o prácticamente obligatorio

supone, en términos jurídicos y económicos, una “socialización de los riesgos”. El daño que debería intentar evitarse con una ordenación jurídica adecuada, acaba siendo aceptado y, en lugar de hacer recaer sus consecuencias económicas sobre el causante de ese daño, se treata dea diluirlas mediante el seguro que las colectiviza y las hace incidir sobre todos los asegurados a través del cálculo estadístico-actuarial de la siniestralidad que determina la prima, incluso aunque se tienda a personalizarlas para ajustarlas a la siniestralidad de cada tomador (mediante sistemas “bonus/malus”, de bonificación o penalización, o de tarificación individualizada). Por otra parte, a través del seguro y de la facultad de las aseguradoras de denegar la cobertura o hacerla económicamente inviable, se produce una tranferencia a dichas aseguradoras del control sobre el mercado inmobiliario y la comerciabilidad de los títulos.

Esta situación se ha hecho patente en EEUU con el seguro de títulos, que ha

suplantado la autentica prevención de la seguridad jurídica de naturaleza cautelar en las transmisiones y constitución de derechos reales inmobiliarios13. Pero es más, esta pretendida “seguridad económica” queda muy devaluada bajo este sistema, pues en puridad no se debe identificar simplemente con un mecanismo de indemnización, pues en realidad con la seguridad económica lo que se trata es de garantizar que las partes obtengan “las finalidades últimas que preveían, y razonablemente podían esperar, al contratar”14.

12 Vid. PAZ-ARES, . El Sistema Notarial. Una aproximación económica, op.cit., pág. 102. 13 MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, op.

cit., págs. 269 y ss.; y GARCIA GARCIA, «La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario», RCDI, 625 (1994), págs. 2261 y ss.

14 GARRIDO CHAMORRO, La función notarial, sus costes y sus beneficios, op.cit., pág. 9. Por ello ha sido calificada también como una “falsa seguridad” o una “insegura seguridad”, vid. CHICO Y ORTIZ, RCDI, 599 (1990), op. cit., pág. 25

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Esto explica que allí sea práctica habitual que cada transmisión de una propiedad vaya acompañada de la contratación de un seguro por parte del adquirente15, que tiene por objeto cubrir los daños que pueda sufrir como consecuencia de una restricción de sus derechos por lesión de su título de adquisición (owner´s policy). Esa habitualidad de hecho se transforma prácticamente en una imposición cuando el adquirente financia su adquisición a través de un préstamo hipotecario, puesto que la entidad financiera suele condicionar la operación a la suscripción de este seguro (loan policy, o mortgage policy).

En este seguro, como veremos, la prestación del asegurador no se limita a

indemnizar al asegurado si sobreviene el siniestro, pues la propia asunción del riesgo por el asegurador, tras un análisis del mismo, es un indicio de la calidad del título del transferente. Y esto es así hasta el punto que en EEUU muchas transacciones quedan condicionadas a la contratación del seguro, pero no como condición de la financiación del adquirente, sino como presupuesto de la validez del título y su comerciabilidad16.

Dada la complejidad de las entidades financieras y la vinculación entre bancos y compañías de seguros17, es fácil comprender como actualmente el seguro de títulos constituye en EEUU un importante negocio, con intensa competencia entre las aseguradoras que, por otra parte, están ven sometidas a un fuerte proceso de concentración18. Estas circunstancias han movido a algunas aseguradoras norteamericanas a abrir nuevos mercados para estos seguros en otros países, directamente o mediante la apertura de sucursales (en Europa incluso desde éstas haciendo uso de la libre prestación de servicios) y con la participación de los grandes brokers o corredurías internacionales. Y de este modo, se han efectuado prospecciones e incluso presentaciones mediáticas en paises como España -vide infra-, pese a que, como veremos, no se les puede augurar gran éxito ante las características preventivas del

15 Salvo quizá, en menor grado, en el Estado de Lousisiana, en donde aún se deja sentir su apego al

derecho de tradición latina tras su pertenencia a Francia. Vid., al respecto, «Apuntes sobre la historia y desarrollo del notariado en el estado de Luisiana», Revista Internacional del Notariado, núm. 20, págs. 341 y ss.; SCHAUMBURGER «Agresividad del sistema documental norteamericano en los piases de notariado latino», RIN, núm. 79, págs. 65 y ss.; y MIRANDA, «Estudio comparativo de la transmisión y constitución de derechos reales en Estados Unidos frente a sistemas que imponen la intervención de notariado de tipo latino», RDN, 99 (1976), págs. 94 y ss.

16 En este sentido el seguro de títulos se asemeja al de crédito en sentido estricto, en el que la clasificación previa y la asunción de riesgo por el asegurador condiciona la propia concesión del crédito. Esto supone un defecto del mercado, en tanto la actividad aseguradora puede suponer un freno del mismo, pues sólo los clientes que entran en el juego de la clasificación van ha ser prestatarios potenciales y, por lo tanto, clientes del asegurado.

17 Para un análisis de las relaciones bancassurance, Vid. NYCE y BOYER, «An analysis of the title insurance industry», Journal of Insurance Regulation, Kansas, vol. 17 (1998), págs. 213 y ss.; BRITT, «Tough times for title insurance?, America’s Community Banker, Washinton, voll 4 (1995), págs. 35 y ss.; y JAMES, «A call for increased scrutiny», Real Estate Finance, Boston, vol 8 (1992), págs. 44 y ss.

18 A principios de los años 80 existían en EEUU alrededor de 200 aseguradores de títulos compitiendo a nivel nacional en 1990 este número se redujo a la mitad y su número continúa decreciendo. (Vid. NYCE y BOYER, Journal of Insurance Regulation, 17 (1998), op. cit. págs. 233 y ss.

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sistema notarial y registral, que reducen fuertemente el campo del “riesgo” que cabría asegurar.

No obstante y pese al escaso interés del consumidor en asumir el coste adicional

de estos seguros, que ciertamente supera el que genera el sistema registral, el deseo de potenciar este sector asegurador y las estrechas relaciones entre grupos aseguradores-bancarios, pueden conducir a que el banco financiador imponga a sus clientes la contratación de estos seguros de títulos.

De ahí que resulte de interés incorporar un estudio de los seguros de títulos de

propiedad (title insurance), partiendo de su origen y desarrollo, así como su práctica en EEUU, para encuadrarlos en la teoría general del contrato de seguros, analizar el riesgo y la prestación del asegurador y apreciar su naturaleza, para concluir con el examen de su difícil viabilidad en España.

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PRIMERA PARTE

ESTUDIO COMPARATIVO DE LA EFICIENCIA DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ESPAÑOL FRENTE AL SEGURO DE TÍTULOS

NORTEAMERICANO.

I.- Introducción.

En esta primera parte del presente trabajo describimos las alternativas jurídicas

al problema de las reclamaciones incompatibles sobre la titularidad de derechos sobre bienes inmuebles, y analizamos los resultados que cada una produce respecto al objetivo de maximizar el bienestar colectivo19. Organizamos su contenido de la manera siguiente.

En el epígrafe I, describimos el problema general de la información en la

transmisión de inmuebles para explicar el origen económico de los registros de la propiedad inmobiliaria.

En el epígrafe II, exponemos las soluciones con las que el ordenamiento español

y el estadounidense responden a los conflictos por los derechos registrados, incidiendo en la diferente asignación del riesgo de pérdida entre una y otra, como factor que explica la contratación del seguro de títulos.

En el epígrafe III, comparamos la contribución al interés común o bienestar

social de cada una de estas normas, tanto desde la perspectiva del remedio que proporcionan a los daños derivados del conflicto, como de su relativa utilidad para impedir que el conflicto se produzca.

Y en el último epígrafe introducimos en el análisis la implicación de las

principales organizaciones de cada sistema registral ⎯registros de la propiedad y notarías, de un lado, y compañías de seguros, de otro⎯ en la eficiencia general del mercado inmobiliario.

19 Eludimos, así, los peligros de la comparación de la realidad con un modelo idealizado que no puede

verificarse en la realidad (es la llamada “falacia del nirvana” descrita por DEMSETZ, vid. “Information and Efficiency: Another Viewpoint”, Journal of Law and Economics, 12 (1969), págs. 11 y ss.).

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II.- La información en la transmisión de la propiedad inmobiliaria.

1. Los Registros públicos y la certeza en la transmisión de derechos sobre inmuebles. La transmisión de un derecho ⎯y, en particular, el de propiedad⎯ requiere su

previa titularidad por quien lo transmite. Esta condición inicial no representaría ningún problema si las personas conociesen en todo momento la situación jurídica de cualquier bien inserto en el tráfico; pero vivimos en un mundo en el que la información es limitada y costosa, por lo general. Por ello, existe una incertidumbre en los intercambios de derechos que el derecho privado contribuye a mitigar a través de mecanismos informativos.

Cualquiera que sea el tipo de derecho transmitido, las normas jurídicas persiguen

que quienes proyectan adquirirlo puedan reconocer con facilidad la legitimidad del titulo de aquellos que pretenden transferirlo. A tal fin, se valen de dos clases de mecanismos ⎯al menos en la literatura económica sobre transmisión de la propiedad20⎯ los basados en la posesión y los de registro de derechos, cada uno de los cuales resulta adecuado para informar sobre la titularidad de diferentes tipos de bienes.

La posesión es un instrumento útil para demostrar la propiedad de los bienes

muebles, de ahí que la entrega de la cosa se configure como un requisito esencial de los negocios que la tienen por objeto. El ordenamiento protege el título del adquirente que, además de haber llegado a un acuerdo de transmisión, haya obtenido la posesión del bien mediante su entrega por el titular previo. Por la vía de asociar posesión y transmisión se logra obtener, de un modo simple, información sobre el estado jurídico anterior de una cosa, y, al mismo tiempo, producirla para subsecuentes transmisiones.

Pero la posesión tiene importantes límites como instrumento de información

sobre derechos21. En particular, la posesión no es un instrumento adecuado para establecer la titularidad de un bien cuando se hace necesario remontarse a momentos lejanos en el tiempo, o en aquellos casos en que han tenido lugar sucesivas transmisiones sobre aquel, o si el derecho adquirido no implica la posesión de la cosa sobre la que recae.

Los registros de información permiten expresar con mayor precisión la situación

jurídica de un bien material o inmaterial, suministrando una información alternativa a la proporcionada por la posesión. Aunque la superioridad de la información registral puede predicarse respecto de cualquier derecho, el que, en efecto, rija su transmisión depende de que los beneficios superen los costes de su implementación. Precisamente,

20 Vid. BAIRD y JACKSON, “Information, Uncertainty, and the Transfer of Property”, Journal of Legal

Studies, 13 (1984), págs. 302 y ss. Aunque esta abstracción la realizan a partir de las reglas establecidas en el common law para la transmisión de derechos, su lógica es extensible a los derechos continentales, y, en general, a cualquier sistema de derecho privado.

21 Vid. BAIRD y JACKSON, Journal of Legal Studies, 13 (1984), págs. 299 y ss.

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la transmisión de derechos sobre inmuebles, que nos ocupa en este trabajo, constituye el ejemplo más nítido de ventaja neta del sistema de registro.

Las especiales características negociales de los derechos inmobiliarios y de las

cosas sobre las que recaen hacen que los costes en que se incurre para conseguir la inscripción de los derechos inmobiliarios se compensen sobradamente con los beneficios de la inscripción. Por lo que a los negocios sobre inmuebles se refiere, ha de notarse que se realizan por un valor económico relativamente considerable, de modo que evitar o reducir el riesgo de la posible pérdida del derecho adquirido compensa, en la mayoría de los casos, los costes de registro22. Respecto a los inmuebles en sí, por su larga vida útil23, debe considerarse la sucesión en el tiempo de múltiples titulares, y la frecuencia con la que sobre ella recaen simultáneamente los derechos de diferentes personas, lo que determina mayor probabilidad de que surjan conflictos de titularidad.

La historia de los negocios para la transmisión de inmuebles es fiel a esta lógica, desde las civilizaciones más antiguas se han asumido los costes de una publicidad registral de estos bienes, a cambio de los beneficios derivados de la certeza en su titularidad. Cuenta LACRUZ como en la Grecia antigua los actos traslativos y constitutivos de derechos reales sobre inmuebles eran grabados sobre placas de mármol que se exponían públicamente. En algunos casos, en especial los relacionados con la constitución de garantías reales, su creación se inscribía en piedras o tablas de madera, denominadas horoi, que eran colocadas en la propia finca sobre la que se creaba la hipoteca24. Todavía más estilizado es el procedimiento empleado en el Egipto de la época ptolemaica, donde consta que los documentos acreditativos de la transmisión de fundos, redactados por funcionarios, eran inscritos en oficinas públicas ⎯o Tamiai⎯ haciendo prueba de la nueva titularidad.

Por encima de las dudas que puede suscitar el valor jurídico que tuvieron tales mecanismos25, su función económica es análoga a la que cumplen actualmente los modernos registros de la propiedad. Ayer como hoy, con la inscripción de la titularidad

22 Para las operaciones de menor cuantía económica el coste puede ser demasiado elevado, dado que

hasta el mecanismo registral más simple implica gastos que no admiten su reducción para adecuarse a lo que las partes están dispuestas a invertir en seguridad jurídica. Visto de otro modo, si se reduce la inversión por debajo de ese mínimo, la escasa calidad del registro le haría perder su valor informativo adicional respecto a la posesión.

23 Por ejemplo, en la mayoría de los casos la vida útil del suelo es indefinida, sin perjuicio de que a lo largo del tiempo su valor patrimonial pueda aumentar o reducirse considerablemente, y de que, en algún caso, ciertos fenómenos naturales puedan hacerlo desaparecer.

24 Vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, Zaragoza, 1957, págs. 22 y ss.

25 Mientras se duda de si en el sistema griego de los horoi era requisito constitutivo de la hipoteca o meramente servía como prueba de la misma, la incertidumbre sobre el valor del egipcio procede de su finalidad primordialmente fiscal (vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op. cit., pág. 23).

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de un derecho se reduce la incertidumbre sobre la legitimidad del transmisor, en comparación con los negocios en los que aquella se acredita tan sólo con la posesión26.

2. El problema del conflicto de derechos. La publicidad de la información contenida en los Registros contribuye a hacer

más seguras las transmisiones de bienes inmuebles, reduciendo la probabilidad de que se lleven a cabo negocios sin un conocimiento exacto de la situación de la finca objeto del derecho transmitido. Sin embargo, no existe ningún sistema registral que consiga reflejar plena y fielmente, en todos los casos y en todos los momentos, la realidad jurídica de las fincas inmatriculadas en él. El problema de que dos personas puedan adquirir derechos incompatibles sobre un mismo bien inmueble puede plantearse cualquiera que sea el sistema de Registro empleado27.

Puesto que en el mundo real no existe ningún mecanismo que asegure una

información perfecta en quienes adquieren derechos sobre inmuebles, cualquier ordenamiento jurídico ha de prever soluciones a los conflictos entre quienes reclamen para sí su titularidad. Pero escoger la solución adecuada a este problema no es fácil. Cuando el Registro no refleja fielmente la cadena de sucesivos titulares de un bien hasta el último transmisor, existe la posibilidad de que dos personas reclamen para sí los derechos sobre el mismo: aquélla que haya adquirido de quien en el Registro resulte legitimado para transmitir, y aquélla otra cuya pretensión jurídica se funda en un título que no aparezca en la información registral pero que pueda ser considerado preferente. Ante esta controversia, se plantea el dilema señalado por BAIRD y KRONMAN28: o se opta por conferir el derecho al titular-registrado o al titular no registrado, pero no hay modo de satisfacer plenamente a ambos29.

26 Tanto el Registro griego como el egipcio nos parecen fórmulas estilizadas de inscripción de la

propiedad. Creemos que, en el tránsito desde la legitimación por la posesión hasta Registros tan evolucionados, hubieron de existir otras modalidades de prueba registral menos complejas y costosas. Aunque, el asunto merece, probablemente, una indagación más penetrante de la que en estas páginas podemos dedicarle, no podemos dejar de apuntar a soluciones intermedias presentes en el derecho romano y en el germánico. Así, la intervención de los testigos en la mancipatio romana no era más que un mecanismo de registro colectivo de la nueva titularidad. En esta misma lógica, resulta curiosa la costumbre germánica de incluir entre los testigos de los negocios de transmisión a algunos niños, que garantizaban una pervivencia más prolongada de la nueva titularidad. Los testigos, así empleados, son también “registro”, en la noción laxa que de él hemos empleado en este apartado, como mecanismo colectivo de producción de información con vocación de permanencia, aquellos actuarían como registros vivientes, utilizando la afortunada expresión de LACRUZ BERDEJO (Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., pág. 23).

27 Incluso en Registros constitutivos como el alemán, aunque nunca tutelen al no inscrito. 28 Vid. BAIRD y JACKSON, Journal of Legal Studies, 13 (1984), págs. 299 y ss. 29 Es cierto que teóricamente también es concebible una regla jurídica que dé satisfacción parcial a

ambos, concediendo a cada uno parte del derecho discutido.

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En la disyuntiva entre proteger a quien confía en el Registro o al titular no registrado de un bien inmueble, el derecho norteamericano30. y el español han optado por soluciones opuestas. En EEUU y a tenor del sistema registral más extendido, cuando existe un error en la cadena de títulos inscrita, no se otorga el derecho al último adquirente registrado, mientras que en España, en la misma situación, el ordenamiento jurídica concede al adquirente registrado una completa protección jurídica de su interés.

III. La protección registral del adquirente inmobiliario en el ordenamiento español y el norteamericano.

1. Acotación previa: la dualidad de sistemas de Registro vigentes en EEUU. Aunque, tanto el sistema jurídico español como el norteamericano se valen de Registros oficiales para lograr la deseada publicidad de los derechos sobre bienes inmuebles, las características que estas instituciones presentan, difieren notablemente entre sí. Por lo que ahora nos interesa, las diferencias se centran en el valor jurídico que se atribuye a la información registrada o, lo que es lo mismo, a la protección legal de los derechos de quien confía en el contenido del Registro.

Antes de examinar estas diferencias, debe prevenirse, que al referirnos al “sistema estadounidense” incurrimos, deliberadamente, en una inexactitud formal y material. Formal, pues cada uno de los Estados de la Unión posee un derecho inmobiliario autónomo, con fuentes normativas propias. Material, porque no se ha implantado en aquel país un único modelo registral, sino que se pueden distinguir dos tipos de organización de la publicidad inmobiliaria: el de mera compilación documental (recording statutes) y el de registro de títulos (title registration), también conocido como sistema Torrens31.

En este trabajo, comparamos nuestro sistema registral con el primero de los dos

modelos referidos ⎯el de mera compilación documental⎯ que posee una mucho mayor importancia práctica, pues su vigencia se extiende al territorio de todos los Estados, mientras la aplicación del sistema Torrens queda restringida a ciertos Condados y, únicamente, como una opción.

Pero, aunque no lo utilicemos directamente como uno de los términos de la

comparación a realizar, el sistema Torrens no queda fuera de este estudio. El empleo del método comparado pone de relieve que la solución Torrens es similar a la española, pues, en la disyuntiva entre proteger al titular no registral o al último adquirente registrado de un derecho inmobiliario, opta por esto último. Por ello, gran parte de las 30 Al hablar de “sistema estadounidense” incurrimos deliberadamente en unas simplificación que se

salvará en el apartado II.1 que sigue. 31 Sobre la implantación del sistema Torrens en EEUU, vid. JOHNSTONE, “Title Insurance”, The Yale

Law Journal, 66 (1957), págs. 513 y ss.; y JANCZYK, “An Economic Analysis of the Land Title Systems for Transferring Real Property”, Journal of Legal Studies 6 (1977), págs. 213 y ss.

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conclusiones de la confrontación jurídica que proponemos, son aplicables al sistema Torrens, en cuanto la asignación de riesgos que configura presenta analogías con la derivada de nuestra sistema hipotecario.

2. La protección jurídica del adquirente inmobiliario: la imputación del riesgo en caso de conflicto de derechos.

Como ya hemos expuesto, lo que separa el sistema registral español del estadounidense, es la diferente posición otorgada al adquirente inmobiliario que registra su nueva propiedad y, como consecuencia de ella, a la atribución del riesgo de pérdida del dominio en caso de conflicto entre inscripciones.

Así, en el caso español el derecho protege a quien aparezca como titular según el tenor de los asientos registrales, mientras que en el sistema norteamericano, la inscripción de la propiedad no garantiza plenamente la misma, porque el derecho del titular inscrito cede ante quien posea un título anterior, aún cuando el mismo no resultase del examen del contenido del Registro. Conviene repasar los rasgos jurídico positivos de esta disimilitud. Como es sabido, el artículo 34 de la LH española protege al titular registral de un inmueble adquirido de buena fe y a título oneroso, quien conserva la titularidad del derecho inscrito, frente a quien, aún habiéndolo adquirido con justo título, no aparece como su titular en los asientos del Registro de la Propiedad.

En el sistema de compilación (recording) que predomina en EEUU, la inscripción

del derecho no protege por completo a quien aparece como titular en ella, aun cuando se actúe de buena fe y se haya adquirido onerosamente. El propietario registrado de una finca no posee una certeza absoluta de su posición, porque aun después de inscribir su derecho, continúa padeciendo el riesgo de perderlo en favor de quien posea un título anterior al suyo.

El único presupuesto para incitar la protección del artículo 34 LH es que no conste

en los asientos del Registro ningún derecho que pueda ser incompatible con el inscrito32. De ahí que, una vez examinado el contenido del Registro, quien pretende adquirir pueda confiar en la posición jurídica que se infiere de sus asientos. Diversamente, el sistema norteamericano no ofrece motivos para la confianza del adquirente registral: su posición jurídica no mejora por el hecho de que de los documentos registrados no pudiera inferirse la existencia de un derecho coincidente ⎯en todo o en parte⎯ con el que pretende obtener.

32 La doctrina se interrogaba sobre si tal derecho podía derivar de cualquier asiento, o si únicamente

podía nacer de la última inscripción, es decir, si el adquirente de un derecho inmobiliario que pretendiera registrarlo, había de examinar toda la hoja registral o bastaba con el último asiento y parece dominar como solución correcta la primera: quien adquiere corre el riesgo de un posible error del Registrador en la transcripción del último asiento, de ahí que deba examinar el contenido completo de la hoja registral para asegurar su posición.

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Debe subrayarse, que esta disimilitud de soluciones sólo se predica respecto de los supuestos de “inexactitud registral” ⎯esto es, los contemplados por el art. 34 LH, aquellos en los que el problema es si ha de mantenerse en su adquisición a la persona que se guía por el contenido del Registro, aún cuando el título que de él se infiera sea inexacto33⎯. En cambio, existe una identidad sustancial en el tratamiento de meros conflictos entre títulos inscritos y no inscritos. En ambos sistemas se persigue la protección de los terceros frente a transmisiones secretas34, por ello, en el caso de que dos o más personas adquieran un mismo derecho inmobiliario de quien en el Registro aparezca como su último titular, tanto el artículo 32 de la LH35, como la mayor parte de las Recording Acts, optan por tutelar a quien primero inscribió el derecho.36 33 Es aquel efecto jurídico para el que CHICO Y ORTIZ ha reservado la denominación de principio de fe

pública registral, por contraposición al mero principio de inoponibilidad de lo no inscrito. (Estudios sobre Derecho Hipotecario, Madrid, 2000, Tomo I, págs. 232). Esta tesis se inserta en la corriente interpretativa dualista de la relación entre las normas de los artículos 32 y 34 LH, según la cual, tales preceptos responden a intereses distintos: mientras el artículo 32 LH sanciona la negligencia de quien no acudió al Registro, el artículo 34 LH protege al tercero que creyó en la apariencia registral (vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., págs. 232 y ss., quien explica genéricamente esta dualidad al conectar el art. 32 LH con lo denomina “sistema latino” de protección del adquirente, y el art. 34 LH, con el “sistema germánico”). La explicación dual nació frente a la orientación monista tradicional, que concebía ambos artículos como expresiones complementarias del principio de fe pública registral.

34 Vid. PUIG BRUTAU, “El Seguro a favor del adquirente de bienes inmuebles en los Estados Unidos”, RDN, 93-94 (1976), pág. 252, citando la legislación de la colonia de Plymouth de 1627 como la primera en imponer que las compraventas de inmuebles se inscribiesen en libros registro.

35 Mientras este precepto establece el principio general de la falta de eficacia del derecho no inscrito frente al inscrito, el artículo 1.473, 2ª CC lo especifica para el caso de la doble venta de un bien inmueble.

36 Es necesario precisar esta afirmación sobre la identidad de la normativa española y la norteamericana, porque aunque coincidan los rasgos generales de su solución al problema del conflicto entre títulos, existen diferencias cuando se ven implicados los requisitos de buena fe y adquisición onerosa. Esta posible falta de identidad en el tratamiento del conflicto, entre el título inscrito y el no inscrito, obedece a la variedad de respuestas ofrecidas en cada Recording System al problema de la buena fe y en la ausencia de una solución definitiva en nuestra doctrina a la pertinencia de aquella y de la onerosidad de la adquisición. Mientras la onerosidad de la adquisición es requerida en la mayoría de los Estados, en relación con el problema de la buena fe, se han distinguido tres modalidades distintas de Recording Acts: (i) Leyes de prioridad registral pura (Pure race stautes): En los pocos Estados en que todavía rige este sistema, se otorga el derecho al adquirente que primero inscriba, con independencia de que este conociera o no que sobre el mismo inmueble se pactó un negocio con anterioridad al suyo; (ii) Leyes de prioridad y conocimiento (Race-notice statutes): Este tipo de leyes, protege al segundo comprador sólo cuando cumple los dos requisitos siguientes, registra su derecho antes que el primer comprador y lo adquiere sin tener conocimiento del primer negocio; (iii) Leyes de conocimiento puro (Pure notice statutes): Establecen que en caso de doble venta, el segundo adquirente obtiene el derecho siempre que en el momento de la adquisición no tenga conocimiento de que el transmisor ha realizado anteriormente otro negocio incompatible con el suyo. En tal caso, el primer comprador no recibiría la propiedad del inmueble, ni siquiera cuando inscribiese su derecho con anterioridad al segundo comprador. Esta última solución es radicalmente distinta a la establecida en nuestro ordenamiento, pues sólo otorga valor a la buena fe del adquirente, prescindiendo de la prioridad en la inscripción de que arranca el art. 32 LH. Por ello, sólo las dos primeras modalidades de Recording Acts pueden coincidir enteramente con el contenido del art. 32 LH. Ahora bien, sólo puede existir la coincidencia si se aceptan las tesis de quienes defienden la necesidad de que también entre nosotros concurra el requisito de adquisición onerosa, que el artículo 32 LH no menciona. Si, en coherencia con tal postura, se admite igualmente la necesidad de que el tercero tutelado por el artículo 32 LH actúe de buena fe,

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Así, la diferencia nuclear entre las normas inmobiliarias españolas y las estadounidenses está en la asignación del riesgo de discordancia entre la realidad jurídica de un inmueble y la información sobre él registrada. Si el artículo 34 de la LH española lo impone sobre aquel cuyo derecho no aparece en el Registro y libera del mismo al titular registral del derecho, es este último quien, contrariamente, ha de soportarlo cuando rige el recording system norteamericano.

3. Posición jurídica, riesgo y demanda de seguro.

La ausencia de protección registral plena de la propiedad inmobiliaria explica la expansión del seguro de títulos en EEUU. Puesto que el adquirente de un inmueble nunca puede estar seguro de la validez de la posición que adquiere, utiliza un contrato de seguro para cubrir el riesgo de la pérdida patrimonial que provocaría la aparición de alguien con un derecho preferente al suyo.

Se comprende así la ausencia de encaje de la figura, de ese modo concebida, en

el mercado de seguros español. Quien adquiere un derecho sobre un inmueble en España obtiene una protección plena por la mera inscripción de su adquisición. No hay razón para pactar un contrato de seguro que proteja la posición registrada de la reclamación de quien ostente un derecho preferente, sencillamente porque éste no existe. Como consecuencia de la privilegiada protección otorgada por el art. 34 LH, los titulares registrados de un derecho inmobiliario no soportan el riesgo típicamente asegurado en un seguro de títulos pactado en aquellas jurisdicciones norteamericanas que siguen el sistema de registro compilativo (recording system).

Debe repararse en la diferente naturaleza de la protección que obtiene quien

pacta un seguro de títulos frente a quien recibe la tutela del art. 34 LH, pues sólo este segundo se beneficia de la seguridad jurídica, entendida esta como la protección del derecho en sí mismo considerado. El seguro de títulos es un mecanismo de compensación económica, que no asegura la titularidad del derecho controvertido, sino que tan sólo ofrece una indemnización por el valor del derecho perdido37. Así pues, desde un punto de vista estricto, este remedio subsidiario no sitúa a quien lo contrata en una posición igual a la de quien conserva el derecho y sólo desde perspectivas simplificadoras cabe aceptar la equivalencia de ambas soluciones.

entonces encontramos que nuestra solución y la establecida en los Race-notice Statutes son sustancialmente iguales (sobre la exigencia de los requisitos de onerosidad y buena fe en el art. 34 LH.. Vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit., págs. 260 y 262, quien proporciona una relación de los autores que defienden una y otra postura: quienes reclaman la necesidad de que concurran los referidos requisitos pueden, en general, ser adscritos a la aproximación monista, mientras que quienes prescinden de ellos lo hacen a la dualista [vid. supra, nota 33], con la notable excepción de LACRUZ BERDEJO. Aunque la cuestión no esté cerrada, ha de notarse que la STS de 8-7-1982 parece negar la necesidad de onerosidad en la adquisición protegida).

37 Sobre la distinción entre seguridad jurídica y económica utilizada, vid. ROMERO, FONT, OTERO y VALLET de GOYTISOLO, RDN, 99, (1978), op.cit., pág. 164; y CHICO Y ORTIZ, “La insegura seguridad y la seguridad del tráfico jurídico” en Ponencias y Comunicaciones Presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1993, Tomo II, pág. 47).

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IV.- Remedio y prevención del conflicto de “títulos”.

1. Los costes de transacción como límite a la eficiencia del mercado inmobiliario. El conflicto entre el titular registral y el titular “negocial” es un ejemplo de lo

que la doctrina estadounidense ha bautizado como el problema del entitlement. La cuestión se plantea cuando los intereses de dos o más personas entran en conflicto y el ordenamiento jurídico debe optar por favorecer a una de ellas38. Lo curioso del conflicto en examen es que se resuelve de manera opuesta en los dos regímenes legales que comparamos, pues, uno entitula al titular registral, mientras el otro opta por el legitimado extraregistralmente.

Identificada la naturaleza del conflicto, la pregunta que inmediatamente surge es

la de cuál de los dos ordenamientos lo resuelve de la manera socialmente más beneficiosa o más acorde al bien común en la terminología clásica, porque una y otra asignación del derecho de propiedad ⎯y del riesgo de perderlo⎯ no tienen por qué contribuir de igual modo al bienestar colectivo. El bienestar conjunto de quienes se ven implicados en un conflicto no suele ser indiferente respecto a quien se le atribuye el derecho y a quien el riesgo.

Para seguir nuestra argumentación a partir de este punto, es preciso recordar el sustrato teórico sobre el que se asienta esta parte del trabajo: la teoría sobre el origen de los derechos de propiedad y los acuerdos ⎯reales o hipotéticos⎯ entre agentes económicos, que conforman la base del análisis económico del derecho privado. Por COASE39 sabemos que si no existieran los costes de transacción el sistema jurídico sólo necesitaría definir y hacer efectivos los derechos de propiedad para que se alcanzase aquella ubicación general de los recursos, que hace máximo el bienestar social. Los individuos, por sí solos, lograrían tal asignación perfecta a través de sus acuerdos en mercados de competencia perfecta, con independencia de cuál fuera la asignación inicial de sus respectivas posiciones jurídicas. En un modelo en el que se prescinde de costes de transacción, el derecho privado óptimo se limita a definir y aplicar los derechos de propiedad. Pero, en el mundo real, los costes de transacción condicionan las relaciones económicas y sólo a partir de su existencia podemos comprender las normas que regulan el conflicto entre los pretendidos titulares de un derecho inmobiliario40. De 38 Vid. CALABRESI y MELAMED, “Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the

Cathedral”, Harvard Law Review, 6 (1985), pág. 1090. 39 Vid. COASE, “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, 3 (1970), págs. 1 y 2. El

autor concibió su trabajo como una respuesta a la tradición “pigouana” que afronta las externalidades desde un punto de vista unilateral, ignorando la naturaleza recíproca del problema.

40 Como señala EPSTEIN, si el teorema de COASE asume costes de transacción cero, no es porque encontremos esta situación frecuentemente en la vida real, sino porque ofrece el contrapunto adecuado

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hecho, en el mercado inmobiliario hay una significativa incidencia de los costes de transacción41, por lo que el logro de un mayor o menor bienestar social guarda una relación directa con la asignación inicial de posiciones jurídicas. Una vez fuera del modelo de COASE, explicar cuál es la función de las normas jurídico privadas equivale a preguntarse por el modo en que trasladan los recursos a sus asignaciones más valiosas, evitando los costes de transacción que dificultan a los agentes económicos alcanzar por sí solos tal resultado42.

En este planteamiento teórico, el papel de las normas sobre conflictos inmobiliarios es el de suplantar la solución que el mercado hubiera adoptado, de no existir los costes de transacción que limitan el acuerdo entre las partes. A partir de esta premisa prescriptiva, la comparación de la bondad de la solución del artículo 34 de la LH y de las Recording Statutes puede expresarse como la medición de cuál de ambas asignaciones de derechos y riesgos hubieran alcanzado por sí solos los implicados en el conflicto, si no les separasen sustanciales costes de transacción, porque si los individuos pudieran negociar sin interferencias sus posiciones jurídicas, éstas se transferirían hasta alcanzar el óptimo social paretiano.

Para trasladar esta lógica al caso que nos ocupa, es útil distinguir dos momentos en los que los pretendidos titulares del derecho podrían plantearse adoptar un acuerdo: antes y después de que el conflicto se haya producido. Conviene bifurcar el análisis de cual sea la solución más eficiente en estos dos momentos jurídicos, porque, en cada uno de ellos es distinto tanto el contenido de los acuerdos que establecerían los implicados en el conflicto, como los costes de transacción que los limitarían.

Por lo que al contenido del acuerdo se refiere, si las partes hubieran podido negociar antes de que la colisión tuviera lugar, su acuerdo iría dirigido a prevenir que el conflicto entre ellos llegase a ocurrir nunca43. Pero, una vez que el conflicto ya se ha producido, la finalidad preventiva del acuerdo desaparece. Lo que se pacte en este segundo momento estará relacionado con la minimización de las pérdidas ocasionadas por la falta de coincidencia entre las cadenas registrales y negociales, que ahora se hace pública.

para entender los efectos del derecho en un mundo dónde los costes de transacción cuentan (vid. EPSTEIN, “Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ronald Coase”, Journal of Law and Economics, 36 (1993), pág. 555).

41 Principalmente, costes de información. 42 COASE utiliza el concepto costes de transacción para designar cualesquiera impedimentos que

impidan a los individuos negociar entre sí. Así, si se desea llevar a cabo un negocio en los mercados del mundo real, es preciso realizar operaciones tales como descubrir la persona con la que uno desea negociar, informarla de nuestras intenciones, negociar un acuerdo, asegurar después que se cumpla, etc. Puesto que la realización de estas actividades implica costes, el propio COASE precisa ⎯estableciendo así el verdadero valor de su modelo⎯ que a menudo impedirán que se lleven a cabo las operaciones de reajuste de derechos que determinan el uso más valiosos de los recursos. De hecho, los individuos sólo intercambiarán voluntariamente sus posiciones jurídicas cuando los beneficios derivados de este negocio superen los costes de transacción necesarios para llevarlo a cabo (vid. COASE, Journal of Law and Economics, 3 (1970), op.cit.,págs. 15 y 16).

43 Las partes llegarán a acuerdos de este tipo siempre que los costes de prevención sean sensiblemente inferiores a la pérdida esperada como consecuencia del conflicto.

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Ha de incidirse, también, en los diferentes costes de transacción que, en uno y

otro caso, dificultan el encuentro de las partes, en cuanto afectan a la propia naturaleza del acuerdo alcanzable. Antes de que el conflicto ocurra, la posición de los sujetos interesados es una de ignorancia mutua respecto a la implicación de los otros con el derecho adquirido, pues, por un lado, quien primero obtuvo el derecho no puede saber ni quién, ni cómo, adquirirá en el futuro un título coincidente con el suyo y, por el otro, el último en adquirir ignora la existencia de la titularidad anterior44. La indeterminación de los sujetos que en el futuro se verán involucrados en el conflicto hace, de entrada, prohibitivos los costes de transacción. En la realidad, no es posible ni tan siquiera que se llegue a negociar un acuerdo porque cualquier persona ⎯se tenga, o no, conocimiento de su existencia⎯ puede ser la futura contraparte. El acuerdo preventivo es una mera hipótesis45. Por el contrario, una vez que el conflicto se produce, no existen obstáculos para que los sujetos enfrentados negocien entre sí sus respectivas posiciones. Dado que ambos se han identificado y han manifestado la naturaleza del título que alegan, no existen impedimentos definitivos para la negociación. Son de otra índole, pues, los costes de transacción que pueden impedir que se establezca una asignación eficiente de derechos.

Hechas estas precisiones, hemos de converger con nuestra línea de argumentación principal. Comparar las soluciones legales española y estadounidense significa medir la relativa virtud con que una y otra cumplen la función preventiva y reparadora del conflicto. Por los argumentos expuestos, analizaremos separadamente cuál es el tipo de norma óptima para cumplir cada una de estas funciones46.

La función reparadora requiere una aproximación ex post al conflicto que

considere cuál es la asignación derechos que establecerían las partes para un supuesto de conflicto que ya se ha producido. Diferentemente, la aproximación ex ante se plantea cómo el derecho puede evitar la situación de doble titularidad, porque nada impide pensar que el derecho pueda modificar la magnitud del riesgo de conflicto de títulos, a través de un adecuado sistema de incentivos.

Por simplificar la expresión de nuestro planteamiento, podemos redefinir la aproximación ex post como aquella que trata de establecer cuál sería la regla jurídica 44 Recordamos que si el tercero no actúa de buena fe, se enerva la aplicación del art. 34 de la LH. 45 Vid. BISHOP, “The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance”, The Journal of Legal

Studies, 12 (1983), pág. 242. 46 En la introducción general de este trabajo hemos expuesto la distinción trazada por CALABRESI (en

El coste de los accidentes, op.cit.) entre costes primarios, secundarios y terciarios. Aunque, el análisis ex post es un examen de costes secundarios ⎯los causados por los conflictos ya producidos⎯ y la indagación ex ante incide en los costes primarios ⎯los causados por el número de conflictos⎯, nuestro trabajo no responde exactamente a este esquema. La complejidad del trazado institucional que estudiamos en este trabajo no puede ser aprehendida con un esquema tan simple. Así, en el cuarto epígrafe estudiaremos la compleja relación de los costes terciarios ⎯o de “administración” del sistema registral mediante notarios y registradores o mediante title insurers⎯ con la prevención del conflicto de titularidades. Dicho de otra forma, en el ámbito del derecho inmobiliario registral no podemos separar, sin más, costes primarios y terciarios.

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socialmente deseable en un mundo en el que el número de casos en los que se produce la doble titulación fuera constante. En esta misma perspectiva, la valoración ex ante considera bajo cuál de tales soluciones jurídicas se produce un menor número de conflictos de titularidades. Ha de subrayarse que las razones de este enfoque dual son instrumentales, la finalidad es una ⎯cómo maximizar el bienestar social⎯ y la solución por la que puede optarse también es una ⎯o concedemos el bien a un sujeto o a otro⎯. Comenzamos por el análisis ex post porque esta ha sido la aproximación al problema que hasta ahora ha adoptado la literatura jurídica norteamericana, la cual plantea la cuestión como una de asignación de los derechos de propiedad47. Insistimos, no obstante, en que esta aproximación es incompleta. El problema no es sólo de ubicación eficiente del bien, sino de correcta estimulación de las partes en la transferencia de los derechos, porque a los fines del ordenamiento no es indiferente el que se produzca, o no, el conflicto, que es, en sí mismo, una situación socialmente indeseable. Las normas jurídicas deben responder a la cuestión de qué hacer cuando dos personas reclaman dos derechos que se solapan entre sí y a la de cómo evitar que esta doble vindicación llegue a producirse, como dos facetas de un mismo problema. En última instancia, habremos de reconciliar los resultados del análisis preventivo con el reparativo, pues, nada impide que pueda existir una contradicción entre la bondad con que se cumplen cada uno de estos dos objetivos.

2. La asignación eficiente de un derecho inmobiliario disputado.

Un estudio conjunto de las instituciones que ordenan el derecho de propiedad descubre que en caso de duda sobre la titularidad de un bien, el ordenamiento jurídico privado tiende a conferirlo a quien más lo valore48. La lógica de esta respuesta consiste en ubicar los recursos en sus destinos socialmente más valiosos, a fin de maximizar el bienestar social. En su contra, podría aducirse que, en un sistema legal en el que se permite la transferencia voluntaria de los recursos, la asignación inicial de éstos no tiene por qué determinar su ubicación final, ni afectar al logro de una sociedad eficiente. Pero, la objeción desaparece cuando se tienen en cuenta los costes de transacción. En el mundo real, las partes pueden encontrar obstáculos que dificulten los acuerdos de transferencia de los derechos e impidan que se alcance el óptimo social.

Así, la regla jurídica que confiere el derecho de propiedad a quien más lo valora,

sirve al derecho privado de atajo en el camino de la eficiencia social, ahorrando los costes de transacción en que las partes incurrirían para establecer la misma situación final.

47 En ello se ve la influencia de los abundantes trabajos sobre establecimiento inicial de los derechos de

propiedad (así, por poner un ejemplo de los artículos pioneros y de las últimas contribuciones en la materia, pueden citarse los artículos de DEMSETZ [“Toward a Theory of Property Rights”, American Economic Review, 57 (1962), págs. 347 y ss.] y de LUECK, [“The Rule of First Possession and the design of the Law”, Journal of Law and Economics, 38 (1995), págs. 393 y ss.], respectivamente), frente a la escasez de estudios que abordan su transferencia.

48 Vid. POSNER, Economic Analysis of Law, Nueva York, 1998, págs. 86 y ss.

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Entonces, la cuestión a determinar por el ordenamiento ⎯en el caso que nos ocupa⎯ es la de quién, por regla general, valora más el derecho, si el que lo disfruta registralmente, o la persona que lo reclama fundándose en un título anterior no registrado49. La suposición que parece haber asimilado el derecho privado español es que el titular registral tiende a valorar más la propiedad pues, con el paso del tiempo la vinculación con ésta se refuerza. El ordenamiento no ignora que las personas tienden a desarrollar vínculos con las cosas que consideran suyas, de modo que su pérdida les produce una privación de valor superior a la ganancia que experimenta el titular no registrado50. La ruptura forzosa del entramado de relaciones entre quien se cree propietario y el objeto de su derecho tiene un coste para el conjunto de la sociedad.

Estos argumentos han sido recogidos por Richard POSNER para afirmar la

mayor eficiencia de los sistemas de registro de la propiedad que protegen al último titular registrado frente a reclamaciones extrarregistrales51. POSNER incide expresamente en los costes de transacción para explicar la ineficiencia de las soluciones jurídicas que no destinan el inmueble a sus ubicaciones más valiosas.

Probablemente, para quienes no estén familiarizados con esta técnica analítica,

el asunto merezca una cierta aclaración. Si quien pierde el derecho efectivamente lo valora más que la persona a quien la ley se lo otorga, el primero todavía podría readquirirlo, alcanzándose así una ubicación óptima del recurso. Pero, aunque así ocurra, los costes de transacción soportados en el camino significan, en sí mismos, utilizar recursos en actividades distintas de sus usos más valiosos52. Puesto que en esta solución es preciso emplear más recursos para alcanzar la ubicación óptima de los derechos inmobiliarios, la pérdida de bienestar social es inevitable53.

Los modernos estudios sobre sicología del comportamiento social confirman lo

atinado de la orientación del artículo 34 L. H. En general, los seres humanos no son

49 Lo que tienen en común la solución española y norteamericana es que ambas establecen para el

conflicto entre derechos una solución a priori. Pero, una vez instalados en la lógica de la asignación del derecho a su uso más valioso esta opción es cuestionable. Cabe preguntarse si no sería mejor dejar que fuese un juez quien estimase en cada caso cuál de las partes otorga más valor al derecho litigado, porque es probable, que existan supuestos en los que sea más eficiente ubicarlo a favor del titular no registral. Aunque, una posible explicación de la ausencia de una solución de este cuño son los elevados costes “administrativos” de un sistema de determinación a posteriori, creemos más atinado explicar la atribución a priori desde la perspectiva de la prevención del conflicto y de los incentivos que crea.

50 En la literatura jurídica estadounidense el argumento fue, por primera vez, sugerido por Oliver Wendell Holmes, quien lo empleó para justificar la naturaleza de la usucapión (vid. HOLMES, “The Path of Law”, Harvard Law Review, 10 (1897), pág. 477, citado por POSNER [Economic Analysis of Law, op.cit., pág.89]).

51 Vid. POSNER, Economic Analysis of Law, op.cit., pág. 91, que toma como término comparativo de su análisis el Torrens System norteamericano que, como hemos indicado, establece unos entitlements paralelos a los creados en el artículo 34 de la LH española.

52 Los empleos que hubieran recibido tales recursos de no haber sido empleados en sufragar los costes de transacción.

53 Más aún, si los costes de transacción son demasiado elevados pueden llegar a impedir la readquisición.

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racionales respecto a la pérdida de aquello que ya tienen (loss aversion) 54. La convicción de que se es titular de un derecho lleva aparejado un efecto de endowment o de sobrevaloración del bien poseído. Dicho de otra manera, nos sentimos mucho más perjudicados por las pérdidas, de lo que nos sentimos beneficiados por una ganancia objetivamente equivalente.

Es cierto que el concepto de pérdida no es demasiado estable, y todavía menos

en un conflicto como el que nos ocupa, en el que la asignación del derecho a una parte significa necesariamente que la otra no lo adquiere. Ello obliga a buscar puntos de referencia55 fijos a partir de los cuales se pueda determinar quien sufre la pérdida y quien simplemente no adquiere el derecho. Precisamente la inscripción registral ofrece un buen ejemplo: quien ve como se cancela un asiento en el que una propiedad aparecía inscrita a su nombre tiene una probabilidad mucho mayor de percibir la nueva situación como una pérdida, que quien no obtiene el reconocimiento en el registro de algún título jurídico anterior.

Adicionalmente, en favor de la atribución del derecho al titular registral, se ha construido un argumento que concierne los incentivos para la inversión de capital sobre la propiedad inmobiliaria. Quien adquiere un inmueble invierte recursos en la mejora de sus condiciones de habitabilidad, en su capacidad productiva o de apariencia estética, que aumentan el valor de la finca. Pero, cuando el adquirente registrado56 sabe que puede perder el inmueble ante la reclamación de un titular anterior, sus incentivos para invertir decrecen. De ahí que el mero riesgo de perder la propiedad ⎯con independencia de que realmente surja una reclamación de título⎯ conduzca al titular registrado a un nivel subóptimo de inversión en la propiedad57.

Y es interesante destacar que el seguro de títulos no puede reparar los perjuicios de la pérdida de la propiedad, ni siquiera cuando cubra las posibles inversiones que se realicen en ella. El binomio Recording System⎯Title Insurance no conduce a la asignación eficiente de los derechos inmobiliarios porque obliga a los agentes económicos a incurrir en costes de transacción, que podrían eliminarse invirtiendo la tutela registral58. El mayor valor para el propietario registrado impide que la seguridad

54 En las últimas décadas, la sociología ha mostrado como los individuos no siguen por completo las

pautas de comportamiento racional que sirven de paradigma al pensamiento económico neoclásico. Pero, como ha señalado SUNSTEIN (“Behavioral Analysis of Law”, University of Chicago Law Review, 64 (1997), págs. 1179 y ss) que la gente no sea siempre racional no significa que su comportamiento no pueda ser predicho, pues la “irracionalidad” sigue pautas ⎯como la “aversión a la pérdida”, que aquí nos ocupa⎯ identificadas por los científicos sociales. Para recuperar la capacidad predictiva de los modelos de comportamiento de que se sirve la ciencia económica o la jurisprudencia basta con introducir variables que reflejen los patrones de decisión irracional observados.

55 Vid. SUNSTEIN, University of Chicago Law Review, 64 (1997), op.cit., págs. 1180. 56 Quien, por regla general, tendrá la posesión del inmueble. 57 Vid. MICELI, SIRMANS y TURNBULL, “Title Assurance and Incentives for Efficient Land Use”,

European Journal of Law and Economics, 6 (1998), págs. 305 y ss. 58 Vid. MICELI, SIRMANS y TURNBULL, European Journal of Law and Economics, 6 (1998), op.cit.,

pág. 318.

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económica que proporciona el title insurance sea un sustituto perfecto de la seguridad jurídica otorgada al adquirente registrado por nuestro sistema registral.

3. La asignación de los riesgos como instrumento de prevención del conflicto:

3. 1. La indeseabilidad económica del conflicto de titularidades. Las normas registrales han de cumplir una función preventiva en relación con los conflictos inmobiliarios. Antes que una reparación óptima de este tipo de litigios, es preferible una sociedad sin conflictos, pues, una vez que se producen, la pérdida social es inevitable. Las soluciones que examinamos implican que una de las dos partes enfrentadas pierde la titularidad del derecho inmobiliario en controversia. Haciendo abstracción ⎯por el momento⎯ de la posibilidad de ejercer acciones contra terceras personas que le resarzan como enseguida se expondrá, sufre la pérdida en su propio patrimonio.

Ha de repararse en que los recursos son desubicados respecto de sus usos más eficientes, pues, de haberse prevenido el conflicto, los fondos empleados por el “perdedor” en la adquisición del derecho inmobiliario se habrían destinado a un uso alternativo más eficiente. Incluso si aceptamos que aún disponga de algún remedio jurídico que le compense esta pérdida, se habrá producido una pérdida de bienestar social en la medida en que será necesario invertir más recursos ⎯más tiempo, por ejemplo59⎯ para transferir éstos a sus ubicaciones más productivas. El conflicto de derechos es pues un hecho socialmente indeseable60.

De ahí que, juzgar cuál es la solución óptima a un conflicto de pretensiones

sobre un derecho inmobiliario, requiera preguntarse no sólo por cuál de ellas minimiza los “daños” causados por la colisión, sino también por la medida en que cada una evita que lleguen a producirse. El mejor sistema de registro inmobiliario imaginable no sería uno en el que los conflictos se remedian de la mejor manera posible, sino uno en el que no hubiere conflictos.

Utilizar la aproximación ex post como criterio único de eficiencia equivale a

asumir que el riesgo de que se produzca el conflicto de titularidades es el mismo cualquiera que sea la solución adoptada. Pero, no hay razón para aceptar tal premisa. Las reglas jurídicas son un instrumento eficaz para condicionar el comportamiento de las personas61, influyendo en éste, la sociedad impulsa el logro de sus objetivos colectivos. En el caso que nos ocupa, el objetivo colectivo es evitar que se produzca la

59 Asumiendo que subsista el segundo mejor uso alternativo para los recursos empleados. 60 La literatura ha prestado menos atención de la debida a estos “sucesos indeseables”, sobre todo si se

compara con la recibida por la noción relacionada de “actos indeseables” (vid. SHAVELL, “The Optimal Structure of Law Enforcement”, Journal of Law and Economics, 36 (1993), págs. 256 y 257) .

61 Para un ejemplo acabado de las implicaciones de esta idea, vid. LANDES y POSNER, “The Positive Economic Theory of Tort Law”, Georgia Law Review, 15 (1981), págs. 851 y ss.

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doble titularidad, y, para lograrlo, el ordenamiento puede inducir en las personas aquella conducta que minimice la probabilidad del conflicto.

El ordenamiento incentiva los comportamientos socialmente deseables por

diferentes caminos. Una vía directa para orientar la conducta de los individuos consiste en imponer sanciones por la comisión de ciertas acciones u omisiones. Esta estructura sancionadora es, por ejemplo, la típica de las normas penales62. Frente a esta opción, la vía de actuación propia del derecho privado se caracteriza por no proscribir, ni prescribir, determinadas actividades, se limita a definir la asignación de derechos y obligaciones en una cierta situación jurídica, dejando que sean las partes quienes opten por comportarse del modo que estimen oportuno en relación con los riesgos que afrontan63.

De esta manera, las normas sobre protección a los terceros registrados se

involucran en la función de promoción de los comportamientos socialmente eficientes, mediante la estimulación de aquellas conductas que impiden que dos personas choquen en su reivindicación de la titularidad de un derecho. Así, el que el supuesto de hecho del artículo 34 L. H. presuma una colisión de titularidades que ya se ha producido, no es obstáculo para que cumpla una función preventiva, porque la expectativa de una cierta solución ex post influye en la conducta de las partes ex ante.

Dependiendo de los incentivos creados por el derecho registral los adquirentes

de inmuebles procederán, o no, de la forma socialmente óptima desde la perspectiva de la prevención del conflicto64.

De todas formas, no puede perderse vista el valor parcial de la función

preventiva. En la comparación de la eficiencia de cada una de estas soluciones jurídicas al conflicto de títulos, su relativo impacto en la reducción de las situaciones indeseables ⎯costes primarios⎯ es sólo un elemento de una función más compleja que incluye también los costes de la asignación de la propiedad a una de las dos partes ⎯costes secundarios⎯ y los costes de administración del sistema registral que utilizan.

3.2. Identificación de la solución óptima. A fin de establecer cuál de las normas jurídicas en examen contribuye de mejor

manera a prevenir el conflicto de titularidades, hemos de remontarnos, de nuevo, a lo

62 Sobre la lógica de la inducción del comportamiento eficiente en el ámbito penal, vid. BECKER, “Crime

and Punishment: An Economic Approach”, Journal of Political Economy, 76 (1968), págs. 169 y ss. 63 Cuando se emplea esta segunda vía, el resultado que se persigue no suele aparecer explícitamente en

las normas, pero está implícita en los incentivos que crean, en este caso, la prevención de los conflictos de títulos.

64 La idea de que la probabilidad de una reclamación sobre los derechos registrados dependen del modelo de protección del adquirente ha sido sugerida por Benito ARRUÑADA (Vid. MICELI, SIRMANS y TURNBULL, European Journal of Law and Economics, 6 (1998), op.cit., págs. 305 y ss.pág. 309, nota 12).

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que el análisis económico del derecho nos enseña acerca de cómo establecer la solución óptima en un caso en el que los costes de transacción impiden a las partes negociar un resultado eficiente. Porque, si los mercados funcionasen correctamente, la solución al problema todavía habría de plantearse en el dominio del teorema de COASE. Por él sabemos que, en ausencia de costes de transacción, la ubicación eficiente de los recursos se alcanza por los acuerdos entre los posibles afectados en el conflicto de titularidades. La prevención del conflicto de titularidades se realizaría por las partes a través de sucesivos acuerdos conducentes al resultado socialmente más eficiente, que, en el caso que nos ocupa, es el que representa la minimización de la suma del coste del conflicto y del coste de evitarlo.

Pero, puesto que las partes no pueden negociar entre sí la asignación de recursos

antes de que se produzca el conflicto de títulos, al ordenamiento corresponde la función de establecer aquella ubicación de recursos que se aproxime de una manera más cercana al resultado eficiente que el mercado hubiera producido de no existir fricciones. La suposición de ausencia de costes de transacción es sólo un punto de partida para estudiar aquella asignación de “títulos jurídicos” que mejor contribuye a la eficiencia social.

El asunto a afrontar ahora es el de qué método puede utilizarse para medir la

eficacia de la solución establecida por el ordenamiento. A tal fin, el procedimiento más preciso consistiría en cuantificar empíricamente los costes en que en cada caso se incurre, pero, en la realidad, las profundas diferencias institucionales y la indiscriminabilidad de la información contenida en los precios hacen imposible la medición.

Ante la complejidad de la realidad, se hace necesario emplear suposiciones y

predicciones sobre los efectos que tendrá la decisión de atribuir la titularidad del inmueble a una parte o a otra65. Afortunadamente, para construir tales modelos contamos con el estilizado acervo científico desarrollado durante los últimos veinte años para indagar la eficiencia de las respuestas del ordenamiento a problemas de entitlement. La referencia principal en esta campo es la obra de CALABRESI, quien ha identificado aquellos elementos que hacen preferible una asignación frente a otra66. Sus conclusiones al respecto pueden sintetizarse del modo que exponemos a continuación67. La primera alternativa para conseguir la eficiencia económica es que el ordenamiento establezca de antemano qué conducta ⎯en lo relacionado con el conflicto⎯ han de observar las personas, prohibiendo aquellas que causen los futuros costes primarios68. Pero para eliminar los conflictos por 65 Vid. CALABRESI, “Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules⎯ A Comment”,

Journal of Law and Economics, 11 (1968), pág. 70. 66 Debe prevenirse, sobre que el problema de los accidentes que da título al principal de sus trabajos al

respecto (CALABRESI, El Coste de los Accidentes, op.cit.), es sólo una vestimenta que recubre una teoría de mayor calado, sobre la toma de decisiones por el legislador (no sorprende por ello que la edición en español de la obra ⎯traducción de Joaquín BISBAL⎯ añada al título original el subtítulo de “Análisis Económico y Jurídico de la Responsabilidad Civil”). De todas formas, ha de repararse en que la prevención de los accidentes presenta importantes analogías con el conflicto de títulos que nos ocupa, en cuanto que en ambos casos las personas que en el futuro se verán implicadas no puede ser identificadas en el presente, lo que hace imposible la negociación ex ante entre ellas.

67 Vid. CALABRESI y MELAMED, Harvard Law Review, 6 (1985), op.cit., pág. 1096. 68 Aquellos que causa el conflicto cuando efectivamente se produce.

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esta vía, es preciso conocer de antemano los beneficios y costes de las alternativas de comportamiento que han de ser prohibidas o autorizadas. Ello hace que este procedimiento ⎯el denominado método de la prevención específica (specific deterrence)⎯ sea inadecuado para resolver el conflicto que nos planteamos en este trabajo, pues no es posible fijar a priori si tal o cual tipo de negocio sobre un inmueble conducirá a un conflicto de titularidades69. Aunque hubiera indicios de que un cierto tipo de negocios tiene mayores probabilidades de producirlo, la prohibición rara vez superaría un análisis de la relación coste-beneficio. La prohibición de comportamientos generales casi nunca resulta una alternativa razonable para prevenir supuestos excepcionales.

De ahí que sea preciso acudir al mecanismo de la prevención general (general

deterrence) o método de mercado. Éste se basa en la regla de sentido común según la cual cada persona sabe mejor que nadie que es lo que le conviene, de ahí que otorgándole los incentivos adecuados podamos utilizar su conocimiento para crear el mayor bienestar social posible. Por ello, si el ordenamiento no puede establecer los beneficios y costes sociales de los comportamientos que inciden en que haya conflictos, debería utilizar a aquella persona que esté en la mejor situación para llevar a cabo el análisis coste-beneficio en relación con un conflicto determinado. Para incentivar a esa persona a que emplee su mejor conocimiento basta con asignarle el coste del conflicto. Ésta es la mejor solución porque la inversión en prevención y la aceptación del riesgo de conflicto se hará de la manera más informada posible. El sujeto al que el ordenamiento imputa el riesgo, negociará con todos aquellos que puedan, de alguna manera, contribuir a reducir la probabilidad del accidente, “sobornándoles” para que modifiquen su actividad hasta el punto en que el coste total de las conductas modificadas iguale el coste soportado por el primero. Lógicamente, puesto que es el sujeto mejor informado, pactará con aquellos sujetos a los que sea más barato “sobornar” lo que equivale a decir que lo hará con aquellos que puedan prevenir la situación indeseada con el menor coste posible.

En los supuestos, como el del conflicto de títulos, en que las medidas de prevención

no pueden negociarse ex ante con la parte en conflicto70, la función preventiva se optimiza imputando el riesgo a la persona que pueda evitar con un menor coste el conflicto de titularidades71. Esta imputación no es más que una consecuencia de la anterior. El derecho

69 Un ejemplo de prevención específica en este campo sería una regla que limitase a un número máximo

las transmisiones que pueden realizarse sobre un mismo inmueble durante un periodo dado de tiempo. Asumamos, que se prohíbe una tercera transmisión del inmueble en un plazo de cinco años, con ello, se reduciría, con toda seguridad el número de conflictos, pero al mismo tiempo se vetaría la posibilidad de realizar un porcentaje elevadísimo de transmisiones no conflictivas. La eficiencia del mercado inmobiliario se vería muy seriamente perjudicada, tanto que este perjuicio (coste secundario) superaría con mucho la reducción del coste primario.

70 Al igual que ocurre en el caso de los accidentes de tráfico, o de la contaminación. Insistimos en la analogía señalada supra, nota 66. En el mismo hacho repara PARDO NUÑEZ (vid., RCDI, 623 (1994), op.cit., pág. 1558), que, sin embargo, prescinde de la posibilidad del contrato hipotético como mecanismo para descubrir quien pueda contribuir mejor a la reducción del coste del conflicto.

71 En caso de que tal determinación no fuera posible, se ha establecido que el riesgo debería imputarse a la parte que esté en una mejor posición para “sobornar” a la persona que, efectivamente, pueda prevenir el riesgo con un menor coste.

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debe asignar el riesgo a la persona que sería “sobornada” por quien hubiera de soportarlo inicialmente si los costes de información no hicieran imposible tal operación72.

Insertando el supuesto que analizamos en este esquema lógico, inmediatamente surge la cuestión de cuál de los dos sujetos en conflicto puede evitarlo incurriendo en un menor coste. La cuestión tiene sentido porque las partes ocupan una distinta posición respecto de la ocurrencia del conflicto, por lo que asignar el riesgo a una u otra ha de repercutir sensiblemente sobre el coste del conflicto y de su prevención. Para responderla, podemos acudir a lo que CALABRESI denomina “hipótesis de aproximación plausibles”, es decir formulaciones simples basadas en datos empíricos o en razonamientos sencillos, que permitan discernir quien puede impedir el conflicto con un menor coste73. El empleo de este procedimiento conduce a la imputación del riesgo del conflicto al titular extrarregistral del mismo, pues, generalmente, por esta vía se consigue un mejor acceso y una mayor emisión de información. El conflicto entre un titular registral y otro extrarregistral presupone una bifurcación entre el contenido del Registro y la titularidad negocial de un derecho. Esta bifurcación tuvo lugar en un momento anterior a la adquisición por un tercero del artículo 34 L. H., quien ni conocía esta circunstancia ni, en la mayoría de las ocasiones, podía haberla conocido a un coste aceptable. Para quien adquiere un inmueble sólo hay una operación que pueda realizarse a un coste razonable: examinar el contenido del Registro para verificar la legitimidad del título del transmisor y esa es la conducta que un derecho privado eficiente debe incentivar. Cuando se hace soportar al adquirente los riesgos derivados de la realidad jurídica extrarregistral ⎯como en el Recording System norteamericano⎯ se le impone el elevado coste de comprobar la validez de cada uno de los negocios ya inscritos74. La asignación de riesgos inversa produce unos incentivos más razonables, pues quien inscribe un derecho en el Registro puede comprobar a un coste razonable que la operación se lleva a cabo de la manera adecuada. Al imputársele el riesgo se le hace incurrir en costes de agencia75 sobre la actividad de quienes han de inscribir, que

72 Por el momento, simplificamos el resultado final refiriéndolo exclusivamente a una “persona” como

destinataria final de la responsabilidad, pero en la práctica, más que sobre una en concreto, ha imponerse sobre aquella “combinación” de personas, que reduzca de un modo más eficiente el riesgo de conflicto (Vid. CALABRESI, El Coste de los Accidentes, op.cit., págs. 145 y ss).

73 Vid. G. CALABRESI, El Coste de los Accidentes, op.cit., págs. 149 y ss. 74 Para PARDO NUÑEZ ni siquiera es un problema de cuantía de los costes, pues el verdadero estado

jurídico de una propiedad “no es susceptible de ser descubierto mediante un esfuerzo personal de búsqueda, de investigación, por parte del que pretende adquirir [...]” (vid. RCDI, 623 (1994), op.cit., pág. 1531).

75 Una relación de agencia ⎯en el sentido funcional del término en el que se ha venido empleando por la literatura neoinstitucional⎯ es toda aquella en la que un persona, el principal, encarga a otra, el agente, el cumplimiento de una determinada tarea. La relación de agencia es el modelo adecuado para analizar la relación entre quien adquiere un inmueble y ⎯en el caso español⎯ el registrador o el notario que intervienen en su inscripción. Los costes de agencia son aquellos que se producen como consecuencia

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siempre serán menores para quien encarga la inscripción, que para un sujeto ajeno a esa relación de agencia. Pero, hay algo peor en el Recording System. Su asignación de riesgos desincentiva la emisión de información y no contribuye a conformar el Registro. Cuando la imputación del riesgo de pérdida no discrimina entre quienes inscriben y no inscriben su derecho76, quien adquiere un inmueble no encuentra incentivos para acudir a un Registro que poco aporta a la protección de su posición jurídica77. El incremento de las transmisiones sin reflejo en el registro aumenta la probabilidad de conflicto en futuros negocios sobre el inmueble.

3.3. La eficiencia en los requisitos para la protección del tercero. Los requisitos y presupuestos necesarios para que el tercero reciba la protección

del art. 34 LH alinean muy precisamente el precepto con los objetivos de reducción de costes primarios y secundarios.

El primer presupuesto para recibir el amparo del artículo 34 L. H. es que el

derecho que se alega no resulte de lo inscrito en todo el folio registral78. En este presupuesto encontramos una extensión de la función preventiva, que venimos examinando. Si el adquirente de un inmueble recibiese su titularidad por el mero hecho de que cierto gravamen no constase en la inscripción anterior a la suya, carecería de incentivos para examinar el contenido del resto de la hoja registral en cuanto nada de lo allí inscrito podría afectar a su derecho. Se desaprovecharía así una oportunidad para subsanar posibles errores en la llevanza del Registro e impedir la bifurcación de la titularidad de un derecho. Al poner el riesgo sobre el último adquirente, el artículo 34 LH previene el conflicto de derechos a un coste comparativamente más bajo que si lo soportaran cada uno de los precedentes titulares de un derecho inscrito79.

de las actuales y potenciales desviaciones en las que puede incurrir el agente, respecto del objetivo de maximizar el bienestar del principal, en aquella tarea que se le encomienda. Tales costes son de tres tipos: (i) los gastos en que incurre el principal para controlar al agente; (ii) los gastos de garantía de fidelidad en los que incurra el propio agente para asegurar que no tome decisiones que perjudiquen al principal, o que éste será debidamente compensado si así fuera; y, (iii) la inevitable divergencia final ⎯a pesar de los controles y cauciones anteriores⎯ entre las decisiones adoptadas, y aquellas que mejor hubieran servido al bienestar del principal. (Sobre los costes de agencia y la sustitución de las relaciones de mercado por relaciones de empresa, vid. JENSEN y MECKLING, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Ownership structure”, The Journal of Financial Economics, 3 (1976), págs. 305 y ss [traducido al español en L. PUTTERMAN (ed), “La naturaleza económica de la empresa”, Madrid, 1994, págs 261 y ss]).

76 Aunque recuérdese que la inscripción si que es valiosa en caso de conflictos del tipo del art. 32 LH 77 La inscripción sólo se explicaría por otros incentivos como la protección en los supuestos de doble

venta (vid. supra). 78 Sobre este requisito, vid. LACRUZ BERDEJO, Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, op.cit.,

págs. 259 y 260. 79 Imagínense los gastos a que obligaría una hipotética regla contraria, como consecuencia de la

multiplicación de operaciones de supervisión por cada uno de los titulares anteriores y por cada nuevo negocio inscrito.

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Ni que decir tiene que también es condición necesaria de la función preventiva el que el tercero que pretenda beneficiarse de su protección actúe de buena fe. La buena fe supone al menos la posesión previa de información sobre el estado jurídico no registrado de una finca. Con ello, de nuevo, la Ley Hipotecaria asigna el riesgo derivado de la colisión a quien puede prevenirlo a un menor coste, porque si el tercero conoce la situación jurídica real de la finca, basta con que no adquiera el derecho para evitar que se produzca el conflicto. El Registro de la Propiedad viene de ese modo a aliviar los costes de información sobre los bienes inmuebles inmatriculados. Pero cuando conste80 que el tercero poseía una información mayor y contradictoria con la que figura en el propio Registro, no hay razón para dar prioridad a su contenido sobre la realidad jurídica extrarregistral y así sucede al apreciarse la carencia de buena fe. Diferentemente, el requisito de que la adquisición protegida tenga carácter oneroso supone un juicio de probabilidad sobre la eficiencia reparadora del artículo 34 LH. Como ya expusimos, la solución legal reconoce la mayor probabilidad de que el adquirente registrado de un bien lo valore más que la otra parte en conflicto. Pero ese juicio de probabilidad parece perder su valor cuando por la adquisición del derecho inmobiliario no haya debido desembolsarse cantidad alguna, pues el titular registrado no experimenta pérdida alguna respecto a la situación anterior a su adquisición lucrativa. 3.4. Imposición del riesgo y bienestar social. A la luz de las consideraciones expuestas, debe descartarse que la elección entre asignar el riesgo al legitimado por la cadena negocial o por la registral sea un juego de ganancia cero (zero sum game). Asignando el riesgo a quien esté legitimado registralmente se incentiva el cuidado de la inscripción y se reduce el número de conflictos por la titularidad de un inmueble. Para un número dado de transmisiones inmobiliarias, el número de litigios sobre la propiedad transmitida será mayor cuando se opere bajo un régimen jurídico del tipo del recording system, que si el riesgo se asigna al modo del artículo 34 LH española. Así, la diferencia entre las consecuencias de un ordenamiento y otro no se circunscriben a la identidad de quien sufre el riesgo, sino al riesgo total que el sistema consiente. El riesgo de quienes protegen su situación jurídica a través del title insurance es mayor que el padecido por la persona desfavorecida por la aplicación del citado art. 34. Como vemos, los resultados de la indagación ex post sobre la asignación eficiente del riesgo coinciden con los del análisis ex ante. Tanto desde el criterio de la ubicación de los bienes en sus usos más valiosos, como desde el de la prevención del conflicto, apoyan la superioridad de la protección del titular registrado como mecanismo de maximización del bienestar social. Por lo examinado hasta aquí, resulta claro que el referido art. 34 contribuye a la eficiencia reparadora y preventiva del sistema jurídico.

80 Pues la buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud

registral (art. 34.2 LH).

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V.- Prevención de riesgos e instituciones del tráfico inmobiliario: el papel del registrador de la propiedad.

1. Costes de gestión de la información y gatekeeping en la prevención del conflicto. Hasta este punto, hemos descrito los mecanismos que hacen de la las normas

registrales españolas un mecanismo comparativamente mejor que el recording system norteamericano para prevenir la colisión de pretensiones jurídicas, a partir de su eficiente asignación de riesgos entre quienes adquieren bienes inmuebles. Para completar nuestro análisis, debemos introducir en él los efectos que producen las instituciones protagonistas de las transmisiones inmobiliarias en cada sistema, principalmente las compañías aseguradoras en el recording system, y los notarios y registradores en el sistema español.

La evaluación de la actividad de estas instituciones ha de llevarse a cabo en dos niveles diferentes, el organizativo y el de incentivos de vigilancia.

El primero se refiere al modo en que la gestión de los datos registrados hace más barata la transmisión de los inmuebles, al permitir una mayor información de los participantes en el mercado inmobiliario. Esta comparación de los costes “administrativos” de cada solución legal permite cerrar el juicio sobre su relativa eficiencia preventiva, determinando cuál de ellas minimiza el binomio costes de ocurrencia-costes de evitación. Pero, la implicación de estas instituciones en la prevención de los conflictos es demasiado compleja para que su análisis como mero “coste administrativo” termine de explicar su repercusión en el sistema.

El segundo nivel de análisis arranca del hecho de que la actividad de las

compañías aseguradoras y de notarios y registradores no es neutral respecto de la probabilidad de que se produzca la bifurcación registral y extrarregistral de la titularidad de un derecho. La asignación de riesgos sobre los adquirentes de inmuebles es sólo parte de un entramado más complejo de incentivos en el que el derecho registral español implica también a notarios y registradores como gatekeepers de la prevención de fallos en la información inscrita81.

Clarifiquemos esta última afirmación: Como es sabido, lo que descubre en una

persona ajena a una relación jurídica su potencial para actuar como gatekeeper es que ocupe una posición que le permita influir en el logro de los comportamientos y los resultados a que aspira el ordenamiento jurídico. Esta condición se cumple respecto de notarios y registradores, que se pueden convertir en gatekeepers del mercado inmobiliario dada su capacidad para inducir en quienes negocian inmuebles aquella

81 La identificación de Notarios y Registradores como gatekeepers de nuestro tráfico jurídico se la

debemos a PAZ-ARES (vid. El Sistema Notarial. Una aproximación económica, op.cit.).

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conducta que previene el conflicto de derechos82. Pero, que las personas en una posición adecuada para cumplir la función preventiva se conviertan, en efecto, en gatekeepers, depende de que el ordenamiento les incentive para que observen aquella conducta que evita que el conflicto se produzca, haciéndoles jurídicamente responsables por sus consecuencias. Esta es la situación de los registradores y los notarios quienes ⎯en lo que aquí nos incumbe⎯ asumen la responsabilidad civil personal, con su patrimonio y con los seguros de responsabilidad civil que contraten, de los daños ocasionados a las personas que pierdan sus derechos por la aplicación del art. 34 de la LH 83.

El modelo del gatekeeper no sólo es útil para estudiar el cometido de los

notarios y registradores, sino tambien en cierto modo para estudiar los title insurers norteamer norteamericanos ⎯y las personas en su esfera profesional⎯, en cuanto que actúan como gatekeepers asumiendo la responsabilidad patrimonial por los posibles perjuicios de un conflicto. El resultado de la comparación sobre la eficiencia con la que en cada sistema jurídico se previenen los conflictos depende de la capacidad relativa de sus respectivos gatekeepers para inducir el comportamiento óptimo. Pero, la comparación viene dificultada por la diferente estructura y cometido de unos y otros. Por esta razón, un juicio consistente sobre ellos requiere que se analicen conjuntamente los costes administrativos de las “instituciones” de cada sistema registral y su utilidad relativa como gatekeepers del mercado inmobiliario.

2. Organización de la información registral y costes:

2.1. Las ventajas del sistema de folio real. La complejidad del procedimiento necesario para adquirir un derecho inmobiliario bajo el recording system se explica por la tosquedad del sistema de registro utilizado. La actividad registral consiste en la mera compilación de los documentos (deeds) en los que se deja constancia de la transferencia de titularidad de un determinado derecho sobre un inmueble, sin que la información contenida en ellos sea sintetizada o elaborada, ni objeto de calificación. Los documentos son meramente archivados con un sistema de hoja personal, que tan sólo les dota de un orden alfabético, según el nombre del propietario de la finca84. Tan primario sistema informativo encarece los negocios de adquisición de inmuebles o de derechos reales sobre ellos. En el contexto del Recording System, quien adquiere derivativamente un inmueble sólo tiene una vía para impedir el conflicto:

82 Vid. KRAAKMAN, “Corporate Liability Strategies and the Cost of Legal Controls”, Yale Law Journal,

93 (1984), pág. 890. 83 Sobre la opción legislativa entre incentivar un comportamiento a través de la responsabilidad civil o de

sancionarlo expresamente, vid. SHAVELL, Journal of Law and Economics, 36 (1993), op.cit., págs. 255 y ss.

84 Vid. JANCZYK, Journal of Legal Studies 6 (1977), op.cit., págs. 213 y 214.

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investigar y verificar –normalmente a través de una empresa o profesional-- que no existen vicios o defectos en la cadena negocial que legitima a su transmisor. Comprobar su ausencia requiere examinar todos los negocios realizados sobre un inmueble hasta llegar a su adquirente inicial o hasta verificar el transcurso de un plazo de usucapión, analizando todas las circunstancias que puedan afectar a la legitimidad del derecho cuya adquisición se pretende. Estas operaciones implican costes significativos que el Recording System sólo palia concentrando los documentos en un único Registro, sin sistematizar, ni verificar o calificar85 su contenido. De ahí que analizar la presente situación jurídica de un inmueble exija acudir al expediente relativo a cada uno de los sucesivos propietarios, saltando de uno a otro, para comprobar la legitimidad de la cadena registral y los derechos reales limitados establecidos en el periodo correspondiente a cada titular. Tales dificultades son salvadas cuando, como en el caso español, se adopta un sistema registral basado en el folio real y ⎯en lo que se ha convenido en denominar⎯ principio de “integración registral”. Como es sabido, en los Registros que siguen el sistema real, la información sobre toda la evolución jurídica de una finca se sintetiza en una única pieza documental, lo cual permite que con un simple examen del folio correspondiente pueda formarse una imagen cronológica completa de los derechos y gravámenes que se han sucedido sobre un inmueble. Es evidente que este mecanismo simplifica la obtención de los datos relevantes, ahorrando los gastos de investigación a que obliga la búsqueda “a saltos” propia de los registros de base personal 86.

Las ventajas del sistema real deben entenderse en conjunción con el efecto informativo pleno que a cada folio otorga el art. 13 de la LH española. El principio de integración registral asegura a quienes confían en el folio su protección frente a lo que no aparezca inscrito en él. La posibilidad de que una carga o gravamen surta efecto frente a un tercero está condicionada a su inscripción en el folio correspondiente a la finca sobre la que recaiga. La interacción del mecanismo de folio registral con la protección a terceros de los artículos 13 y 34 de la LH configuran un sistema en el que quienes examinan su contenido pueden confiar respecto de lo inscrito en él.

2.2. La complejidad del procedimiento de búsqueda de información en el recording system y los incentivos indeseables que provoca.

Las compañías aseguradoras sólo ofrecen el aseguramiento del riesgo una vez que la

legitimidad del título que pretende adquirirse ha sido investigada. El adquirente que contrata la cobertura de un seguro de título necesariamente debe pagar también a la empresa o profesional que los efectúe los servicios de investigación y comprobación de 85 Sobre el control de legalidad previo a la inscripción, vid. infra. 86 Lo que hace más conveniente al sistema “real” frente al “personal” es que toma como referencia el

elemento menos variable en las relaciones jurídicas inmobiliarias, pues, en la mayoría de los casos, los titulares de derechos sobre inmuebles se van sucediendo en el tiempo con mayor frecuencia que los cambios en la configuración registral del inmueble (vid. MANZANO, “El Sistema Registral Inmobiliario Español. Ensayo aproximativo a sus principios y notas distintivas” en Ponencias y Comunicaciones Presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1993, Tomo II, pág. 1093).

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los derechos que van a quedar asegurados. Sin embargo, no hay una práctica común en todas las áreas de vigencia del recording system respecto a quién se encarga de estas operaciones de verificación del título, en algunas zonas es la propia compañía aseguradora la que se encarga de ello, en otras, diferentes profesionales ⎯abogados, intermediarios, investigadores en archivos⎯ cooperan entre sí87.

Lo que interesa subrayar, de entrada, es que cualquiera que sea quien realice la

investigación del título, ésta ha de repetirse en toda nueva transmisión de una propiedad. De esta manera, el recording system multiplica los costes de transacción al obligar a una investigación del título por cada negocio de transmisión de la titularidad de los derechos inmobiliarios.

Los costes de investigación sobre la legitimidad del título (title search) son

sustanciales. Antes de asegurar un derecho sobre una finca debe revisarse una amplia variedad de documentos relacionados con su propiedad y con los derechos que puedan pesar sobre la misma. De entrada, en un registro de base personal, la identificación de las hipotecas que puedan pesar sobre una finca, es un proceso adicional a la búsqueda de la propiedad misma. Quienes examinan los archivos del condado han de seguir el rastro de los documentos relativos a cada uno de los sucesivos propietarios de un inmueble para establecer si en algún momento se constituyó una carga sobre la finca88. A esta operación, ya de por sí compleja, ha de añadírsele la detección de los litigios que pudieran pender sobre el inmueble en cuestión que sólo puede intentarse en los juzgados correspondientes, pues no existe un mecanismo paralelo al de las anotaciones preventivas que traslade este tipo de información al registro de la propiedad.

El resultado de la búsqueda es un complejo amorfo de datos que no produce por sí

sólo una información clara sobre el estado jurídico de la finca. Se hace necesaria la intervención de expertos, que interpreten y evalúen lo que los documentos localizados significan y emitan un dictamen al respecto89, actuando en cierta forma como gatekeepers del sistema de prevención de conflictos.

87 Vid LIPSHUTZ, The Regulatory Economics of Title Insurance, Wetport y London, 1994, pág. 46.

Precisamente la Bar Association de algunos estados ha aprobado un modelo uniforme de examen del título, de contenido muy completo, al que deberán acomodarse las opinions o dictámenes de los abogados.

88 Aunque, en principio, esta operación exigiría remontarse al momento de la adjudicación inicial de la tierra ⎯lo que en algunos estados significa llegar hasta los documentos correspondientes a la asignación de la corona británica⎯ en realidad, la búsqueda puede detenerse en la fecha en que se constata que ha transcurrido el plazo de prescripción respecto a todos los derechos anteriores. De hecho, en algunos estados se han acortado los plazos de prescripción para simplificar la búsqueda documental, saneando el mayor número posible de títulos (Vid. MIRANDA, RDN, 99 (1976), op.cit., pág. 120).

89 Se elaboran, por tanto, dos documentos distintos. El abstract es la historia de un determinado título. La opinion es el dictamen emitido por un jurista sobre los posibles que el título presenta conforme a la información que consta en el abstract (vid. VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op.cit., págs. 266 y ss.; MIRANDA, RDN, 99 (1976), op.cit., págs. 118 y ss.; y PUIG BRUTAU, RDN, 93-94, (1976), op.cit., págs. 257 y 258).

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Cuando se consideran los costes de esta verificación del título por cada operación, se comprende el desarrollo de registros privados paralelos ⎯o title plants⎯ por las propias compañías aseguradoras90. Los title plants ordenan la información procedente del vaciado de los registros oficiales y evitan la necesidad de acudir directamente a estos, cada vez que un cliente solicita el aseguramiento de su adquisición91. Los title plants imitan, pues, el funcionamiento de los registros de la propiedad basados en el folio real, permitiendo a las compañías aseguradoras un cierto ahorro en los costes de investigación del título. Pero, sólo eso, pues ni que decir tiene que la información contenida en ellos carece del valor jurídico especial de un registro oficial.

También las tareas de dictamen legal sobre la calidad del título tienden a

concentrarse en manos de abogados empleados por las propias compañías de seguros92. El fenómeno puede explicarse como una consecuencia de los problemas de riesgo moral (moral hazard) inherentes a la contratación del seguro de títulos. El adquirente de un inmueble que se asegura una indemnización en el caso de su pérdida, ve reducidos sus incentivos para impedir que esta se produzca. En lo que ahora nos interesa, el adquirente-asegurado estará dispuesto a invertir menos en la investigación del título que adquiere, confiando en la cobertura que le proporciona la compañía de seguros. Ello puede llevarle a contratar los servicios de aquellos abogados que emitan sus dictámenes a un menor precio, sin preocuparse excesivamente de la calidad de su trabajo.

El riesgo moral eleva el precio de cualquier seguro al hacer mayor el riesgo que

las compañías asumen93. Pero, en el seguro de títulos, las compañías disponen de una alternativa a la elevación de las primas: el control directo de quienes investigan la calidad del título cuya cobertura se le proponga. Gran parte de las compañías del sector sólo aseguran los títulos verificados por sus propios abogados94.

La incertidumbre sobre la calidad del trabajo de los expertos independientes

incentiva el empleo de abogados que revisen los títulos en una relación de dependencia con la empresa de seguros, eliminándose, por esta vía, el problema del riesgo moral95, con unos costes de agencia aceptables96.

90 Vid. JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957), op.cit., págs. 506 y ss. 91 El contenido del title plant debe ser actualizado permanentemente, lo que obliga a recibir información

diaria sobre los documentos que se registran. Algunas compañías de seguros mantienen una política diferente, y se limitan a mantener información sobre las búsquedas que han realizado en el pasado (back title plants), que sólo es actualizada en el caso de que les sea solicitado un nuevo seguro sobre la finca en cuestión (vid. LIPSHUTZ, The Regulatory Economics of Title Insurance, op. cit., pág. 7).

92 Vid. PUIG BRUTAU, RDN, 93-94, (1976), op.cit., págs. 260 y 261. 93 Vid. POSNER, Economic Analysis of Law, op.cit., pág. 121 94 Es su particular respuesta a un mercado de los conocidos como letrados-limones (vid. AKERLOF,

“The Market for “Lemons”: Qualitative Uncertainty and The Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics, 84 (1970), págs. 488 y ss.).

95 En el seguro de títulos el problema del riesgo moral presenta unas características muy especiales. Mientras en la mayoría de los contratos de seguro, el riesgo asegurado consiste en la incertidumbre sobre un evento futuro ⎯un fuego, un accidente, el impago de un crédito⎯ en el caso que nos ocupa lo que se asegura es la ignorancia sobre el pasado. De ahí el riesgo moral no sea relevante una vez que

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Pero la vinculación de los abogados a las compañías de seguros tiene un reverso.

El asegurado cliente deja de contar con el informe de un jurista independiente para ponerse en manos de otro que depende directamente de la compañía de seguros. En esta situación, la labor de asesoramiento jurídico se ve atrapada en un conflicto entre su fidelidad a la empresa que les paga y al cliente cuyo título se ha de verificar97. La utilidad como gatekeepers de los letrados de las compañías de seguros está lastrada por su vinculación a estas últimas, pues sus incentivos no los conducen tanto a evitar el conflicto de titularidades, como a impedir que las compañías que les contratan respondan por ellos.

El problema se extiende al gatekeeping efectuado por la compañía de seguros. En

teoría, éstas deberían prevenir el conflicto de titularidades negando la aseguración de un derecho sobre cuya situación jurídica existan dudas. Y, en principio, tienen un incentivo adecuado para hacerlo así, pues sobre ellas pesa la amenaza de indemnizar las eventuales pérdidas. Pero, si no hay contrato de seguro, no hay prima para la compañía. Sus intereses incentivan contratar el aseguramiento, con excepciones para las reclamaciones jurídicas más probables98.

2.3. (Sigue) Problemas en la prestación conjunta de servicios inmobiliarios.

Las actividades adicionales de las compañías aseguradoras no se detienen en la investigación de los títulos de propiedad. Lo complicado del procedimiento de comprobación del título, ha llevado a una intensa implicación de las compañías aseguradoras en el negocio de adquisición de inmuebles, por lo que frecuentemente el asegurador adquiere la obligación de ser quien cierre el negocio de compra, por cuenta del asegurado, cancelando las cargas preexistentes, elaborando los documentos necesarios y registrándolos del modo apropiado.

La expansión del negocio de las empresas aseguradoras hacia la intermediación

inmobiliaria se explica por las economías de gama inherentes a su superior información sobre las condiciones de los derechos que se transmiten. Sin embargo, para valorar el efecto neto de esta prestación conjunta de servicios deben considerarse sus costes,

el seguro de títulos se ha contratado porque el asegurado no puede ya hacer nada para evitar que se produzca una reclamación fundada en un derecho anterior.

96 Aunque el modelo de la relación entre un principal y un agente se elaboró originalmente para explicar relaciones contractuales, es extensible a toda clase de “esfuerzos cooperativos”, aun cuando, no exista una relación contractual formalizada entre aquellos, por ejemplo, en el caso que nos ocupa el abogado experto en “títulos” puede ser contratado por el cliente asegurado, no por la compañía de seguros.

97 No sorprende la acusación de que los abogados dependientes de las compañías (affiliated attorneys) sauelen utilizar su investigación para excluir de la cobertura de la póliza los títulos que presenten particular riesgo, con lo que el seguro sólo cumpliría su función en supuestos residuales (Vid. MIRANDA, RDN, 99 (1976), op. cit., pág. 87).

98 Sobre éste y otros problemas que se plantean en la regulación pública de las compañías especializadas en esta clase de seguros (vid. KOCH, “Title insurance: A regulatory perspective”, Journal of Insurance Regulation, 12 (1993), págs. 3 y ss.)

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porque la práctica demuestra que la implicación de las compañías aseguradoras en el mercado inmobiliario puede desalinear sus incentivos con los de sus clientes asegurados mediante el seguro de títulos.

Así, el problema más común derivado de esta adición de funciones es el uso

indebido de los fondos depositados por los clientes para cerrar las transacciones. Un objetivo típico de tales fondos es la cancelación de hipotecas u otras cargas preexistentes sobre la finca adquirida, a fin de que la adquisición se produzca libre de aquéllas. Pues bien, no son infrecuentes los casos en que el dinero depositado para el pago (escrow accounts) no es empleado en el propósito con el que se entregó. En algunas ocasiones, que ello ocurra así es consecuencia de meros errores de ejecución, o de apropiación maliciosa de los fondos, supuestos estos que no parecen particularmente significativos para nuestro análisis. Mucho más preocupantes, son los supuestos en quen esa falta de la debida aplicación de los fondos es consecuencia de los intereses creados entre la compañía aseguradora y las empresas constructoras con las que mantenga habitualmente relaciones mercantiles en su capacidad de intermediario inmobiliario. Repárese en la asimétrica importancia patrimonial de las relaciones de clientela que se establecen con estos clientes de peso económico significativo, frente a las que se entablan con los consumidores que contratan un seguro de títulos, individualmente poco relevantes para la compañía. El supuesto típico de concertación entre aseguradoras y constructoras es aquél en el que los fondos depositados sirven para pagar las deudas de la segunda, en lugar de cancelar las hipotecas que gravan los inmuebles adquiridos por el asegurado-depositante. Quienes así actúan confían en que los beneficios que finalmente se obtengan con la venta final de toda la promoción edificada, servirán para pagar todas las hipotecas pendientes. Pero no siempre ocurre así. En la práctica, una porción relevante de las indemnizaciones derivadas de los seguros de títulos se debe a la falta de cancelación de gravámenes por parte de las propias aseguradoras99.

2. 4. El coste de la multiplicación de “registros”.

La insolidaridad de un sistema en el que cada compañía produce su propio title plants multiplica los costes de evitación de los conflictos entre pretendidos titulares. La investigación del título sobre un inmueble realizado por una empresa, será repetida por otra distinta para un seguro posterior. Desde una perspectiva económica, los tittle plants privados y los registros oficiales de la propiedad de nuestro ámbito jurídico se diferencian en el carácter monopolístico de estos últimos. Hay buenas razones para pensar que la decisión legal de conceder la exclusiva del registro de la propiedad responde a la lógica del monopolio natural 100.

99 Vid. LIPSHUTZ, The Regulatory Economics of Title Insurance, op.cit., págs. 23 y ss, quien cita el dato

de que, en 1989, el 26% de las pérdidas cubiertas por el seguro de título se debieron al uso indebido de los fondos depositados en las compañías aseguradoras-intermediarias.

100 Existe un monopolio natural cuando un productor puede suministrar toda la demanda de un bien o servicio a un coste más bajo de lo que lo haría más de un oferente (vid. POSNER, Economic Analysis of Law, op.cit., pág. 377).

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En el sistema de registro único, la inscripción del título de propiedad por cada adquirente genera información de la que pueden beneficiarse los adquirentes sucesivos, quienes habrán de invertir menos para investigar su título, y se enfrentarán a un menor riesgo de sufrir una reclamación adversa101.

El adquirente no es el único que se beneficia de este sistema, el transmisor del

bien recibe una compensación por su contribución previa a la calidad del título, pues conseguirá transmitir su inmueble con mayor facilidad, al no incurrir los adquirentes en los costes adicionales inherentes a la investigación del título102.

Parece claro ⎯por esto último y por todo lo expuesto en este apartado⎯ que los

registros de la propiedad cuyo régimen jurídico combina el uso del folio real con el monopolio de la información registral ⎯como lo hace el nuestro⎯, resuelven mejor los procesos de creación y difusión de información sobre los títulos de la propiedad, de cómo lo hacen las compañías privadas en competencia.

Asunto diferente es el de los conflictos de intereses e incentivos que aquejan a los

profesionales de este tipo de servicios. Hemos visto como en EEUU la implicación de los title insurers en las diferentes actividades necesarias para adquirir un inmueble compromete el cumplimiento eficiente de su función. De ahí que se plantee la cuestión de en qué medida en el sistema registral español, quienes intervienen en este proceso están libres de incentivos perversos y si lo están con un coste razonable. En el apartado siguiente ensayamos una respuesta.

3. El registrador de la propiedad como instrumento de la prevención eficiente del conflicto de titularidades.

3. 1. Incentivos legales y registrador de la propiedad. La presencia de este funcionario altamente cualificado y remunerado es

explicable a partir del sistema de incentivos que la Ley Hipotecaria crea. Puesto que en nuestro ordenamiento el riesgo de pérdida del derecho inmobiliario es asignado a quien no aparece legitimado en los asientos registrales, los adquirentes de un inmueble tienen el máximo interés en que el Registro refleje de la manera más exacta su titularidad. De la adecuada inscripción registral del derecho dependerá la futura protección de quienes hoy inscriben frente a aquellos que registren un derecho con posterioridad, al poder ampararse en el art. 34 LH para hacer valer la situación jurídica errónea frente a los primeros.

101 Sobre la idea de “solidaridad” en la formación del registro, vid. GARCÍA HERGUEDAS, “El Registro

de la Propiedad Inmobiliaria en el sistema de seguridad jurídica en España” en Ponencias y Comunicaciones Presentadas al IX Congreso Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1990, pág. 208.

102 Porque tales costes forman parte del precio que deberá considerar el adquirente al tomar su decisión de adquirir o no.

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La decisión del legislador de crear un Registro de la Propiedad exclusivo en

cada distrito y de poner al frente del mismo un jurista muy cualificado e incentivado para hacer bien su trabajo imita la solución de mercado. Si todos los participantes en el mercado inmobiliario pudieran negociar el sistema de registro que más les conviniere, optarían por invertir en la seguridad preventiva que determina una inscripción de calidad.

El registrador de la propiedad es casi un prius necesario para la eficiencia de las

normas que confieren la titularidad al titular registral antes que al legitimado por la cadena negocial. Que la solución adoptada en nuestro sistema legal minimice la probabilidad de conflicto depende de que quien asume el riesgo sea, efectivamente, quien más fácilmente pudo evitar el conflicto y no hay duda de cual es tal persona cuando se dispone de un registro de la propiedad adecuado. En cambio, si el encargado del registro no produjera una información fiable, cabría dudar de la eficiencia de la opción normativa del art. 34 de la LH.

Desde esta misma lógica argumental, la ausencia de protección al tercero en el

recording system puede explicarse como una consecuencia de la falta de calificación previa de la inscripción por un jurista profesional, que revise la legalidad del negocio que se pretende acceda al registro103.

Pero, valorar la eficiencia de nuestro sistema registral requiere considerar

también los costes en que se incurre con su gestión. Hemos descrito el modo en que nuestro sistema previene los conflictos de títulos. Es preciso ponderar ahora si lo que la sociedad en su conjunto se ahorra por evitar tales conflictos es más o menos de lo que ha de invertirse en prevención. La voluntariedad del procedimiento de registro es un argumento poderoso a favor de la respuesta afirmativa. En el ordenamiento español la transmisión de los inmuebles no exige la inscripción registral y si se utiliza es porque las partes perciben los beneficios netos de su empleo104.

En el sistema jurídico español, la transmisión registrada de los inmuebles se basa en la interacción del Notario y del Registrador de la Propiedad, en un régimen de doble calificación de los títulos que acceden al Registro de la Propiedad. Aceptando la conclusión del párrafo anterior sobre su contribución al bienestar colectivo, todavía es posible hacerse una pregunta ulterior sobre el grado de refinamiento de este mecanismo, porque es concebible que sus costes de funcionamiento puedan ser atenuados, haciendo crecer, aún más, la ventaja neta obtenida con su empleo. Que existan alternativas eficientes a nuestro modelo registral implica, con carácter previo, que en el procedimiento diseñado por el sistema registral español se produzcan fricciones, las cuales distraigan los recursos de sus ubicaciones más eficientes.

103 Vid. PUIG BRUTAU, RDN, 93-94 (1976), op.cit., pág. 253. 104 En nuestro ordenamiento, la forma de escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad

de los derechos reales inmobiliarios, posee exclusivamente un valor declarativo en relación con la constitución y transmisión de derechos reales (vid. DÍEZ- PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Madrid, 1994, pág. 77).

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Por esta razón, la discusión de alternativas a nuestro sistema registral debe

hacerse a partir de los fallos detectados en su coherencia interna. Analicemos, pues, la calidad y costes de la contribución de notarios y registradores al óptimo funcionamiento de nuestro tráfico inmobiliario.

3.2. Los notarios y la competencia.

El notario participa en la transmisión de los bienes inmuebles autorizando los negocios en los que ésta tiene lugar, así como en la constitución de hipotecas y demás derechos reales sobre los mismos, con la dación de la fe pública que permite su acceso al Registro de la Propiedad105. Esta actividad, formalmente única, implica el desarrollo por el notario de dos funciones económicas diferentes, una como “ingeniero” de los costes de transacción y, otra como controlador de la legalidad de los actos en los que interviene106. En su primera vestidura, el Notario utiliza su conocimiento experto del derecho privado para ayudar a las partes a dar forma al negocio que pretenden llevar a cabo de la manera que mejor se ajuste a sus intereses107. En su segunda faceta, el Notario cumple una función antilitigiosa, reduciendo la probabilidad de futuros conflictos jurídicos entre quienes participan en el negocio en cuestión o respecto de terceras personas108.

A los propósitos del presente trabajo nos interesa especialmente esta última

dimensión de la tarea que legalmente se le encomienda. El Notario filtra el tráfico inmobiliario en una primera calificación, denegando su intervención en aquellos casos en que advierta una disconformidad con el ordenamiento jurídico en el negocio para el que se solicita su autorización. Por esta vía, el fedatario público previene el conflicto de títulos, impidiendo que se eleven a escritura pública actos que puedan producir una bifurcación en la titularidad ⎯registral y negocial⎯ de un determinado bien inmueble o de los derechos sobre él.

Pero existen ciertos límites a la eficiencia que cabe esperar del Notario en el

cumplimiento de los objetivos preventivos. Aunque, se trate de juristas preparados –-con la salvedad de los economistas transformados recientemente en notarios por la integración de los corredores de comercio colegiados--, que acceden a la plaza de Notario mediante el mismo régimen de oposición propio de cualquier otro funcionario público, el ejercicio de su actividad es el propio de un profesional liberal, debiendo

105 Sobre las diferentes actividades del notario en las transmisiones inmobiliarias, vid. vid. ROMERO,

FONT, OTERO y. VALLET de GOYTISOLO, RDN, 99, (1978), op.cit., págs. 175 y ss.; y VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op.cit., págs. 343 y ss.

106 De acuerdo a este esquema PAZ-ARES vertebra su ya citada obra El Sistema Notarial. Una aproximación económica.

107 Vid. PAZ-ARES, El Sistema Notarial. Una aproximación económica, op.cit., págs. 29 y ss. 108 El sistema de incentivos creados en el entorno del notario hace que éste cumpla la función de control

de la legalidad aun cuando no existe ningún precepto en la Ley del Notariado que expresamente obligue a ello, como recuerda GARCÍA GARCÍA (RCDI, 625 (1994), op.cit., pág. 2286).

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captar a sus clientes en competencia cerrada con sus demás colegas notarios de la propia plaza o de cualquier otra. Pero la competencia entre los fedatarios ⎯útil a otros propósitos⎯ crea incentivos que pueden desviarles del cumplimiento de su misión preventiva. La necesidad de atraer nueva clientela y de satisfacer a los clientes más importantes, pueden presionar al notario para no filtrar adecuadamente los conflictos en casos en que se vean perjudicados los intereses de aquéllos y, desde luego, puede distorsionar a los particulares induciéndoles a buscar el notario menos exigente en esa primera labor de calificación.

De todos modos y por supuesto, la regulación del acceso ⎯con un procedimiento

de oposición pública basado en la autoselección109⎯ y del propio ejercicio de la profesión de Notario ⎯que determina un sistema de remuneración con elevadas cuasirentas⎯ mitigan su posible desviación de una conducta óptima110 .

3.3. La independencia del registrador.

El Registrador ocupa un lugar prevalente en el sistema de incentivos creados en torno al Notario para impulsar el cumplimiento de su función preventiva de conflictos. Como hemos expuesto en el apartado anterior, los Notarios están sometidos a incentivos negativos derivados de la competencia con otros miembros del cuerpo, que pueden rebajar su nivel de exigencia de “legalidad”.

En el ordenamiento español, este problema de infracontrol viene mitigado por la

interacción entre el sistema notarial y el sistema registral. Puesto que los registros de la propiedad organizan el tráfico y realizan su segunda calificación respecto de un área geográfica determinada y en régimen de monopolio, el Registrador no sufre los incentivos perversos que nacen de las relaciones de clientela. Y es que el monopolio funcional y geográfico resulta indispensable para garantizar la independencia en la segunda y última calificación de los títulos que han de ser inscritos en el Registro. De ahí que en el sistema español, tendencialmente, el Registrador sea más estricto en el control de la legalidad que los fedatarios obligados a actuar en competencia con sus colegas. Y con el sistema de doble calificación, como indica PAZ-ARES111, la interacción entre gatekeepers proporciona una solución óptima que uno sólo no podría alcanzar.

Nuestro derecho fomenta la competencia entre notarios al objeto de asegurar que

su control de legalidad no deslubrifique el tráfico jurídico. Pero la rivalidad propia del

109 Caracterizado por la dureza de unas oposiciones que requieren años de preparación, que conceden una

ventaja a los individuos más pacientes, dispuestos a esperar un tiempo antes de recibir el grueso de su retribución profesional.

110 Como han demostrado los excelentes trabajos publicados al respecto ( además del ya citado PAZ-ARES, El Sistema Notarial.Una aproximación económica, op.cit., págs. 108 y ss, vid. ARRUÑADA, Análisis Económico del Notariado, Madrid, 1995; y GARRIDO CHAMORRO, La función Notarial. Sus costes y sus beneficios, ob.cit.

111 Vid. PAZ-ARES, El Sistema Notarial. Una aproximación económica, op. cit., pág. 102.

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negocio notarial casa mal con la llevanza del Registro de la Propiedad112. La ausencia de necesidad de fomentar la clientela en el Registrador permite garantizar que la actividad de segunda calificación de legalidad por parte del mismo se lleva a cabo, no sólo conforme a los intereses de las partes en un negocio, sino también de los terceros. Por otra parte, además otorgar a un único sujeto, fuere el notario o el registrador, la exclusiva en el control de la información a registrar implicaría un mayor riesgo de error en las transmisiones inmobiliarias que pasarían a carecer de una revisión final de su adecuación al derecho113.

3.4. Comparación empírica.

La conclusión principal de nuestro estudio de que el sistema de incentivos sobre los registradores y notarios propicia una mayor eficiencia en el cumplimiento de la función preventiva, de la que propicia el sistema de seguros de título, puede apoyarse en datos mesurables sobre la práctica de unos y otros.

Sin embargo, el examen empírico no puede consistir en la comparación directa

de los precios de las transacciones inmobiliarias realizadas bajo el sistema español con la llevada a cabo mediante el Recording System. Un estudio de este tipo es necesariamente impreciso en los datos recogidos114 y en las conclusiones que de ellos pudieran derivarse. Primero porque las cantidades cobradas por los title insurers varían notablemente en cada estado y en cada condado115. Segundo porque, aunque se pudiera determinar un precio de referencia, no cabe equiparar eficiencia del sistema con minimización de las cantidades cobradas a quienes demandan los servicios, respectivamente, de notarios y registradores o de las compañías aseguradoras116.

112 Un tópico al uso entre ciertos sectores de opinión es que la concurrencia de notarios y registradores

significa duplicar la calificación de un negocio, afirmación no compatible. El papel que unos y otros desempeñan en nuestro sistema jurídico no puede explicarse en relación con la actividad material que realizan, sino por los incentivos que sobre ellos pesan en tal momento (Vid. GARCÍA GARCÍA, RCDI, 625 (1994), op.cit., pág. 2288).

113 Vid. ROMERO, FONT, OTERO y. VALLET de GOYTISOLO, RDN, 99, (1978), op.cit., pág. 180, quienes expresan esta tensión como producida entre seguridad jurídica dinámica, proporcionada por los notarios, y estática, aportada por los registradores de la propiedad.

114 Vid. TENA ARREGUI, RJN, 9 (1994), op.cit., pág. 444, nota 4. 115 Vid. LIPSHUTZ, The Regulatory Economics of Title Insurance, op.cit., págs. 46 y ss. 116 Una comparación entre el coste de la intervención de notario y registrador en España y del sistema

norteamericano de investigación de títulos y su aseguramiento, señala que para una vivienda de 30.000.000 de pesetas, el primero estaría en torno a las 80.000 pesetas y el segundo en torno a las 245.000 pesetas (vid. El País de 20 de octubre de 2000, pág. 3). Y la comparaciión de los costes del sistema español con el del resto de países de la Unión Europea, permite concluir que los costes de intervención jurídica en las transacciones inmobiliarias en España son de los más bajos de las Unión Europea (vid. ANDERSEN CONSULTING, “Analyses des couts de la transmision inmobilière dans la CEE: Honorarires des intervenants juridiques lors de l’acquistion inmobilière”, utilizado por ARRUÑADA en su Análisis Económico del Notariado, op.cit., págs. 16 y ss).

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Además, el cotejo de precios es falaz porque no se cobra por lo mismo: mientras la seguridad jurídica que el artículo 34 LH ofrece al adquirente registrado es completa cuando se cumplen sus condiciones de aplicación, la protección económica ofrecida en las pólizas de seguro de títulos dista mucho de serlo. Sólo por la conveniencia de la simplificación puede considerarse que todo aquel que, bajo el ordenamiento español, mantiene la propiedad del inmueble, recibiría una indemnización económica en el ámbito del Recording System. En la práctica, las condiciones de los seguros contienen numerosas excepciones. La mayor o menor protección de los derechos de propiedad inscritos se traducen en un valor de mercado más alto o más bajo117. Pero, puesto que no hay modo de segmentar que parte del precio se corresponde con la mayor seguridad proporcionada al adquirente, no podemos encontrar evidencia empírica de nuestra afirmación.

En cambio, si que podemos encontrar indicios relevantes sobre la ineficiencia del sistema de seguros en el destino de los fondos abonados como prima. La disección de las cuentas de las compañías especializadas en el seguro de título revela que la proporción de la prima destinada a la reparación de eventos asegurados (loss expenses), es sorprendentemente baja en relación con la destinada a pagar los servicios de administración de la póliza118. Ello se explica por los elevados gastos de formalización del negocio, que requiere de una compleja especificación del riesgo asegurado, lo cual equivale a transcribir lo más exactamente posible el derecho inmobiliario, con los límites, servidumbres y cargas con que se acuerda su transmisión. Tal operación ha de repetirse con cada transmisión, sin que sea posible incorporarla por referencia al contenido de un asiento de un registro de tipo real, que no existe. También cabe un estudio empírico sobre la eficiencia preventiva de nuestro sistema registral pues contamos con datos estadísticos sobre las reclamaciones de responsabilidad civil a registradores de la propiedad, que expresan en buena medida los conflictos de títulos que en efecto se producen en España119. Las estadísticas muestran un número tan reducido de conflictos sobre derechos inmobiliarios, que no ofrece sentido a un seguro de títulos en nuestro ámbito120. 117 Pues el valor de un bien depende tanto de las derechos y facultades que sobre él se nos atribuyen

(rights of action) como del coste económico en el que ha de incurrirse para hacer efectivas tales prerrogativas (vid. DEMSETZ, “The Exchange and Enforcement of Property Rights”, Journal of Law and Economics, 7 (1964), págs. 17 y ss.)

118 En EEUU, los que una compañía aseguradora convencional destina a sufragar costes distintos de la indemnización del riesgo rondan el 25% de sus ingresos totales; en cambio en el segmento del title insurance el porcentaje que sufraga costes distintos de la siniestralidad se eleva a un 85% del total (Vid. LIPSHUTZ, The Regulatory Economics of Title Insurance, op.cit., pág. 7).

119 Aunque, claro está, no se pueden equiparar por entero los casos de reclamaciones a Registradores, con la de los conflictos por los derechos sobre una propiedad en el ámbito del art. 34 LH.

120 Los datos ⎯que proceden de los siniestros declarados en relación con la cobertura de su responsabilidad civil contratada por los registradores de la propiedad⎯ muestran que en el año 2000 fueron declarados en toda España únicamente 31 posibles siniestros, declaración que naturalmente siempre es superior a la de los que terminan siendo auténticos siniestros (Fuente, Centro de Estudios Registrales, Estadística de Resultados de las Pólizas de Responsabilidad Civil 01/01/81-16/11/2000).

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3.5. Algunas notas sobre el sistema Torrens.

De lo expuesto podemos extraer conclusiones útiles para analizar lo que ha venido sucediendo en EEUU tras la introducción del sistema Torrens en algunas zonas. Como hemos expuesto, en los condados que admiten este sistema registral, el cuadro de atribución de riesgos es análogo al del artículo 34 de la LH española y la organización de la inscripción registral se basa también en mecanismos similares, pues la inscripción del documento en el que se acredita la transferencia de una finca o la constitución de un derecho real limitado sobre ella, requiere su revisión previa por un letrado especializado, nombrado por el Estado, quien ha de verificar la legalidad del negocio121. En el registration system se impone, así, la intervención de un letrado cualificado, que desempeña más funciones que las de mero archivero, contrariamente de como ocurre con los funcionarios encargados de recopilar los deeds en el recording system. Nada hay de extraño en esto. Si la ley concede un especial valor a la información registrada es, precisamente, por la superior calidad que la intervención del registrador le proporciona.

Los estudios norteamericanos más relevantes sobre la eficiencia comparada de

recording y registration system confirman la superioridad de este segundo122. Las conclusiones de estos trabajos no sorprenden, a la vista de los argumentos expuestos en las páginas anteriores. Lo que llama la atención es la escasa difusión del sistema Torrens en EEUU, a pesar de los fuertes indicios de su mayor contribución al bienestar colectivo.

La explicación más frecuente de la permanencia del recording system en

aquellas áreas donde está implantado, vincula ésta con los intereses de las compañías aseguradoras que ofrecen el seguro de títulos, así como de todo el entramado empresarial y profesional involucrado directamente o a través de ellas con la investigación y verificación de los títulos. Los grupos de interés vinculados a esta actividad tendrían la capacidad de evitar la reforma legal y la transición al sistema Torrens123.

Sin negar las virtudes de esta interpretación, creemos que es posible una

explicación complementaria a la escasa difusión del registration system relacionada con la ausencia en EEUU de profesionales jurídicos que, como los registradores y los notarios españoles, aún estando vinculados a los poderes públicos en su condición funcionarial desarrollan su actividad en régimen de profesión liberal, gozan de la suficiente independencia y disponen de los incentivos individuales necesarios para facilitar un tráfico inmobiliario ágil.

121 Vid. JANCZYK, , Journal of Legal Studies 6 (1977), op.cit., págs. 213 y ss. 122 Vid. JANCZYK, Journal of Legal Studies 6 (1977), op.cit., pág. 214. 123 Vid . JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957), op.cit., pág. 513. Desde los trabajos al respecto

de STIGLER, es conocida la interacción entre Gobiernos e industrias reguladas y la capacidad de estas últimas para obtener ingresos adicionales (rent-seeking) a costa del bienestar general (“The theory of economic regulation”, The Bell Journal of Economics and Management Science, n. 2, (1971), págs. 3 y ss.)

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4. Seguro y/o responsabilidad de notarios y registradores como garantía efectiva del tráfico inmobiliario.

Una vez comprobados los incentivos sobre los profesionales del sistema registral español, podemos plantearnos con propiedad si, en el sistema de garantías que éste configura, tiene sentido un seguro contratado por quienes adquieren un inmueble.

Es claro que el seguro, en sí mismo, no disminuye la pérdida total derivada del

conflicto de títulos. Si las personas lo contratan es como consecuencia de su aversión al riesgo, aceptando pagar una cantidad de dinero a cambio de reducir la variabilidad de sus ingresos. Pero, con independencia de cuales sean sus efectos sobre el conjunto social, si alguno de los participantes en el mercado inmobiliario contrata un seguro es porque individualmente le compensa cubrir los riesgos que les asigna el sistema legal, deshaciéndose de los mismos a cambio del pago de una prima124.

Puede cuestionarse, por ello, la oportunidad de formularse una pregunta teórica

sobre el posible espacio para un seguro de títulos, porque la insignificancia práctica parece en sí misma una respuesta negativa. Ello es consecuencia de un sistema registral que mitiga los riesgos hasta casi eliminar el espacio para un seguro de transmisiones patrimoniales inmobiliarias125.

En ningún modo parece posible que a los adquirentes de inmuebles les convenga

sustituir el procedimiento de registro por un seguro que cubra la pérdida del inmueble. Ni les conviene a ellos, ni a la sociedad en su conjunto.

Cosa diferente es si les interesa contratar un seguro que les proteja en las escasas

ocasiones en que las que no cuenten con el respaldo del sistema registral. Creemos que el artículo 34 de la LH española hace superflua la protección del adquirente mediante un contrato de seguro. Es cierto que existen algunos supuestos residuales en los que cede la protección del adquirente registrado. Así, el tercero de buena fe debería soportar la hipoteca legal tácita que crea el artículo 73 de la Ley General Tributaria para garantizar el pago de los tributos que graven los bienes “inscribibles en un registro público”126, aun cuando ésta no se haya inscrito en el momento de su adquisición. O, igualmente, cedería su derecho en el muy difícil supuesto de que se dieran los requisitos previstos

124 Sobre la lógica económica del seguro, vid. POSNER, Economic Analysis of Law, op.cit., pág. 120. 125 No sorprende que las noticias que se han dado en la prensa sobre la oferta en nuestro país de esta

modalidad de seguros se apoyen en datos sobre la litigiosidad de la propiedad inmobiliaria en otros países, donde se alude al hecho de que en el Reino Unido surgen conflictos de títulos sobre 33 de cada 100.000 viviendas y, pese a ello, se indica que en dos años de actuación solamente se han contratado 40.000 pólizas, estimándose que la prima para una vivienda media en España resultaría del orden de las 30.000 pesetas. (Vid. El Páis del dia uno de diciembre de 2000, “Seguros para la transmisión patrimonial”, pág. 15)

126 En nuestro actual sistema impositivo, sólo el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) y el “Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes” (vid. GÓMEZ CABRERA, “Las garantías inmobiliarias del crédito tributario local” en Estudios sobre Fiscalidad Inmobiliaria y Doble Imposición Interna, Granada, 2000, pág. 404).

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para la usucapión contra tabulas del artículo 36 de la LH127. Pero, ante la cuantía relativamente pequeña del primer tipo de derechos128 y la fácil enervación de las reclamaciones del segundo tipo, el recurso al seguro no parece una alternativa práctica.

Cabe interrogarse entonces, acerca de si hay espacio para el seguro de títulos en el “negativo” de la protección del art. 34 de la LH. En las presentes páginas hemos demostrado como la probabilidad de conflicto es menor cuando el riesgo se asigna en la forma en que lo hace la ley española. Pero, por supuesto, todavía hay casos en los que el choque de pretensiones se produce, y alguna de las partes pierde el derecho. Al que resulte perjudicado como consecuencia de la aplicación del art. 34 de la LH todavía le caben las acciones de responsabilidad civil que pueden compensarle por su pérdida.

Hay que ponderar la especial fortaleza que otorga a la posición del perdedor el hecho de ser notarios y registradores quienes responden por estas acciones, en comparación con la debilidad de los intentos de recuperación frente a personas ordinarias. La posición institucional de notarios y registradores facilita su identificación y hace mayor la expectativa de recuperación de lo invertido en el derecho perdido129. Ambos gatekeepers tienes muy pocas probabilidades de eludir su responsabilidad cuando cometen algún error en el ejercicio de sus respectivas funciones, de ahí que aquella actúe como un intenso incentivo para cuidarse de provocar los conflictos de títulos inmobiliarios130. Nuestro sistema legal apenas deja espacio para el desarrollo de un seguro de este tipo. El riesgo residual que se aseguraría parece demasiado pequeño como para justificar que quien adquiere un inmueble asegure su posición. Por ello, creemos que la clientela para el seguro de títulos en España se reducirá a personas de extrema aversión al riesgo o con escasa información sobre el funcionamiento de nuestro sistema registral.

127 La inmunidad del tercero del art. 34 de la LH sólo puede verse perturbada cuando consienta expresa o

tácitamente la posesión de la finca durante todo el año siguiente a la adquisición (la usucapión se podría haber consumado antes de la adquisición o en cualquier momento durante el referido año siguiente a la misma). Para una referencia general sobre la admisibilidad de la usucapión contra tabulas en nuestro derecho registral, vid. DÍEZ- PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, op.cit., pág. 343.

128 Pues la garantía cubre sólo la deuda tributaria correspondiente a un periodo de dos años ([...]“las deudas no satisfechas correspondientes al año natural en que se ejercite la acción administrativa de cobro y al inmediato anterior”, art. 73 LGT).

129 Sobre la importancia de la “sensibilidad” de un gatekeeper respecto al ejercicio de acciones de responsabilidad en su contra, vid. KRAAKMAN, Yale Law Journal, 93 (1984), op.cit., págs. 892 y ss..

130 Naturalmente, existen límites a la responsabilidad que corresponde a unos y a otros. Aasí, sobre la ausencia de un deber de investigación por parte del registrador sobre la certeza de los datos registrados, vid. STS de 9-1-2001.

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SEGUNDA PARTE

EL SEGURO DE TÍTULOS DE PROPIEDAD (TITLE INSURANCE) NORTEAMERICANO ANTE LA TEORÍA GENERAL DEL SEGURO.

I.- Origen y desarrollo del seguro de titulos de propiedad.

Las primeras prácticas de este seguro se hallan en Filadelfia en el año 1876 con la creación de la Real Estate Title Insurance Company y su desarrollo se ha producido principalmente en EEUU131, aunque también se extendiera al Reino Unido, donde ha experimentado notable declive132.

Esta actividad tuvo su reconocimiento legislativo en Nueva York con la aprobación en 1885 de la Ley sobre seguros de títulos133. Y la loan policy se inició en 1885 como una variante del seguro de títulos, dado que la autorización del ramo a través de la Ley de Nueva York de 1885 se interpretó en sentido amplio, lo que permitió incluso que los aseguradores cubriesen el principal y los intereses de un préstamo hipotecario134. Así se reflejó posteriormente en la reforma a la Insurance Law en 1904, que recogió como actividad propia de los aseguradores garantizar el pago de hipotecas mediante un seguro que cubriese las pérdidas que se ocasionasen como consecuencia de las deficiencias de los títulos.

Pero, pese a este reconocimiento de la licitud de su actividad, los aseguradores

de títulos se encontraban sin una regulación legal apropiada, sobre todo desde el punto de vista de su control y supervisión, lo que propició que asumieran operaciones de alto riesgo. Con la Gran Depresión se produjeron un gran número de siniestros a los que no pudieron hacer frente las compañías de seguros, con el consiguiente hundimiento de este mercado. Fue por ello necesario que, para devolver la confianza al sector, se crease

131 Respecto al origen de la necesidad de asegurar las deficiencias del sistema norteamericano, vid. PUIG

BRUTAU, RDN, 93-94 (1976) op.cit., quien señala como precedente la demanda de un comprador frente a quien participó en la transmisión y se le encargó (conveyancer) analizar el registro (record) donde estaba inscrito un inmueble, del que fue privado posteriormente. El fallo estimó que en todos los casos conveyancers estaban obligados a actuar con la diligencia debida, y que en el caso concreto se había cumplido con esta obligación ya que se estimó que el conveyancer no estaba preparado suficientemente ya que carecía de conocimientos jurídicos. Con esta Sentencia se equipararon a todos los conveyancers con independencia de su formación, con lo que se puso de manifiesto la imperfección en inseguridad del sistema.Víd., asimismo, ROMERO, FONT, OTERO y VALLET DE GOYTISOLO, RDN, 99 /1978), op. cit., pág., 219 y ss.; VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 231.; y JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957) op.cit., pág. 494 y ss.

132 Respecto a su explotación y para un análisis de su régimen jurídico, vid. CLARKE, The Law of Insurance Contracts, London, 1991; BIRDS, Modern Insurance Law, London, 1999; y MERKIN, Colinvaux´s Law of Insurance, London, 1997, págs. 301 y ss.

133 Vid. AXELROD, BERGER y JOHNSTONE, Land transfer and finance, Boston Toronto, 1986, págs. 764 y ss.

134 Algo que es ajeno a la misión de este seguro y es propio de los seguros de crédito en sentido amplio, vid. CAMACHO DE LOS RIOS, El seguro de caución. Estudio crítico. Madrid, 1994, págs. 20 y ss.

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un mecanismo de aseguramiento con garantía pública, que se concretó en la creación de la Federal Saving and Loan Insurance Corporation, y del ente público Federal Housing Administration, que asumía la cobertura de los préstamos hipotecarios para la financiación de viviendas de uno a cuatro miembros de familia y en cuyo seno se creó la Mutual Mortgage Insurance Fund para proteger los intereses de los prestamistas en caso de impago de los deudores hipotecarios, tipo de seguro que se aparta del verdadero seguro de títulos, pues hemos de identificarlo como un seguro de caución de carácter financiero. Posteriormente, la actividad del seguro privado volvió con la creación de la Mortagage Guaranty Insurance Corporation en 1957135.

II.- El seguro de titulos (title insurance) en la practica norteamericana. 1. Introducción.

Como hemos señalado, el seguro de títulos (title insurance) tiene un gran desarrollo en EEUU, como consecuencia directa de la necesidad de cubrir la ineficiencia del sistema de transmisión de derechos reales inmobiliarios, aportando una seguridad económica allí donde falta la seguridad jurídica. Ésta es la realidad de fondo pero, en la práctica, y como hemos señalado, su éxito viene también condicionado por la propia estructura del mercado y, en concreto, la vinculación entre intermediarios, bancos y aseguradores.

Así, queda claro que los consumidores más importantes son las grandes

entidades financieras a través de la contratación de seguros de títulos hipotecarios (loan policy). Pero, a su vez, este seguro tiene una relación directa con el seguro de vida. Las aseguradoras de vida suelen ser activos sujetos en el mercado inmobiliario, no solo en los mercados localizados de sus propios estados, en los que se conocen bien el riesgo de cada título a través de sus records, sino como instituciones financieras a nivel federal que otorgan préstamos hipotecarios sobre fincas ubicadas en todos los estados de la Unión. Y al carecer de mecanismos propios de evaluación de riesgos “inmobiliarios”, es normal que estas aseguradoras de vida condicionen sus operaciones hipotecarias a la existencia previa de un seguro de títulos136. También otras instituciones financieras

135 Debemos señalar que las prácticas de estos aseguradores no estaban muy claras, dado que junto al

riesgo de perdida de la garantía hipotecaria como consecuencias de los defectos del título de propiedad del deudor hipotecario, se cubría además el simple riesgo del impago del importe del préstamo, lo que, de hecho constituía el riesgo principal cubierto por la póliza. Este riesgo -el incumplimiento- en realidad es el objeto específico de una categoría asegurativa: los seguros de crédito en sentido amplio, que se concretan en el seguro de crédito por insolvencia del deudor y en el seguro de caución que cubre el simple impago. Por ello, a través de las mortgage policy se articulaban dos figuras contractuales: el title insurance y un negocio de garantía (bond). Sobre el desarrollo del seguro de hipotecas y, en general, el mercado hipotecario norteamericano, vid. MADRID PARRA, El mercado hipotecario (EE.UU. España), Madrid, 1988, págs. 974 y ss.; y «Financiación inmobiliaria y mercado hipotecario», en Homenaje en memoria de Joaquin Lanzas y de Luis Selva, Tomo II, Madrid,1998, págs. 1585 y ss.

136 De hecho, no se aceptan otras formas que avalen la legitimidad y realidad del título como por ejemplo, un certificado Torrens, la certificación del título (certificate of title) emitida por un abstracter o la opinion de un abogado. Contra este hecho ha reaccionado la Bar Association de algunos estados aprobando, como antes se indicó, un modelo uniforme de examen del título, con un contenido muy completo, al que deberán acomodarse las opinions o dictámenes de los abogados.

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presentes en el mercado hipotecario exigen, por las mismas razones que los aseguradores de vida, la contratación de un seguro de títulos, como ocurre con las pequeñas entidades de ahorro y algunas entidades públicas como la Federal National Mortgage Association (Fannie Mae), la Federal Housing Administration, la Veterans Aministration o la Federal loan Agency137. Por su parte, los mediadores del mercado inmobiliario suelen estar vinculados a las entidades aseguradoras, bien directamente o a través del grupo empresarial en que estén integradas138. Y si no existe esa vinculación es frecuente el uso de incentivos, de modo que los mediadores reciben de las compañías aseguradoras una comisión por cada contrato de seguro de títulos que les proporcionen, lo que también impulsa la contratación de este tipo de seguros. 2. Marco normativo.

El seguro de títulos norteamericano tiene una regulación legal muy escasa, tanto por lo que respecta a la ordenación de la actividad desarrollada por los aseguradores de títulos, como en lo relativo a la normativa que se centra en los aspectos de tipo contractual.

No existen normas de ordenación destacables para esta especial actividad aseguradora, por lo que las Compañías se ven sometidas al régimen general de control y supervisión. Esta situación es consecuencia de que la actividad aseguradora se entiende afecta al ámbito estatal y, como tal, dada la reserva legal, el Congreso, amparado en la «Commerce Clause», tan sólo tiene atribuida la competencia para dictar normas que afecten a la producción del seguro siempre y cuando afecten al interés general. Queda pues la potestad normativa reservada, desde la aprobación de la McCarran-Ferguson Act de 9 de marzo de 1945, a los Insurance Comissioner estatales, y los distintos estados elaboran las leyes a través de sus State Insurance Departaments. No obstante, en algunas materias vinculadas a los seguros sí es posible la legislación federal, pero este no es el caso específico de los seguros de títulos.

Todo esto conduciría a que nos encontrásemos con una gran dispersión

normativa pero, en realidad, los estados han regulado solo muy sectorialmente la actividad aseguradora y las referencias al seguro de títulos en particular son mínimas. Sucede así porque la presión de los aseguradores se deja sentir con mayor fuerza a nivel estatal y a éstos les interesa moverse en un marco legislativo muy flexible. Con todo, la

137 Para un análisis de estas distintas instituciones y de todas las entidades presentes en el mercado

hipotecario norteamericano, vid. MADRID PARRA, El mercado hipotecario (Estados Unidos-España), op. cit., págs. 980 y ss.

138 Esta situación plantea actualmente enormes problemas en EEUU, pues esa vinculación entre mediadores y aseguradores afecta a los derechos de los consumidores, ya que las entidades de crédito no sólo condicionan sus operaciones con los consumidores a la contratación de un seguro sino que les imponen la aseguradora con la une tienen algún vínculo. Esto no es sino otra manifestación del fenómeno de la bancasurance que, al igual que en España, ha supuesto que, en algunos estados norteamericanos se prohiba la venta de productos asegurativos por las entidades bancarias o que existan medidas restrictivas al respecto basadas en la especialidad de la actividad de mediación (vid.., por ejemplo, las últimas modificaciones a la Alaska´s Title Insurance Law, aprobada en 1974 por la Alaska Division of Insurance o, con un carácter mas general la Glas-Stegall Act).

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dispersión existe, pese a cierta uniformidad conseguida a través de las “normas modelo” confeccionadas por la National Association of Insurance Commissioners (NAIC), que, en concreto, presentó en septiembre de 1995 la Title Agents Model Act y en marzo de 1996 la Model Title Insurance Act. Pero en modo alguno puede decirse que los principios de control de la actividad aseguradora norteamericana se encuentren codificados o armonizados139.

La autoridad de control y supervisión de la actividad aseguradora es desarrollada por los Estados principalmente a través de las agencias de gobierno y de los Comisionados de seguros (commissioners) que existen en todos los estados y que se agrupan en la citada NAIC140. Junto a este control directo, no podemos olvidar que a nivel federal también existen instituciones que ejercen una labor de control, como ocurre con la Federal Trade Comission o la Securities and Exchange Comission, que regulan aspectos tan dispares como la protección del consumidor o los mecanismos de distribución del seguro.

En general, en los distintos estados, para el ejercicio de la actividad aseguradora,

se exige la previa obtención de una licencia o una autorización administrativa concedida por el organismo de control de ese estado. Para su concesión y mantenimiento se exige, asimismo, el cumplimiento de una serie de requisitos como son: forma social, capital y margen de solvencia mínimo, restricciones por vínculos sociales o participaciones significativas de determinados socios y la especialización en la explotación de determinados ramos141.

Respecto a la solvencia del mercado de seguro de títulos norteamericano,

actualmente atraviesa una fase de reforzamiento de los requisitos financieros de las compañías aseguradoras. Así muchas de las leyes estatales, siguiendo el modelo NAIC, han incrementado la cuantía de las reservas (premiun reserves, loss reserves) y se ha aumentado las coberturas en reaseguro142. En muchos estados también para los

139 La NAIC es una asociación voluntaria de organismos de supervisión estatales. Sus objetivos son

mantener e impulsar una eficiente regulación de los mercados de seguros, exigir la solvencia necesaria a las compañías que operan en su territorio y promover un equilibrio justo entre los derechos de los aseguradores y los asegurados. Respecto al grado de armonización de la legislación aseguradora norteamericana, vid. MARCEL FONTAINE, Insurance contract Law, Bruxelles, 1992, págs. 223 y ss.; y SKIPPER, «Insurer solvency regulation in the United States», en Aspects fondamentaux des assurances, París, 1993, págs. 73 y ss.

140 Junto a ellos, también ejercen actividades de control los Administrative Officials constituidos en algunos estados y, desde luego, los Tribunales de Justicia.

141 Para un análisis de los efectos de estos distintos requisitos , vid. BURKE, The Law of Title Insurance, Boston, 1986, págs. 135 y ss.

142 No obstante, se ha criticado la ausencia en este ramo de una reserva por siniestros pendientes en aquellos casos en los que el asegurador no conoce la existencia de los mismos. Se trata de una reserva o priovisión técnica habitual en otros ramos, la denominada reserve IBNR (Incurred but not reported loss reserve), que fue introducida por la Ley de reforma presupuestaria de 1986 tras una crisis del sector. Respecto a los distintos tipos de reservas o provisiones técnicas practicadas en el seguro de títulos, tienen especial importancia las reservas o provisiones técnicas de pasivo y las que contemplan las demandas que puedan hacer los asegurados y que estén impagadas a la fecha del cierre del balance, Pero, dado que las pólizas de seguros no tienen fecha de finalización (en el caso de owner´s policy), se

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aseguradores de títulos se exige el requisito de la especialización, de modo que el asegurador no pueda simultanear la explotación de este ramo con otros, ni realizar actividades mercantiles distintas a las propias del aseguramiento de títulos. Pese a todo, dada la escasez de normas de control de la producción de los seguros privados, se ha señalado que el seguro de títulos practicado en EEUU es muy inestable desde el punto de vista financiero y que es necesario un replanteamiento de sus normas de actuación en el mercado asegurador143.

Por lo que respecta a la regulación del contrato de seguro de títulos nos encontramos igualmente con una escasa y muy dispersa normativa. Las razones son las mismas a que hemos aludido anteriormente respecto a la producción de seguros. Esta situación, común al resto de los contratos de seguro, ha sido calificada como de caos normativo144, caos que se ha pretendido ordenar por medio de repertorios jurisprudenciales y obras doctrinales, pero cuyos resultados han sido calificados de prácticamente nulos145.

Esto significa que el seguro de títulos se ampara en la libertad de contratación

siguiendo los principios generales del Common Law, de modo que la principal fuente la constituyen las pólizas al uso, ya que nos encontramos con contratos de adhesión que se concretan en pólizas tipo que, dada la especialización del mercado, presentan gran uniformidad de contenido. De hecho las pólizas siguen, casi sin excepción, el dictado de las propuestas por la Américan Land Title Association (ALTA) que reúne prácticamente a todas las Compañías que practican el ramo en EEUU146.

Dado que los contratos de seguro afectan al interés general y los asegurados se

encuentran en un plano de desigualdad respecto de los aseguradores que, como hemos dicho, confeccionan pólizas tipo, que son impuestas a los tomadores, el seguro de título se ve afectado por la normativa general de protección a los consumidores así como la específica del contrato de seguro. En este sentido, a nivel federal es de aplicación directa a la actividad de producción y mediación de los seguros de títulos la Real Estate Settlement Procedures Act (RESPA)147. Asimismo, se debe prestar especial atención a las labores de control ejercidas por las siguientes instituciones: The Office of the Comptroller of Currency, Board of Governors of the Federal Reserve System, Federal Deposit Insurance Corporation, que han elaborado las reglas de protección al

exige otra reserva o provisión técnica para cubrir la responsabilidad de la compañía a largo plazo. Vid. WABAN, Potential economic impacts of Revenue Rulling 83-174, Massachussets, 1984; y PRACTISING LAW INSTITUTE, Currents developments in title insurance, New York, 1992.

143 NYCE y BOYER, Journal of Insurance Regulation, 17 (1998), op.cit., págs. 220 y ss.; BRITT, America’s Community Banker, 4 (1995) op.cit., págs. 35 y ss.; y CLARKE, «Title insurance: A call for increased scrutiny», Real Estate Finance, Boston, 1992, núm. 8, págs. 44 y ss.

144 Vid. MARCEL FONTAINE, Insurance contract Law, op. cit., pág. 222. 145 Al respecto pueden consultarse los informes de la US General Accounting Office. 146 Vid. la página web de la ALTA (http://www.alta.org/cnsrinfo/closeproc/index.htm). 147 Para un análisis de la incidencia de esta legislación en el seguro de títulos puede consultarse

LIPSHUTZ, The regulatory economics of title insurance, op. cit., págs.68 y ss.

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consumidor de seguros, y en concreto, cuando la oferta de seguros es realizada por una entidad de crédito como sucede con frecuencia en los seguros de títulos de hipotecas (loan policy). 3. Proceso de la contratación del seguro.

El proceso de contratación del seguro de títulos presenta enormes diferencias con el resto de los contratos de seguro. Por un lado, como hemos adelantado, porque al asegurador le interesa más que evaluar la entidad del riesgo, eliminarlo o limitarlo al máximo posible. Y, de otra parte, porque la propia contratación del seguro está relacionada con el negocio jurídico del que trae causa, esto es, la adquisición de un derecho real inmobiliario, hasta el punto de que, es habitual que incluso llegue a condicionar dicho negocio148.

Para eliminar el riesgo, como se ha expuesto antes, el asegurador se ve obligado

a realizar una exhaustiva investigación del título y sus antecedentes, de modo que la cobertura recaerá sólo en aquellas circunstancias que, no conocidas por él, no hayan sido excluidas de la cobertura. Pues bien, esta pretendida eliminación en vez de sustitución del riesgo condiciona todo el iter negocial.

Se inicia la relación contractual con la puesta en conocimiento al asegurador por

parte del futuro asegurado de su intención de adquirir un derecho real inmobiliario y la solicitud de la cobertura de los posibles defectos de su título. A diferencia del Derecho de seguros español, no existe una “solicitud de seguro” en sentido estricto, como documento propio de la práctica aseguradora, aunque se generen documentos previos a la póliza --como la order for title insurance--, a los que en modo alguno se atribuye un valor legal determinado, como hace en España el art. 6 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Esa comunicación al asegurador, debido a la vinculación de este seguro con el sistema de transmisión de derechos reales inmobiliarios, no tiene que ser realizada directamente por el asegurado, sino que es normal que la haga alguno de los agentes que participan en el proceso de transmisión que hemos descrito anteriormente.

De este modo los agentes varían tanto en su naturaleza como en sus actuaciones,

obligaciones y responsabilidades de un estado a otro, pero, normalmente la contratación de la póliza sigue el siguiente decurso que describimos sucintamente: Una vez recibida la comunicación sobre la intención del futuro asegurado, el asegurador previamente a la contratación, tiene que recopilar muy variados y distintos documentos relativos tanto al inmueble en sí mismo como a las personas que pueden tener algún interés jurídico o derecho sobre él (propietarios, usufructuarios, fiduciarios, acreedores hipotecarios, beneficiarios de derechos de superficie o servidumbres, etc.). Así, ha de recopilar pólizas de préstamos, contratos, reconocimientos de deuda, pronunciamientos judiciales y documentos de transmisión de derechos reales inmobiliarios —documentación del deed—. Para valorar y cotejar la realidad de estos distintos documentos, así como la

148 Para ver hasta que punto es condicionante del buen fin de la operación vid. JOHNSTONE, The Yale

Law Journal, 66 (1957), op. cit., págs. 494.

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posible existencia de otros --lo que se conoce como making a title search--, es necesario que el asegurador acuda a los registros públicos -publics records-, los juzgados, los ayuntamientos, así como a todas las instituciones en las que pueda analizar la veracidad de los antecedentes del título. Especial importancia en este proceso tiene la elaboración del denominado title plant que es básicamente una copia de toda la información basada en la indexación de los publics records149 y otros documentos, de modo que es la fuente de datos más importante de que dispone el asegurador para preparar la póliza de seguro. Una vez reunida esta documentación, se deberá analizar y evaluar su contenido. Para ello, los aseguradores pueden contar con un departamento de análisis propio o pueden utilizar el servicio de consultores especializados (abogados o agentes del mercado inmobiliario) o pueden utilizar un sistema mixto. Esta valoración es crucial para el asegurador por cuanto va a determinar el contenido de la póliza y, en concreto, el alcance de la cobertura, ya que, junto a otras exclusiones tipo -vide infra-, se excluirán de ésta todos los defectos del título que haya podido conocer el asegurador en esta fase150. Se trata de que el asegurador delimite lo mas eficazmente el riesgo cubierto excluyendo aquellas circunstancias que sean potencialmente peligrosas151.

De este modo, en el sistema norteamericano no cabe hablar de pólizas que

cubran riesgos sobre la propiedad especialmente arriesgados para el asegurador, sino de pólizas con o sin exclusión de riesgos. Allí, una buena cobertura se identifica con aquélla que sólo se ve sometida a las exclusiones generales frente a otras que se ven sometidas a especiales causas de limitación de la cobertura --que no son sino los propios defectos advertidos por el asegurador--. Esto produce la paradójica situación de que cuanto mejor sea el asegurador sus investigaciones conducirán a que el riesgo que cubra sea menor, o porque no exista o porque lo excluya de la cobertura; y que, cuando más riesgo necesite cubrir el asegurado menores serán sus posibilidades de lograrlo. De ahí que al final los propios aseguradores influyen en la comerciabilidad del título o capacidad para transmitir los bienes a que se refiere, pues es claro que los amparados por un seguro débil --con gran número de exclusiones-- limitan las posibilidades de su transmisión y su valoración económica.

Concluída esta fase, procede la elaboración de la póliza. En ésta se recoge la declaración de cobertura del propietario (owner´s coverage statement), los riesgos cubiertos y los deberes del asegurador en caso de siniestro. 4. Elementos personales. 149 Definida por la NAIC como “a set of records in which an entry has been made of documents or

matters imparting constructive notice under the law of matters afecting title to real property or any interest therein or encumbrance thereon, which have been filed or recorder in the jurisdiction for which such title plant is maintained”. La estructura y los requisitos de formación de los titles plant varían en cada Estado lo que incide en su valor probatorio, pues, como se ha señalado, puede llegar a ser la principal fuente de fraudes en las transmisiones inmobiliarias. Vid. KOCH, Journal of Insurance Regulation, 12 (1993), op. cit., págs. 4 y ss.

150 Para la descripción de este proceso, vid. LIPSHUTZ, The regulatory Economics of Title Insurance, op.cit., págs. 6 y ss.; y con un contenido más divulgativo la citada página web de la ALTA (http://www.alta.org/cnsrinfo/closeproc/index.htm).

151 JOHNSTONE, the Yale Law Journal, 66 (1957), op. cit., pág. 494.

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Además del asegurado y el asegurador, en el seguro de títulos participan otros sujetos, muchos de ellos extraños a la técnica aseguradora. Ocurre así por la dependencia y relación directa de este seguro con el negocio jurídico del que trae causa, hasta el punto de que se ha afirmado que si bien el objeto del contrato es la transmisión de derechos reales inmobiliarios, éste no podría llevarse a cabo si no existiese asimismo el seguro de títulos. Pues bien, esta dependencia mutua justifica que en el proceso de su contratación convivan personas tan distintas como los conveyancers, abstracters, aplicants, attorneys, abogados, prestamistas, brokers inmobiliarios, etc., y todos estos sujetos deben colaborar para la consecución de un objeto común: la transmisión de un derecho real inmobiliario, para lo cual cada uno cumple un papel determinado que viene exigido por su participación en el mercado inmobiliario. Y es que, a diferencia de otros seguros, el de títulos ha irrumpido en este mercado no sólo como un mecanismo accesorio de cobertura de riesgos, sino como condicionante del funcionamiento y eficacia del mercado inmobiliario.

Así, la necesaria colaboración de estos sujetos se hace patente en los mecanismos de distribución de este seguro, en especial el papel que cumplen, por un lado los agentes de seguros y por otro los intermediarios inmobiliarios y las entidades de crédito, que pueden, estas últimas, llegar a actuar como mediadores de seguros152. Esto supone que algunos elementos personales típicos de la producción de seguros hayan cambiado su fisonomía o sus actuaciones.

Así, los agentes han visto ampliadas sus funciones, ya que no sólo actúan como

mediadores, promoviendo la venta de seguros y cobrando su comisión, sino que algunos aseguradores les asignan funciones de supervisión de los títulos, de modo que determinan su grado de asegurabilidad, y en algunos estados es habitual que también colaboren en la integración y gestión de los archivos o records y en la formación de los title plant153.

Por otra parte, otros agentes del mercado inmobiliario, ajenos a la actividad

aseguradora, adquieren cierto protagonismo en la comercialización de este seguro, como ocurre con las empresas inmobiliarias o las financieras que han dejado de ser simples clientes habituales de los aseguradores --ya que al principio eran ellas quienes contrataban el seguro por cuenta propia-- para convertirse, por ejemplo en las loan policy, en simples asegurados, pero que, conscientes de su poder, llegan incluso a recomendar o exigir a sus clientes (tomadores del seguro) que contraten con una determinada compañía, de la que lógicamente reciben comisión.

152 Respecto a la estructura del mercado de distribución del seguro de títulos, vid. LIPSHUTZ, The

regulatory economics of title insurance, op. cit., págs. 5 y ss.; y HOFFLANDER y SHULMAN, «The distribution of title insurance: The unregulated intermediary», Journal of Risk and Insurance, 1987, núm. 44, págs. 435 y ss.

153 Algunas de estas funciones han sido legalmente reconocidas como propias de los agentes, como sucede en los estados que han seguido los modelos de normas de la NAIC.

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Esta práctica es muy criticada por implicar una malformación del sistema tradicional de distribución del seguro y vulnerar los requisitos de especialidad y profesionalidad de los mediadores de seguros norteamericanos y, en especial, sus deberes de protección de los intereses de los consumidores154. En estos momentos existe un debate abierto sobre la licitud de estas comisiones que, al final afectan al coste del seguro que ha de soportar el tomador y sobre la posibilidad de impedirlas a través de la aplicación de las disposiciones de la Real Estate Settlement Procedures Act. Para nosotros, esta situación no es sino consecuencia, de nuevo, de la imperfección del sistema inmobiliario norteamericano, que no es capaz de definir claramente la función y responsabilidad de los distintos agentes que participan en el mismo y que propicia este peligroso juego de reparto de comisiones en perjuicio del consumidor.

El asegurado debe ser la persona que tenga interés en que no acontezca el riesgo

cubierto por el contrato de seguro, por cuanto le supone la producción de un daño. Por ello, asegurado directo en el seguro de títulos es aquél que, como portador del interés, tiene una relación jurídica con un inmueble amparada en un determinado título que es, precisamente, el objeto del contrato de seguro. En Norteamérioca una persona tiene un interés asegurable cuando sobre el objeto asegurado tenga una relación cuya conservación le comporta un beneficio dinerario o unas ventajas, sufriendo una pérdida económica o perjuicio en caso de que el objeto sufra un daño o sea destruido, cese su relación con el mismo o sufra un daño patrimonial cuando acontezca el evento asegurado155. Por tanto, en el seguro de títulos se requiere, para que un interés inmobiliario sea asegurable, que comporte una determinada relación jurídica y que exista un interés substancialmente económico en la protección, conservación de la propiedad, su destrucción o daño pecuniario156. De este modo, en la práctica, los asegurados son principalmente los propietarios de inmuebles y los acreedores hipotecarios, quienes ven cubierto su interés a través de la contratación de la ownwer’s policy y la mortagage policy.

La práctica norteamericana ha configurado este seguro como un seguro por

cuenta propia dado que suele ser el tomador el que contrata en su propio interés. No obstante, es posible que tomador y asegurado sean personas distintas, aunque no sea frecuente en la práctica pues, como hemos señalado, no podemos olvidar que este contrato suele venir impuesto por el vendedor o el acreedor hipotecario como condicionante de la compraventa o la concesión del crédito, y estos no quieren correr con los gastos de la contratación del seguro.

Es importante tener en cuenta que el seguro no es transmisible y, por tanto,

tampoco lo es la condición de asegurado, fuera de los casos previstos por el propio

154 Para un análisis de esta situación, vid. JUNKERMANN, «Risk in the title insurance industry”, Titles

News, núm. 68, 1989, págs. 41. 155 Vid. Lawyers Title Insurance Company v Link Corporation, comentado por REINHARDT y RADER

«Recent evelopments in title insurance Law», Tort & Insurance Law Journal, 31 (1999), págs. 515 (Gentry v Hanover Ins Co, (1968); Lumbermen´s Mutual Ins Co V Edmister (1969); y Atlas Assurance Co Ltd. v Harper, Robinson Shipping Co (1975)

156 Así lo recoge la New York Insurance Law, en su sección 148.

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contrato. En concreto, se prevé en las pólizas, como expresa la póliza tipo de la ALTA, que la cobertura del seguro se extiende a los que hereden el título de propiedad, al cónyuge que le corresponda el título tras el divorcio, al fideicomisario o fideicomisario del sucesor de un fideicomisario a quien el asegurado transfiera el título y a los beneficiarios del fideicomiso del asegurado tras su muerte.

Por último, respecto a la cobertura de estos sujetos comienza trás el pago de la

prima -que es única- y el seguro no se suele pactar para un periodo de tiempo determinado; de hecho, la cobertura se mantiene durante todo el tiempo en el que el asegurado conserve su interés y pueda sufrir una pérdida por el acaecimiento de alguno los riesgos cubiertos; así, por ejemplo, la póliza de acreedor hipotecario expira cuando la deuda es pagada o la hipoteca liberada, pero también es frecuente que se prevea que el seguro continúe si el acreedor hipotecario pasa posteriormente a ser propietario de la finca a través de embargo o venta. Por su parte, el seguro de propietario sólo expira cuando el asegurado transmite todos su interés en la propiedad. Asimismo, las pólizas contienen cláusulas de subrogación para proteger los intereses del asegurador; y las pólizas de acreedores hipotecarios contienen cláusulas de indemnización que establecen que si el asegurador paga la cantidad total de la deuda al acreedor hipotecario asegurado, la hipoteca y las deudas se le ceden automáticamente157.

Las pólizas de acreedores hipotecarios normalmente cubren a los cesionarios de

la hipoteca, pero las pólizas de los propietarios no cubren a los cesionarios del asegurado, y las cesiones a los beneficiarios rara vez son permitidas por los aseguradores de títulos. Por ello, cada nuevo beneficiario deberá contratar una póliza de título. 5. Elemento formal: La póliza de seguro.

El principal elemento formal del contrato de seguro lo constituye la póliza.

Como hemos señalado, fruto de los postulados del common law y la libertad de forma en la contratación. No existe una normativa específica para el seguro de títulos que recoja su contenido mínimo, por lo que sólo se le aplica la normativa general referida a la protección de los derechos del asegurado que, en concreto, exige que detalle con precisión la extensión de las garantías y las prestaciones del asegurador junto con un desglose de las comisiones que cobra por sus distintos servicios158.

El análisis de las pólizas de los seguros de títulos norteamericanos ha de ser aquí

necesariamente limitado y referirse al modelo de polizas propuestos por la ALTA, seguido generalizadamente en dicho mercado como hemos indicado.

157 Vid. JOHNESTONE, «Title insurance», op. cit., pág. 497. 158 Pese a esta libertad de forma es común en muchos estados la aprobación previa por los commissioners

de las pólizas tipo utilizadas por los aseguradores, en aras de la protección de los asegurados, lo que significa que el ejercicio de esta libertad no es absoluto y la redacción de las pólizas se convierte en un proceso excesivamente formalista. Vid. VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 289.

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Con independencia de la modalidad (loan - owner´s), las pólizas se configuran con un articulado general159 --en el que se recoge la declaración general de cobertura del asegurado (coverage statement), los riesgos cubiertos (que son descritos caso por caso) y los deberes del asegurador en caso de siniestro (en especial el procedimiento de defensa legal)-- y otro especial, referido específicamente al caso concreto. Este contenido específico se integra a través de los denominados schedule o formularios y de un clausulado especial.

De especial importancia son los schedule, mecanismos de clasificación

individual del riesgo realizados en función de las características físicas de los riesgos asumidos por el asegurador. Generalmente, se recogen dos schedule: en uno se hacen constar los datos principales del asegurado --su identidad, la naturaleza de su interés y una descripción de la propiedad a la que se refiere el título de propiedad--, así como los principales datos del contrato de seguro --número de la póliza y sumas aseguradas--; en el otro schedule se hace referencia a aspectos determinantes de las obligaciones del asegurador y es de vital importancia por cuanto sirve para concretar el alcance exacto de las coberturas que presta. En concreto, recoge la exclusión de determinados casos que, en principio, quedarían cubiertos por la declaración general de cobertura del asegurado recogida en el clausulado general de la póliza. Esas exclusiones se refieren a la violación o inobservancia de leyes o regulaciones que afectan a la propiedad (regulación urbanística), a riesgos creados o asumidos por el asegurado y, por último, a riesgos que no supongan una pérdida económica o de derechos que no hayan sido descritas convenientemente en la póliza. Finalmente, a través de estos schedule los aseguradores establecen la medida en que un riesgo concreto se desvía respecto a la media de los riesgos de su clase, desviación que les permite aplicar una tasa por recargo al asegurado. Además del clausulado general y los mecanismos de individualización del riesgo (schedule), se recoge un clausulado especial que detalla las condiciones específicas del contrato, en el que se concretan las definiciones de determinados términos usados en el mismo (servidumbre, propiedad, hipoteca, archivos públicos, fideicomisos); la vigencia de la cobertura y su extensión a otras personas (herederos, fideicomisarios, o cónyuge separado); los mecanismos para reclamar la cobertura; las opciones del asegurador (indemnizar, negociar o iniciar un procedimiento judicial en defensa de los intereses del asegurado); las limitaciones a las obligaciones del asegurador; la transferencia de derechos al asegurador (subrogación), las causas de rescisión del contrato y la previsión de un procedimiento de arbitraje para resolución de las disputas que surjan entre el asegurador y el asegurado.

159 Cuyo contendido es común a ambas modalidades de seguro. Para un análisis práctico de las pólizas,

vid. CONTINUING EDUCATION OF THE BAR-CALIFORNIA, CEB and the State Bar real Property Law Section presente Title Insurance: preliminar reports, title policies, and claims, California, 2000.

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6. Elemento real: La prima en el seguro de títulos. A este respecto baste señalar que, desde la perspectiva de la prima, esta clase de

seguros no presentan características especiales, salvo que la tarificación resulta especialmente individualizada en atención a la intensidad de los riesgos cubiertos y excluidos y que, naturalmente, refleja la libre competencia de las aseguradoras en este sector. Sin embargo hay que señalar que, como se ha dicho, la póliza ha de contener el desglose de las comisiones que cobra la aseguradora por los distintos servicios que presta a los asegurados en el desarrollo de estos seguros.

7. Riesgos cubiertos en el seguro de títulos.

Para el análisis de los riesgos cubiertos en el seguro de título, y a falta de normativa al respecto, es necesario tener en cuenta el contenido de las pólizas al uso y, como hemos indicado, los modelos de pólizas aprobados por la ALTA el 17 de octubre de 1992 y generalizadamente utilizadas por las aseguradoras en las dos modalidades básicas de seguros de títulos, ownwer’s policy y loan policy. Esos modelos han sido revisados posteriormente a través de la elaboración de otros modelos de pólizas vinculadas: Homeowner’s policy of title insurance for one-to-four-family residence (adoptada el 10 de octubre de 1998), Master residential loan policy (adoptada el 1 de octubre de 2000), Short form residential loan policy (adoptada el 21 de octubre de 2000) y la One-to-four-family residential loan policy (adoptada el 21 de octubre de 2000).

Con independencia de que la loan policy y la owner´s policy se puedan articular de forma distinta, ambas responden a la cobertura de un mismo riesgo: las deficiencias del título. Ahora bien, no tratan de cubrir las deficiencias actuales o surgidas una vez operada la transmisión del mismo, sino las que existían antes de la transmisión de la finca o derecho al que viene referido, es decir las deficiencias del título del enajenante.160

En general, los riesgos cubiertos afectan principalmente a la evicción y a la comerciabilidad del título. Así, respecto a la evicción, ésta comprende la pérdida o la lesión de un derecho real inmobiliario, como, por ejemplo, la privación por sentencia firme de la posesión de una finca, la constitución de un gravamen o una restricción de la propiedad; mientras que la comerciabilidad (marketability) viene referida al daño económico que supone que el título queda privado de ser objeto actual del tráfico, por ejemplo, cuando un prestamista no pueda ceder su hipoteca a otro inversor o cuando, una vez cedida, le obliguen a su recompra161. Es importante tener en cuenta que la comerciabilidad viene referida exclusivamente al título y no al derecho real inmobiliario que se recoja en el mismo. Por eso, los daños que suponen las limitaciones o defectos de

160 Se trata de una cobertura de daños que tienen un origen ex ante, como recogen las pólizas tipo de la

ALTA. 161 Así viene concretada la comerciabilidad del título como un riesgo cubierto en la mayoría de las loan

policy que siguen el dictado de la propuesta por la ALTA. Así aparecen en las coberturas descritas en la Homeowner’s policy for a one-to-four family residence.

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una propiedad en sí, pese a que hacen que ésta sea prácticamente incomerciable --pues carece de mercado real-- sin embargo no quedan cubiertos por el seguro ya que el título --objeto asegurado--. sigue siendo comerciable desde un punto de vista jurídico. Así se recoge en las pólizas, que identifican a este riesgo con que el título devenga invendible162. Y es que una cosa es un título válido --comerciable-- de una propiedad sin valor --sin mercado-- y otra muy distinta es un titulo invalido –incomerciable-- de una propiedad, tenga o no valor de mercado.

La comerciabilidad así entendida es, de nuevo, otra consecuencia de las

imperfecciones del sistema norteamericano, pues demuestra que los títulos en sí no otorgan a su titular el disfrute de todos los derechos anejos a la propiedad, en concreto, la seguridad de su transmisión163 pues, al no dotarlos de eficacia plena erga omnes, no se puede garantizar su comerciabilidad. Sucede así porque en el Derecho anglosajón la transferencia de un derecho real inmobiliario con eficacia asimismo real es imposible y sólo queda un reducto económico que es el objeto del tráfico164. De este modo, en el sistema norteamericano existen dos limitaciones respecto a la comerciabilidad: una de signo económico y real --la del mercado-- y otra jurídica --los defectos del título--, mientras que en el sistema español de constitución y transmisión de derechos reales, amparado en el control notarial y la protección registral, garantizan la transmisibilidad del título cuya comerciabilidad sólo puede estar limitada, en última instancia, por el mercado como factor real.

Esta peculiar concepción de la comerciabilidad y su cobertura por el seguro de

títulos plantea enormes dificultades en la práctica ya que, como ha advertido la doctrina norteamericana, son muy pocos los consumidores que conocen el significado de la comerciabilidad descrita en las pólizas y el alcance de su cobertura por el seguro de títulos. La mayoría de los asegurados creen que se les debe indemnizar cuando su propiedad devenga invendible por cualquier causa y, en especial, por motivos del propio mercado --por ejemplo cuando el terreno no es apropiado para el uso al que estaba destinado--. Sucede así porque los consumidores, influenciados por la concepción que tienen del resto de los seguros contra daños, conciben a este contrato como un casualty insurance, e interpretan que la cobertura se extiende a cualquier daño a su propiedad165.

162 Riesgo núm. 26 cubierto por la póliza ALTA Homeowner’s policy for a one-to-four family residence. 163 Lo que constituye la verdadera esencia de la seguridad económica, vid. GARRIDO CHAMORRO, La

función notaria. Sus costes y sus beneficios, op.cit., pág. 9. 164 VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 284. 165 En el caso Title insurance Company v Investguard Limited, Investguard reclamó la indemnización al asegurador porque vio perdida la comerciabilidad de su propiedad cuando se comprobó que esta estaba ubicada en un terreno pantanoso. El asegurador rechazó la petición del asegurado alegando que la condición del terreno no estaba descrita en la póliza como riesgo cubierto y que no afectaba directamente al título. Tras una sentencia que recogió las pretensiones del asegurado, el Tribunal de Apelación de Georgia se centró en el análisis de si la mera ubicación de la propiedad en un terreno pantanoso determinaba la incomerciabilidad del título, concluyendo que, al igual que habían hecho antes otros Tribunales, los defectos del estado físico de la propiedad no quedaban cubiertos al ser riesgos ajenos a la naturaleza del seguro de títulos, señalando así que existe una diferencia entre la falta de comerciabilidad --que está relacionada con el uso de la propiedad-- y la comerciabilidad del título que se refiere a defectos sobre derechos legales en la calidad de propietario. De modo que es perfectamente posible poseer un

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7.1. Riesgos específicamente asegurados en la modalidad owner´s policy. Pese a que, como hemos señalado, el riesgo se identifica con la evicción y la comerciabilidad del título, no podemos decir que todos los contratos de seguro de títulos de propiedad tengan un contenido típico respecto a la extensión de la cobertura del riesgo, ya que jamás se concreta el mismo por medio de una cláusula general tipo, ni se encuentra en la práctica perfectamente individualizado. Lo habitual es su delimitación a través de la enumeración de las circunstancias que se presuponen causantes del siniestro y que como tales son, en realidad, las únicas aseguradas.

Es esta otra de las particularidades del seguro de título, en el que, como hemos dicho, al asegurador le interesa más que la evaluación de los riesgos su eliminación en la fase de análisis del título. Para ello cumple un papel fundamental la redacción de la póliza, en la que, como vimos antes, son esenciales las excepciones y las causas de exclusión de la cobertura recogidas en los formularios de clasificación individual del riesgo o schedules. Así, cuantas más deficiencias tenga el título, mayor número de excepciones y exclusiones tendrá y, por lo tanto, la garantía del asegurador quedará mas debilitada. En la primera parte de la póliza tipo de la ALTA se recoge una lista de “riesgos cubiertos”, en concreto se trata de 27 circunstancias que, salvo su exclusión específica, permiten al asegurado reclamar la indemnización al asegurador cuando por su acaecimiento sufra un daño. La sistemática de la póliza resulta criticable: Por un lado, al ser demasiado casuística, puede perjudicar los intereses del asegurado a través de una interpretación rigurosa de las circunstancias reseñadas como generadoras del derecho a la indemnización. Y de otra parte, en su exposición no se sigue orden que responda a lógica alguna, lo que en ocasiones incrementa las dudas sobre su alcance al no quedar claro si existe relación entre las mismas. Así, por ejemplo, en un apartado recoge como riesgo la existencia de un gravamen en la propiedad y en otro se señala también como riesgo la existencia de una hipoteca que no es sino una forma de gravamen.

Para su clarificación nosotros dividimos esta “descripción de riesgos de la póliza” según atiendan a las siguientes circunstancias:

a) Que afectan a la exclusividad y legitimidad del título: En general, cuando

alguien posee interés en el título. (nº 1) o, específicamente, porque alquilen alega tener un derecho que afecta indirectamente al mismo, ya sea como consecuencia de la realización del algún negocio jurídico (nº 2) o por la propia falsificación del mismo (nº 3), alega tener derecho sobre el mismo (nº10) que le permite ejercer una opción de compra o arrendamiento de la finca o un derecho hipotecarlo (nº 14.c) o, para perjudicarle se niega a hacer efectivo su derecho según lo convenido (nº 19).

b) Que afectan directamente a la propiedad: Como es que una autoridad fiscal

sujete a impuestos especiales a la propiedad como consecuencia del cambio de uso de la

título comerciable de una propiedad incomerciable. Vid., REINHARDT y RADER, «Recent developments in title insurance Law», Tort & Insurance Law Journal, 31 (1996-1997), págs. 517 y ss.

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misma previsto en la póliza (nº24) o cuando un vecino construye -legalmente- una estructura (distintas a las tapias o cercos limítrofes) que invada la propiedad.

c) Que afectan al contenido del título: En general, se identifica con la existencia

de gravámenes constituidos antes de la emisión la póliza, deudas fiscales, condominios o derramas (nº 8).

d) Que afectan al disfrute del derecho que incorpora el título: En general, porque

alguien tiene derecho a limitar el uso de la propiedad (nº5), como es la existencia de una servidumbre (nº 4), en especial cuando no se puede acceder a la propiedad (ya sea andando o en vehículo) teniendo derecho al mismo (nº 11) o cuando no es posible obtener un permiso de edificación por violación de una ley (núm. 14.c) y le obligan a restituir el orden jurídico vulnerado (nº 14.b) o porque existe una limitación legal de uso (núm. 17).

e) Que obligan al titular a realizar obras en su propiedad a causa de la violación

de una ley o reglamentación urbanística: Como es la obligación de quitar o remediar desordenes urbanísticos o constructivos, como son: estructuras, muros o caminos (nº 20 y 21 ) por carecer de autorización para su realización (nº15) o porque violan una ley u ordenanza (nº 16).

f) Circunstancias que supongan que el título es invendible. d) Circunstancias formales que afectan a la validez del título: En general, el

título tiene defectos (nº 6) o específicamente porque no ha sido firmado, sellado, reconocido, entregado o grabado (nº 27).

También resulta criticable la ambigüedad en el lenguaje utilizado para la delimitación del riesgo, como por ejemplo, cuando se dice que se asegura el riesgo de que alguien tenga “interés” en el título, sin precisar el significado y alcance de ese interés, si se trata de una duplicidad o de una preferencia. También cabe plantearse si las circunstancias descritas en la póliza tienen carácter enunciativo o constituyen un numero clausus que permite al asegurador exonerarse de responsabilidad cuando el asegurado le reclame la indemnización en base a otras circunstancias no contempladas expresamente en la póliza. Es decir, si funcionan como simples cláusulas limitativas o son, en realidad, mecanismos de descripción absolutos del riesgo. Y a este erespecto se aprecian diferencias no sólo en cuanto al contenido de las cláusulas sino, lo que es más importante, respecto de su distinta naturaleza. Así, existen, verdaderas cláusulas de descripción del riesgo con un contenido muy general: como el nº 1, en donde se indica que alguien tiene interés en el título, es decir, que ostenta mejor derecho; o el nº 6 donde se señala como riesgos cubiertos “los defectos del título”. Pero junto a estas cláusulas, lamentablemente se recogen otras que describen casos muy concretos: como que alguien tenga derechos que afecten al título como consecuencia de arrendamientos u opciones (nº 2) o hipotecas (nº 8), o que el título sea defectuoso porque viole un convenio (nº 13) o una ley (nº14). Cláusulas que podrían propiciar que nos encontremos con el escabroso tema de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado (no simplemente descriptivas o

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delimitadoras), en tanto que afectan a las generales, restringiendo el contenido típico de la cobertura de riesgos que éstas expresan. Esta circunstancia --la posible existencia de cláusulas descriptivas del riesgo que puedan calificarse como limitativas--166 plantea muchas dificultades en la práctica y es fuente, por la ambigüedad del sistema, de un gran número de controversias. Todo ello no es sino otra de las consecuencias de lo que podíamos llamar la minimización del riesgo que busca el asegurador que prefiere, mas que cubrir el riesgo potencial de la evicción y comerciabilidad, limitar su cobertura a casos concretos, casos que, por otro lado, se suponen no han sido excluidos porque no son detectables en el proceso de investigación del título.

¿Significara lo expuesto que no existe en el seguro de títulos un contenido típico y uniforme respecto del riesgo? No. En realidad el riesgo típicamente cubierto por este contrato de seguro son los defectos del título que se concretan, como señalamos al principio, en su evicción y comerciabilidad, lo que ocurre es que la cobertura de estos aspectos, en la práctica, es distinta respecto de cada título. Sucede así por la naturaleza de la prestación del asegurador --que no se limita a la eventual indemnización-- en la que cumple un papel muy importante la investigación del título. Esa investigación que ciertamente favorece al asegurado, ya que a través del informe del asegurador conocerá la efectividad y alcance de su título de propiedad, es de extrema utulidad al asegurador para excluir de la cobertura de la póliza determinadas circunstancias consideradas como un riesgo con mayor probabilidad de convertirse en siniestro.

Esta tendencia de eliminación del riesgo en vez de su cobertura obliga a los

aseguradores a huir de las formulas generales de concreción del riesgo y también a destinar un capítulo de la póliza a las excepciones y a hacer un uso excesivo de cláusulas de exclusión. En efecto, para la minimización del riesgo, el asegurador excepcional de la cobertura los defectos que ha conocido durante la investigación y, además, son esenciales las cláusulas de exclusión, por cuanto, junto a la peculiar forma de descripción del riesgo que acabamos de detallar, son los mecanismos que permiten al asegurador plasmar el alcance exacto de sus prestaciones.

En la póliza de la ALTA encontramos que, junto a las excepciones, se recoge un

capítulo que detalla las cláusulas de exclusión de riesgos, del que hay que reiterar su asistemática y la distinta naturaleza y alcance de los supuestos que contempla. Se excluyen de la cobertura las perdidas, costes, minutas de abogados y gastos ocasionados como consecuencia de las siguientes circunstancias:

a) Incumplimiento de legislación en materia urbanística, relativas tanto al

edificio como a su división por zonas, al uso de la propiedad y sus mejoras o la protección del medio ambiente (nº1).

166 Respecto a la naturaleza y efectos de estas cláusulas y , en especial, la distinción entre cláusulas

delimitativas y limitativas, vid. SANCHEZ CALERO, La Ley de contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, Madrid, 1999, págs. 98 y ss.; y CARMONA RUANO, «Las cláusulas definitorias y las cláusulas limitativas del contrato de seguro», Revista Española de Seguros, 98 (1999), págs. 88 y ss.

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b) Fallos estructurales construidos de acuerdo con las normas de edificación (nº 2).

c) Limitación de Derechos en general (nº 6) respecto de la propiedad o sus

accesos, o a causa de expropiaciones de todo o parte de la propiedad (nº 3). d) Riesgos que son creados o asumidos directamente por el asegurado aparezcan

o no en los public record (nº 4). e) Riesgos conocidos por el asegurado pero no comunicados al asegurador y que

no aparecen en los public record. (nº 4). f) Riesgos creados después de la contratación de la póliza.

Estas exclusiones no son absolutas ya que, en los tres primeros grupos, no se

aplicarán en el caso de que vengan explicitadas en los public record en la fecha de contratación de la póliza. 7.2. Riesgos específicamente asegurados en la modalidad loan policy.

Al igual que en las owner’s policy, los riesgos cubiertos están descritos por medio de cláusulas que aparecen en la primera parte de la póliza (generales) y a través de los schedules, así como también es frecuente, para la cobertura de riesgos adicionales, el uso de apéndices o anexos que recogen cláusulas particulares. La estructura de la póliza y su contenido coincide con la que hemos descrito anteriormente, por cuanto el riesgo general se refiere a la validez del título. Pero entre esta y aquella modalidad existen diferencias fundamentales respecto de los elementos personales ya que, aunque se refieran a un mismo objeto contractual -el título- los intereses afectados son distintos. Así en la modalidad owner’s se protege directamente al propietario, mientras que en la loan policy el interés cubierto es el del prestamista que perderá la garantía que se identifica con el inmueble recogido en el título del propietario.

Además, la redacción de la póliza tiene una conexión directa con el contrato de préstamo que configura la posición del asegurado, hasta el punto que sería posible afirmar que el de préstamo se presenta como accesorio de la póliza, por cuanto el contenido de esta se hace referencialmente.

Los riesgos asegurados consignados en la póliza son los siguientes: El título de

la propiedad o derechos que se transmitan de modo diferente al estipulado en el contrato; cualquier defecto, carga o gravamen sobre el título; la incomerciabilidad del título; la falta de derecho de acceso a y desde la propiedad; la invalidez o inejecutabilidad de la hipoteca asegurada sobre el título; la pérdida de prioridad de la hipoteca asegurada sobre otra carga o gravamen; la falta de prioridad de la carga de la hipoteca asegurada sobre cualquier carga legal por servicios, trabajo o material que surja de una mejora o trabajo relativo a la propiedad que se contrate con anterioridad a la fecha de la póliza, o que surja de una mejora o trabajo relativo a la propiedad que comience posteriormente a la fecha de la póliza y que se financie totalmente o

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parcialmente mediante las obligaciones garantizadas por la hipoteca asegurada y que a la fecha de la póliza el asegurado ha anticipado o está obligado a anticipar; y la invalidez o inejecutabilidad de cualquier cláusula de la hipoteca asegurada (si está recogida en la descripción de la póliza).

Además, al igual que en la póliza de propietario, la Compañía también asumirá los gastos y las costas producidos por la defensa del título o de la hipoteca asegurada, como si del asegurado se tratara, pero solo hasta los límites establecidos en las condiciones y estipulaciones.

Respecto de las excepciones, la loan policy sigue la estructura que hemos

detallado anteriormente. En concreto, se basa en el documento tipo aprobado el 17 de octubre de 1992 pero con las modificaciones que hemos señalado167. De entre estas caben destacar las siguientes exclusiones de la cobertura del asegurador:

a) Las consecuencias de cualquier ley, ordenanza o regulación gubernamental

(incluidas las leyes y regulaciones de edificación y urbanismo, pero sin limitarse a ellas) que restrinja, regule, prohiba o que esté en relación con la posesión, uso o disfrute de la propiedad; la naturaleza, dimensiones o ubicación de cualquier mejora realizada en la propiedad tras la contratación de la póliza; cualquier división de la propiedad o un cambio en las dimensiones de la superficie de la misma; la necesaria protección medioambiental o la consecuencia de la violación de estas leyes, ordenanzas o regulaciones gubernamentales, excepto en el caso de que la ejecutabilidad en este ámbito o de un defecto, carga o gravamen derivado de una violación o presunta violación que afecte a la propiedad se haya recogido en los registros públicos a fecha de la póliza.

b) Los defectos, cargas, gravámenes, reclamaciones y otras cuestiones, creadas, sufridas, asumidas o acordadas por el asegurado, desconocidas por el asegurador o no recogidas en los registros públicos a la fecha de la creación de la póliza, pero conocidas por el asegurado y no reveladas por escrito a la Compañía, y de los que no resulten pérdidas o daños para el demandante asegurado,

c) La inejecutabilidad de la hipoteca asegurada debido a la incapacidad o imposibilidad del asegurado a la fecha de la póliza, o la imposibilidad o incapacidad de un propietario posterior de someterse a la legislación aplicable del estado en el que se encuentre la propiedad.

d) La invalidez o inejecutabilidad de la hipoteca asegurada o reclamación al respecto, que surja de la transacción manifestada por la hipoteca asegurada y que esté basada en leyes sobre usura o de protección de crédito del consumidor.

e) Los impuestos o evaluaciones especiales que sean exigibles posteriormente a la Fecha de la Póliza.

167 Entre las que destaca el elenco recogido en el Standar Exceptions for the ALTA Loan Policy section

VI-9, adoptado el 17 de octubre de 1998.

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f) Los pactos, condiciones, y restricciones al uso de la propiedad que estén

contempladas en los registros públicos.

III.- El seguro de titulos de propiedad (title insurance) ante la teoria general del contrato de seguro. 1. Seguro contra daños.

El seguro de títulos debe ser encuadrado dentro de la categoría de los seguros contra daños. Calificación que es dada no sólo como contraposición a la categoría contractual de los seguros personales y entre ellos el de vida --con la que no tiene relación alguna-- sino que es consecuencia de los daños cubiertos: la invalidez o defectos del título, lo que, desde un punto de vista económico, significa que el riesgo que se asegura es eminentemente patrimonial.

Ahora bien, este carácter patrimonial, si bien es importante para concretar la

naturaleza de este seguro168, sin embargo, no basta para concretar el riesgo específicamente cubierto, pues coincide con el de otros tipos asegurativos como son el seguro de responsabilidad civil o el seguro de caución. Por ello, y dentro de la división propuesta por GARRIGUES169, que tomando como base el interés asegurado, distinguió entre seguros que cubre daños a cosas determinadas, daños al patrimonio y daños sobre intereses jurídicos o derechos, el seguro de títulos parece pertenecer a esta última categoría, si bien, como acertadamente señaló el propio GARRIGUES170, esta distinción es supérflua por cuanto todo daño, en definitiva y con independencia del interés al que afecte, repercute finalmente en el patrimonio del asegurado.

Así, en este seguro nos encontramos con que el principal interés cubierto es la

salvaguarda de una relación jurídica, ya que se pretende reparar el daño producido directamente a la relación que tiene el asegurado respecto del inmueble y que se concreta en el contenido de un derecho de carácter real, pero con una significación económica que supone, asimismo y en última instancia, la comerciabilidad del título. Además, es indudable que todo derecho real inmobiliario representa una relación jurídica entre una persona y un inmueble.

Desde otra perspectiva el seguro de títulos de propiedad debe incluirse en la

categoría de los seguros sobre riesgos jurídicos, en contraposición a los riesgos 168 Sobre todo si tenemos en cuenta que recientemente se ha abierto camino en la doctrina alemana una categoría de seguros llamada "de patrimonio", cuya diferencia frente a otros seguros de daños radica "en la peculiar relación entre la suma asegurada y el valor del interés, que impide la existencia de situaciones de infraseguro y de sobreseguro", y en donde podría tener cabida, en principio este contrato (vid. TIRADO SUAREZ, «Art. 68 de la LCS», en VV. AA, Ley de Contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, Pamplona, 1999, pág. 1040. 169 Contrato de seguro terrestre, Madrid, 1983, pág. 47. 170 Curso de Derecho mercantil, Madrid, 1982, Tomo II, pág. 428.

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naturales y económicos, ya que, como hemos dicho, lo que cubre es la perdida económica que experimenta el asegurado por lesión de su posición (interés jurídico) respecto de un inmueble. Al respecto, para los aseguradores existen dos tipos de relaciones jurídicas que por su contenido económico pueden ser aseguradas171: Uno viene referido a operaciones de crédito (intercambio de prestaciones en el tiempo) de las que surgen la obligación principal de entregar, en un determinado plazo, una cantidad de dinero prefijada, siendo precisamente, el riesgo cubierto el impago en el plazo establecido. Otro grupo de riesgos son aquéllos que vienen referidos a determinadas relaciones contractuales o posiciones jurídicas de las que surgen obligaciones de hacer o no hacer, y en las que se impone la obligación de constituir una garantía. En el primer caso, la obligación asegurada se identifica con una cantidad de dinero determinada (por ejemplo, el importe del préstamo concedido), mientras que en el segundo caso lo asegurado es, como obligación principal, el cumplimiento de una obligación determinada que viene acompañada de la obligación de constituir una caución o mecanismo de indemnización. Y el seguro de títulos no puede entenderse como perteneciente al primer grupo, por cuanto es en principio ajeno a cualquier relación de crédito, sino que cabe plantearse su posible encuadre en el segundo. Así, en una primera aproximación, parece que no cabe rechazar tal inclusión, por cuanto este seguro afectaría, quizá, al cumplimiento de una obligación dineraria, por ejemplo, la de indemnizar a aquéllos que, por sentencia firme, se ven desposeídos de un inmueble porque su título es erróneo ya que no se corresponde con la realidad de los registros. Sin embargo, en este seguro la cobertura del riesgo no es tal incumplimiento, precisamente porque en el momento de contratación de la póliza no existe ninguna obligación específica de prestar una garantía172. Y no existiendo esta obligación173, tan sólo cabría hablar de responsabilidad de los agentes que intervienen en la constitución, transmisión o modificación de derechos reales inmobiliarios, como es la errónea investigación del abstracter, o la emisión de un dictamen (opinion) defectuoso por el abogado, actuaciones que son las culpables de la posición del asegurado respecto de su título. Pero en este caso no cabe entender que el seguro cubre la obligación de prestar garantía de estos sujetos, ya que en el sistema norteamericano no existe tal obligación, sino tan sólo cabe hablar de que a través del mismo se cubre su responsabilidad civil.

Aún cuando no cabe encajar al seguro de título en los modelos tradicionales que acabamos describir, esto no empece su calificación como seguro sobre riesgos jurídicos. En efecto, si consideramos los riesgos sobre los que se centra este seguro y que vienen explicitados en las pólizas (por ejemplo: una limitación del uso de una propiedad por una ley o por un negocio jurídico anterior a la elaboración del título, que el inmueble este afectado por una servidumbre de paso o una hipoteca, que exista una privación de parte del inmueble a causa de los defectos formales del título...etc.) no podemos negar que estos riesgos se identifican con la lesión de un interés jurídico. Lo que ocurre es que la clasificación a la que hemos hecho referencia anteriormente ha sido elaborada por la

171 ZULIANI, Le asssicurazioni del credito e delle cauzioni, Venezia, sd, págs. 4 y ss. 172 Que es lo que caracteriza, precisamente, los seguros de caución que son lo que tienen encaje en este

grupo. 173 Otra cosa será la obligación aneja a otras, como por ejemplo, la de evicción del vendedor.

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teoría general del contrato de seguro de origen europeo, en donde no se presta atención a los riesgos objeto de este seguro por no existir en este contexto, dado que son eliminados por el sistema registral de tipo latino. 2. Aparente conexión con otros tipos asegurativos. 2.1. Seguro de caución.

Como seguro que cubre los daños ocasionados a una determinada relación jurídica, el seguro de títulos, como acabamos de ver, se aproxima al seguro de caución. Pero entre ellos existen notables diferencias.

Mientras que en el seguro de caución esa relación jurídica se concibe como una

obligación entre acreedor y deudor en base a una determinada prestación, en el seguro de títulos la relación es entre el asegurado y un inmueble. Además, y en conexión con lo anterior, en el seguro de caución el asegurado, como acreedor, espera el cumplimiento de una prestación futura, que es, en definitiva, el objeto asegurado174. Por contra, en el seguro de títulos no se cubre obligación alguna ni existe prestación futura, pues, como ha puesto de manifiesto la doctrina norteamericana, el seguro de títulos sólo cubre las deficiencias del título que son consecuencias de hechos anteriores a la contratación del seguro175.

Claro que podría pensarse que, en algunos casos, sí que existe esta obligación,

como es, por ejemplo, la que corresponde al vendedor de una casa que debe garantizar la legitimidad de su título así como la transmisión válida y la posesión pacífica de la misma al comprador, y que lo que cubre precisamente el seguro de títulos es el cumplimiento de dichas obligaciones. Pero en la práctica esto no es así, pues este seguro, como hemos dicho, sólo cubre las deficiencias de título como tal, sin tener en cuenta el negocio jurídico que configuró la posición jurídica del asegurado y del que trae causa el propio título.

Ahora bien, aunque no sea posible identificar al seguro de títulos practicado en

EEUU con los seguros de caución que nosotros conocemos en nuestro sistema jurídico, debemos advertir que, a través de este contrato, se pueden obtener los mismos beneficios que aquél, pues con la adaptación del seguro de caución al caso concreto cabe cubrir, aunque de distinta forma respecto a la prestación del asegurador, los mismos riesgos sobre los que se centra el seguro de títulos. Dada la versatilidad del seguro de caución y que según, el art. 68 de la LCS, el asegurador indemniza al 174 Vid., para un estudio completo, CAMACHO DE LOS RIOS, El seguro de caución. Estudio crítico,

op.cit.; y «El seguro de caución como garantía personal», Tratado de las garantías en la contratación mercantil, Madrid, 1996, págs. 765 y ss.

175 COOPER, A review of title insurance regualtion in New Jersey, Philadelphia, 1988, pág. 107; JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957), op. cit., pág. 516; KOCH, Journal of Insurance Regulation, 12 (1993), op.cit., págs. 6 y ss.; y RUSH, «Why title insurance?», Mortgage banking, Washington, 2000, núm. 60, pág. 66 y ss. Asimismo, de hecho es una de las cláusulas tipo de exclusión de la cobertura en el modelo de póliza de la ALTA.

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asegurado en caso de incumplimiento del tomador seguro de sus deberes contractuales o legales, se podrían cubrir las consecuencias de los defectos del título si estas afectan al cumplimiento de una determinada obligación, como serían las de evicción y saneamiento que corresponden al transmitente de un inmueble.

Como hemos dicho, lo único que varía es la naturaleza de la prestación del

asegurador que será fideussoria en el seguro de caución, como sustitutiva del cumplimiento e indirectamente indemnizatoria176 (a título de resarcimiento o penalidad), mientras que en el seguro de títulos será directamente indemnizatoria. Pero ambas responden a un mismo fin: la satisfacción del interés económico del asegurado. 2.2. Seguro de responsabilidad civil. También con el seguro de responsabilidad civil parece que el seguro de títulos guarda analogía, por cuanto éste cubre las deficiencias del título, deficiencias que, en definitiva, pueden nacer a causa de una negligente investigación del mismo por parte de las personas que han participado en la transmisión o constitución de un derecho real inmobiliario.

Pero, en realidad, esto también puede ser consecuencia del mecanismo de transmisión propio de los sistemas jurídicos basados en el commom law en donde, como se ha expuesto anteriormente, una vez acordada la celebración del negocio jurídico de constitución o traslación de un Derecho real, el título --objeto del negocio-- debe ser analizado en la fase denominada abstract and opinion; en esta fase participan unos determinados sujetos, como es el abstracter, que debe ser un profesional en archivos o registros públicos y los abogados o attorneys, que emiten su opinion en base al contenido del abstrac o del title plant, y por medio de estos documentos se realizará o no la transmisión que, en sí misma, constituye otra fase con la elaboración del deed que culmina con su entrega o delivery por el conveyancer y en donde interviene el notary simplemente para legitimar las firmas. Pues bien, las futuras dificultades del título podrían haber sido salvadas con una adecuada pericia de los distintos sujetos que deberían detectar los posibles vicios del mismo. Sin embargo, no es posible identificar a este seguro con el seguro de responsabilidad civil177, aun cuando con él guarde innegables analogías, por varias razones: La primera es porque el seguro de títulos nace para salvar las dificultades propias del sistema de constitución y transmisión de derechos reales y no para cubrir la responsabilidad de los sujetos que participan en esos procesos. Y es que, con independencia de la diligencia y el grado de profesionalidad de cada uno de ellos, está

176 CAMACHO DE LOS RIOS, El seguro de caución. Estudio crítico, op. cit. pág. 165 177 Además de que lo lógico es que, dada la naturaleza de los riesgos cubiertos, este seguro debe

funcionar estrictamente como una modalidad de seguro contra daños sobre intereses jurídicos. En sentido similar, vid. MEZQUITA DE CACHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, op. cit., pág. 264, para quien este seguro en atención a las relaciones que constituyen su objeto “operaría en su modalidad de daños mas que bajo la forma de la responsabilidad civil”.

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claro que, en base a los elementos sobre los que operan -el abstract y los records-, siempre pueden aparecer dificultades y la inseguridad permanece al existir circunstancias no detectables a través de su diligente participación. Sucede así con la doble compraventa, la constitución de gravámenes o la existencia de fraude que, por lo demás, no son sino consecuencia de los flancos que deja abiertos la “clandestinidad del sistema” norteamericano178.

Por otro lado, en la práctica de este seguro es frecuente que sea el propio asegurador quien lleve a cabo la labor de investigación que hemos señalado, formando parte del contenido de su prestación, con lo que sería absurdo pretender que mediante este contrato se cubra su propia responsabilidad civil.

No obstante, ha sido práctica usual por las compañías norteamericanas asumir el

riesgo aun cuando realicen un análisis parcial del título y de los documentos en que se ampara, ya que prefieren asumir ese riesgo potencial --que puede ser cubierto a través de la ley de los grandes números por el conjunto de asegurados--, antes que el coste de llevar a cabo una investigación completa y exhaustiva. En este caso, parece que a través de la póliza se puede entender que indirectamente se está cubriendo la responsabilidad civil en la que puede incurrir el asegurador pues un examen incompleto de los documentos sobre los que se basa el título es sinónimo de un examen deficiente.

No obstante en realidad no se trata de que el seguro cubra la responsabilidad civil

del asegurador, sino que, tan sólo por vía indirecta queda asegurada, en tanto que ésta motiva la deficiencia del título o su falta de apreciación, deficiencia cuya cobertura se acepta por el asegurador de forma implícita179. Además, en los casos en que no exista responsabilidad ni del asegurador ni de un tercero ajeno a él --por ejemplo cuando el defecto del título viene referido a una circunstancia recogida en el records pero que, dada su naturaleza, no es fácil de detectar aun actuando con toda diligencia-- el asegurador indemnizará los daños que puedan producirse al asegurado, ya quedan cubiertos por la póliza al haberse aceptado así expresamente.

De todo lo expuesto podemos concluir que el seguro de títulos guarda analogías

con el seguro de caución y con el seguro de responsabilidad civil y debe ser considerado como un seguro contra daños, pero con un difícil encaje dentro de los tipos tradicionales. Esto nos obliga a plantearse la incidencia que sus peculiaridades determinan al someter su análisis a la teoría general de los contratos de seguro. En concreto, la aleatoriedad del contrato –incluso con el paliativo que a su concepto clásico introduce el carácter empresarial de la explotación del seguro, donde los estudios 178 Así lo ha puesto de manifiesto TENA ARREGUI, quien describe este proceso y advierte cómo la

propia doctrina norteamericana critica su inseguridad (vid. RDN, 9 (1992), op. cit., págs. 442 y ss. 179 JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957), op. cit., pág. 498, quien nos advierte que la

responsabilidad civil del asegurador puede nacer incluso sin que se haya emitido la póliza; por ejemplo, cuando una compraventa no se lleva a cabo porque el comprador, cliente del asegurador, confió en un informe elaborado por él y este era erróneo. Vid., a título de ejemplo, un análisis del alcance de la responsabilidad del asegurador por una investigación negligente en el comentario de GRATH y PATTON a la Sentencia del caso First Federal Saving Bank of Wabash, en «Recent developments in title insurance», Tort Insurance Law Journal, 1999, núm. 34, págs. 697 y ss.

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estadísticos-actuariales persiguen reducir esa aleatoriedad--; cómo le afecta el principio indemnizatorio; si el riesgo cubierto es realmente asegurable; la naturaleza de la prestación asumida por el asegurador; o la bilateralidad del contrato y el equilibrio de las prestaciones. IV.- Análisis del riesgo. 1. Identidad del riesgo.

La verdadera entidad de los riesgos cubiertos por este seguro sólo pueden identificarse con la defectuosa investigación documental del titulo y los defectos del mismo que no consten en los records o que aun constando en los mismos son de tal naturaleza que se hace casi imposible su apreciación.180Y no sería aventurado señalar que, en el fondo, el riesgo, como elemento causal del contrato, no es sino el propio sistema de transmisión, constitución y modificación de derechos reales norteamericano o, mejor dicho, que el origen de los posibles daños que se pretenden cubrir derivan directamente de este sistema, y que el seguro sólo busca paliar las dificultades del mismo dando una satisfacción económica o compensación indemnizatoria a las personas que se ven afectadas por la imperfección del mismo.

De este modo, entendemos que, desde este aspecto, se trata de un riesgo

potencial, que afecta a los intereses de los particulares similar a los riesgos de la circulación de vehículos a motor: son actividades que, por sí mismas, entrañan un peligro, aun cuando se opere con la máxima pericia o diligencia. Y es que, en puridad, los daños producidos en ambos ámbitos son, en potencia, consecuencia en mayor medida de la actividad o del sistema que de sus operadores.

Así lo ha puesto de manifiesto repetidamente la doctrina española con

afirmaciones como: que el sistema de constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios “genera un estado caótico en los historiales de titulación de la propiedad y derechos inmobiliarios” y que supone que “la seguridad jurídica estricta está en realidad renunciada por el Ordenamiento americano”181 o que “los inconvenientes del sistema saltan a la vista: es complicado, lento e inseguro... y sólo la fuerza de la costumbre (y de las aseguradoras) puede explicar que los norteamericanos no se asombren de su sistema registral”182; que “es un sistema de transmisión de derechos reales sumamente complejo, fundamentalmente inseguro, que en ningún caso contempla el interés específico del adquirente... y poco ajustable a las necesidades de una sociedad moderna”183; o que el seguro de títulos es “pobre paliativo del problema de falta de seguridad jurídica que impera en los negocios jurídicos inmobiliarios en Estados

180 Vid. PUIG BRUTAU, RDN, 93-94 (1976) op. cit., pág. 255. 181 MEZQUITA DE CAHO, Seguridad jurídica y sistema cautelar. Teoría de la seguridad jurídica, op.

cit. pág. 266. 182 TENA ARREGUI, RDN, 9 (1992), op. cit., pág. 444. 183 VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 274.

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Unidos”184; “que el fundamento de este seguro se halla en los defectos del sistema inmobiliario”185; y que “el seguro de títulos en Norteamérica... llena el vacío de falta de una documentación adecuada en los negocios jurídicos de transmisión de inmuebles y la falta de un registro inmobiliario idóneo”186.

2. Asegurabilidad.

Hay que plantearse si este riesgo potencial que presenta el sistema

norteamericano y que se concreta -como verdadero riesgo- en la imperfección del título, es un riesgo asegurable de acuerdo con la teoría general del contrato de seguro.

En la teoría general del contrato de seguro, el riesgo se identifica con la

posibilidad de que se produzca un evento, que entraña unas consecuencias económicamente perjudiciales o una necesidad económica al asegurado, portador del interés y principal interesado en que no se produzca ese evento dañoso187.

Pues bien, ante la existencia de un estado potencial de riesgo, los afectados

necesitan tanto dotarse de mecanismos de prevención-disminución del mismo, como de indemnización si pese a las medidas de prevención el evento dañoso llega a materializarse como siniestro. Esta es la función del contrato de seguro, en donde la prestación del asegurador, que es la cobertura, se concretará en una indemnización a favor del asegurado en caso de que se produzca el siniestro; indemnización que, por lo demás, puede adoptar distinto contenido (fundamentalmente una prestación económica o la prestación de un servicio). De este modo, la cobertura del riesgo se convierte en la causa del contrato de seguro y en uno de sus elementos esenciales.

Pero no todo riesgo es asegurable, ya que la teoría general del contrato de seguro

exige una serie de requisitos, en concreto, que se refiera a un evento dañoso, posible, futuro e incierto.

Es indudable que en la constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios existe un riesgo: la ineficacia de los negocios jurídicos sobre los que este sistema se asienta y la frustración de las expectativas de los contratantes, lo que comporta un daño. Y también es indudable que este riesgo puede ser consecuencia directa del comportamiento de los sujetos que participan en el mercado inmobiliario (como puede ser la actuación fraudulenta de un vendedor que transmite una finca sin la debida legitimación). Pero aun respondiendo a las actuaciones de determinados sujetos, los riesgos son mitigados y hasta pueden llegar a eliminarse en la práctica si el ordenamiento jurídico adopta medidas de control y esquemas contractuales adecuados; 184 MIRANDA, RDN, 99 (1976), op. cit., pág. 122. 185 PUIG BRUTAU, RDN, 93-94 (1976), op. cit., pág. 254. 186 ROMERO, FONT BOIX, OTERO y VALLET DE GOYTISOLO, RDN, 99 (1978), op. cit., pág. 247. 187 Es la definición, adoptada por la doctrina (vid. ANGULO RODRIGUEZ, L., La liquidación del

siniestro en el seguro contra daños en las cosas, Barcelona, 1989, págs. 22 y ss.; y SANCHEZ CALERO, «Preliminar», en Ley de contrato de seguro, op. cit., pág. 32) tras su formulación por DONATI en su Trattato del Diritto delle assicurazioni private, Milano, 1956, Tomo II, pág. 118.

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en definitiva, si diseña mecanismos jurídicos eficaces que aporten una plena seguridad jurídica. Por ello, entendemos que existe una simbiosis clara entre las actuaciones de los particulares y los esquemas negociales en relación a la existencia de un riesgo en una determinada parcela del derecho o un mercado concreto. De hecho, en la actualidad es perfectamente posible afirmar que existen mercados “arriesgados” porque sus reglas de funcionamiento no son adecuadas y porque sus herramientas de juego -negocios jurídicos- no son eficaces. Puede hablarse así de riesgos “jurídicos” inherentes a una actividad o parcela del Derecho: son los que hemos denominado anteriormente como defectos del sistema.

Por lo que respecta a la constitución y transmisión de derechos reales inmobiliarios, pueden existir, por ejemplo, defectos derivados del proceso de transmisión (inseguridad en las transacciones, lentitud en la transmisión, onerosidad del sistema -lo que redunda en definitiva en los costes de transacción-), defectos derivados del mecanismo de transmisión (duplicidad de compraventas, falta de control fiscal y registral, desequilibrio en las prestaciones, lo que redunda en la “clandestinidad del sistema”); defectos derivados del carácter causal del negocio de transferencia (nulidad y anulabilidad del contrato); defectos derivados de la ejecución del negocio de transferencia (incumplimiento contractual, transmisión de los riesgos y saneamiento); y defectos o deficiencias en el disfrute del derecho real (interposición de interdictos o limitaciones del uso de la propiedad como la imposibilidad de acceder a la misma o la existencia de una servidumbre), etc.188.

Pues bien, hay que examinar si estos defectos del sistema, como riesgos

individuales, son asegurables de acuerdo con los requisitos de posibilidad, futuro e incertidumbre que hemos señalado.

Es evidente que, en general, el acaecimiento de los eventos que identifican estos

riesgos se pueden dar en la práctica, por lo que ciertamente se cumple el requisito de la posibilidad. Igual sucede, pero ya sólo en determinados casos, en cuanto a la necesidad de que se trate de hechos futuros e inciertos (así cuando tras la realización de una compraventa y la formalización de la póliza de seguro, el vendedor que no realiza todos los actos necesarios o estipulados con el comprador incumple con su deber de entrega de la finca), pero en otros riesgos son consecuencia de circunstancias anteriores incluso a la realización del negocio jurídico traslativo (como una duplicidad de títulos sobre la misma propiedad o la existencia de un gravamen no contemplado en la descripción de la finca) que ya han acontenido y por tanto carecen de la condición de inciertos y pueden ser conocidos, y a veces deberían serlo, por determinadas personas, lo que, según la teoría general del contrato de seguro, los convertiría en inasegurables para las mismas. Unicamente la incertidumbre sobre si esas circunstancias anteriores pueden determinar un daño para el asegurado, determinaría la asegurabilidad de estos riesgos.

Sin embargo, curiosamente el seguro de títulos practicado en EEUU cubre

solamente los defectos del título y las circunstancias que le afecten existentes antes de

188 Sistematización que realiza VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 249, con especial

referencia al sistema norteamericano.

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la formalización del contrato, haciéndose especial hincapié en todas las pólizas sobre el hecho de que quedan excluidos de la cobertura “los riesgos creados tras la contratación del seguro”. Con lo que se esta cubriendo un riesgo que, desde la óptica del seguro tradicional continental, no es asegurable, por cuanto presuponen que el siniestro ya se ha producido.

¿Como se justifica esta situación? La clave está en la prestación del asegurador,

la naturaleza del contrato y, en definitiva, la función que cumple este seguro.

V.- La prestación del asegurador.

En este seguro, la prestación del asegurador no se limita a la cobertura del riesgo

y a la eventual indemnización en caso de producción del siniestro, sino que cumple asimismo una --al menos aparente-- función de control de la validez del título. No podemos olvidar la importancia de la fase de investigación en base a los public records y los datos concretos del title plant elaborados por el asegurador, fase que le permitirá conocer el contenido y los posibles vicios de los documentos en los que se asienta el título y del título mismo. De este modo, pese a existencia de otros mecanismos jurídicos que se concretan en la participación de otros operadores jurídicos --como es la emisión de una evidence of title del comprador, el informe de un abstracter, el certificate of title o la opinion de un abogado--, el asegurador se convierte en el principal control de la seguridad jurídica en las transacciones inmobiliarias.

Pero lo cierto es que no sólo actúa como un mero investigador de la legitimidad

y alcance del título, sino que su informe influye asimismo de forma decisiva en el título mismo, sobre todo respecto a su comercibilidad, llegándose al absurdo de considerar como comerciables soló a aquellos títulos que, tras pasar por el tamiz del asegurador, han sido aceptados por él mismo. Y sucede así porque en EEUU quizás sea el asegurador el único agente que participa en el mercado inmobiliario que en estos momentos está dotado de mecanismos suficientes para permitirle desarrollar una investigación eficaz. Coadyuva a esa situación la realidad de que hoy los archivos privados de los aseguradores se apoyan en las nuevas tecnologías de la informática y la telemática y van siendo depurados por las sucesivas investigaciones de los títulos cubiertos por las pólizas, lo que los ha hecho mucho más eficientes que los anticuados publics records, aun cuando aquéllos se basen, entre otros datos, en los asientos de éstos189.

189 Con esto no es defendible que el sistema diseñado por el seguro de títulos sea más eficaz que los que,

como el español, se basan en el Registro de la Propiedad. Para la explotación de este seguro es necesaria la información que aporta el registro y no es concebible que en España los aseguradores puedan elaborar registros más eficientes y a menor coste que el que Registro de la Propiedad, que ha venido formándose desde antiguo y depurándose con el doble control de notarios y registradores. No sucede igual en EEUU, donde los publics records son incompletos y defectuosos (en diferente grado según los Estados) pues carecen de dicho control. Sin embargo no debe justificarse sin más la existencia de un verdadero registro de la propiedad (al modo español) con el argumento de que su implantación sería económicamente muy costosa, pues los medios informáticos actuales paliarían ese coste y lo que tendría que evaluarse como contrapartida son las ventajas que reportaría.tsoen que su creación sería muy gravoso económicamente, ya que, en realidad, en la actualidad no lo sería tanto con

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Por otro lado, no podemos olvidar que la investigación del título se efectúa en

interés propio del asegurador, aunque tambien resulte beneficiosa para su titular, ya que constituye el mecanismo que hace posible, de un lado evaluar el riesgo a asegurar y de otro limitar la cobertura garantizada a través de la exclusión de determinados riesgos, que no son sino los posibles defectos que pueden apreciarse en el título.

Tal prestación investigadora es previa a la cobertura del riesgo, ya que como

consecuencia de ella se aceptará o rechazará la concertación del oportuno seguro de los títulos y se suscribirá la póliza correspondiente, con expresa exclusión de determinados riesgos cuando la referida investigación lo aconseje. De ahí que haya de ser claramente distinguida del contenido propio de la prestación del asegurador consistente en la cobertura de los riesgos que afecten al título para indemnizar los riesgos asegurados que le afecten.

De este modo, en el seguro de títulos coexisten dos prestaciones distintas: la

informativa, basada en la investigación del título, y la de cobertura de los riesgos del dicho título. La labor de investigación justifica en cierto modo que se cubran riesgos que ya están materializados --los defectos del título no detectados--, aun cuando bajo la óptica tradicional de la teoría general del contrato de seguro y, en concreto, los requisitos del riesgo, no sea siempre ortodoxo.

Además, junto a la investigación y la cobertura de los defectos del título, como

prestación indirecta, el asegurador tutela también los intereses del asegurado en determinadas circunstancias, en concreto, al asumir su defensa judicial cuando se ve lesionado su interés como titular de un derecho real inmobiliario. Así, es frecuente que en las pólizas se incluya el deber de defensa del asegurador ante una acción legal contra el asegurado, que incluye tanto la defensa en sí misma, como todos los costes que lleve aparejada (minutas de abogados, cauciones o garantías, gastos del proceso y costas del mismo)190. Ahora bien, al igual que respecto a la investigación, la defensa judicial del asegurado la realiza el asegurador en interés propio, en cuanto le permite liberarse de su obligación de indemnizar. Sucede así hasta el punto que en puridad no constituye una obligación del asegurador, sino una facultad que se le atribuye, para cuyo ejercicio el asegurado que obligado a colaborar con el asegurador, transmitiéndole toda la información y documentos que este le pida para la defensa y apoderándolo para que

la ayuda de los medios informáticos. Tal vez la explicación de la resistencia a la implantación, que no justificación, radique, de una parte a la resistencia al cambio –nunca desdeñable, hasta el punto de que esa resistencia es una de las fuerzas de la naturaleza bajo la denominación de inercia--, y de otra a los importantes intereses que propician el mantenimiento del status quo. Pero, sin duda, la dependencia de los aseguradores de sus`propios records privados, no es sino la prueba de las ventajas del sistema registral al modo español. Como acertadamente señala VAZQUEZ BOTE, “pone de manifiesto el torticerismo de quienes estiman imposible la registración en Estados Unidos, por el costo de organizar buenos archivos, ya que la actividad privada de las entidades de seguros esta asumiendo tal labor, que debe ser rentable”, (RDN, 92 (1976), op. cit., pág. 285).

190 Para el ejercicio por el asegurador de las distintas acciones que correspondan al asegurado, la póliza recoge, además del deber general de colaboración del asegurado, unos determinados requisitos, relativos a la forma de efectuar la defensa.

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ostente su representación. Además, en todo caso, si el asegurador llega a indemnizar el daño se subrogará191 en los derechos que tuviere su asegurado frente a terceros en relación el título, lo que incluye la posibilidad de iniciar un procedimiento judicial tendente a satisfacer su interés.

Pues bien, en atención a las prestaciones de los aseguradores y al papel que éstos

asumen en el ámbito inmobiliario, sería preferible que no fuesen los aseguradores quienes asumiesen la investigación de los títulos, convirtiéndose en los garantes de la seguridad jurídica de este mercado, ni que sus records privados constituya la fuente documental básica al respecto. Aunque acudan a informes de especialistas (como los que elaboran los abstracters o las opinions) se estaría ante actuaciones en las que predominaría el interés del propio asegurador sobre el de los interesados en las transacciones inmobiliarias y eventuales asegurados192. Esas investigaciones se ordenan fundamentalmente, como hemos dicho, a avaluar los riesgos, para rechazar su cobertura o limitarla mediante el juego de las exclusiones.

De todos modos en la práctica norteamericana, respecto de títulos referidos a

bienes de una cuantía no demasiado relevante, no es infrecuente que se proceda a su cobertura por los aseguradores de forma cuasi automática, sin o con una mínima investigación --a lo sumo meramente formal--, dado que los costes de investigación (elaboración del title plant y emisión de informes jurídicos) son mayores que asumir el riesgo así e insertarlo en una masa homogénea de riesgos que, afectados por la técnica actuarial y la ley de los grandes números, permitan la rentabilidad del negocio. Esta práctica --con ruptura y abandono de la mínima base de eficiencia respecto de la seguridad jurídica del título-- ha significado que en EEUU circulen una gran cantidad de títulos defectuosos y, si se admite sin control, llevará al abandono por completo de todo intento de velar por una mínima seguridad jurídica en el mercado inmobiliario193.

191 Con independencia del derecho de subrogación que se le reconozca legalmente, como ocurre en

España en virtud del art. 43 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, las pólizas norteamericanas recogen expresamente esta posibilidad.

192 Esta preeminencia de los intereses del asegurador frente a los del asegurado se ha calificado como “el engaño implícito” del seguro de títulos. Pues los asegurados creen que la investigación se hace en su propio interes, como una prestación más realizada por los abogados del asegurador, cuando en realidad mantienen la lealtad a su verdadero cliente que es la empresa aseguradora. De ese modo en sus informaciones “su investigación tiende tan sólo a determinar cuales son los posibles vicios que afectan al título del enajenante a efectos de excluirlos como riesgos asegurables”, con abandono del estudio de aquellos vicios que pueden dejarse fuera de la cobertura de la póliza, aunque evidentemente interesen al asegurado. Vid. BALBACH, «Title insurance: a new approach to unauthorizad practice», The Notre Dame Lawyer, 1965, núm. 41, págs. 192 y ss. (citado por MIRANDA, RDN, 99 (1976), op. cit., pág., 87).

193 Esta fue una práctica muy frecuente entre los pequeños aseguradores que, al carecer de records adecuados, y al trabajar según el principio civil de asunción de riesgos más que sobre la prevención de los mismos, pueden asumir pérdidas más elevadas que los aseguradores tradicionales, dado que sus costes de explotación (consulta y examen de los títulos) son prácticamente nulos, al analizar el riesgo y elaborar el informe para el asegurado solamente con base en la última póliza emitida por un rival -que sí realizó un examen detallado- y en los archivos públicos pese a que resulten incumpletos. Lo mas grave es que la mayoría de estos aseguradores son sucursales o agentes de importantes compañías de carácter nacional y por ello gozan del prestigio y del soporte financiero suficiente, pero su negocio no es viable y han perjudicado enormemente al sector asegurador y al propio mercado inmobiliario. Y es que si el seguro de

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VI.- Naturaleza del seguro de títulos.

Como acabamos de ver, la cobertura de los defectos que desde antes de la

suscripción de la póliza padezcan los títulos rompe con la forma de explotación del seguro tradicional y se aparta de los postulados de la teoría general del contrato de seguro, en concreto, de su consideración como un contrato de indemnización en el que el alea juega un papel muy importante. Y es que, salvo cuando el asegurador cubra el título sin que previamente lo haya investigado, el seguro de títulos de propiedad no puede ser calificado como un verdadero o puro contrato aleatorio y su naturaleza, más que del tipo de seguros caracterizados por indemnizar daños no previsibles (property & casualty) --puramente indemnizatorios--, se acerca a los llamados seguros de prestaciones y de prevención194.

1. Seguro de prestaciones.

En primer lugar debemos analizar su posible encaje dentro de la categoría de los

denominados seguros de prestaciones o de prestación de servicios, seguros que se caracterizan porque la contraprestación al asegurado por el pago de la prima no se circunscribe al pago en dinerario de una eventual indemnización a cargo del asegurador, sino que consiste en la realización por el asegurador a su carho de una prestación que útil para el asegurado. En cierto sentido estos seguros responden al principio de indemnización in natura o reparación que en España contempla el art. 18.2 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro.

La naturaleza jurídica de estos seguros de prestaciones no es pacífica. En origen,

no plantearon especiales problemas respecto a su consideración como verdaderos contratos de seguro, pues los servicios ofertados al asegurado (como la defensa legal, la asistencia sanitaria, la asistencia en viaje, la reposición de cristales) eran realizados por un tercero y el asegurador se limitaba a pagar directamente a ese tercero los gastos u honorarios que se generaban, lo que los aproximaba, en definitiva, al mundo de la indemnización sin pérdida del carácter resarcitorio del contrato. Las dificultades surgen cuando es el asegurador quien desarrolla directamente el servicio o realiza la prestación convenida, a través de medios personales y materiales propios, casos en los que, como sucedería en el seguro de títulos nos alejaríamos del sentido indemnizatorio y resarcitorio para aproximarse al de un arrendamiento de servicios. Tras diversas teorías

títulos se basara solamente en la asunción de riesgos (técnica actuarial) sin realizar consultas o exámenes, se produciría un deterioro gradual e irreversible en la certeza de los títulos y la seguridad del tráfico quedaría muy mermada. Lo que mantiene un aceptable grado de certeza de los títulos en EEUU es el saneamiento que realizan los propietarios al recibir los informes de los aseguradores y, con la supresión de la consulta y el examen, desaparecería el incentivo para ese saneamiento y, a la larga, en la medida que los títulos fuesen más inciertos, se incrementarían paralelamente las tarifas de los contratos de seguro. Vid. JOHNSTONE, The Yale Law Journal, 66 (1957), op. cit., pág. 516. 194 Estas dificultades ya han sido advertidas en la doctrina norteamericana, donde se han desarrollado

distintas teorías para salvar su calificación como contrato de seguro. Vid. ALXEROD, BERGER, JOHNSTONE, Land transfer and finance, op. cit., pág.794.

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al respecto se va decantando el reconocimiento de su su naturaleza aseguradora, por la vía de ampliar el concepto de indemnización y admitiendo, a través de distintas construcciones, la posibilidad de encuadrar la indemnización, como hemos dicho, en los supuestos de reparación in natura195.

Calificar este contrato dentro de la categoría de los seguros de prestación

permitiría explicar muchas de sus particulares, como es: la entidad del riesgo cubierto, su asegurabilidad, la disminución del alea y la estructura interna del asegurador.

Sin embargo, aunque el seguro de títulos tenga concomitancias con esta

categoría de seguros, en cuanto que la investigación previa que desarrolla el asegurador se identifica con una prestación que, además, puede ser completada con la eventual defensa legal de los intereses del asegurado en un juicio. Sin embargo, como se ha dicho, aquélla es una prestación diferenciada y previa a la contratación del seguro, y ésta es una prestación en propio interés del asegurador para tratar de evitar el siniestro o reducir sus consecuencias.

De todos modos, a falta de una disciplina concreta de esta modalidad

aseguradora, las soluciones que aporta esta teoría son por ahora muy limitadas. Además, el concepto de “prestación” es muy amplio, pues puede recoger los más variados supuestos y, de admitirse sin restricciones como objeto del seguro, sería difícil distinguir estos seguros de otras prácticas contractuales próximas a los arrendamientos de servicios (desde el clásico arrendamiento de servicios por iguala, hasta el más moderno contrato de factoring en que participa un asegurador). Por ello, es preciso analizar caso por caso cada prestación para ver si puede ser objeto de estos seguros.

195 Este debate ha desarrollado principalmente en torno al seguro de defensa jurídica, con el que el seguro

de títulos tiene bastante en común en lo relativo a la prestación del asegurador y las distintas teorías, todas extrapolables al seguro de títulos, han sido impecablemente analizadad por OLMOS PILDAIN, El seguro de defensa jurídica, Pamplona, 1997, págs. 193 y ss, en especial, pág. 202 y ss.

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2.- Seguro de prevención. Como hemos señalado en varias ocasiones, en el de títulos el asegurador sigue una técnica distinta a la tradicional del contrato de seguro, ya que en vez de comprobar el riesgo para identificarlo y clasificarlo a efectos de su adecuada tarificación, investiga el título del posible asegurado para eliminar el riesgo no aceptando su cobertura o por reducirlo al mínimo excluyendo la cobertura de los eventos de mayor probabilidad.. Ahora bien, esta sustitución de la cobertura por la prevención, como mecanismo técnico-económico, ¿es admisible dentro del esquema contractual del seguro? ¿Podemos seguir hablando de un verdadero contrato de seguro?196. Estas cuestiones han sido ya analizadas con ocasión de otros tipos de seguros con los que el de títulos guarda analogías, en especial el seguro de defensa jurídica. En concreto, ha sido la teoría de los seguros de prevención197 la que más luz ha aportado al respecto, al considerar como verdaderos seguros aquellos contratos en los que, en vez de cubrirse el daño que sobrevenga al asegurado como consecuencia de la ocurrencia del evento cuyo riesgo haya sido cubierto, el contenido de la obligación del asegurador puede consistir en desarrollar todas las actividades necesarias para que desaparezca practicamente ese riesgo y el asegurado no llegue a experimentar daño alguno. Predomina en ellos, por tanto, la prevención sobre la indemnización. Esta teoría, que se desarrolló principalmente para explicar las particularidades del seguro de defensa jurídica, resulta de especial interés para el seguro de títulos de propiedad, por cuanto también permitiría explicar muchas de sus particularidades y justificar su naturaleza aseguradora. Esta teoría lo que propugna es sustituir en la noción de estos seguros el acento que se le otorga al daño --que dejaría de ser un elemento esencial del contrato de seguro— para destacar el de su prevención. De ese modo habría dentro de los seguros de daños dos categorías, unos de carácter indemnizatorio y otros de carácter preventivo. En estos últimos “el asegurador se obliga a evitar que el daño derivado de un determinado hecho previsto en el contrato afecte realmente al asegurado, con lo que la obligación del asegurador nace a priori del daño mismo, pero no de su causa”198. Con ello se produciría una nueva delimitación del contrato de seguro de

196 Resolver esta cuestión es algo que preocupa a la propia doctrina norteamerica. Así, los que defienden

la naturaleza aseguradora señalan que, en realidad, con este contrato se obtiene un sistema dual de protección que combina el exámen exhaustivo del título con el aseguramiento de las pérdidas por sus posibles defectos. Por contra, otros autores sostienen que las compañías aseguradoras no actuan realmente como tales, ya que tras la investigación del título excluyen cualquier riesgo aparente. Aunque esta afirmación sea demasiado rotunda, en general los riesgos asumidos por los aseguradores de títulos, después de las investigaciones realizadas, son generalmente muy reducidosen comparación con lo que hacen las demás aseguradoras. Vid. JOHNSTONE, the Yale Law Journal, 66 (1957), op. cit., pág. 495.

197 La admisibilidad de esta categoría de contratos de seguro es defendida en la doctrina española fundamentalmente por CALZADA CONDE, El seguro voluntario de responsabilidad civil, Madrid, 1983, págs. 91 y ss.

198 OLMOS PILDAIN (El seguro de defensa jurídica, op. cit., págs. 202, 225 y 429 y ss.), quien supera con propuestas convincentes las dificultades de esta teoría respecto del seguro de defensa jurídica y de los seguros de prevención en general.

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daños que daría cabida a aquéllos cuya causa es la puesta a disposición del asegurado (en nuestro caso titular de un derecho real inmobiliario) de los medios idóneos (investigación del título, defensa legal y eventual indemnización), de modo que queden jurídicamente tutelados sus derechos e intereses frente a determinadas situaciones o conflictos

Ahora bien, con independencia de que esta teoría adquiera mayor solidez, la

función de prevención existe en el seguro de títulos de propiedad, pero junto a la obligación del asegurador de indemnizar en el caso de que la prevención no evite que se produzca un daño en los intereses del asegurado. Y es que, por muy diligente y exhaustiva que haya sido la investigación de título, dada la imperfección del sistema norteamericano, no cabe eliminar radicalmente el riesgo.

En resumen, determinar la naturaleza del seguro de títulos presenta muchas

dificultades, cuyo carácter de clásico seguro de daños de carácter indemnizatorio puede llegar a negársele. Posiblemente sus características expuestas determinen que deba concebirse como un seguro de prevención, matizada con la indemnización del daño en caso de producirse el evento objeto de cobertura por no resultar eficaz la prevención del riesgo cubierto.

VI.- El seguro de títulos en España. 1. Situación actual.

Actualmente en España ninguna compañía aseguradora está ofertando realmente el seguro de títulos, aun cuando, como hemos dichos, se han efectuado declaraciones sobre la intención de hacerlo mediante la comercialización de unas pólizas de aseguradoras extranjeras. De hecho la multinacional “Frontier Group Insurance” está sondeando el mercado español y a través de la consultora “Willian M. Mercer” ha constituido recientemente en España la compañía “L&E Protección de la Propiedad S.L.” que, con la asistencia de la correduría de seguros “Marsh & Mc-Lennan”, pretende oferta sus servicios de gestión para este nuevo producto asegurador. El grupo Frontiers ha seguido igual política en Francia, con la constitución de “L&E Titre de Propieté” y em Gran Bretaña con la constitución de “London & European Title Insurance”. La empresa española de reciente constitución no es una compañía aseguradora, ni una agencia o correduría de seguros, por lo que no han tenido que solicitar las autorizaciones administrativas previstas en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y en la Ley 9/1992, de 20 de abril, de Mediación en Seguros Privados. Al parecer se trata de una sociedad instrumental, cuyo su objeto social se circunscribe a la gestión integral del seguro de títulos, lo que comprende: el diseño del producto, la aportación de negocio a las aseguradoras, la gestión administrativo-contable y la gestión de siniestros. Según las informaciones que hemos podido obtener su propósito es centrarse fundamentalmente en el seguro de títulos para prestamistas con garantía hipotecaria.

Aun no cabe valorar las actuaciones de esta sociedad dado que todavía no existe

ninguna compañía aseguradora española que haya obtenido el visto bueno de la Dirección General de Seguros para iniciar las operaciones en este tipo de seguros y no

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se tienen noticias de que se haya comenzado a ofertar este producto con cobertura por parte de aseguradoras españolas que ejerzan su actividad en España a través de la libertad de prestación de servicios en la forma que, en cumplimiento de las Directivas de la Unión Europea, determinan los arts. 85 y 86 de la citada Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

La ausencia de este producto asegurador en España se explica en razón de que el

seguro de títulos al modo norteamericano carece de sentido en un orrdenamiento jurídico que establece un sistema registral como el español, con normas eficientes para dar seguridad jurídica al marcado inmobiliario, según viene resultando del análisis que venimos efectuando en el presente trabajo.

En el sistema registral español resulta clave, no solamente el juego de preceptos

de la Ley Hipotecaria, sino la intervención de dos clases diferentes de prestigiosos juristas, los notarios y los registradores, que cierran un mecanismo de doble control o calificación, bajo su responsabilidad personal –naturalmente suceptible de cobertura por el oportuno seguro de responsabilidad civil199.--, en el que radica la plena seguridad jurídica. Los notarios con una calificación que goza de la inmediatez al negocio jurídico y quienes en él intervienen, aunque con los límites que su régimen de competencia abierta entre ellos implica. Los registradores, con una intervención posterior, en la que está reforzada su objetividad e independencia, solamente posible en un régimen de monopolio, tanto funcional como territorial, que por ende resulta indispensable.

Introducir en España un sistema de aseguramiento de títulos de propiedad

concebido para suplir las carencias del sistema norteamericano, resulta ciertamente absurdo200. El elevado riesgo potencial de los títulos de propiedad que se produce en EEUU, en el sistema registral español no existen. Ni la figura del notario norteamericano es la del notario español, ni los diferentes Registros norteamericanos se 199 Respecto al alcance de esta responsabilidad, vid. RODRIGUEZ ADRADOS, «De nuevo sobre la

inescindibilidad notarial», RDN, 21, (1997), págs. 185 y ss. Señala J. BOLAS ALFONSO («El papel del notariado en el espacio jurídico europeo», RJN, 2000, págs. 44 y ss.) que este seguro de responsabilidad viene a cubrir las posibles deficiencias del sistema y que, a través de la institución de la acción directa del asegurado, se ha considerado como un mecanismo muy eficaz de satisfacción de los intereses de los perjudicados.

200 Esto justifica el fracaso de aquéllos que han propuesto la introducción este seguro en los sistemas notariales de tipo latino. La iniciativa más importante tuvo lugar en el II Congreso Internacional de Derecho registral, donde en la ponencia del grupo español, centrada en la exposición de un Anteproyecto de Ley de los Registros jurídicos de bienes, se señaló la conveniencia de que los Estados organizarán un sistema de seguro que garantice la indemnización de daños y perjuicios a los intereses legítimos producidos por la aplicación de las normas de la Ley. Pero ahí quedó todo, pues la falta de tiempo en las sesiones del Congreso impidió discutir esta propuesta (que estaba contenida en el art. 28 del Anteproyecto). Dada la transcendecia del planteamiento, nuestra doctrina y entonces fundamentalmente la notarial, criticó seriamente la propuesta destacando que no era ni necesaria ni conveniente, especialmente en cuanto que comprendía permitir el acceso al Registro de la Propiedad de documentos privados (vid, entre otros, VAZQUEZ BOTE, RDN, 92 (1976), op. cit., págs. 221 y ss, en especial pág 368 y ss). Este tema se volvería a tratar con ocasión del XIV Congreso Internacional de Notariado Latino, cuyo tema III se centró en la seguridad jurídica en la transmisión de inmuebles (vid. ROMERO, FONT BOIX, OTERO, VALLET DE GOYTISOLO, RDN, 99 (1978), op. cit., págs. 161 y ss., en especial pág. 234 y ss.).

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corresponden con el Registro de la Propiedad español, por lo que allí la ausencia de seguridad jurídica en aquel mercado inmobiliario ha de verse suplida por la seguridad económica que brinda la cobertura del seguro de títulos. Pero es que, además, la comercialización de este contrato puede encontrar dificultades de orden jurídico, técnico y económicas.

2. Dificultades de este seguro en nuestro sistema jurídico.

Desde el punto de vista jurídico las dificultades que presenta este seguro se

concretan principalmente en su discutida naturaleza jurídica de acuerdo con la teoría general del contrato de seguro a que antes se ha hecho referencia.

Como hemos señalado, pese a que pertenece a la categoría contractual de los

seguros de daños, no le son aplicables las exigencias que dicha calificación lleva aparejada, fundamentalmente el principio indemnizatorio, al no ser esa su función prioritaria, sino la de prevenir el riesgo mismo eliminándolo en lo posible. Aunque esta circunstancia dificulta su calificación como seguro, podróa superarse mediante su encuadra como seguro de prevención de riesgos, con subsidiaria indemnización del daño si no hubiese resultado efectiva.

En todo caso siempre serán de difícil aplicación a este seguro algunos de los

artículos de la citada Ley 50/1980 de Contrato de Seguro (arts. 1 y 18, que identifican la prestación del asegurador con la indemnización201 cuando en el seguro de títulos lo primordial sería obtener el servicio de prevención; el art. 4, que exige que el riesgo se refiera a un suceso futuro e incierto, así como que no se haya producido el siniestro202 cuando en este seguro solo se cubren los defectos del título existentes antes de la formalización de la póliza-; el art. 26 que establece que para evaluar el daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro cuando en este seguro, el siniestro consistente en la existencia de un vicio que afecte al título sería algo anterior a la celebración del contrato: o el art. 38 sobre la liquidación del siniestro, para lo, en el cado del propietario de un inmueble, habrá que determinar si la indemnización ha de atender simplemente al costo de adquisición, al valor de mercado actualizado o al valor de reposición y si ha de incluir las expectativas de uso por el asegurado, el daño moral, etc.).

Por otro lado, también como una dificultad de orden técnico, se presenta la

necesaria calificación del ramo, dentro de los tipos establecidos en la disposición adicional primera de la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, tomada de las Directivas de la Unión Europea. Como hemos expuesto el seguro de títulos no tiene una naturaleza clara en nuestro derecho y se asemeja a varios otros tipos de seguros (caución, responsabilidad civil y defensa jurídica), lo que puede general problemas a las aseguradoras para obtener la autorización administrativa referida a esa clasificación. Y, si se considera como un seguro de prestaciones o de prevención, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones podría exigir la 201 Vid. SSTS de 2-10-1987, 25-10-1994 y 25-7-1996. 202 Vid. SSTS de 3-11-1987, 20-2-1989, 7-4-1994 y 19-6-1997.

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previa demostración de que se dispone de lo medios técnicos y humanos suficientes para poder cumplir sus compromisos con los asegurados (fundamentalmente un adecuado departamento legal interno o un asesoramiento jurídico externo mediante la oportuna red de abogados).

Por otro lado, también puede plantear dificultades la exigencia del justo

equilibrio de las prestaciones, especialmente a tenor del apartado 1 del art. 10bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de Consumidores y Usuarios (introducido por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación). Y es que en el sistema registral español, a diferencia del norteamericano, el riesgo asumido por el asegurador en este seguro de títulos es casi nulo; y si en EEUU el pago de la prima, con el debido desglose, comprende fundamentalmente la contraprestación por la labor de investigación del título, en España ese coste es nimio en los bienes inscritos en el Registro de la Propiedad (cuya consulta telemática incluso se trabaja por generalizar). Tal vez ese coste de investigación se pueda justificar respecto de la situación urbanística, en la medida en que no alcance la referencia registral.

En orden a la técnica de explotación del seguro de títulos en España, habría que dilucidar si la tarifa de primas debiera ser establecida atentiendo fundamentalmente a los gastos de investigación del título por su escaso componente indemnizatorio, con los naturales costos y beneficios, o si debiera acudirse a cálculos estadístico-actuariales sobre la experiencia de la siniestralidad extrapolada de la de otros paises.

Como hemos indicado, en EEUU este seguro no se engloba dentro de los

casualty insurance al quedar muy disminuida la aleatoriedad --ya que la cobertura del riesgo se limita a través de la investigación del título--. Por ello la prima se destina a cubrir básicamente los gastos de la investigación (solo excepcionalmente y en inmuebles de escaso relieve económico el asegurador cubre títulos no investigados previamente, precisamente por la inseguridad del sistema). En España la prestación fundamental no será la investigación del título, de escasa dificultad y costo y desde luego no existen estadísticas españolas de siniestralidad y las norteamericanas no son extrapolables.

Los gastos de gestión externa o distribución, pueden ser cuantiosos en la política

de “comisiones” que ha caracterizado a este seguro en EEUU, porque los de gestión interna o administración, tan elevados en las aseguradoras de títulos norteamericanas, no encuentran aquí justificación ni en el coste de la investigación sobre los títulos, ni en el coste de los litigios que, además de muchísimo menor en número, no experimentan las consecuencias de los desaforados costes legales que son habituales en el mundo norteamericano.

Finalmente la implantacíón de estos seguros de títulos en España, a los que no

cabe augurar una gran cuota de mercado, generaría riesgos de falta de transparencia en sus canales de distribución, lo que constituye uno de los mayores problemas apreciados al respecto en el mercado norteamericano, donde la fuerza de las entidades de crédito y la variedad de agentes inmobiliarios han propiciado lo que se ha calificado como el “gran negocio de las comisiones”. En España el consumidor, a través de “vehementes recomendaciones”, se vería presionado por toda clase de intermediarios, financieras y

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promotoras a la hora de la contratación de este seguro, no sólo porque obtengan beneficios directos de la situación de aseguramiento (como la mejor garantía en la titulación de las carteras hipotecarias de las entidades bancarias y de crédito), sino por los ingresos accesorios que podrían obtener por esa vía.

En todo caso, su implantación supondría siempre un inevitable aumento de los

costes de transacción, que desde luego seguirían recomendando el mantenimiento del actual sistema registral español como preferible a la creación de registros privados por parte de las aseguradoras.

En resumen, nuestro actual sistema de constitución y transmisión de derechos

reales sobre bienes inmubles, a diferencia del norteamericano, goza de una excelente salud; es eficaz y eficiente gracias a los principios en que se asienta y a la profesionalidad de sus agentes que, con el decurso de los tiempos, se han confirmado como entre los cuerpos más prestigiosos en el mundo del Derecho. Y tal vez uno de sus mejores efectos haya sido hacer innecesario en nuestro mercado el seguro de títulos al modo norteamericano.

El sistema registral español es ciertamente perfectible, en la modernización de

sus medios emprendida, en la generalización de la observancia de los plazos o en la mejora del sistema de recursos a abordar, pero respetando sus principios que son los que brindan la deseable seguridad jurídica. Y desde luego, con el doble control o calificación antes señalados: el notarial, desde la perspectiva de las partes intervinientes, con su inmediatez y cercanía al negocio jurídico, dando fe pública en régimen de ordenada competencia; y la registral, fundamentalmente desde la perspectiva de los terceros, que permite el acceso al Registro y se desarrolla con las máximas garantías de objetividad e independencia, al tener que efectuarse exclusivamente sobre la base del contenido de las escrituras públicas presentadas y los asientos registrales, en el indispensable régimen no competitivo sino de monopolio funcional y territorial y en unos aranceles fijos. Como antes hemos expuesto, resulta clave la interacción entre el sistema notarial y el registral, que cierra el círculo con el que se logra una eficiente garantía de seguridad jurídica en el sistema registral español.

La eliminación de cualquiera de las piezas del sistema, es muy probable que

determinase el efecto que tan gráficamente se señalaba, refiriéndose entonces solo a la eliminación de la intervención del notario de tipo latino: “se debilitará la seguridad jurídica y entonces sí, las empresas aseguradoras de títulos nos acogerán paternalmente en sus poderosos brazos financieros para rescatarnos del caos en que nos han sumido”.203

Desde luego el seguro es un buen mecanismo diseñado para paliar o diluir las

consecuencias económicas de los daños que sobrevienen a los afectados por algún riesgo, pero hay siempre otro mejor que es la prevención. En la materia que nos ocupa, sin interesados mimetismos que nos lleven hacia modelos mucho más imperfectos que la eficiente seguridad jurídica que brinda el sistema registral español, su básico

203 MIRANDA, RDN, 99 (1976), op. cit., pág. 91.-

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mantenimiento con las naturales mejoras instrumentales supone la prevención. Y, frente a la aceptación del daño como inevitable y la búsqueda de técnicas para diluir sus efectos económicos, en la prevención radica la auténtica rebelión contra la vieja visión del daño como castigo de los dioses.-

Granada a cinco de marzo de dos mil uno.-

Dr. Luis de Angulo Dr. Javier Camacho Dr. Manuel Castilla