Futuros Padres

Se han conseguido múltiples adelantos en la reproducción asistida pero lamentablemente a fecha de hoy no hay una solución para todos los problemas de infertilidad.

Las madres de alquiler dan por primera vez en el mundo la oportunidad de ser padre soltero, independientemente de la condición sexual. Esto hace que un hombre al igual que una mujer pueda formar una familia monoparental en igualdad de derechos.

Madres Subrogadas

A pesar de no existir una relación biológica entre el niño y la madre de alquiler si así se desea, esta juega el papel más importante en todo el proceso, gestando y dando a luz el bebé.Una técnica que consiste en la estimulación ovárica de la mujer y como consecuencia a ésta, la extracción de los óvulos que son fertilizados con los espermatozoides del padre, lo que da paso a la formación de embriones. Estos embriones son implantados en el vientre de alquiler.

Donante de Óvulos

Al contrario que las madres subrogadas las donantes de óvulos aportan el 50% de la carga genética de futuro bebé por ello los requisitos a la hora de selección son tanto o más cuidados por parte de las agencias, que cuentan con una gran cantidad de perfiles de todo tipo, así como múltiples combinaciones interraciales.

Subrogación para Gays

Queremos destacar el importante incremento de embarazos por encargo de madres de alquiler para gays. Por lo que las madres de alquiler están dejando de ser una opción exclusiva de matrimonios con problemas de fertilidad, dando lugar a constituirse un servicio cada vez más utilizado dentro de la comunidad gay internacional, ayudando ello a poder realizar el sueño de ser padres y constituir una familia en igualdad de condiciones a las de una pareja heterosexual.

Maternidad subrogada: ¿Transferimos 1 o 2 embriones?

Ésta es una de las grandes preguntas que se realizan las familias cuando deciden comenzar un proceso de maternidad subrogada. Parte de las personas que recurren a nosotros han pasado por largos procesos de reproducción asistida sin resultados positivos. Otras son de mediana edad y no

se ven repitiendo el proceso pasado unos años. Otras personas consideran que si consiguen un embarazo múltiple, se reducen los costes ya que no será necesario iniciar un segundo proceso para tener un segundo bebé.

En las clínicas especializadas en técnicas de reproducción asistida en EUA, es muy común la práctica de transferir 2 embriones independientemente de su calidad (A, B o C) a fin de aumentar las probabilidades de embarazo a un 75% a pesar de contar con un 35% de que sea gemelar.

Los profesionales que trabajamos en VDA queremos destacar que la realidad es bien diferente. Según procesos a los que realizamos el seguimiento y de los que tenemos constancia, cuando se transfieren 2 embriones las probabilidades de embarazo gemelar oscila entre el 80 y 90% ya que todas las partes han sido chequeadas médicamente y no presentan ningún problema de fertilidad.

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Próximas conferencias Octubre 2013 - Maternidad Subrogada en Estados Unidos

Consultar sobre programas de gestación por sustitución AQUI.

Situación legal en España de los menores nacidos por maternidad subrogada

Muchos de vosotros nos planteáis vuestros temores y dudas sobre la situación legal del futuro hijo nacido por maternidad subrogada. Pretendo con este artículo reflejar de un modo claro cuál es la situación legal de nuestros hijos una vez volvemos a nuestro domicilio en España.

En primer lugar, debemos dejar claro que la maternidad subrogada no está permitida en nuestro país y su práctica es ILEGAL (veáse art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). Pero es evidente, que muchos de nosotros recurrimos a ella como última opción para ver cumplido nuestro deseo de ser padres y madres. Ante esta realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la correspondiente nacionalidad española a los hijos nacidos de españoles (art. 17.1 del Código Civil), se publicó la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Esta Instrucción, vigente en la actualidad, se basa en el interés superior del menor, por ello ordena la inscripción en el Registro Civil español de los españoles nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripción no prejuzga la cuestión de fondo, que no es otra que la "filiación". Es importante recalcar que la filiación de nuestros hijos ha sido determinada en un procedimiento judicial por un tribunal competente, conforme a las leyes del país donde ha nacido el menor.Nuestro hijo es nuestro y nosotros somos sus padres o madres, y el Derecho Español no es competente para determinar lo contrario.

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Informe de la conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya

Acaba de aparecer un Informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carácter internacional.

El documento resulta particularmente interesante porque en él se recoge el diverso tratamiento que esta forma de maternidad recibe en los diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopción de un instrumento internacional que permita, no tanto la armonización de las normas de Derecho internacional privado relativas al establecimiento de la filiación en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitución, sino el establecimiento de un marco de cooperación entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional), que favorecería el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestación por sustitución, en otro Estado cuyo ordenamiento prohíba esta práctica, tal y como sucede en nuestro país (cfr. art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida).En este ámbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden público atenuado para las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitiría reconocer los efectos jurídicos derivados de la gestación por sustitución realizada al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, aun cuando esta práctica esté prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cómo, en relación con decisiones en el ámbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisión extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede constituir una violación de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, particularmente, del “derecho al respeto a la vida privada y familiar”. El Alto Tribunal ha considerado que el recurso al orden público, en tanto que motivo para denegar el reconocimiento de una decisión extranjera, debe estar fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legítimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de 2011 en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la cláusula de orden público.

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Servicios

Primera consulta de asesoramiento general sobre todo el proceso en EE.UU.

1. Elaboración del historial del cliente. 2. Análisis del historial del cliente. 3. Gestión y plan logístico.

Orientación de situación legal en EEUU. Otros países consultar.

Información de profesionales especializados para su elección, y en caso necesario estadísticas de sus resultados de éxito: clínicas, agencias, psicólogos, abogados, compañías de seguros, etc...

Proceso de elección de madre de alquiler y contratación por los futuros padres.

Proceso de elección de donante de ovulo y contratación por los futuros padres.

Proceso de elección de donante de esperma y contratación por los futuros padres.

Asesoramiento, recomendaciones en viajes y estancias para economizar gastos.

Viajes para encuentrros con profesionales SOLO en EE.UU. (En grupo y privados con acompañamiento o por cuenta del propio cliente con agenda de visitas)

Orientación sobre temas legales y procedimientos una vez nacido el bebé.

Seguimiento del proceso desde su inicio hasta la llegada al país de los futuros padres.Trato confidencial y personalizado en cada caso adaptado a la Ley de Protección de Datos.

Evaluación de costes según las posibilidades de cada caso y análisis de riesgo.

Proceso de aceptación de los futuros padres.Selección y aceptación de madre de alquiler. (Solo EEUU) Otros países consultar.

Selección y aceptación de donante de ovulo. (Solo EEUU) Otros países consultar.

Orientación y costes sobre selección de sexo y adopción de embriones en clínicas de EE.UU

Asesoramiento en técnicas de reproducción asistida en colaboración con clínicas de EE.UU.

Lavado de esperma para personas HIV + que desean iniciar un programa de gestación por subrogación.

Congelación de esperma y vitrificación de óvacitos para personas que tienen previsto someterse a un cambio de sexo.

En caso de ya estar en un programa de gestación por sustitución en EEUU, ayuda y seguimiento de este si fuera necesario.

Servicio de acompañamiento en viajes y estancias para todos nuestros clientes si fuera necesario.

Servicios para clientes nacionales e internacional (Europa, Latinoamérica, Canadá, etc)

Aviso importante para todos aquellos que visitan nuestra WEB. Ponemos en conociemiento de nuestros clientes comunicado en el BOE: Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución .. para su buen control e información.

Todos nuestros clientes nacionales (España) reconocerán bajo contrato que han sido informados que LA PRÁCTICA DE LOS PROGRAMAS DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN NO ESTÁ PERMITIDA EN ESPAÑA. Dicha normativa está regulada en la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, concretamente e su artículo 10.

Articulo 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada poe el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Una madre de alquiler (también denominado «útero/vientre de alquiler», «maternidad subrogada» o «surrogacía») es una mujer que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño (o niños) que será(n) criado(s) como hijo(s) propio(s) por una pareja o persona soltera. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación.

El bebé (o bebés) puede(n) ser hijo(s) biológico(s) de la mujer en estado (este tipo se denomina surrogacía tradicional, y es más controvertido), o ser fruto del óvulo (u óvulos) de otra mujer, como una donante anónima o la contratante, (denominado surrogacía gestacional, este tipo está más aceptado), previamente fertilizada, implantado(s) en el útero de la gestante mediante la técnica de transferencia de embriones, iniciada en la década de 1960.1 En este segundo caso, la gestante no tiene ninguna conexión genética con el/los bebé(s), siendo la madre biológica o la donante anónima la genitora del/de los óvulo(s).

En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial con esperma de uno de los miembros de la pareja que alquila o con el de un donante ajeno.

Aunque puede ser un procedimiento altruista (por ejemplo en el caso de hermanas o hijas), lo más común es que sea comercial por parte de extraños. Se estima que en los Estados Unidos el pago a una madre de alquiler es de aprox. 40.000 euros, frente a los 10.000 de España o los 4.500 en la India.2

Índice

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1 Razones

2 Legalidad

o 2.1 Estados Unidos

o 2.2 Ucrania

o 2.3 Federación Rusa

3 Véase también

4 Referencias

5 Enlaces externos

Razones[editar]

Las razones más comunes para recurrir a estos métodos son infertilidad en mujeres que desean tener hijos, embarazos de riesgo o deseo de evitar pasar por el embarazo y el parto y también el caso de hombres solos o parejas homosexuales masculinas que desean ser padres.3

La preocupación de sociólogos, filósofos y psicólogos, moralistas y juristas, además de los biólogos y médicos, ha existido desde el inicio de los primeros descubrimientos, sin embargo, será a partir de los años setenta, cuando principalmente se lleven a cabo los intentos más firmes de estudiar a profundidad el fenómeno de las técnicas destinadas a facilitar la procreación en todas sus vertientes, así como para establecer una reglamentación de conjunto que controle tanto su desarrollo como sus consecuencias. Lo que ha sido definitivamente rechazado es la subrogación de úteros de animales y también el proyecto de utilizar cuerpos de mujeres en estado de coma, es decir en vida vegetativa, para implantarles óvulos fecundados, garantizando así un embarazo sin riesgos.4

Legalidad[editar]

El surgimiento de la maternidad subrogada ha provocado una ausencia de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva y que, sin duda, deben ser atendidas. Ejemplos de estos conflictos, son los siguientes: la presunción y determinación de la maternidad y de la paternidad; disposiciones en el supuesto de que los padres contratantes mueran durante la gestación; el derecho de los padres a rechazar al bebé por malformaciones y pedir a la madre sustituta el aborto del mismo.5

Estados Unidos[editar]

En los Estados Unidos, tuvo repercusión pública el caso "Baby M", en el que la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en 1986, rehusó ceder la custodia de Melissa a la pareja con la que había hecho un contrato. El tribunal de Nueva Jersey otorgó la custodia a los padres biológicos. Pero la idea ha ganado aceptación y en la actualidad en ocho estados de los Estados Unidos hay leyes que permiten los contratos de gestación.

Existe en muchos países el concepto legal de que la mujer que da a luz un niño es su madre legal, y los contratos de gestación están prohibidos (ej. España,6 Francia, Holanda), aunque algunos (ej. Canadá) prohíben la forma "comercial" pero admiten la "altruista", y otros permiten ambas (Bélgica, Georgia, Ucrania).

La maternidad de alquiler en la India es barata y las leyes son flexibles desde 2002. En 2008, la Corte Suprema de la India en el caso Manji (criatura japonesa) sentenció que la maternidad comercial estaba permitida en la India. Por lo cual se ha convertido en este país en una industria.2

Ucrania[editar]

La maternidad subrogada, incluso la comercial, es plenamente legal en Ucrania. El nuevo Código de Familia de Ucrania (art. 123, punto 2) dispone que, en caso de que el embrión generado por los cónyuges sea transferido a otra mujer, precisamente los cónyuges serán los padres del niño, incluso en los programas de gestación por sustitución. El punto 3 de dicho artículo consagra a los cónyuges la posibilidad de realizar la fecundación in vitro con ovocitos donados. En cualquier caso, se considerará que el embrión procede de los cónyuges. De tal modo, habiendo dado su consentimiento a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, los cónyuges ejercerán sin limitación alguna la patria potestad sobre los niños nacidos a consecuencia de dichas técnicas. El aspecto médico de esta cuestión viene regulado por la Orden del Ministerio de Salud de Ucrania nº 771, de 23.12.2008.

Después del nacimiento la pareja obtiene el certificado ucraniano de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre. En caso de que han recurrido a una donación, no tiene importancia alguna la relación genética “incompleta” con el nacido.

Federación Rusa[editar]

La maternidad subrogada, incluso la comercial, es legal7 en Rusia y es accesible para prácticamente todos los mayores de edad que desean ser padres.8 Hay ciertas indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución: ausencia del útero, malformaciones del útero o del cérvix, sinequia uterina, enfermedades somáticas en las cuales está contraindicado el embarazo, reiterados intentos fallidos de FIV cuando se generan embriones de alta calidad pero, una vez transferidos, no se consigue el embarazo [4].

En Rusia el primer programa de gestación por sustitución fue llevado a cabo en 1995 en el Centro de FIV adjunto al Instituto de Obstetricia y Ginecología de San Petersburgo.9 En general, los rusos ven con buenos ojos la maternidad subrogada: los recientes casos de un célebre cantante y una

famosa mujer de negocios que acudieron abiertamente a madres de alquiler recibieron una cobertura mediática favorable.

Algunas mujeres rusas como Ekaterina Zakharova,10 Natalija Klimova,11 Lamara Kelesheva 12 fueron abuelas mediante programas de fecundación post-mortem: sus nietos fueron concebidos y gestados por madres de alquiler después de que fallecieran sus hijos.

La inscripción registral de los niños nacidos a través de la maternidad subrogada se rige por el Código de Familia de Rusia (artículos 51 y 52) y la Ley de Actos del Estado Civil (artículo 16). La madre de alquiler tiene que dar su consentimiento para que sea registrado el nacido. No se requiere para tal efecto ni una resolución judicial ni el procedimiento de adopción. El nombre de la madre de alquiler nunca consta en el certificado de nacimiento. No es obligatorio que el niño tenga el vínculo genético con por lo menos uno de sus padres comitentes.

Los niños nacidos de vientres de alquiler por encargo de personas solteras o parejas de hecho heterosexuales se inscriben por analogía de ley (artículo 5 del Código de Familia), para lo cual puede necesitarse una resolución judicial. El 5 de agosto de 2009 un juzgado de San Petersburgo resolvió de forma definitiva los debates sobre si una mujer soltera puede recurrir a la gestación por sustitución, obligando al Registro Civil a inscribir a Natalia Gorskaya, de 35 años de edad, como la madre de su “hijo probeta”.13

El 4 de agosto de 2010 un juzgado de Moscú dictaminóque un hombre soltero que había contratado un programa de gestación por sustitución con donación de óvulos podía ser registrado como el padre de su hijo, convirtiéndolo en el primer hombre en Rusia que defendió por vía judicial su derecho a ser padre.14 La filiación materna del niño no constaba en el certificado de nacimiento, el padre fue registrado como su único ial, pueden ejercer en Rusia su derecho a ser padre o madre a través de la gestación subrogada, por ejemplo en el caso singular de un vecino de San Petersburgo quien fue reconocido como el único padre de sus mellizos nacidos por una madre subrogada.15

La legislación liberal ha convertido a Rusia en un destino atractivo para los “turistas reproductivos” que viajan al extranjero en busca de las técnicas no disponibles en sus respectivos países. Los padres intencionales van a Rusia cuando, por edad avanzada, necesitan una donación de óvulos o buscan un vientre de alquiler. En Rusia los extranjeros gozan de los mismos derechos a la reproducción asistida que los rusos. Dentro de los tres días siguientes al parto la pareja comitente El primer caso de vientre de alquiler fue resuelto por el Poder Judicial

La justicia favoreció a los padres adoptivos por sobre los biológicos, en una demanda que involucraba a dos hermanos

(Foto referencial: Archivo El Comercio)

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvió el primer caso de vientre de alquiler en nuestro país. La justicia le dio así la razón a una pareja que acordó con otra una fecundación asistida y una posterior adopción a cambio de dinero, a pesar de que los padres biológicos se habían arrepentido del acuerdo.

El colegiado determinó en la Casación N°563-2011-Lima que el derecho de un menor engendrado por fecundación asistida a tener una familia idónea prevalece sobre el derecho de la madre biológica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos, premeditadamente, acordaron procrear a un ser humano para entregarlo en adopción a cambio de “beneficios económicos”.

La decisión se tomó en base a un caso entre dos hermanos. Una pareja, en su intención de tener una hija, le pidió ayuda a su familia. El óvulo de la madre adoptiva fue fecundado por su hermano y su esposa, y luego la bebe sería entregada.

La adopción procedía sin problemas pero, antes de que se emita la sentencia, la madre biológica desistió. El fallo determinó que la niña debía tener una familia con los preadoptantes, lo que fue

apelado por la madre biológica y confirmado después por la sala civil superior respectiva. Los nombres de los implicados se mantuvieron en reserva.

Tags: Corte Suprema, Vientres de alquiler, Poder Judicial, Adopciones, Sala Civil Permanente,

obtiene el certificado ruso de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre.16

LEGALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DE ALQUILER DE VIENTRE CON SUBROGACIÓN MATERNA EN EL PERÚ

Escrito por In CrescendoJueves, 07 Febrero 2013 19:00

La presente investigación científica en el campo del Derecho Genético, abordó la problemática de alquiler de vientre con subrogación materna en la doctrinaria, la jurisprudencia, la legislación y la opinión pública de la sociedad peruana. El análisis de estas instituciones jurídicas tuvo como objetivo proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú, con la finalidad de contribuir a la falta de legislación apropiada sobre alquiler de vientre, que permita proteger el derecho de los niños que nacen mediante esta modalidad de contratación,

Vientre de Alquiler

Definición

Una madre de alquiler (también llamada vientre de alquiler) es una mujer que acepta, por acuerdo, quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que va a ser criado por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación.El bebé puede ser hijo biológico de la mujer en estado de gravidez (forma más tradicional), o ser fruto del óvulo de otra mujer previamente fertilizada e implantado en el útero de la gestante.En la primera forma, la criatura puede ser el fruto de la inseminación artificial, bien del marido de la pareja que alquila, bien de un donante ajeno del esperma.Aunque puede ser un procedimiento altruista (por ejemplo en el caso de hermanas o hijas), lo más común es que sea comercial por parte de extraños.

Ley General De Salud

Según el artículo 7 de la ley general de salud, toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento para su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.Caso Practico Andrea y David están casados y desean tener un hijo, pero Andrea tiene problemas para quedar embarazada, así que contratan a una mujer para que lleve al bebe en su vientre durante los 9 meses. La pareja paga todo durante el embarazo y aparte le pagan a la “madre de alquiler”.

Introducción

En este trabajo analizaremos la problemática que trae la falta de regulación o una regulación clara en el tema del vientre de alquiler, suponiendo que la pareja progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo en el útero de la mujer contratada.

A la hora de determinar la filiación materna se analizara quien debe ser considerada como madre y se cuestionará el principio romano "Mater sempre certa est" ya que con las nuevas tecnologías de reproducción asistida esto se podría poner en duda, ya que incluso se podría llegar a tener tres mujeres que podrían ser las madres.

Capítulo I

¿Qué es el vientre de alquiler o maternidad subrogada?

1.1) Concepto

El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Otros autores la definen como:

"Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera."[1]

"También llamada "gestación por cuenta de otro" o "surrogate motherhood" y se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja."[2]

"El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada"[3]

"Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja."[4]

1.1.1) Clases

A) Solo alquiler de útero.- La mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético: aporte de ovulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.

En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la pareja contratante. Se utilizara la fertilización In Vitro en este caso.

B) Madre gestacional o alquiler de útero con ovodonación anónima.- La mujer contratante ni genera óvulos ni puede gestar, por lo que debe buscar:

B.1) Una mujer que este dispuesta venderle sus óvulos y gestar al bebe; por tanto esta seria la madre genética y natural. En este caso se utilizaría la inseminación artificial.

B.2) Una mujer que este dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero en este caso el óvulo seria de una donante anónima.

La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por nacer, excepto por el deseo de trae al mundo al niño.

C) Ovodonación.- La mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero no tiene problemas para gestar, entonces solo compraría óvulos, y así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y de una donante anónima.

1.2) Derechos involucrados

1.2.1) Derecho a la libertad

"La libertad es el poder obrar según la propia determinación, y, en consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una actividad determinada.

En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de ellas originadas en las garantías individuales y sociales que consagra la constitución. Citamos: 1) La libertad política […] 2) Las libertades individuales o sea, aquellas potestades reconocidas al individuo para el desarrollo de su actividad, y que se hallan garantizadas por la ley y, según explica Capitant, están en principio, por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas con miras a las necesidades de la vida en común, tales como: […], la libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."[5]

"La Real Academia de la Lengua Española define libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujeción y subordinación. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres."[6]

"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa."[7]

Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad personal podría disponer de su cuerpo como mejor le parezca, pues al no afectar a nadie con esta disposición estaría dentro de su derecho; pues ella tiene derecho a elegir y desarrollar se como mejor le parezca.

1.2.2) Derecho a la Integridad

"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".[8]

"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos, tanto en cantidad como en calidad.

- La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.

- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y previsión de un futuro positivo para el organismo humano. Así un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el Art. 6 de dicho cuerpo jurídico.

Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Código Civil se refieren así, exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran, establece que "(…) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere solo a la donación de tejidos que no se regenera, cuando el problema puede también presentarse en los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La Integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedimientos que son de uso público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades directamente atentará contra el derecho a la integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público."[9]

1.3) Autonomía de la voluntad

"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones, respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.

La teoría de la autonomía de la voluntad sostiene esencialmente la soberanía de los individuos para regular sus derechos mediante acuerdo de voluntades (convención o contrato) que tiene fuerza de ley entre las partes. Explica el doctor Hugo Charny que únicamente se puede hablar de plena autonomía de la voluntad en el terreno de lo puramente psicológico. Pero es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurídica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden público, la moral y las buenas costumbres. Actualmente estas limitaciones son mayores debido a la más amplia intervención del Estado y al incremento del número de leyes imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratándose de leyes dictadas en protección de intereses sociales y que no atentan contra las garantías y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulación de la actividad contractual dentro de cuyos límites las partes tienen libertad para reglar sus derechos según su voluntad libremente expresada. En otras disciplinas jurídicas, como es el Derecho Laboral, se discute con mayor énfasis la idea

de igualdad de voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado que en el derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurídica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del económicamente más débil. […] Hoy día –sostiene el autor antes citado- en el campo del Derecho Contractual del Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no el contrato de trabajo. […] El problema de la autotomía de la voluntad, en el derecho del trabajo, se combina así estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminación de las asociaciones profesionales."[10]

En este sentido se tendría limitado el concepto de autonomía de la voluntad, pues la libertad esta limitada por la moral y las buenas costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian constantemente). Es difícil actuar de acuerdo a estos limitantes pues en una misma sociedad hay dos grupos: conservadores y liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.

Capítulo II

Problemas jurídicos

2.1) Derechos del niño

"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad."[11]

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. […]"[12]

2.1.1) Identidad del nacido

Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y saber en que condiciones vino al mundo asó como saber a quien esta ligado genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser humano, en tanto que es un ser único, irrepetible y trascendente. Parte de la consideración del niño o niña como sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede. Hay una tensión que se genera entre la autonomía de los/as niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia de los niños y los intereses de los adultos, que pueden ser en muchos casos contradictorios y que genera la vulneración de sus derechos, por ejemplo, cuando un niño no es reconocido por su padre, porque éste se encuentra casado con una persona diferente a la madre del niño, y el padre a fin de evitar que puedan demandar el divorcio por adulterio o para evitar un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento, o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando desean conocer su

identidad de origen y los padres consideran que esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la familia."[13]

2.2) Filiación

2.2.1) Definición

"La filiación más que una institución jurídica, es una institución social en la que emergen en un sin numero (sinnúmero) de relaciones personales y patrimoniales que ha trascendido en el tiempo. Es, entre las relaciones parentales la más importante y la de mayor jerarquía."[14]

Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.[15]

Según la Real Academia de la Lengua Española filiación se define como la procedencia de los hijos respecto a los padres y la dependencia que tienen algunas personas o cosas respecto de otra u otras principales.[16]

"Según Luís Díez Picazo: En sentido biológico filiación es la relación de procedencia entre el generado y los generantes; en sentido jurídico filiación es el vínculo que une al progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

Según Héctor Cornejo Chávez: Es el vínculo nexo, la identidad que une al progenitor con su prole por el parentesco consanguíneo

Según Eduardo J. Couture: Procedencia, lazo de parentesco de los hijos con sus padres.

Según el Dr. Zannoni: Es el conjunto de relaciones jurídicas, que determinadas por la paternidad y la maternidad vinculan a los padres con los hijos dentro de la familia."[17]

2.2.2) Problemas de la filiación

Los hijos nacidos por el procedimiento de vientre de alquiler pueden tener problemas a la hora de identificar con quienes están filiado, pues en caso que halla una donación de gametos femeninos, puede haber una triple filiación, con la donadora del ovulo, con la prestadora del útero y con la mujer que criara al hijo; y en el caso de una donación de gametos masculinos el hombre que criara al niño puede arrepentirse de tener al hijo y negar su paternidad, pues el no esta ligado genéticamente al niño, esto se podría resolver considerando que al dar su aprobación al inicio de este proceso acepto su paternidad aunque no este ligado genéticamente al niño.

2.2.3) Filiación paterna

"La Real Academia de la Lengua Española define padre como:

-Varón o macho que ha engendrado.

-Varón o macho, respecto de sus hijos.

-Cabeza de una descendencia, familia o pueblo."[18]

La paternidad del hombre se presume si el nacido es de su esposa, "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido."[19], este podría ser un problema si la mujer contratada es casada, ya que se automáticamente el niño seria registrado como hijo de ese matrimonio.

En el caso de vientre de alquiler la paternidad no se podrá poner en duda pues, si el esposo o la pareja de la contratante aporta su material genético, esta podrá ser probada mediante un examen genético (ADN).

2.2.4) Filiación materna

Es la relación que existe entre la madre y el hijo. Para poder llegar a una definición más exacta veremos que significa madre.

"Según la Real Academia de la Lengua española madre se define como:

-Hembra que ha parido.

-Hembra respecto de su hijo o hijos.

-Matriz en que se desarrolla el feto."[20]

"Dícese de la mujer que ha tenido uno o más hijos. Respecto a su hijo, constituye el primer grado del parentezco (parentesco) consanguíneo de la línea recta femenina ascendente. […]"[21]

"El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica al concebido con el uso de material genético proveniente de otra mujer o pareja."[22]

Si esto estuviera tipificado en nuestro código civil no habría escapatoria para la mujer que decide contratar el servicio, pues no habría lugar a relamo si la mujer contratada se niega a entregar al niño; considero que esto seria una vulneración a derecho que tiene el niño de ser criado por sus padres, si ya en la adopción un adoptado puede reclamar filiación con sus padres genéticos, y desligarse de los que lo han adoptado y criado, a pesar de no haberlos conocido nunca, solo por tener una relación genética. Esto se contradice.

El principio romano Mater semper certa est ya no es valido, pues la sociedad cambia y la tecnología genética también, ahora la mujer que pare a un niño a no es necesariamente la madre biológica, pues se le pudo haber implantado un embrión canecido con el ovulo de otra mujer.

El tema de filiación materna es mucho más delicado, pues como ya se ha explicado determinar la maternidad, es mas complicado pues se sigue discutiendo acerca de quien es la madre, la genética que planeo su nacimiento o la gestante que lo único que a hecho es prestar un servicio.

Capitulo III

Contrato

3.1) ¿El contrato es válido?

Si en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturaleza, seria totalmente inválido, pues si bien no está expresamente prohibido, la Ley General de Salud – Ley Nº 26842- en su artículo 7º, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética y gestante sea la misma.

"Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos."[23]

Pero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. ¿Cómo se tendría que resolver? Pues ya sabemos que el vientre de alquiler esta prohibido y que también el contrato seria nulo, pero esto es algo muy sencillo y banal para definir el destino de un niño que no puede defenderse ni opinar. El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hizo la sala civil permanente de la corte suprema de justicia de la republica en el proceso de Casación-Nº 5003-2007-Lima (Anexo1), en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de la mujer gestante, además de ser la mujer que la deseo y planeó su nacimiento, la niña en cuestión se quedo sin madre ya que la dueña del ovulo era una mujer anónima y la mujer que pidió la casación actuando en representación de su menor hijo no tendría como afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.

3.2) Si el válido, ¿Cómo sería el cumplimiento del contrato?

En caso que nuestro ordenamiento jurídico aceptara este tipo de prácticas y validara los contratos, estos tendrían que ser claros y favorecer a las dos partes, la portadora no podrá abusar del deseo de la pareja o la mujer de ser padres o madre para cobrar un precio excesivo, así como la pareja o la mujer contratante no podrá abusar de la necesidad económica de la futura portadora si es que la tuviese, y pagarle una cantidad ínfima.

"El contrato protege a las dos partes. Le pone límites a los derechos y obligaciones de cada una de ellas y sienta las bases sobre las cuales las partes van a trabajar. Normalmente el trato es familiar y fluido, de manera que el contrato sólo es un marco legal para avanzar. Pero cuando el trato no es tan cercano, y se presentan dificultades, el contrato cobra preponderancia y las partes deben atenerse a lo que fielmente expresa su texto. Por ello, como al empezar el camino no se sabe aún cómo va a resultar la relación, es necesario tener bien claro qué pautas tiene el contrato y sobre

qué base se quiere negociar. Entonces la actuación del abogado que se contrate requiere vital importancia, así como la actuación de la agencia."[24]

Una vez celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra, para que no haya problemas en el transcurso de la gestación, ya que si la gestante crea un lazo afectivo con el niño, se arrepiente y no quiere entregar a la criatura habría un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al niño, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues jurídicamente es su hijo.

3.3) Requisitos para el contrato

Considero que después de lo investigado, si se regularía esta práctica los requisitos para poder celebrar el contrato deben estar claro.

Propuestas:

Los contratantes pueden ser una pareja casada o en todo caso estable, pero también podrían hacerlo mujeres solteras (mayores de 18 años) que no pueden concebir y deseen tener un hijo, así como hombres (mayores de 18 años) que no deseen tener una mujer al lado pero si tengan el deseo de ser padres.

Muchos podrían cuestionar que las personas solteras, y en especial los hombres puedan acceder a esta práctica, por considerar que los niños deben crecer en una familia constituida y que si falta uno de los padres no tendrán la imagen de éste y pueden distorsionar la realidad, pero pensar así seria estar apuntando con el dedo a las mujeres que por motivos de fuerza mayor tienen que criar a sus hijos solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hijos, y aún seria peor porque estaríamos diciendo que los niños criados en este tipo de familias no han sido criados en una familia "tradicional" y por eso son diferentes; y si estos niños son diferente qué tan diferentes son los niños huérfanos que no han tenido ni un padre ni una madre? Todos los niños son iguales y si son deseados merecen venir al mundo.

La portadora tendría que ser mayor de 18 años y soltera, este requisito es necesario porque aunque haya un contrato puede haber una falsa filiación del niño con el esposo de la gestante por la "presunción de paternidad: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido,"[25] este seria el motivo justificante para exigir que la futura gestante sea soltera.

La futura gestante también tiene que están en condiciones de salud opitas para poder llevar un buen embarazo a término.

"Los futuros padres también pueden requerir algunas condiciones especiales. Algunos futuros padres le piden a la portadora que amamante al bebé durante 48 hs, o entregue los primeros flujos de leche para serle dado al bebé en biberón. También se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente el momento del parto. Todas las cuestiones relativas al

contrato deben pactarse entre las partes con asistencia legal y con buen consejo de la agencia."[26]

Capitulo IV

El vientre de alquiler en el mundo

4.1 Casos

1. - Jhnson v. Calvert (May 20, 1993, 5 Cal. 4th 84; 851 P.2d 776)

"En el caso de Johnson es donde por primera vez una Corte se enfrento al interrogante sobre si la madre legal es aquella que alumbra la criatura o la que provee el material genético. En este caso una mujer capaz de producir óvulos no podía gestar una criatura por que había sido sometida a una histerectomía. Como resultado la pareja contrato a una mujer la cual acordó ser implantada con el embrión fertilizado de la pareja. Tanto la madre biológica como la que gestó la criatura peticionaron a la Corte que determinase preliminarmente la maternidad legal. Según el Código Civil del estado de California la maternidad legal puede ser determinada mediante el parto o pruebas genéticas. Dado que tanto la madre biológica como la gestante tenían un reclamo válido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligación de buscar un nuevo métodopara la atribución de maternidad. La Corte opto por hacer una determinación de la intención de las partes al entrar al contrato de subrogación independientemente de la validez del contrato. Concluyó que la madre legal es aquella con la intención, con el propósito de procrear y de criar la criatura. Esta teoría esta basada en la creencia de que sin el interés de la pareja que contrató a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada."[27]

En este caso se desarrollo la teoría de la intención, pues la madre genética fue la que tuvo la intención y el deseo de traer ese niño al mundo y por tanto ella debe ser considerada madre.

2.- "Otro caso resuelto en base a esta teoría de determinación de maternidad lo fue In re Marriage of Buzzanca 17de 1998. Este se diferencia de Johnson en el hecho de que en este se transfiere a la madre subrogada un embrión fertilizado donado, por lo tanto, la criatura no compartía componentes genéticos con ninguna de las partes participantes del acuerdo de subrogación.

En el caso de Buzzanca nació una niña como resultado a un acuerdo de maternidad subrogada mediante el cual el matrimonio Buzzanca (Luanne y John) contrato a una mujer para que fuera inseminada por un embrión fertilizado de donantes anónimos y lo gestara. Durante el embarazo de la madre subrogada el matrimonio Buzzanca enfrento numerosas dificultades las cuales culminaron en su eventual divorcio. Posterior a este hecho, el ex-cónyuge se negó a aceptar la paternidad; la madre subrogada y portadora declaró no querer la criatura y no tener responsabilidad ni obligación ante esta porque no tenían relación genética; y la ex –cónyuge, Luanne, reclamó ser ella y su nuevo esposo los padres legales de la nacida. El Tribunal de Primera Instancia resolvió que la criatura no tenía relación paterno filial con ninguna de las partes. Basó esta decisión en el hecho de que ni los Buzzanca ni la madre subrogada tenían una relación biológica con la menor; Luanne no había aportado el óvulo ni había alumbrado a la menor y John

no era el padre por que no había aportado el semen, por tal razón la Corte inferior determinó que John no tenía ninguna responsabilidad ante la menor. Esta decisión fue revocada en apelación. El Tribunal Supremo del estado de California determinó que Luanne era la madre legítima y tendría la custodia de la niña y que John era el padre legítimo, con responsabilidad inmediata de alimentos y derechos futuros de custodia y visitas. La Corte también aprovecho la oportunidad para aclarar que en los estatutos de California existen dos métodos para establecer la maternidad legal, a través del alumbramiento o la donación del óvulo a ser fertilizado. En cuanto a la paternidad, al igual que otras jurisdicciones, estableció que el esposo que consiente a la inseminación artificial es el padre legal de la criatura independientemente de tener lazos genéticos con esta ya que este consintió a la procreación de la criatura."[28]

En este caso al igual que en el de Jhnson v. Calvert se utilizo la teoría de la voluntad para determinar la filiación de la nacida, pero se considero la voluntad en el momento de la inseminación, porque como se puede ver la voluntad y el deseo de tener a la hija se perdió por parte del padre. La corte suprema actuó de manera correcta porque seria absurdo dejar a una niña que fue planificada y deseada en un primer momento sin filiación alguna, solo por no tener relación genética con los que la planearon.

3.- K.M. v. E.G.

"En este caso, K.M. v. E.G. (8/22/05 SC), que es el que dio lugar a la sentencia más controvertida, se plantea si puede declararse la maternidad de la mujer que donó óvulos a su pareja lesbiana y que había renunciado a exigir derechos parentales respecto a la descendencia. KM donó óvulos a EG, con quien se había registrado como pareja en 1994, pues ésta, que intentaba desde hacía tiempo quedar embarazada, no producía suficientes óvulos. Juntas escogieron a un donante de esperma y KM firmó el documento de donación, que incluye la renuncia a cualquier derecho respecto a la descendencia. Los óvulos fueron implantados con éxito a EG en abril de 1995 y las dos mujeres comunicaron el embarazo a la familia aunque, como habían acordado, ocultaron a todos la procedencia de los óvulos.

En diciembre de 1995 nacieron dos gemelas, que fueron inscritas en el registro como hijas de EG y, poco después, EG y KM se comprometieron mediante un acto meramente simbólico de intercambio de anillos1. La convivencia duró cinco años y durante todo este tiempo ambas ejercieron las funciones propias de una madre. En marzo de 2001 se separaron y EG se fue a vivir a otro Estado con su madre y las niñas. KM solicitó entonces el reconocimiento legal de su maternidad.

Las declaraciones de las dos mujeres eran contradictorias en cuanto a sus intenciones en los momentos previos a la concepción. EG aseguraba que no habría aceptado la donación si KM no hubiera firmado la renuncia, que ambas discutieron con calma sobre esta cuestión y que ella confió en que el documento la protegía en caso de una disputa. KM, en cambio, sostenía que había quedado claro que los hijos que nacieran convivirían con las dos, que actuarían como madres y, por lo que respecta al documento de renuncia, afirma que lo leyó momentos antes de

firmarlo, convencida de que se trataba sólo de una formalidad necesaria para la donación y de que algunas partes del documento estándar, como la que obliga al donante a abstenerse de intentar averiguar la identidad de la receptora, le resultaban ajenas.

La Superior Court consideró que sólo EG era madre, pues la posición de la demandante era análoga a la de un donante de esperma, a quien la ley no considera padre [§ 7613 (b) Cal. Fam. Code] y, en el mismo sentido, la Court of Appeal argumentó que únicamente ella tenía esa intención en el momento de la concepción y que la voluntad posterior de KM de ser madre podía haberse canalizado a través de una adopción, pero en ningún caso podía alterar la determinación originaria de la maternidad."[29]

Considero que la suprema corte debió considerar también madre a KM pues si bien no se le considerara madre por la donación de óvulos si deberia considerarsele madr porque al donarle esos ovulos a su pareja expreso su voluntad de tener un hijo con ella y de criarlo juntas, cosa que sucedió durante 5 años, al KM actuar como madre de las niñas por 5 años se le debe considerar madre.

4.- El caso Baby M

"William y Elizabeth Stern, optó (optaron) por entrar en un contrato de subrogación con la pareja Whitehead. Este contrato estipulaba que la señora Whitehead sería inseminada artificialmente por el señor Stern (contrato de subrogación tradicional), que la señora Whitehead sería la madre subrogada de una criatura a gestar para la pareja Stern y que una vez nacida la criatura esta renunciaría a la custodia a favor de los esposos Stern. La criatura nació el 27 de marzo de 1986. Auque la señora Whitehead entregó a la niña a los esposos Stern esta estaba plagada por angustia y depresión razón por la cual los esposos Stern le permitieron permanecer con la niña unos días adicionales. Esta entonces decidió que no entregaría a la niña a los Stern. Además, se negó a renunciar a la relación materno-filial para que la señora Stern pudiese adoptar a la niña como había sido pactado en el contrato de subrogación. El señor Stern acudió al Tribunal el cual mediante orden judicial instruyó a la señora Whitehead entregar la niña al señor Stern, confiándole a este la custodia temporal. Acto seguido a esto, la señora Whitehead huyó de las autoridades que intentaban velar por el cumplimiento de la orden. El Tribunal de Primera Instancia determinó que el contrato de maternidad subrogada era válido y como consecuencia de este la custodia de la niña le pertenecía a los Stern por lo que procedía la terminación de los derechos materno-filiales de la señora Whitehead. Esta apeló la decisión. En apelación el Tribunal determinó que aunque el contrato de subrogación era ineficaz e ilícito este no era el factor determinante de la disputa. El factor determinante lo era el bienestar de la criatura. Luego de escuchar a varios peritos y testigos y tomar en consideración varios elementos de la vida familiar de ambas parejas, incluyendo su capacidad para proveer un ambiente estable a la menor, el Tribunal le concedió la custodia permanente a William y Elizabeth Stern. Decidió que, aunque el matrimonio tendría custodia sobre la niña, la señora Whitehead mantendría la maternidad legal. Por lo tanto, no se dio por renunciada la relación filial. El litigio sobre la maternidad y la custodia de la menor fue uno muy doloroso para las partes involucradas. Este tuvo una duración de más de un año."[30]

En este caso considero que no hay vientre de alquiler, pues la mujer que llevo la gestación era también dueña de los óvulos fecundados; si bien ella nunca planeo el nacimiento de esta criatura sigue teniendo una relación biología y eso nadie lo puede negar. Cuando la corte concedió la custodia permanente al padre biológico, el señor Stern solo pensó en el bienestar de la niña pues con el iba a estar mejor en todos los aspectos, tanto económicos como psicológicos.

Este caso es un buen ejemplo de porque si se celebra este tipo de contratos la gestante no debe estar racionada genéticamente a la criatura por nacer, ya que aunque haya contrato nadie puede obligar a una mujer a renunciar a al relación materno filial que tiene con si hijo.

4.2 Legislación comparada

"Estados Unidos.

Algunos de los diversos estados que componen la unión han manifestado, la tipificación como delito de la entrega de dinero u otros bienes a cambio de la adopción de menores. Fundamentándose en una ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidió, en el caso "Doe versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestación pecuniaria reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestación por el alquiler de su vientre, con excepción de los gastos originados por ello. También con base sobre esta premisa y en una ley específica que veda el consentimiento anticipado para conceder la adopción antes de que se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky consideró, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad sustituta.

En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad contractual por considerarlo infrigente de la legislación y política pública estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifestó la nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña, por que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se halla instaurada dentro de los cánones del interés público y solo puede ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, lo que no había ocurrido en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran Bretaña.

El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creación de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos.En 1985 se aprobó la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad subrogada.

Francia

El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica, recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada 28 contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Suecia

Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

Australia

La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efectúa el mismo.

De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por inseminación artificial.

Alemania

El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

En vista de estas previsiones, el Congreso Médico alemán acordó que la maternidad de sustitución debía ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el niño y el peligro de la comercialización. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

Holanda.

En este país el contrato se considera nulo debido a su causa ilícita y, si mediare pago, será reputado como contrario al orden público y a la moral.

España.

En la madre patria rige, al respecto, la Ley 35/1988 sobre Técnicas de

Reproducción Asistida, la cual se limita a prohibir la utilización de la maternidad sustituta, pero no se expide acerca de la solución jurídica que corresponde en los casos en que dicha circunstancia, pese a la prohibición legal, sea realizada igualmente.

Brasil.

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SALA. CASO DE FECUNDACIÓN ASISTIDA LLEGA A LA SUPREMA

PJ RESUELVE SOBRE VIENTRE DE ALQUILER

Máximo tribunal antepone el principio del interés superior del niño

Derecho a la familia idónea está por encima de la patria potestad

En virtud de la aplicación del principio del interés superior del niño, el derecho de una menor engendrada por fecundación asistida a tener una familia idónea prevalece sobre el derecho de la madre biológica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos premeditadamente acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopción a cambio de ciertos beneficios.Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el primer caso de vientre de alquiler enmarcado en un supuesto de adopción, donde se evidencia que las partes acordaron una fecundación asistida por una de ellas.Según la Casación N° 563-2011-LIMA, en un proceso en que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujeción al citado principio, consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, explica el procesalista Víctor Calderón Proaño, al analizar la mencionada sentencia.En efecto, de acuerdo con la norma, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, mediante los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Público, gobiernos regionales y locales, y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se deberá atender el principio del interés superior del niño y el respeto de los derechos del niño y adolescente.En opinión de este colegiado, debe entenderse por interés superior del niño a la plena satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. "Principio que nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos de los menores deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran su debida protección", agrega el experto.De acuerdo con el expediente, los demandantes y demandados acordaron que la esposa del demandado se someta a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a una menor, para

que luego le sea entregada a los demandantes, lo que se concretó a los pocos días de nacida.En el proceso se evidenció que uno de los demandados era hermano de una de los demandantes y que la esposa de éste se sometió a la fecundación asistida con el óvulo fecundado por el esposo de la demandante.Inicialmente los esposos demandados se allanaron a la demanda, sin embargo antes de que se emita la sentencia en el proceso de adopción correspondiente, la madre biológica en su calidad de demandada se desistió, desistimiento que presentaba un defecto procesal que no fue subsanado.Ante la duda de asentimiento de la madre biológica, el juez tuvo en cuenta el principio del interés superior del niño y el respeto de sus derechos y por tanto determinó que la niña debía tener una familia con los preadoptantes cuya solvencia moral y salud física estaba acreditada. Fallo que fue apelado por la madre biológica y confirmado después por la sala civil superior respectiva.

En el país hermano, no existe una legislación específica al respecto; no obstante la resolución CFM n 1358/92 del Consejo Federal de Medicina, estableció en su sección VII – Sobre la gestación de sustitución (donación temporaria de útero)- que, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética. En estos casos, la madre sustituta deberá pertenecer a la familia de la madre biológica, en una relación de parentesco hasta el segundo grado; los demás casos estarán sujetos a la autorización del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohíbe expresamente el carácter lucrativo de esta práctica. De acuerdo con el art. 199, parágrafo 4 de la Constitución Federal, el cuerpo humano y sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad será un presupuesto de legalidad."[31]

Conclusiones

El derecho es la representación de la sociedad, las sociedades avanzan e innovan y sobre todo ahora con las nuevas tecnologías, por tanto el derecho no puede quedarse de brazos cruzados si regular el nuevo comportamiento humano.

El vientre de alquiler es una nueva situación en el Perú que no debe ser dejada de lado o regulada con una sola norma y que además su trasgresión no tiene consecuencias jurídicas.

Al momento de regular esta práctica debe hacerse con mucho cuidado pues muchos derechos fundamentales están en juego: el derecho a la libertad, a la integridad tanto física como moral, a la identidad, a tener padres y ser criado por estos, entre otros.

Consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho de familia a la hora de regularlo, pues si bien es una práctica médica en principio y también un contrato, lo más importante es el niño, la familia, y que esta tenga seguridad y estabilidad.

El derecho de familia pondrá en primer lugar al niño, su seguridad, su estabilidad y su identidad; y lo más importante es que no será dejado a su suerte si el niño naciera con alguna tara física o mental.

Se debe asegurar que los nacidos por este medio no reciban tratos distintos a los hijos nacidos por método "natural".

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Legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú

Certification of the recruitment surrogacy with mother in Peru

Diógenes Jiménez Domínguez1

1 Magister en Derecho Civil y Doctor en Derecho. Profesor Principal, Decano, Facultad de Derecho y Ciencia Política. Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote.

RESUMEN

La presente investigación científica en el campo del Derecho Genético, abordó la problemática de alquiler de vientre con subrogación materna en la doctrinaria, la jurisprudencia, la legislación y la opinión pública de la sociedad peruana. El análisis de estas instituciones jurídicas tuvo como objetivo proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú, con la finalidad de contribuir a la falta de legislación apropiada sobre alquiler de vientre, que permita proteger el derecho de los niños que nacen mediante esta modalidad de contratación, cuando la mujer contratada para gestar el nacimiento de la criatura se niega a entregarlo a sus padres genéticos, quedándose con el hijo y con el pago recibido, sin que los contratantes puedan accionar jurídicamente en su contra, por vacío legal. El desarrollo de la hipótesis en relación al problema de investigación ha permitido explicar que la nueva teoría del parentesco genético, las teorías de la maternidad subrogada, la legislación comparada y la jurisprudencia internacional, constituyen bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú. El desarrollo de la investigación permitió arribar a los siguientes conclusiones: 1) En el Perú, la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna se realiza ilegalmente, vulnerando los derechos fundamentales de las personas por falta de una legislación apropiada; 2) En la legislación y jurisprudencia extranjera de diversos países, sí se encuentra legalizada la contratación de el alquiler de vientre con subrogación materna; 3) La legalización extranjera sobre alquiler de vientre con subrogación materna, se sustentan en las teorías de la intención, del mejor interés del menor, y la contribución genético; 4) La jurisprudencia internacional sobre alquiler de vientre es

abundante, evidenciada en los casos: “Bybe M” (1985) - Estado de Nueva Jersey, “Johnson”(1993) y “Buzzanca”(1998) – Estado de California(9), “Kin Cotton” (1987) Gran Bretaña, “Autorización judicial para utilizar vientre de alquiler”(2000) en Italia; 5) Más del 50% de la población peruana encuestada opina a favor de legalizar el alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú, para proteger el derecho de filiación de los niños que nacen mediante este sistema de reproducción.

PALABRAS CLAVE: Alquiler de vientre, legalización, Perú.

ABSTRACT

This scientific research in the field of Genetic Law, addressed the issue of surrogacy with feeding in the doctrinal, case law, legislation, and public opinion of Peruvian society. The analysis of these legal institutions, aimed to propose theoretical and doctrinal bases suitable to legalize surrogacy contract with maternal surrogacy in Peru, with the aim of contributing to the lack of appropriate legislation on surrogacy, which allows protect the rights of children born through this type of contract, when the woman hired to bring forward to the birth of the child refuses to surrender to their genetic parents, staying with the child and the payment received, no contractors can operate legally against them, by legal vacuum. The development of hypotheses about the problem of research has helped explain the new theory of genetic relationship, theories of surrogate motherhood, comparative law and jurisprudence, are theoretical and doctrinal bases suitable to legalize the recruitment of rent belly with maternal surrogacy in Peru. The development of research led us reach the following conclusions: 1) In Peru, the recruitment of surrogacy with maternal surrogacy is done illegally, violating the fundamental rights of the people, for lack of appropriate legislation, 2) In the law and foreign case law of various countries, it is legalized the contracting of the surrogacy surrogacy with breast, 3) Foreign Legalization on surrogacy with maternal surrogacy, are based on theories of intention, the best interest of minor, and the genetic contribution, 4) The International Court surrogacy is abundant, as evidenced in the cases, "By be M" (1985) - State of New Jersey, “Johnson” (1993), and “Buzzanca” (1998 ) - California (9), “Kin Cotton” (1987) Britain, “judicial authorization to use surrogate” (2000) in Italy, 5) More than 50% of Peruvians surveyed, says in favor of legalizing surrogacy surrogacy with mother in Peru, to protect the right of parentage of children born through this system of reproduction.

KEY WORDS: Surrogacy, legalization, Peru.

INTRODUCCIÓN

La práctica ilegal de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú, es una realidad observable(1) que motivó el interés del investigador para abordar el tema materia de la presente investigación, con la finalidad de proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas que puedan sustentar la legalización del alquiler de vientre en el Perú, para proteger el derecho de filiación de los niños. En este sentido, el problema de investigación se formuló de la siguiente manera: ¿Cuáles son las bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú?

La investigación del problema nos condujo al análisis jurídico y desarrollo de un tema socio-jurídico importante de actualidad, respecto a la “práctica ilegal de alquiler de vientre en el Perú”, que transgrede derechos fundamentales de las personas consagrados en la Constitución Política del Perú(2).

El desarrollo de la presente investigación ha permitido proponer los fundamentos teórico-doctrinarios adecuados para sustentar una regulación jurídica especial de la subrogación materna en el Perú. La investigación, también motivará el interés y atención de las autoridades del Estado para atender el problema de las personas que por motivos de esterilidad e infertilidad se ven obligadas a recurrir a la maternidad subrogada, para tener sus propios hijos. Así mismo, la investigación es una alerta a la comunidad jurídica nacional para reformar el Código Civil de 1984(3), que en materia de filiación se encuentra desactualizado, siendo necesario incorporar las nuevas teorías del parentesco genérico para regular el alquiler de vientre con subrogación materna. Por último, los resultados y conclusiones de la investigación, contribuyen a fortalecer las disciplinas jurídicas del derecho de familia, el derecho genético y el derecho de contratos.

El objetivo general de la investigación, estuvo orientado a “Proponer las bases teórico-doctrinarias adecuadas para sustentar la legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna para proteger el derecho de los padres genéticos y de los niños que nacen mediante esta modalidad de contratación en el Perú”, el mismo que se desagrega en los siguientes objetivos específicos: a) Analizar la doctrina, la legislación comparada y la jurisprudencia internacional, sobre alquiler de vientre con subrogación materna; b) Establecer las bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú; c) Analizar la opinión encuestada de los representantes de las instituciones civiles y de los grupos de interés de la sociedad sobre el alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú; y d) Elaborar un proyecto de ley sobre legalización de alquiler de vientre con la subrogación materna en el Perú, y un modelo de contrato sobre esta nueva forma de contratación.

La hipótesis propuesta en relación al problema y los objetivos de la investigación, han permitido explicar que: “La nueva teoría del parentesco genético(4), las teorías de la maternidad subrogada(5), la legislación comparada(6) y la jurisprudencia internacional , constituyen las bases teórico-doctrinarias adecuadas para legalizar la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú”, con la finalidad de contribuir a solucionar el problema de práctica ilegal de alquiler de vientre y la violación de los derechos humanos de los niños que nacen mediante este sistema de contratación.

El desarrollo de la ciencia genética(8) ha impulsado grandes cambios en la realidad social, exigiendo al derecho la innovación de sus instituciones jurídicas y la reforma de su normatividad en el campo del derecho de familia, para resolver con justicia la problemática que vienen ocasionando en el derecho de filiación las nuevas técnicas de reproducción humana asistida(9), expresada mediante el “alquiler de vientre con subrogación materna”, que viene generando en el Perú y en otros países, implicancias jurídicas que violan los derechos humanos y en especial de los niños que nacen mediante el sistema de alquiler de vientre(10).

La ciencia genética, a través de las TERAS ha modificado la forma natural de procreación humana, haciendo posible la concepción de la persona dentro y fuera del útero de la mujer, mediante la “fecundación in vitro”(11). Esto implica que en la actualidad, no siempre la mujer gestante que alumbra una criatura es la madre genética, como aún se considera en el código civil peruano de 1984. Sin embargo, el sistema jurídico internacional viene alimentando aceleradamente los fundamentos teóricos y las bases legales para que las personas puedan optar libremente entre dos formas de tener sus propios hijos: a) En forma natural (tradicional), a través de las relaciones sexuales entre hombre y mujer, que conduce al reconocimiento legal de la mujer gestante como madre genética de la criatura que alumbra; b) Con asistencia médica (moderna), mediante la “inseminación in vitro”, a través de alquiler de vientre con maternidad subrogada, donde el niño tiene como madre genética a la mujer que proporciona el material genético( óvulo) para su procreación y no a la mujer gestante que lo alumbra.

La falta de regulación legal en el Perú(12), viene generando conflictos en la determinación de la filiación de los niños que nacen por alquiler de vientre, puesto que el código civil peruano vigente y la Ley General de Salud(13), sustentado bajo el principio:”Mater semper serta es”(14), consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños.

La investigación tiene como sustento teórico, el análisis de la doctrina jurídica y las teorías genéticas relacionadas con las nuevas formas de reproducción humana asistida, el alquiler de vientre, la subrogación materna, el derecho de filiación de las personas, así como la legislación extranjera, nacional y la jurisprudencia internacional, en materia de filiación y contratación de los Estados que han legalizado el alquiler de vientre con subrogación materna, como Estados Unidos, México, Canadá, Inglaterra, la India, entre otros; y el análisis de la encuesta aplicada a los representantes de la sociedad civil organizada, para conocer la percepción de la población peruana sobre la problemática de práctica ilegal de alquiler de vientre en el Perú.

Conforme a la doctrina del derecho genético, las TERAS(15) se clasifican en dos grandes criterios: a) Por el lugar donde ocurre la fecundación, que se subdivide en: intercorpórea (inseminación artificial), cuando la fecundación se produce dentro del cuerpo de la mujer a través de la introducción de esperma en el interior de su órgano genital; y extracorpórea (Fecundación In Vitro - Maternidad Subrogada), cuando la fecundación se produce fuera del cuerpo de la mujer. Esta última técnica implica alta tecnología médica para la unión del espermatozoide con el óvulo en un laboratorio; b) Por la procedencia de los gametos utilizados para la fecundación, que se subdivide

en: Homóloga (ovario y esperma de los padres genéticos), cuando la fecundación se realiza con los óvulos y espermatozoides de quienes serán los padres del niño. Heteróloga, cuando la fecundación se realiza con los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) provenientes de un tercero, ajeno a la pareja.

La maternidad subrogada(16) es una técnica de procreación asistida, que se realiza fuera del útero de la mujer, con material genético de la pareja contratante o proveniente de terceras personas. Bajo esta concepción, en la maternidad subrogada podemos identificar las siguientes formas: a) Madre Portadora (mujer que genera óvulos, pero tiene deficiencia uterina que le impide gestar). Cuando la procreación es homóloga y se produce en forma extracorpórea, estamos frente a un caso propiamente de alquiler de vientre; b) Madre Sustituta (mujer que no genera óvulos ni puede gestar, existe deficiencia ovárica y uterina); c) Ovodonación (mujer que tiene deficiencia ovárica y no genera óvulos, pero sí puede gestar, necesita que una tercera mujer le ceda óvulos). La procreación(17) se produce con espermatozoides del marido y óvulos de una mujer cedente, y la gestación se realiza en la esposa; d) Embrionación (infertilidad completa de la pareja, la mujer no genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina; y el hombre es infértil).

Teniendo en cuenta las clasificaciones expuestas de las TERAS, la presente investigación ha delimito su ámbito de estudio solamente a la “Fecundación Extracorpórea Homóloga” que se realiza mediante inseminación in vitro con material genético de la pareja matrimonial contratante, con alquiler de vientre de una tercera mujer para la gestación.

METODOLOGÍA

La investigación es de tipo descriptivo-explicativa, ex post facto. Se utilizó el diseño no experimental-transversal de tipo explicativo. Es no experimental, porque se ha realizado sin manipulación de las variables. Se ha observado el fenómeno social estudiado en su estado natural, tal como se manifiesta, para luego de su descripción hacer la explicación pertinente. Los datos informativos de la investigación se recolectaron en un solo momento en el tiempo.

Se ha trabajado con el universo poblacional. En este sentido, de acuerdo a las variables en estudio, la investigación tuvo como unidades de análisis: la doctrina, la jurisprudencia y legislación de 10 estados norteamericanos donde se ha legalizado la subrogación materna. También se ha tenido como fuente informativa la encuesta aplicada a 200 personas representantes de 10 instituciones de la sociedad civil y del Estado.

El diseño muestral aplicado ha sido no probabilístico e intencionado, realizado con cuidadosa y controlada elección de los sujetos representativos con características especificadas preestablecidas, y criterios de inclusión y exclusión. El tamaño de la muestra en la doctrina estuvo conformado por las tres teorías que sustentan la subrogación materna(18): Teoría de la intención, Teoría de contribución genética, y la Teoría del mejor interés del menor; por la legislación de 10 estados que han legalizado la subrogación materna; por 10 casos de jurisprudencia internacional de alquiler de vientre; y por 100 representantes de las instituciones más representativas de la sociedad civil organizada.

RESULTADOS

De los resultados de la investigación, consideramos importante destacar los siguientes:

1. Existe un vacío legal en la legislación peruana sobre la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna. El código civil peruano de 1984 no contempla la subrogación materna ni la nueva teoría del parentesco genético, que determina con mayor certeza el parentesco entre las personas por los genes idénticos que se adquiere por transmisibilidad de la descendencia, evidenciado de la siguiente manera: de hijo a padres 50%, de nieto a abuelos 25%, de sobrino a tíos 12,5%, de primo a primos 6,25%. La ley general de salud 26842 de 1997, hace una prohibición genérica en su Art.7: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética recaiga sobre la misma persona”.

2. La Teoría de la subrogación materna ha sido acogida como sustente teórico para legalizar la subrogación materna en más de 10 estados norteamericanos, y en otros, como la India, Suecia, Inglaterra, Canadá, México (Estado de Tabasco). En estos países, la subrogación materna es legal y los contratos firmados por las partes, surten los efectos jurídicos conforme a lo estipulado.

3. La legalización extranjera sobre alquiler de vientre tiene su fundamento en la doctrina norteamericana sobre subrogación materna sustentada en las teorías de la intención, la contribución genética y el mejor interés del menor, en la jurisprudencia internacional y antecedentes legislativos de diversos países que han legalizado el alquiler de vientre.

4. La jurisprudencia internacional también es otro de los grandes fundamentos jurídicos de la subrogación materna, en diversos países, a través de los casos como: “Bybe M”- en el Estado de Nueva Jersey (1985); “Johnson”( 1993), y “Buzzanca”- en el Estado de California (1998); “Kin Cotton”- en Gran Bretaña( 1987); la “Autorización judicial para utilizar vientre de alquiler” en Italia, Roma(2000), entre otras.

5. La encuesta aplicada a una muestra de 200 personas, estimada como grupo de interés de la sociedad peruana, evidencia opinión favorable con más del 50% sobre la legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna en el Perú.

DISCUSIÓN

1. Discusión respecto a la Teoría del parentesco genético. El grado de parentesco se determina con mayor certeza, según la ciencia genética, por la proporción de genes idénticos de un antecesor a sus descendientes y la reserva común de genes iguales por descendencia. En el Perú, la filiación todavía está determinada por las distancias generacionales entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor común; sin embargo, en la nueva teoría genética, los grados de parentesco se determinan en proporción de genes idénticos por descendencia, de la siguiente manera: hijo a padres, 50%; nieto a

abuelos, 25%; sobrino a tíos, 12,5%; primo a primos, 6,25%. Esta última teoría por su base científica, demuestra con certeza el grado de parentesco expresado en porcentajes de transmisión de los genes entre los parientes.

2. Discusión respecto a las Teorías de la subrogación materna. En la doctrina y la jurisprudencia, sostiene Ruiz Silva(19), existen importantes corrientes favorables a la legalización de la subrogación materna, afirmando que los intereses de los niños y de sus padres se protegen mejor si se reconoce la subrogación materna, como se viene haciendo en algunas legislaciones y jurisprudencias internacionales, sustentadas en la: a) Teoría de la intención. Considera madre legal a la mujer que tiene la intención de procrear y de criar a la criatura. Esta teoría fue aplicada por la Corte de Justicia del Estado de California, en los casos: “Johnson Calvert” (1993) y “Buzzanca” (1998). En estos dos casos, la justicia por primera vez enfrentó al problema de tener que determinar ¿quién es la madre legal, la que gesta y alumbra a la criatura o la que provee el material genético para la concepción de la criatura? En ambos casos, la mujer de la pareja contratante por impedimento para gestar, contrató el alquiler de vientre de otra mujer para la gestación. Según esta teoría, sin el interés de la pareja contratante, la criatura no hubiese sido creada; por ello se concluyó que la madre legal es aquella que tuvo la intención y el propósito de procrear y de criar la criatura. b) Teoría de la contribución genética. Sustenta la determinación de la maternidad en la relación genética entre la madre y la criatura. La mujer que dona el óvulo tendría derecho a reclamar la maternidad. Esta teoría determina las disputas de la maternidad subrogada gestacional, entre la madre que lleva a cabo la gestación y la que provee el óvulo, se reconoce como madre a la mujer que aporta el material genético para la procreación. c) Teoría del mejor interés del menor. Toma en consideración los factores de posibilidad que tienen las personas involucradas para proveer al niño un mejor bienestar, en el ámbito psicológico y físico. Los jueces tienen amplia discreción para resolver teniendo en cuenta los aspectos de: educación, manutención, la felicidad, entre otros. Lo que se busca es lo más justo para la criatura, independientemente de quienes hayan proporcionado el material genético para la concepción(20). Uno de los primeros casos donde se aplicó esta teoría fue el caso “Baby M” (1985), en el Estado de New Jersey. Este fue el primer caso conocido a nivel mundial de maternidad subrogada, donde la pareja matrimonial “Stern” (William y Elizabeth Stern), contrataron el alquiler de vientre de la señora “Whitehead” para ser inseminada con el esperma de William Stern y geste la criatura para entregarlo al nacimiento, quien después del parto se negó a entregar la criatura. Llevado el caso a los tribunales, en aplicación de la teoría del mejor interés del menor, se concedió la custodia permanente de la menor a la pareja Stern, por mejor capacidad para proveer un ambiente estable a la menor. A la gestante se reconoció su maternidad legal y señalo un régimen de visitas. Estas teorías constituyen una importante base teórica para sustentar en el Perú la legalización de la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna.

3. Discusión respecto a la legislación extranjera de alquiler de vientre con subrogación materna. En la actualidad existe un considerable número de países que tienen una legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, que por ley de 1988 autoriza la inseminación in vitro para las mujeres casadas o concubinas, con consentimiento del marido, bajo la supervisión de especialista en ginecología y obstetricia. Inglaterra, por ley de 1991, autoriza la maternidad subrogada para las personas de nacionalidad inglesa. Canadá, en el código civil de Québec, autoriza la maternidad subrogada, bajo determinados requisitos. La India ha legalizado plenamente el alquiler de vientre con maternidad subrogada desde el 2003. En Estados Unidos de Norteamérica, más de 10 estados han legalizado el alquiler de vientre, sustentados en las teorías de la subrogación materna, referenciadas en el punto dos. México, solamente en Tabasco, se autoriza la maternidad subrogada a las parejas casadas o concubinas sin impedimento para contraer matrimonio entre sí.

4. Discusión respecto a la jurisprudencia internacional sobre alquiler de vientre. Entre los casos más difundidos, se han registrado los siguientes: “Baby M” (1985), estado de Nueva Jersey: el Tribunal Supremo declaró la nulidad del contrato y otorgó la tenencia de la niña al matrimonio Stern (19). Caso “Johnson” (1993), estado de California, USA, la Corte Suprema declaró que madre legal es aquella que tiene la intención, el propósito de procrear y de criar a la criatura. Caso “Buzzanca” (1998), estado de California USA, el Tribunal Supremo, declaró que los esposos (John y Luanne) eran los padres legales de la niña, dándole a la madre (Luanne) la custodia de la menor y asignando al padre (John) la responsabilidad alimenticia y régimen de visitas. Caso “Kin Cotton” (1987), estado de Gran Bretaña, la Corte Superior Civil de Londres entregó a la niña en adopción a la pareja contratante. “Autorización judicial para utilizar vientre de alquiler” (2000), una jueza civil de Roma autorizó a una pareja japonesa a utilizar los servicios de una madre de alquiler para tener un hijo.

5. Discusión de la encuesta de opinión pública: más del 50% de la población encuestada opina que la subrogación materna es una buena alternativa para suplir el problema de las personas que adolecen de infertilidad para tener sus hijos, y considera que el útero de la mujer debe ser objeto de alquiler para gestar por encargo, así como que en el Perú debe legalizarse la contratación de alquiler de vientre con subrogación materna.

Una madre de alquiler es una mujer que acepta por acuerdo quedar embarazada con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que va a ser criado por otros como si fueran sus padres. Es una maternidad por sustitución mediante un contrato de gestación. El niño puede ser fruto del ovulo de otra mujer previamente fertilizada e implantada en el útero de la gestante, esta técnica fue iniciada en la década de 1960.

La pareja aporta el material genético en su totalidad (ovulo y espermatozoide) la madre solo recibe al embrión en su útero .

La criatura puede ser el fruto de la fertilización artificial. En la donación de embriones, la pareja estéril recibe un embrión adicional de otra pareja que se ha sometido a la fertilización vitral.

Los embriones son congelados 24 horas después de la unión del ovulo con el espermatozoide. Antes de la congelación, bañan al embrión en un liquido que impide la formación de dañinos cristales de hielo que destruyen la maquinaria celular.

El embrión es sometido a un enfriamiento que baja la temperatura hasta los -80 grados. Al devolverlos a la temperatura ambiente, la mitad de los embriones muere.

La reproducción asistida da lugar a la reselección de los embriones basándose en características genéticas. El examen se realiza sacando una de las ocho celular del embrión y analizando los cromosomas o el adn en el núcleo de la célula.

En la subrogación gestacional se extraen óvulos de la madre o de un banco de donación y se combinan con el esperma del padre en un proceso in Vitro. Cuando el ovulo es fecundado se traslada el embrión al útero de alquiler.

La madre al terminar el proceso gestacional no tiene ningún vinculo genético con el bebe.

Las madres que alquilan su vientre son sometidos por exámenes emocionales y psicológicos para que estén consientes de los cambios que va a haber en su cuerpo y que al final el bebe estará con sus padres genéticos.

La causa de necesitar alquilar un vientre puede ser la infertilidad de la mujer que desea un hijo, o que de haber embarazo lo seria de riesgo, o que no pudiera llevar a término este, o simplemente no desea pasar por el embarazo. La madre que no puede llevar acabo un embarazo tiene una condición medica por la que su vida estaría en peligro por lo cual necesita acudir al alquiler de

vientres. Por ejemplo si la paciente tiene una condición cardiológico como un miocardio dilatado y tiene contraindicado el embarazo. También esta la posibilidad de que el que acude al alquiler puede ser un hombre que solo desea ser padre o una pareja homosexual masculina.

En los estados unidos el pago a una madre de alquiler es de aproximadamente 40.000 euros. En la india 4.500 y España 10.000. Por lo cual, muchas mujeres que hacen esto solo ven el lado de ganar dinero, ya que se paga muy bien.

“no tengo plata, alquilo mi vientre, la familia que me paga me hospeda en su casa aguanto los dolores y las complicaciones del embarazo a cambio de una casa, comida y atención medica por nueve meses. Hay mujeres que lo ven así, lo hacen y en contra de eso si me manifiesto pienso que hay formas un poco mas sacrificadas pero mejores de obtener dinero”

Estas practicas suenan tentadoras y fáciles no se deberían practicar ya que lo que se esta negociando es un ser vivo no un objeto y esto puede traer varias complicaciones.

In Vitro = s una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre.

MATERNIDAD SUBROGADA O ¿VIENTRE DE ALQUILER?

Tentaciones Académicas

MATERNIDAD SUBROGADA O ¿VIENTRE DE ALQUILER?

Luis Manuel Castillo Luna

Hace un tiempo atrás una cadena de noticias Española, difundió un reportaje que dejaba al descubierto una aparente red dedicada al negocio del vientre de alquiler, la que estaría conformada por prestigiosos médicos peruanos; a raíz del mencionado reportaje surgieron una serie de opiniones de connotados juristas peruanos orientados a contestar las siguientes interrogantes:

a).- ¿Qué se entiende por vientre de alquiler?b.- ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vientre de alquiler?c).- ¿Tiene relevancia jurídica la figura del vientre de alquiler y por tanto debe ser regulada?

Algunas de las interrogantes planteadas, desde mi punto de vista, no fueron del todo aclaradas, lo

que me motivó a realizar el presente ensayo, el cual que se encuentra dividido en tres capítulos, el primero titulado Técnicas de Reproducción Asistida, un segundo capítulo dedicado a la Naturaleza Jurídica de las Técnicas de Reproducción Asistida y el tercer y último capítulo contiene un estudio sobre la necesidad o no de regular la figura del vientre de alquiler dentro del Código Civil.

CAPITULO PRIMERO:

TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:

Las Técnicas de Reproducción Asistida – denominadas simplemente TERAS, tienen por finalidad exclusiva el logro de la satisfacción y la concreción del derecho de procreación; en esa misma línea hay quienes señalan: “Las técnicas de reproducción humana asistida son los métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad de las personas” (el subrayado es mío) (Lizardo Taboada Córdova, Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil, Grijley, Lima – 2006, pág. 271), por su parte Juan Espinoza Espinoza, “La Inseminación artificial y la fecundación in vitrio, tienen como finalidad, única y exclusiva, concretar las aspiraciones maternales y paternales que amenazan con ser frustradas, en cuanto proyecto vital de existencia.” (Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima- 2001, pág. 65).

La definición del término “suplir” utilizado por Taboada Córdova es la siguiente: “Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella. Remplazar o sustituir una cosa por otra” (Diccionario de la Lengua Española, Tomo II, Editorial España Calpe S.A.). Así la lectura adecuada del término permite interpretar que las TERAS remedian la incapacidad reproductiva de las personas, y es que éstos en tanto sujetos de derechos, se encuentran habilitados a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de las técnicas antes señaladas, logrando, si así lo desean, la concreción de su derecho de procreación.

Sin embargo, como bien señala Enrique Varsi Rospligiosi, “…el derecho de procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse…” (Enrique Varsi Rospligiosi, Derecho Genético, Grijley – 4ta. Edición, Lima 2001. pág. 253). (el subrayado es mío)

Lo manifestado por el doctor Varsi, en el sentido de protegerse a la vida a generarse resulta loable, sin embargo no tendría sustento legal, en tanto al no haberse generado vida no existe bien jurídico que tutelar, caso contrario sucede con el concebido que es vida genéticamente individualizada y por tanto tiene la calidad de Sujeto de Derecho y goza de protección de sus derechos extrapatrimoniales sin condición alguna y de los patrimoniales a condición de que nazca con vida.

Lo que si es cierto que el derecho de procreación si es limitado y por tanto la utilización de las TERAS también son limitadas, pues su utilización debe estar prohibida si tiene fines distintos a la

procreación, llámese manipulación genética y clonación.

CLASES DE TERAS

Existen dos clases de TERAS, la inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o fecundación in vitrio, la primera se produce cuando el semen es introducido en la vagina de la mujer, - el método utilizado es distinto al de la cópula sexual – sin que exista más intervención dejando que la fecundación se produzca, la segunda busca la fecundación o unión del espermatozoide y óvulo en un probeta o en el laboratorio, es decir todo el proceso de fecundación se realiza en el laboratorio.

Respecto de la inseminación artificial existen dos tipos: La homóloga cuando la aportación genética deriva de los cónyuges o convivientes y heteróloga con material genético de un cedente o tercero, Varsi prefiere denominarlas interconyugal y supraconyugal. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 258).

Resulta obvio que respecto de la inseminación artificial heteróloga o supraconyugal – con material genético distinto al de los cónyuges o convivientes – crea dificultades y conflictos respecto de la identidad biológica del ser por nacer, aún así y en situaciones de extrema necesidad es practicable.

LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Mal denominada vientre de alquiler, consiste en la conducta mediante la cual una mujer gesta en su vientre un niño para otra, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, autorizada doctrina señala: “La maternidad subrogada es la sustitución del estado o calidad de madre, dándosele aquí a madre la connotación de mujer de quien procede el óvulo o mujer gestante. (Mario Castillo Freyre, Por qué no se debe reformar el Código Civil, Palestra, Lima – 2007, pág. 217).

La maternidad subrogada puede darse por diferentes combinaciones, por ejemplo de la esposa o mujer que contrata a otra, puede ser la madre biológica si aporta el óvulo y puede también que no aporte con material genético alguno para la gestación y en este último caso no existiría filiación biológica.

Por el otro lado, el de la mujer sustituta, ésta es una persona fértil, que celebra un contrato a fin de que sea inseminada artificialmente con el semen de un varón casado o conviviente de otra mujer, a fin de llevar adelante el embarazo, el que culmina con el parto, y la madre sustituta o subrogada renuncia a la tenencia del menor a favor del padre biológico.

Al respecto Enrique Varsi Rospigliosi señala que la maternidad subrogada puede realizarse de innumerables formas:

a.- Madre portadora: La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso sólo de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera.

b.- Madre sustituta: La mujer ni genera óvulos ni puede gestar, es decir, hay deficiencia ovárica por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integra. Se produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2) inseminación en tercera mujer.

c.- Ovodonación: La mujer tiene deficiencia ovárica, no genera óvulos pero sí puede gestar por lo que necesita una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente; y 3) gestación de la mujer.

d.- Embriodonación: El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos ni puede gestar, es decir hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar un cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por su mujer. (Enrique Varsi Rospigliosi, op. cit. Pág. 264).

De la clasificación alcanzada por Varsi Rospigliosi, correspondería preguntarnos ¿como se determinaría la filiación? En los siguientes casos.

PRIMER CASO:

MADRE PORTADORA, OVULO DE ESPOSA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DE ESPOSO Y ESPOSA.

SEGUNDO CASO:

MADRE SUSTITUTA, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO, NATURAL Y BIOLÓGICA DE LA TERCERA

TERCER CASO:

OVODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE ESPOSA, SEMEN DE ESPOSO, FILIACIÓN NATURAL Y BIOLÓGICA DEL ESPOSO Y TERCERA.

CUARTO CASO:

EMBRIODONACIÓN, OVULO DE TERCERA, UTERO DE TERCERA, SEMEN DE TERCERO, FILIACIÓN NO EXISTE FILIACIÓN BIOLÓGICA NI DEL ESPOSO NI DE LA ESPOSA.

[*] Juez Titular de Paz Letrado, profesor Asociado de la Academia de la Magistratura, Profesor contratado por la Universidad Tecnológica de los Andes, con Maestría Culminada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos – Lima con mención en Derecho Civil y Comercial.

1.1 ANTECEDENTESExiste una preocupación importante en la actualidad en el ámbito de Reproducción asistida.Las clínicas especializadas en fecundación in vitro y traslado de embrión, han ido en aumento a nivel mundial, a esta situación las fecundaciones extracorpóreas con una realidad como un resultado para la necesidad de Instituir un tratamiento a las dificultades que se presentan ante una pareja Estéril para su reproducción, debemos de conocer que esta forma novedosa de tratamiento se ha venido realizando desde 1978 y ha ido multiplicándose en el mundo, no siendo México una excepción.Para los estudiosos de la Medicina y la Abogacía nos exhiben la estrecha relación existente entre la ética y la medicina, probablemente a que la conducta humana constituye el objeto propio regio por las normas las cuales representan reglas imperativas de un deber, tutelado por el derecho, alrededor de los derechos del no nacido, la mayor preocupación de la reproducción asistida considerando la importancia de la misma por la incidencia en aumento de esta práctica de reproducción , desde 1978 hasta nuestra actualidad han sido numerosos los nacimientos por esta técnica.

1.2 PLANTEAMIENTOEl Estado de Tamaulipas, no contempla en ningún ordenamiento legal la figura jurídica de la maternidad subrogada, por lo tanto dará como resultado en la sociedad incertidumbre y rechazo a esta figura. En el Estado de Tamaulipas. Ha surgido una problemática el hecho de que más parejas en edad reproductiva presenten problemas de infertilidad y/o esterilidad, si bien essabido han opciones tales como la adopción pero que dado a lo tardado y complicado de los trámites aunado al hecho de que muy difícilmente se pueda adoptar a un niño que no sobrepase la edad de tres años, ha hecho que esta forma sea poco viable. En caso de los demás métodos de reproducción asistida son en ocasiones muy costosos y no muy efectivos en casos de infertilidad; ya que depende en todo de la mujer y el estado de su útero, ya ni hablar en el caso de la esterilidad que son inviables desde todo punto de vista el recurrir a algunos de estos como por ejemplo: La inseminación artificial ola fertilización in vitro1.--sustituyePero su reciente regulación en el Distrito Federal ha generado en los estudiosos del Derecho y la sociedad como una posibilidad su posible homologación al orden legal de la entidad federativa en comentó pero bajo la salvedad de un perfeccionamiento a la figura la cual ha

sido tildada de desatinada en el Distrito Federal. En la entidad mencionada en la línea anterior a pesar de que ya hubo un proyecto de ley dando como consecuencia las posteriores reformas al Código Civil y la creación de Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal que si bien es cierto ha levantado ámpula tanto en la sociedad y doctrinarios del Derecho por su deficiencia, también es cierto que entretantos justificaciones para aprobar ley fueron algunas como; la de ayudar a parejas con problemas reproductivos que se disminuyeran conductas delictivas tales como el robo de infantes en las sanatorios de maternidad, el que arreglos que se llegan a hacerentre mujeres que hacen trato para entregar al bebe y no lo hacen respaldándose en que no hay que las obligue a ello, su aplicación a la legislación del Estado de México podría ser el parte aguas para el perfeccionamiento de la figura legal y su inserción así mismo su aplicación a la legislación civil en el resto del país2.--sustituyeA comienzos del presente siglo, el avance científico y tecnológico se ha extendido a todas las áreas del quehacer humano, facilitando su realización, incluso en circunstancias que en épocas anteriores pudieran considerarse materializables únicamente en la imaginación de un escritor de ciencia ficción, la etapa en la que nos ha tocado vivir, ha generado un rompimiento de esquemas socioculturales, se han superado las barreras de tiempo y espacio, propiciando la globalización de todas las regiones del mundo, lo que significa también que el ser humano se encuentra en una etapa de globalización de conductas y de valores.Ante el trastrocamiento vertiginoso de conductas y valores, el derecho se enfrenta a la dura tarea de actualizarse y de incorporar estas nuevas conductas sociales al amparo de la ley, la cual debe delimitarlas correctamente para que el sistema jurídico en su totalidad se armonice y pueda dar respuesta integral a los nuevos esquemas conductuales y de valores que se integran al cuerpo social.Dentro del desarrollo científico, encontramos el área de la salud reproductiva del ser humano, misma que no es la excepción en cuanto al trastorno de los valores a nivel mundial, Hoy en día este tema implica

una gran polémica, debido a las consideraciones éticas, jurídicas y sociales que se

han vertido al respecto, ya que si bien representa un avance tecnológico, lo cierto

es que implica más que un simple procedimiento por estar involucrado un valor

universal y humano, que es la vida, concatenado a la libertad de procrear, además

de los límites de la libertad.

Nota: este punto es en forma de pregunta la cual se responderá en el trascurso del

desarrollo de la presente investigación…..se realiza: analizando el objeto de

estudio por ejemplo…si tu objeto de estudio es la subrogación de vientre….el

contrato de la subrogación de vientre…la incorporación del contrato de la

subrogación de vientre….analice cual es la dificultad que vez en este tema, y así

se platea la pregunta en base a la dificultad del proceso de observación el cual se

le dará respuesta en su totalidad con el desarrollo de esta investigación ya que se

debe contemplar la investigación documental y la investigación de

campo…..sugerencia, así podría quedar su planteamiento

LA INCLUSION EN EL CODIGO CIVIL DE TAMAULIPAS, DEL CONTRATO DE

ALQUILER DE UTERO, COADYUVARIA A UNA REGULACION TECNICA DE

REPRODUCCION, COMO OPCION DE MATERNIDAD SUBROGADA?

1.3 DESCRIPCION

Precisamente en virtud de todas estas interrogantes, así como de las

implicaciones contractuales, penales y éticas derivadas de este tipo de prácticas, y

particularmente por la incertidumbre que se genera en cuanto a determinación del

nexo materno filial, en el cual debe decidirse, si se privilegiará el nexo biológico o

el nexo

bio-psíquico del embarazo con la madre gestante, estoy a favor de su prohibición en nuestro sistema legal.

De esta manera, hablar de maternidad subrogada es hacer alusión a la sustitución o cambio de una persona por otra, es decir, de una mujer por otra. Esto resulta muy importante, debido a que suele creerse que la subrogación a que alude la maternidad subrogada es la que menciona la ley y no es así.

La ley señala que la subrogación es una forma de transmisión de las obligaciones, que consiste en sustituir a un acreedor por otro, y esto no puede adjudicarse a la maternidad subrogada, toda vez que esta figura no tiene como fin que la mujer que contrata sea sustituida por otra contratante. En consecuencia, la idea que se debe aplicar a la subrogación es la de sustitución o cambio de una persona por otra, pero sin atribuirle lo que indica la ley.

Este tema es de suma importancia porque ha causado una problemática social debido a los constantes fraudes ocasionados por la ausencia de una ley que regule esta práctica, es necesario tomar una posición ante este fenómeno, tomando en cuenta los hechos legales ya que mucha gente solo toma en cuenta su “percepción” externa ante la situación sin tomar en cuenta la serie de leyes que intervienen en el contrato del “alquiler del vientre”, mas correctamente renta de

útero y tomar de esta manera una postura crítica ya sea a favor o en contra de la legalización de este pero con información sustentable del porque de su decisión

Habrá que pensar en que si se legaliza la práctica de“alquiler de vientres” se debería regular para que esta no se convierta en un nuevo negocio libertino en el que su único fin sea obtener dinero de una forma “fácil”, y que por otro lado, es decir, si se prohíbe puede caer en manos del mercado negro y convertirlo de esta manera en un negocio lucrativo con los cuerpos de mujeres y que hasta podría convertirse en un tipo de prostitución en el que se hicieren fraudes con los miles de pesos que se cobran por practicar la maternidad subrogada.

1.4 DELIMITACIONConcluiremos el desarrollo de este trabajo con una propuesta legislativa en relación a la maternidad sustituta, a la luz del sistema jurídico mexicano y en aras de contribuir al desarrollo de la ciencia jurídica en nuestro país, en relación al tema particular.La presente investigación se llevara a cabo mediante la utilización de encuestas aleatorias, mediante técnicas de entrevista y cuestionarios que contienen diez preguntas, aplicados a sacerdotes, abogados postulantes en el ramo del derecho familiar, Jueces de los Juzgados de Primera Instancia del Ramo Familiar, del Segundo Distrito Judicial, del Estado de Tamaulipas, con residencia en la Ciudad de Altamira Tamaulipas,El periodo de realización del presente trabajo de investigación, será a partir del mes de enero al mes de julio de este año.

1.5 JUSTIFICACIONEl Estado de Tamaulipas, no cuenta con una con una organización para poder informar a toda la población, de que es en realidad este tipo de maternidad, lo cual hará que las diferentes ideologías como la religiosa quetiene mucho poder en nuestra sociedad exteriorice sus juicios de valor, que a su vez la sociedad a tomar como cierto este tipo de maternidad , sin antes observar los puntos fundamentales de la ley que se aprobó en el Distrito Federal, y menos la aplicación de esta ley, la cual, a pesar de ser buena o mala dependiendo de las posturas moralistas de la sociedad en general , necesita tener un marco jurídico dentro de la mencionada entidad mexiquense, ya que se están dando casos sobre este dilema de alquilar a una madre sustituta ante las ya desgastadas e ineficientes opciones “legales” (adopción) y no hay ley que contemple este tema, dando como resultado desigualdad de las partes. Aclarando que al margen de la inclusión de esta figura a la legislación Civil del Estado de Tamaulipas, daría origen a las creación de una Ley acerca de la Maternidad Subrogada en la cual se deben perfeccionar protocolos como; que este procedimiento no debe tener fines de lucro tanto para los padres que contratan el servicio ni para la mujer gestante, aunque los gastos del embarazo y manutención de esta última correrán a cargo de los padres que contraten este servicio, la posibilidad de que el contrato pueda ser revocado por la madre biológica, el padre y la mujer gestante, antes de cualquier transferencia de embriones humanos, establecer el parentesco por consanguinidad entre las partes contratantes, por cuestiones médico afectivas y además de

una indemnización suficiente, en caso de que existan dependientes económicos, por el posible fallecimiento o incapacidad

permanente de la mujer gestante que se derive de ésta práctica médica, de acuerdo a las posibilidades económicas de la madre contratante y el padre progenitor. Con el resultado de las nuevas técnicas para la procreación estamos conociendo un nuevo sentido de la paternidad, o un nuevo tipo, que revoluciona los principios sentados por la tradición jurídica que ha de provocar inexcusables reformas en el actual Derecho de filiación de casi todos los países, por eso es necesario regular jurídicamente la fertilización in vitro con la modalidad de maternidad subrogada, dicha regulación en el Código Civil de la Federación y su propuesta en el estado de Tamaulipas, en razón de la existencia de la prestación de estos servicios tanto en hospitales públicos como en clínicas privadas.

Esa novedad, no podemos sino referirla al significado de padre-progenitor: aquel que había aportado sus gametos (tanto el varón como la mujer) y con ello su dotación genética, que se ponían en contacto por medio de las relaciones sexuales. Por otro lado, las acciones de reclamación e impugnación sólo tienen sentido en la definición de la paternidad preeminentemente desde su contenido biológico, que se permitirá ignorar sólo en contados supuestos y por razones concretas de orden público o de bienestar del hijo.Incluso en las legislaciones más conservadoras se presume la coincidencia de biología y derecho en la relación filial; aunque no siempre suceda así, y en tales ocasiones prefieran la seguridad jurídica.

Teniendo como Finalidad: Ámbito de Aplicación, Disposiciones Fundamentales, Responsabilidad de las Partes, Convenio ante Juez de lo Familiar o Notario Público; Deberes de las Partes(mujer gestante, portaderas del material genético; secretaria de salud y especialistas); Determinación de la Paternidad y del establecimiento de la Filiación del Menor, el Derecho debe llevar una evolución y no quedarse rezagado; aceptar una mentalidad social, que va evolucionando y las necesidades hay que afrontarlas dándole soluciones jurídicas y sentando precedentes.

1.6 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION.

OBJETIVO GENERALRegulación procedimental de fondo y forma, respecto a la Maternidad subrogada como figura jurídica para el Estado de Tamaulipas, en su Código Civil, tomando como base la reciente regulación en el Distrito Federal .

OBJETIVOS ESPECIFICOSMostrar la realidad social actual, en nuestro país de la técnica reproductiva denominada maternidad por cuenta ajena o "alquiler de útero", con el propósito de poder valorar la necesidad real de ser legislada o no.

Proponer pautas legislativas en relación a la maternidad sustituta, a la luz del sistema jurídico

mexicano y en aras de contribuir al desarrollo de la ciencia jurídica en nuestro país, en relación al tema particular.

1.7 LIMITACIONESCabe la posibilidad, que esta investigación, por causas ajenas a la voluntad del investigador, no se pueda procesar, influenciada, por condiciones climatológicas o meteorológicas, desinterés, ignorancia, o por prejuicios de índole moral por parte de los encuestados, falta de tiempo de la población

que constituye el universo, ausencia de las personas a cuestionar. Es posible, que se tenga suspensión de labores, los juzgados de primera instancia del ramo familiar, del segundo distrito judicial del Estado de Tamaulipas, con residencia en la Ciudad de Altamira, Tamaulipas.Otro de los aspectos, tendientes a entorpecer el trabajo de investigación, se deberá algún problema de personal.Modifique esta postura ya que los limitantes son todas aquellas barreras que se dan en la investigación y usted menciona todo en contra…..mas que nada se refiere a los limitantes de la búsqueda de información al poco tiempo que disponemos para el desarrollo, etc….a parte este punto es exactamente igual al de una de sus compañeras Mariel de 9 jeje…mi pregunta quien les ayudo a esta investigación jejeje, pues tienen las mismas palabra y contenido de este punto…corrija

2.1 MARCO HISTÓRICODesde la antigüedad más remota el hombre siempre ha soñado contener hijos y, pese a la infertilidad incurable en aquellos tiempos, ha procurado por todos los medios conseguir un heredero tan anhelado. La primera madre de alquiler conocida en la historia nació hace unos 2000 años A.C en la tierra árida de Canaán, cerca de Hebrón. He aquí lo que dice al respecto el Antiguo Testamento (Génesis 16) (1), libro sagrado de los judíos, cristianos y musulmanes. Sarai, la esposa de Abram (Sara y Abraham se llamarán un poco más tarde), era infértil y le ofreció a su marido la esclava Agar para que le gestara un hijo. Saraidijo a Abram: “Ya que el Señor me impide ser madre, únete a mi esclava. Tal vez por medio de ella podré tener hijos”. Y Abram accedió al deseo de Sarai. El segundo programa de gestación subrogada, del que tenemos conocimiento, se desarrolló en la Mesopotamia sumeria a mediados del siglo XVIII a. c. Cabe destacar que en el reino de los sumerios la subrogación gestacional fue una práctica corriente, y más aún consolidada legalmente. El Código del rey Hammurabi (1792-1750), creado en 1780 a. C. y que fue el primero en introducir el principio de presunción de inocencia (uno es inculpable hasta que se demuestre lo contrario), disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que éste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón. Asimismo, el Código establecía “garantías sociales” para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender “por plata”. Por desconocer los nombres de otras madres de alquiler sumerias, vamos a considerar que la segunda fue Bilhá,

siervade la bella Raquel, la segunda esposa de Jacob, nieto de Abraham, que le dio dos hijos, Dan y Neftalí. El propio Jacob tenía entonces 85 años. Y la tercera madre subrogada fue Zilpá, la sierva de Lía, la primera y no querida esposa de Jacob. Tratando de conquistar el amor de Jacob, Líale dio a luz cuatro hijos. Al poco tiempo perdió temporalmente la capacidad de concebir y Zilpá dio a Jacob dos hijos, Gad y Aser. Luego Lía se recuperó y Jacob tuvo con ella dos hijos más, Isacar y Zabulón, así como la hija Dina.

En la Sagrada Escritura se trata de la llamada maternidad subrogada tradicional, cuando debido a la falta de las técnicas de reproducción avanzadas la gente se veía obligada a recurrir a la fecundación natural de la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el punto de vista legal esos niños se consideraban hijos de profetas bíblicos y sus esposas legítimas. La gestación subrogada fue una práctica habitual en la antigüedad. El segundo programa de gestación subrogada, del que tenemos conocimiento, se desarrolló en la Mesopotamia sumeria a mediados del siglo XVIII a. C. Cabe destacar que en el reino de los sumerios la subrogación gestacional fue una práctica corriente, y más aún consolidada legalmente. El Código del rey Hammurabi (1792-1750), creado en 1780 a. C. y que fue el primero en introducir el principio de presunción de inocencia (uno es inculpable hasta que se demuestre lo contrario), disponía que la mujer estéril que quería tener hijos debía dar una esclava a su marido con fines de procreación, sin que éste pudiera buscarse a otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir un hijo varón. Asimismo, el Código establecía "garantías sociales" para las madres subrogadas que tuvieran hijos, a las cuales que no se podía vender "por plata".Ley 144. Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa dio una esclava a su marido y ésta ha tenido hijos, si el marido quiere tomar una nueva esposa más, no se le permitirá y el hombre no podrá tener otra mujer más.Ley 145. Si uno tomó una esposa de

primera categoría y si esta esposa no le dio hijos, y se le propone tomar otra mujer, tomará esta otra mujer y la llevará a su casa, pero no será igual que la esposa estéril.Ley 146. Si uno tomó una esposa de primera categoría y ella dio una esclava a su marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el aprecio del esposo) a igual categoría que la patrona por haber tenido hijos, su patrona no la venderá, la marcará y la tendrá entre sus esclavas.Ley 147. Si la esclava no ha tenido hijos, la patrona la venderá por plata2.Por desconocer los nombres de otras madres de alquiler sumerias, vamos a considerar que la segunda fue Bilhá, sierva de la bella Raquel, la segunda esposa de Jacob, nieto de Abraham, que le dio dos hijos, Dan y Neftalí. El propio Jacob tenía entonces 85 años.Basta decir que muchos faraones egipcios se servían de sus criadas para tener hijos. Se consideraba que los gobernadores del Antiguo Egipto descendían directamente de Ra, el dios del Sol. Para que la sangre divina no se mezclará con la de personas normales, el faraón se casó con su hermana. Claro está que, en caso de haber nacido, los niños procreados en ese matrimonio incestuoso no gozaban de una salud de hierro. Por ejemplo, Amemhotep I, el faraón del Reino Nuevo que gobernó en el siglo XVI a. C., no tenía un heredero y tuvo que recurrir a una esposa

secundaria para procrear al futuro gran faraón Tutmosis I. En las Antiguas Grecia y Roma también fue una práctica muy extendida. Plutarco describe el caso de Deyotaro, rey de Galacia, una

región que estaba situada en la parte central de Asia menor, y su esposa estéril Estratónica que personalmente seleccionó entre las prisioneras ala bella Electra para su marido y crió a los niños fruto de esta relación como a sus propios hijos, “con amor y una generosidad admirable”. La institución de concubinas también fue conocida en la Europa medieval. Carlomagno que quedó viudo en el año 800, mantuvo relaciones amorosas con varias concubinas. La verdad es que los hijos nacidos de estas uniones se consideraban extramatrimoniales y, por tanto, ilegítimos. Sin embargo, ello no les impidió hacer una buena carrera – Drogon fue nombrado obispo de Metz, mientras que el hijo menor, Gugo, pasó a ser el abad de Saint-Quentin. Este hecho en mucho se debió a que su padre les había dado una educación excelente para aquella época.El Santo Príncipe Vladimir I de Kiev (995-1015), que evangelizó el antiguo estado ruso y es más conocido como Vladimir el Sol Rojo, antes de convertirse al cristianismo tenía hasta 800 concubinas y estuvo casado con cinco esposas, incluyendo una princesa búlgara y la hija de un príncipe checo, pero en su afán de tener más hijos varones se relacionó con una monje griega, la viuda de su hermano Yaropolk. De esta unión en 978 nació el famoso Sviatopolk el Maldito. Vladimir le reconoció como su heredero, al tiempo que Sviatopolk insistía en que era hijo de Yaropolk (circulaban rumores de que Julia, la madre de Sviatopolk, ya estaba embarazada cuando murió Yaropolk). Fue precisamente Sviatopolk, nacido “de dos padres” como decían entonces, quien llegó a ser el Príncipe de Kiev tras la muerte de su padre, a despecho de que Vladimir tenía hijos más mayores y “legítimos” que Sviatopolk. Luego fue destronado por su hermanastro Yaroslav el Sabio.Las diferencias culturales y religiosas no fueron un obstáculo para que en la Edad Media la maternidad subrogada tradicional se utilizara en China, Corea y Japón. Uno de tales casos que se hizo patrimonio de la historia está descrito en la película talentosa del célebre director coreano Im Kwon-taek que se llama de igual manera, “The Surrogate Mother”. La esposa de Li, heredero de una familia noble, era estéril y le ofrecieron como concubina a una chica campesina que aún no llegó a la mayoría de edad. Sea dicho de paso, la intérprete del papel de la joven madre de alquiler fue reconocida como la mejor actriz en el Festival de Cine de Venecia.Las investigaciones en materia de fecundación artificial ya se están desarrollando durante varios siglos. En 1677 el inventor del microscopio Antoni van Leeuwenhoek estudió el semen humano y fue el primero en ver espermatozoides. Supuso que el espermatozoide es una suerte de semilla, al tiempo que el útero femenino sólo le crea un ambiente favorable para su “germinación”. En 1790 el eminente cirujano y venereólogo escocés John Hunter recogió en una jeringa caliente el semen de un comerciante con hipospadia y lo inyectó en la vagina de su mujer, realizando la primera inseminación artificial en la historia. El experimento resultó en el nacimiento de un niño sano ese mismo año. En 1880 se llevó a cabo el primer intento de FIV en conejos y conejillos de Indias, en este caso en el sentido pleno de la palabra. Dentro de 11 años el científico británico Walter Haupe realizó con éxito una FIV y transferencia de un embrión de una coneja a otra, haciéndola la primera “madre subrogada”. En la última década del siglo XIX el obstetra ruso Victorín Gruzdev (1866-1936) elaboró la teoría sobre la

importancia de la madurez del óvulo para la fecundación y la probó en conejas. La técnica diseñada por Gruzdev llegó a ser prototipo de la GIFT (transferencia simultánea de gametos femeninos y masculinos a la trompa de Falopio).A partir de los años 20 del siglo pasado en el tratamiento de la infertilidad empezó a utilizarse ampliamente la inseminación artificial con el semen del marido o un donante seleccionado especialmente.La primera FIV de ovocitos humanos fue realizada en 1944 en Harvard por los ginecólogos J. Rock y M. Minkin que cultivaron un óvulo humano y lo fecundaron en un tubo de laboratorio, lo que se tradujo en el desarrollo de un embrión bicelular.No obstante todos los logros alcanzados anteriormente, como los fundadores de la fecundación in vitro en el sentido moderno de la palabra son considerados dos científicos británicos, el biólogo Robert Edwards y el ginecólogo Patrick Steptoe. En 1967 Edwards consiguió el primer éxito en la fecundación in vitro de un óvulo humano. Sin embargo, el primer embarazo de un niño “ajeno” que desgraciadamente fue extrauterino sólo se produjo en 1976, después de nueve largos años de

investigaciones y experimentos sin cesar. El 10 de noviembre de 1977, cuando el número de intentos fallidos de FIV ya superó la cifra de 600, los médicos transfirieron al útero materno un embrión de ocho células que resultó viable. Al fin y al cabo, el 25 de julio de 1978 en la pequeña ciudad inglesa de Oldham (condado de Lancashire) nació Louise Brown, la primera niña concebida in vitro. Es el día que puede y debe considerarse como la fiesta profesional de los embriólogos y expertos en reproducción. Se requirieron más de 600 intentos de FIV para que Louise Brown viniera al mundo. Usted puede conocer más detalles sobre este hecho y todo lo que le antecedió en el artículo de los propios embriólogos publicado en la revista The Lancet (Steptoe PC, Edwards RG. Birth after the implantation of human embryo. Lancet 1978; 2:366.)La continuación no se hizo esperar. Dentro de un año, en 1980 en Melbourne (Australia) en el laboratorio de Carl Wood y Alex Lopata después de ocho años de intenso trabajo nació el segundo “bebé probeta”, esta vez un niño, mientras que en 1981 se realizó el primer programa exitoso de FIV en Estados Unidos.En la Unión Soviética los experimentos de fecundación de óvulos fueron iniciados a finales de los años 60 por B. Leonov en Moscú y A. Nikitin en Leningrado. La primera “niña probeta” rusa Lena, procreada en el laboratorio de B. Leonov, nació en Moscú en febrero de 1986, manifestando el comienzo de la famosa “perestroika”. Pasados pocos meses, en Leningrado nació su “hermano” Cirilo.El mencionado Borís Leonov estuvo en

los orígenes de la FIV y, en general, de las técnicas de reproducción asistida en nuestro país. En los duros años del estancamiento brezhneviano cuando no había Internet ni otros medios de comunicación modernos y cuando al país a duras penas llegaban noticias desde el exterior, Leonov entendió la importancia y el valor de la información fragmentaria sobre los primeros intentos de FIV en el Occidente e hizo todo lo posible para comenzar el desarrollo de tales programas en este país. Prácticamente a partir de cero creó una nueva orientación en la medicina soviética. Sólo gracias a su energía creativa, enorme talento organizativo y don de persuadir se logró conseguir

que el Ministerio de Salud aportara la gigantesca cantidad de 500 mil dólares para la constitución del primer laboratorio de FIV. Así que con toda razón Borís Leonov puede considerarse el padrino de los muchos miles de niños que han nacido como resultado de los programas que él ha diseñado y plasmado en la vida.Tan sólo en los 30 años pasados desde el nacimiento de Louise Brown en el mundo han nacido más de dos millones de niños probeta.En lo que se refiere a la maternidad subrogada como tal, este término fue acuñado por Noel Keane, un abogado de Míchigan, que en 1976 abrió la primera agencia de alquiler de vientres. Al principio sólo ofrecía programas de maternidad subrogada tradicional, utilizando un óvulo de la madre de alquiler fecundado con el semen del padre biológico. Debido a los esfuerzos del enérgico abogado, para el año 1988 nacieron 302 niños.El primer programa

los orígenes de la FIV y, en general, de las técnicas de reproducción asistida en nuestro país. En los duros años del estancamiento brezhneviano cuando no había Internet ni otros medios de comunicación modernos y cuando al país a duras penas llegaban noticias desde el exterior, Leonov entendió la importancia y el valor de la información fragmentaria sobre los primeros intentos de FIV en el Occidente e hizo todo lo posible para comenzar el desarrollo de tales programas en este país. Prácticamente a partir de cero creó una nueva orientación en la medicina soviética. Sólo gracias a su energía creativa, enorme talento organizativo y don de persuadir se logró conseguir que el Ministerio de Salud aportara la gigantesca cantidad de 500 mil dólares para la constitución del primer laboratorio de FIV. Así que con toda razón Borís Leonov puede considerarse el padrino de los muchos miles de niños que han nacido como resultado de los programas que él ha diseñado y plasmado en la vida.Tan sólo en los 30 años pasados desde el nacimiento de Louise Brown en el mundo han nacido más de dos millones de niños probeta.En lo que se refiere a la maternidad subrogada como tal, este término fue acuñado por Noel Keane, un abogado de Míchigan, que en 1976 abrió la primera agencia de alquiler de vientres. Al principio sólo ofrecía programas de maternidad subrogada tradicional, utilizando un óvulo de la madre de alquiler fecundado con el semen del padre biológico. Debido a los esfuerzos del enérgico abogado, para el año 1988 nacieron 302 niños.El primer programa

coordinado de maternidad subrogada tradicional en Estados Unidos y en el mundo fue realizado en 1980 en Louisville con asistencia de la compañía Surrogate Parenting Associates, Inc. constituida un año antes por el Dr. Richard M. Levin. El proceso de pruebas médicas y coordinación de la documentación legal, previo al comienzo del programa, tardó nueve largos meses pero el embarazo fue conseguido en el primer intento y terminó con el nacimiento de un niño sano. Desde entonces Surrogate Parenting Associates, Inc. ha contribuido al nacimiento de más de 500 niños, mientras que el propio Dr. Levin ha llegado a ser una persona mediática, al igual que el abogado Keane.En abril de 1986 en Ann Arbor (Míchigan) nació la primera bebé fruto de un programa de

maternidad subrogada gestacional que consiste en que la madre de alquiler gesta un niño que no tiene ningún vinculo genético con ella. La niña fue concebida in vitro a partir del semen y óvulo de sus padres biológicos. La FIV se llevó a cabo en el centro médico Mount Sinai de Cleveland bajo la dirección del Dr. Wolf Utian. La madre biológica de 37 años de edad con el útero extirpado recurrió a su amiga de 22 años, madre de dos hijos, para que le gestara el feto. El programa se desarrolló bajo la supervisión del referido Noel Keane, y una de sus principales condiciones fue el mantenimiento de la confidencialidad total.El primer programa de gestación subrogada ocurrido en el seno de la misma familia tuvo lugar en Sudáfrica en octubre de 1987, cuando Pat Anthony, de 48 años, gestó y dio a luz sus

propios nietos para su hija Karen Ferreira-Jorge, de 25 años. Karen y su marido Alcimo ya tenían un hijo pero soñaban con tener otros tres más. Karen, a la que en 1984 se le extirpó el útero como consecuencia de una fuerte hemorragia posparto, pensaba que su sueño nunca se haría realidad. Al haberse enterado de la maternidad subrogada, los cónyuges seleccionaron a una madre de alquiler, pero luego tuvieron que desistir de sus servicios por el temor de que se quedara con el nacido. Fue entonces cuando Patricia se decidió a prestar su vientre e insistió en que se le hiciera una FIV. Le fueron implantados cuatro embriones de los once que se habían obtenido, tres de ellos resultaron viables y continuaron su desarrollo. El parto realizado mediante cesárea era filmado por un canal británico que había pagado 500.000 dólares por tener derechos exclusivos sobre este reportaje. A los nacidos les pusieron los nombres de David, José y Paula. De acuerdo con la Ley Child Status Bill vigente entonces en la República de Sudáfrica, la señora Anthony se consideraba la madre de los trillizos y, por tanto, tuvo que ceder la patria potestad a favor de su hija y yerno, que se vieron obligados a adoptar a sus propios hijos.No son pocos los casos en que familiares han actuado como madres subrogadas. En el estado norteamericano de Carolina del Norte una mujer prestó el útero a su hermana que durante seis años siguió un tratamiento infructuoso contra la infertilidad, y en mayo de 1994 dio a luz un hijo. A Edith Jones, una británica de 51 años, fueron implantados dos

embriones formados con óvulos de su hija que no podía gestar debido a una malformación congénita. En 2005 en Sudáfrica la cuñada de la cardiocirujana Susan Vosloo le dio a luz a las mellizas Nina y Laila.Desde 1976 sólo en Estados Unidos han nacido más de 40.000 niños probeta que en su mayoría fueron engendrados mediante programas de maternidad subrogada tradicional. Hasta ahora se conocen 15 casos de madres de alquiler que se han negado a entregar el niño a sus padres biológicos. El caso más sonado, el de Baby M, tuvo lugar en Nueva Jersey en 1988, cuando la madre de alquiler “tradicional” Mary Beth Whitehead optó por quedarse con el bebé que venía gestando para la pareja de William y Elizabeth Stern. Después del parto la madre subrogada huyó con la niña a Florida, donde fue localizada por un detective privado contratado por los Stern y fue devuelta a su hogar. El Tribunal Supremo de Nueva Jersey reconoció a Mary Beth como madre genética de la menor, pero otorgó la custodia de Baby M a los Stern, concediendo a un que concedió a Mary Beth un derecho de visitarla de vez en cuando.Sólo en cuatro casos las madres subrogadas han logrado ganar la batalla judicial y obtener la

custodia de su hijo. También se ha dado un caso en que los progenitores han querido hacerse con sólo uno de los mellizos gestados por una madre de alquiler. Sin embargo, a solicitud de la portadora se le otorgó la patria potestad de ambos hijos, para no separarlos. Cabe destacar que frente a estos cinco hay más de cincuenta casos contrarios, en que los padres biológicos han

renunciado a sus propios hijos nacidos mediante maternidad subrogada. Las principales razones de las renuncias son el embarazo conseguido por la pareja misma, el nacimiento de mellizos o trillizos en vez de un solo hijo, el sexo “incorrecto” del niño, defectos físicos o, simplemente, la falta de madurez. Sin embargo, un medio centenar de tristes casos no perjudica las brillantes estadísticas, ya que representa sólo un 0,125% del total de programas de gestación subrogada realizados con éxito.A propósito, cada año en Rusia cerca de 50.000 madres dejan sus hijos en paritorios, lo que equivale a un 4% de los niños que nacen anualmente en el país. El primer programa de maternidad subrogada en el territorio de la ya extinta Unión Soviética se llevó a cabo en Járkov en 1995. Al igual que lo hizo Pat Anthony en Sudáfrica, una ucraniana se ofreció para gestar los óvulos previamente fertilizados de su hija nacida con una malformación del útero y, al haber dado a luz, llegó a ser madre y abuela a la vez. En Rusia el primer programa de gestación sustituta fue realizado en el mismo 1995 en el Centro de FIV adjunto al Instituto de Obstetricia y Ginecología de San Petersburgo de la Academia de Ciencia Médicas. Una de las primeras pacientes del centro fue una mujer joven, cuyo hijo nacido mediante cesárea murió un día después del parto, mientras que a la puérpera misma le tuvieron que extirpar el útero. El nacimiento de un nuevo hijo se convirtió en el objetivo de su vida. La joven tenía algunos conocimientos de los éxitos conseguidos en el

La Maternidad Subrogada (Alquiler de Vientres)

Martes, 29 julio 2008 | Categoría: Adopciones, Familia, Filiación, Notas de prensa - 72.479 lect.

Hace tres décadas nació el primer bebé por fecundación in vitro. Se calcula que a partir de entonces en el mundo han nacido cerca de tres millones de bebés por tratamientos de reproducción médicamente asistida. Un reciente informe publicado por la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología dice que ahora las clínicas de fertilidad están dedicándose a transferir sólo un embrión durante un tratamiento, para reducir el número de nacimientos múltiples.

Estos tratamientos de procreación médicamente asistida pueden lograrse mediante la fecundación homóloga o mediante la fecundación heteróloga, dependiendo de dónde provienen el óvulo y el espermatozoide. Lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por problemas de infertilidad, se somete al tratamiento y, por lo general, lo consigue no sin antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y económicos.

Mediante estos tratamientos muchos matrimonios o parejas de hecho han conseguido su deseo de ser padres. Desde hace algunos años a estos tratamientos de procreación médicamente asistida no sólo asisten mujeres solteras, matrimonios y parejas heterosexuales, sino también lo están haciendo parejas homosexuales.

Se está dando otro fenómeno social que cada vez tiende a extenderse más y es el de las madres subrogadas que “alquilan” sus vientres para que otra mujer pueda ser la madre de la criatura. Este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en hombres solteros o en las parejas homosexuales de hombres gay que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, etc.

Todas estas cuestiones, obviamente, tienen muchos detractores y muchos defensores que entran en discusiones sobre los aspectos religiosos, biológicos, éticos, genéticos, jurídicos, etc. planteando muchos interrogantes, como por ejemplo, ¿”existe el derecho a tener un hijo a toda costa”?, ¿”se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres”?, ¿”se supedita todo a intereses y beneficios egoístas”?, ¿”se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos”?, ¿”el fin justifica los medios”?, ¿”se puede manipular la vida humana”?, ¿”se atenta contra la dignidad de las personas”?, etc.

El hecho es que en varios países están implantadas de manera jurídica y médica las técnicas de reproducción asistida con legislaciones detalladas y con una infraestructura de clínicas, médicos y laboratorios con la más alta tecnología. La reproducción médicamente asistida es algo permitido legalmente y muy demandado. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida es la actualmente vigente en España. Mientras que la maternidad subrogada o las “madres de alquiler”, la cual va siendo cada día más demandada y más ofertada, es ilegal en casi todos los países del mundo. Por ejemplo, en España no está permitido lo que comúnmente se llama “alquiler de vientres” o “alquiler de úteros”.

Aunque en España este tipo de prácticas son ilegales, hay parejas que acuden a terceras personas para poder tener un bebé. Una mujer “alquila” su útero en el que se implanta el ovario de la mujer y el espermatozoide del hombre que desean ser los padres. Los que justifican su práctica afirman que “con esto se permite que el niño sea el hijo biológico de la pareja puesto que la madre de alquiler tan sólo se encarga de gestar un embrión fruto del esperma del padre y el óvulo de la madre”.

Las parejas que en España deciden acudir a este procedimiento para tener un hijo, lo hacen totalmente al margen de la ley. Y pese a que se trate de una práctica prohibida, basta con teclear “madre de alquiler” o “alquiler de vientres” en un buscador de Internet para encontrar a muchas mujeres que ofrecen su útero para gestar bebés ajenos a cambio de dinero.

Existe también la opción de acudir a otros países en los que sí es legal. Teóricamente, no sería posible porque la ley española no lo admite con lo que no existiría la posibilidad de que los padres inscribieran al niño en el Registro Civil español como su hijo. Las parejas se encontrarían con un problema a su regreso a España porque, aunque legalmente sean sus padres según la legislación de otro país, las leyes españolas no permitirían ese procedimiento, por lo que no le otorgarían el visado de entrada al niño y tampoco les permitirían inscribirlo como hijo adoptivo.

Varios matrimonios y parejas, tanto heterosexuales como homosexuales, están acudiendo a estos métodos. Ucrania y Estados Unidos son algunos de los países más demandados dentro de los muy pocos que admiten estas prácticas, y a ellos acuden españoles, franceses, alemanes, y personas de otros países pagando altísimas sumas de dinero.

Francia tiene un proyecto de ley en estudio para legislar el tema de las “madres de alquiler”, a raíz de que se les han presentado varias situaciones reales. Por ejemplo, el 25 de octubre de 2007 la justicia reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como “padres” de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. Los políticos franceses comprendieron entonces que era necesario que la legislación se adaptara a las nuevas realidades sociales y el resultado es el informe que presenta un plan para aprobar este procedimiento como ya ocurre en otros países. Previsiblemente el Senado francés reconocerá este tipo de casos pero con condiciones: sólo para parejas heterosexuales que demuestren más de dos años de convivencia y siempre y cuando sea biológicamente imposible que la mujer se quede embarazada, según indica Michèle André (senadora socialista) en una entrevista que publica Le Monde.

Esta noticia ha sido publicada en varios diarios europeos durante esta semana y en España son muchos los periodistas que han consultado alDespacho Alzate Monroy & Asociados su opinión respecto a este proyecto de ley francesa para escibir sobre el tema de la maternidad subrogada. Entre ellos, el Semanario La Clave de la OpiniónPública, Edición Nº 378.- Julio de 2008, el Diario DigitalSOITU.ES del 25 de junio de 2008 , en la Revista MIA número 1165 de 5 a 11 de enero de 2009, en la emisión del 13 de enero de 2009 del programa televisivo Espejo

Público de Antena 3 T.V., en magacines de la Televisión Española (TVE), en el Periódico El Mundo, la revista Bloomberg, etc. En todos ellos se ha informado lo que he escrito en este artículo de mi blog.

También puede leer una interesante entrevista sobre este tema realizada a la Abogada Alzate Monroy en el destacado periódico jurídico “La Tribuna del Derecho”, en su edición del mes de julio de 2009.

Desde un punto de vista jurídico, existe la presunción de derecho de que la madre es la que “alumbra” al hijo, la que da a luz al hijo mediante el parto. La máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es “Mater semper certa est”, atribuye la maternidad por el hecho del parto. Obviamente, este aforismo jurídico del derecho romano clásico que no admitía prueba en contrario, porque hasta no hace más de 30 años no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tiene un panorama diferente en cuanto a presunción.

¿Qué sucede si esta madre se arrepiente y no quiere entregar a su hijo una vez nazca? ¿Y si el óvulo no es de ella sino de la madre que la ha “contratado” y del espermatozoide del padre que también la contrató, sería realmente su hijo? ¿Podría arrepentirse? ¿Existe un contrato que obligaría a cumplir a la madre a entregar al hijo que ha dado a luz? ¿Y si se ha pagado un precio? ¿Y si el niño no nace según las “características” que deseaban los padres: rubio o moreno, ojos negros o azules, podrían arrepentirse y rechazar al niño que han “encargado mediante el alquiler”? ¿Y si el niño nace enfermo o con malformaciones? Ciertamente, todas estas situaciones se han presentado en la realidad y por ello existe alguna jurisprudencia que ha decidido sobre estos casos, especialmente en los EE.UU.

En fin, son muchas las cuestiones que se suscitan alrededor de este tema. También son puntos fuertes de crítica de la maternidad subrogada los aspectos mercantilistas que podrían esconderse detrás de algunas personas, entidades o clínicas puesto que sería un negocio muy rentable, ya que se mueven altísimas sumas de dinero mediante el “alquiler de vientres”. Aunque es verdad que también hay personas altruistas movidas por un deseo noble de ayudar a otras a ser padres, entre las que también puede contarse una familiar cercana ( hermana, cuñada, prima, etc.).

Esta técnica de maternidad subrogada o de alquiler de vientres que posibilita el embarazo, sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse de diversas modalidades:

1.- La pareja que contrata aporta el “material genético” en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2.- La madre portadora, además aporta el “material genético”, el cual podrá ser inseminado con el esperma de la pareja que contrata o de un tercero anónimo o conocido. En este caso no se trataría sólo de una mujer que alquila su vientre, sino que es además madre de la criatura;

3.- El material genético es aportado por individuos (ambos o sólo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

Se emplea la técnica de la fecundación in vitro: una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Cuando el bebé ha nacido, la mujer que lo dio a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la pareja de este último pueda adoptar al niño.

En este contrato intervienen tres partes: por un lado, la pareja contratante (aportando la totalidad del material genético o parte del mismo, según el caso); por el otro, la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora.

humanas “desechadas”.

En definitiva, nos encontramos ante una situación bastante curiosa marcada por distintas épocas y por el avance tecnológico: en la década de los años 70 el dilema era ¿”cómo tener sexo sin hijos”? mientras que en la década de los años 90 y del recién estrenado siglo 21 el d¿Es lícito el contrato de maternidad subrogada o de alquiler de vientres?

Varios son los juristas que piensan que no lo es porque el alquiler de vientres implica un pacto de contenido inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público, así como también a la legislación, ya que en el Código Civil español (art. 1271) se consagra que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando por ello la nulidad del mismo. Además, sostienen, que contraviene la más elemental regla de orden público: el respeto a la dignidad y al valor de la persona humana, de la cual deriva, en principio, su indisponibilidad.

¿Qué tipo de contrato sería? ¿De prestación de servicios, de compra-venta, de donación si fuese gratuito, de alquiler…? Ciertamente, no habría un nombre apropiado para ello.

Varios médicos expertos en medicina reproductiva reclaman la legalización en España de las madres de alquiler, siempre que este procedimiento se realice por razones estrictamente médicas y en los casos en que las mujeres no tengan otra manera de poder tener un hijo a partir de sus propios óvulos. Solicitan despenalizar este procedimiento, si bien su uso no se debería generalizar, sino que se tendría que aplicar sólo en casos necesarios y “de manera pormenorizada”, una vez que se haya examinado detenidamente cada situación. Hay otros médicos que sostienen que desde un punto de vista bioético, debe saberse que detrás de un embrión que consigue desarrollarse con éxito para que nazca un bebé por reproducción médicamente asistida, existen otros muchos embriones que se han “desechado” porque no lo consiguieron; sostienen que no hay que olvidar que esos embriones desechados son también vidas ilema es ¿”cómo tener hijos sin sexo”? Conclusión, a situaciones reales hay que dar soluciones legales.

NOTA ACTUALIZADA AL DÍA JUEVES 7 DE OCTUBRE DE 2010: En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General

de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Como requisito previo para elregistro de los niños nacidos de madres de alquiler, que han renunciado a su filiación materna, es necesaria la presentación ante el Registro Civil de una resolución judicial que haya dictado un Tribunal competente del país de origen.

Vientres de alquiler (segunda parte)

por: Ricardo BurgosFuente: Noticieros Televisa

Mujeres que llevan en sus úteros a los hijos de parejas que no pueden concebir naturalmente generan una fuerte polémica en Perú

LIMA, Perú, mar. 27, 2007.- Los vientres de alquiler han dejado de ser la trama de una novela de ficción, para ubicarse en el centro de una polémica que pone en tela de juicio la inseminación artificial y la fecundación "in vitro".

“Toda pareja tiene derecho a recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida, cuando adolecen de algún defecto de eficiencia que les impida tener una descendencia”, señala el abogado Enrique Barzi.

En la actualidad uno de los medios más comunes para ofrecer un vientre en alquiler, es el Internet. Decenas de avisos de jóvenes, en su mayoría sudamericanas y sobretodo peruanas ofrecen sus vientres, por unos cuantos miles de dólares.

“Sí le daría mi vientre en alquiler, para que una mujer que no puede tener hijos, sea feliz con su familia”, afirma Graciela, una mujer dispuesta a alquilar su vientre.

Razones humanitarias o razones económicas, lo cierto es que mercantilizar el don de ser madre, despierta sentimientos encontrados y en las fronteras éticas trasgrede el procedimiento médico.

“Es negocio, la forma de captar los pacientes, la forma de traerlos, costo, etc, o sea llevar este tema al campo de negocio eso sí altera cualquier procedimiento por bueno que sea”, dice por su parte Amador Vargas, decano del Colegio Médico.

Ya han pasado algunas semanas del escándalo desatado en Perú por el alquiler de incubadoras vivientes, que llevan en sus úteros a los hijos de parejas que no pueden concebir naturalmente.

Los médicos comprometidos, Augusto Ascenzo Aparicio, presidente de la Sociedad Peruana de Fertilidad y el doctor Guillermo Benavides Tizón, siguen ofertando sus servicios de fecundación "in vitro", aunque ahora han preferido evitar los reflectores de la prensa.

“Porque no me interesa conceder ninguna entrevista a ustedes y yo no voy a aceptar más escándalos”, responde vía telefónica el doctor Augusto Ascenzo, presidente de la Sociedad Peruana de Fertilidad.

La legislación peruana no contempla el caso de los vientres de alquiler. En países, como España sí está penado por ley. En todo caso, el poder judicial deberá emitir próximamente un veredicto que sentará jurisprudencia, mientras tanto, sin detenidos ni culpables, las incubadoras vivientes y el tráfico de recién nacidos gozan de buena salud a buen recaudo de las alarmas que ya suenan en el mundo.

La Maternidad Subrogada por Sustitución en la Gestación. Problemas en la Determinación de la Filiación: Alternativas y Propuestas. (Agosto-2008)

1º Puesto en el I Concurso de Artículo en Derecho Civil organizado por la Asociación Civil Ubi Societas Ibi Ius y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo en Mayo 2009.

Publicado en la Revista Ubi Societas Ibi Ius Nº 02 Mayo-2009, revista editada por alumnos de la Universidad Nacional de Trujillo.

La Maternidad Subrogada por Ovodonación. A propósito de la 1ª Sentencia de la Corte Suprema sobre Técnicas de Reproducción Asistida. (Febrero-2009)

1º Puesto en el I Concurso de Ponencias organizado por el Centro Federado de Derecho (CEFEDER) y la Facultad de Derecho de la UNT, en Febrero de 2009.

La Determinación del vínculo materno-filial en la maternidad subrogada por ovodonación. Análisis de la Primera Casación sobre Reproducción Asistida (Abril-2009)

Artículos escritos por Ana Lizbeth Araujo Rodríguez, estudiante de la Escuela Profesional de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Presidente de la Asociación Académica AD-JURIS. "Acción y Desarrrollo Jurídico Social", asociación conformada por estudiantes de Derecho y CC.PP. de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro Fundador de la

Asociación Cultural "Universidad Ciudadana" miembro del Grupo Consultivo Juvenil "Voces Nuevas - Trujillo 2009", grupo consultor del Banco Mundial.

LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIÓN EN LA GESTACION

Problemas en la Determinación de la Filiación: Alternativas y Propuestas.

Por: Ana Lizbeth Araujo Rodríguez*

1. INTRODUCCIÓNLa filiación constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia, es por ello que ha sido desarrollada por numerosos y prestigiosos juristas. Sin embargo, por lo general se ha dedicado una atención especial a los múltiples problemas relacionados a la paternidad, tanto así que sorprende cuan descuidada ha estado la cuestión de la maternidad, no obstante presentar ésta más problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual como funcional dentro de nuestro ordenamiento, amén de ser presupuesto y tener relación estrecha con la paternidad y su determinación.En cuanto a la maternidad, su clásica y repetida certeza (Mater Semper Certa Est) resulta en algunos casos menos segura de lo que parece, además de tener una inteligencia y alcance distintos de los que suele dársele.[1]Y es que el paso del tiempo aunado a los avances científicos han ido desvirtuando y planteando retos al Derecho, como herramienta normativa.Ante dichas dificultades tanto la doctrina como la jurisprudencia brindan soluciones aplicables a hechos concretos, sirviendo de este modo de inspiración y marcando los lineamientos necesarios para futuras regulaciones e invitando al mismo tiempo, a realizar determinadas modificaciones.En el caso especifico de la maternidad, la ciencia ha permitido que se de realidad aquello que se denomina maternidad subrogada y que no es mas que el acuerdo para que sea una mujer quien geste a un niño que no necesariamente sea genéticamente idéntico a ella. Esta técnica se presenta en varias modalidades y frente a su aplicación y los múltiples casos en los que ya se ha puesto en práctica se han evidenciado lagunas en los diversos ordenamientos jurídicos. Asimismo, prestigiosos juristas se han manifestado al respecto planteando su aceptación o rechazo a esta técnica.Otro tema ha pasado a ser muy controvertido, el llamado contrato de alquiler de útero, según muchos juristas y esto apoyado por diversos fallos internacionales estipulan que sería nulo todo acuerdo de ese tipo ya que no se puede contratar con partes del cuerpo humano por ser éste indisponible ni tampoco con el status de familia, llegando a ser ilícito para contravenir el orden publico y las buenas costumbres, por otro lado más allá de que sea nulo o no, hay otro factor mas importante y que es el de determinar la filiación de ese niño nacido por este tipo de fecundación asistida.Reconocidos juristas entre ellos Juan Espinoza[2], Gustavo Bossert[3], Zannoni entre otros, establecen que la maternidad subrogada a titulo gratuito seria licito y que si se podría aceptar en nuestro ordenamiento jurídico ya que allí si se estaría cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la

solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo así esta situación en algo aberrante al ver un fin económico en medio de ello, lo cual trastoca valoraciones éticas que maltratan al niño y degradan a la mujer[4] y al niño porque se le conceptualiza como mercancía, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. O la mercantilización de la fecundación uterina que conlleva a la degradación de la mujer concebida como una incubadora o como una “fábrica de hacer niños”.Pero esta discusión acerca de la licitud de la maternidad subrogada es una mera evasión del problema, no podemos tratar de tildar jurídicamente de imposible lo que es posible en la realidad y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo sino que tiene una personalidad y debe tener una filiación que debe ser definida jurídicamente.[5] Porque el niño no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue procreado[6]. Al embrión, y luego al niño que nazca, nadie deberá perjudicarlo, ni siquiera por errores o mala aplicación de los convenios, pues está protegido por el Derecho[7].Además, la maternidad subrogada ya esta planteando problemas jurídicos en la realidad, casos presentados en otros países lo demuestran y el nuestro no es ajeno a ello.

2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIÓN.La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego "matér/matrós", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el título de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vírgenes. Por este motivo, dicho término sirvió para denominar a la mujer que vivía honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.[8]Con posterioridad, en Roma se denominó con el término materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la cónyuge de aquél.En materia de Filiación el ordenamiento jurídico peruano proviene del Derecho Romano, en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurídico de la época del emperador Justiniano en los años 527 – 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del Derecho Canónico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho español y del Derecho Francés, sobre todo por el Código de Napoleón de 1804.La filiación nos dice Cornejo Chávez[9] es la que vincula a una persona con todos sus antepasados y descendientes (filiación en sentido genérico) y más restringidamente, la que vincula los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).Según el ordenamiento jurídico tradicional, que aún constituye la base de nuestro Código Civil, la filiación se basa en un dato de hecho: el vínculo biológico[10].Es así que se ha concebido a la filiación como aquel estado jurídico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relación natural de procreación que la liga a un tercero.[11]De allí que la filiación esté determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación.[12]En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto “Mater Semper certa est etiam si vulgo concepterit”, reafirma ese vinculo biológico entre la madre y el recién nacido al decir que

la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.[13]La maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de gestación[14]. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. Los romanos decían que el parto sigue al vientre (partus sequitur ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto sigue el vientre para significar que el hijo sigue la condición de la madre[16]. Y por eso decían que la maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est).El ordenamiento jurídico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el Artículo 409º C. C. “La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo”.[17] Así también es regulado por diferentes países entre ellas: Argentina (art. 242º del CC)[18], Chile (art. 183º el CC)[19], Venezuela (art 197º del CC)[20], Colombia (art 335º del CC)[21].Incluso ante la impugnación de la maternidad las únicas pruebas para demostrar la misma son el hecho del parto y la identidad del hijo.

3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTOEl termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar las distintas manifestaciones de esta Técnica de Reproducción Asistida. Cabe aclarar que otro termino usado y que incluso es mas difundido, es la denominación de: “vientre de alquiler”, que podría definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un bebé. Una vez que el niño es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestión, y la mujer que lo ha gestado debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el bebé.En la maternidad subrogada debe ser importante saber quién es la que aporta el óvulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el material genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede alegar ser la madre del niño. Podría serlo sólo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley señale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el óvulo, se crean lazos muy fuertes entre ella y el bebé: la consanguinidad, la herencia, las características físicas y de personalidad.[23]Peralta Andía[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrión fecundado extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su útero para que se desarrolle en éste el embrión concebido extracorpóreamente, para después entregar al niño a sus ”verdaderos padres”[25].Según Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenómeno de la última década que se presenta principalmente en países desarrollados, y que consiste en que una mujer es "contratada"

para que sea inseminada con el semen del marido de una mujer infértil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al nacer éste, lo entrega al matrimonio que la "contrató", cediendo la custodia del menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que el niño pueda ser adoptado por la esposa del padre.Petzol Pernia explica a través del siguiente caso:[26] Un ovulo extraído a A, esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrión es implantado en el útero de otra mujer.Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situación por la cual una mujer adquiere la obligación de llevar al término un embarazo por cuenta de una pareja estéril a la que se compromete a entregar al niño. En estos casos la mujer que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrión concebido in Vitro.Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer estéril, lleva el niño durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratará por tanto de una madre biológica tanto como gestadora. Kadagand[28] define separadamente el arriendo de útero en el caso de que el matrimonio contratante ponga los gametos y el embrión resultante es implantado en una mujer extraña quien gestará y dará a luz un niño con el compromiso de entregarlo a los solicitantes al nacer.3.2. CLASESDe las definiciones señaladas en los párrafos precedentes, podemos deducir dos clases de maternidad subrogada:· Madre por subrogación propiamente tal.- Se presenta cuando una mujer acepta ser inseminada artificialmente con el esperma del marido de una mujer estéril, y entrega el niño al nacer éste; por tanto es madre biológica, gestadora y generadora.· Madre portadora.- Aquí, la mujer, lleva un embrión genéticamente ajeno implantado en su útero. El embrión puede ser de la pareja contratante como de donantes. En este marco pueden presentarse seis variantes[29]:- Cuando tanto el semen como el óvulo provienen de la pareja "contratante"- Cuando el óvulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un cedente.- Cuando el óvulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante”.- Cuando tanto el óvulo como el semen provienen de cedentes.- Cuando tanto el óvulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo "contratante".- Cuando el óvulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente.Por otra parte, Fernando Alarcón[30], desarrolla dos modalidades de la maternidad por sustitución:· La maternidad por “simple sustitución” que consiste en que la mujer que gesta y da a luz, aporta al proceso el material genético puesto que es la productora del ovulo fecundado.· La maternidad por “sustitución en la gestación”, que consiste en que la mujer que gesta y da a luz no aporta al proceso su material genético puesto que no es la productora del ovulo fecundado.La maternidad subrogada por sustitución en la gestación se da cuando dos esposos aportan su material genético para la fecundación del nuevo ser, esposo aporta su espermatozoide y la esposo

aporta su óvulo respectivamente, Luego se le implanta a la mujer en su vientre para que pueda llevar a cabo el proceso de gestación y luego el parto.[31]

3.3. DISOCIACIÓN DE MATERNIDADES

Este tipo de procreación ha desmembrado la llegada a la vida en varias etapas, logrando que diferentes personas participen, es decir, que gracias a la sustitución en la gestación ahora se habla de las disociaciones de la maternidad.La doctrina ha clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así han llegado a identificar las siguientes modalidades con relación a la maternidad:· Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican a la maternidad. En este presupuesto no hay inconveniente en la determinación de materna, pues se trata de la misma mujer la que realiza

tanto el aporte del óvulo, así como la gestación del embrión. Este tipo de madre tendrá garantizada su situación jurídica respecto del niño, en virtud del principio “Mater Semper Certa Est” y la prueba biológica.· Maternidad Genética: comprende aquella mujer que aporta el material genético, que tiene lazos de identidad y correspondencia genética por el hecho de brindar el óvulo, y así proporcionar el 50% de la información genética del concebido.· Maternidad Gestativa: comprende aquella mujer que porta el embrión durante todo el tiempo que dura la gestación, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacerá. Marcial Rubio la denomina madre biológica[32].· Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos y las obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vínculos biológicos. Básicamente este tipo de maternidad esta determinada por la figura de la adopción.En el Informe español de la Comisión especial de estudio de la fecundación «in vitro» y de la inseminación artificial humanas[33], se manejan diferentes términos para referirse a los «tipos» de maternidad que han originado las nuevas técnicas, en especial por la que es materia de estudio, la maternidad subrogada por sustitución en la gestación. Se distingue, según los casos:· Maternidad Biológica: plena si aporta óvulo y organismo, no plena si sólo se aporta uno de esos elementos;· Maternidad Educacional o Afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biológicas;· Maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biológica;· Maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal.¿Tienen distinto rango con relación al hijo? Se pregunta incluso cuál es la más humanizada, la más profunda, importante e influyente en la referencia materno-filial.La respuesta de la Comisión a sus propias interrogantes ha sido la maternidad que lleva a cabo la gestación.

4. EL PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST FRENTE A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIÓN EN LA GESTACIÓNHasta hace unos años el Principio “Mater semper certa est” parecía ser inmutable, madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no había otra prueba para determinar la maternidad.Con los avances de la tecnología y su repercusión en la sociedad cabe preguntarse si es que se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el sólo hecho de gestar y dar a luz al niño, hay que señalar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un niño que genéticamente no es suyo[34].Hoy en día sí es biotecnológicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un niño que genéticamente es de otra mujer[35]. Lo que se conoce como maternidad subrogada por sustitución en la gestación.

Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que ésta conlleve el embarazo y les entregue a niño cuando éste nazca. Como se puede observar en este caso, la calidad jurídica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicación del Principio Mater Semper Certa Est, madre sería la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de gestación. Pero si se hiciera alguna prueba genética a ella y al menor, este no tendría ningún vínculo con la mujer que lo parió.Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan específicamente sobre la incertidumbre de a quién se le puede atribuir la maternidad, ese vinculo jurídico llamado filiación con el niño, a la madre que lleva el proceso de gestación o a aquella que aporta con su óvulo para la fecundación y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de no poder ella gestar.En tiempos modernos como los que se vive hoy en día no se puede dejar de lado los avances de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se presenten.La filiación es un concepto que ya no solo contiene el elemento biológico como antes, hoy existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicación si éste es nacido natural o artificialmente.También la doctrina, respecto a la determinación de la maternidad, ha planteado interrogantes. La madre subrogada solo estaría gestando y pariendo al niño que biológicamente seria de otra pareja. Pero ¿puede reducirse lo biológico al simple aporte de gametos? ¿La gestación dentro de un cuerpo genera vínculos particulares que van más allá de lo biológico? Ante la participación de varias mujeres surge la interrogante ¿Quién es la madre?

5. REALIDAD BIOLÓGICA, REALIDAD SOCIAL, REALIDAD JURÍDICA EN LA FILIACIÓNLa filiación no es solamente elemento biológico sino también es jurídico, genético y hasta voluntario. La realidad de la filiación, refleja elementos y caracteres que van más allá de lo que pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son aún más complejas, puesto que en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinación.El elemento biológico no es, sin embargo, el único fundamento de la relación de filiación, ésta es mucho más rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El elemento afectivo pesa jurídicamente en forma de “Interés del hijo”, de notable trascendencia a la hora de resolver cuestiones de filiación.[36]Se tiene pues fundamentalmente una base biológica inexcusable, sobre la que se levanta en principio la institución. No hay, sin embargo, equivalencia plena entre relación biológica y jurídica de filiación; la procreación no siempre crea una filiación jurídica trascedente para el derecho. Y así, hay progenitores no “padres” (jurídicamente) y “padres” para el derecho que no son progenitores.La doctrina científica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el elemento espiritual – voluntario que comporta toda filiación los dos fundamentos esenciales de la filiación son el lazo de sangre y la voluntad constitutiva de los padres, la filiación no es sólo un lazo de sangre; comporta también una parte de voluntad.[37]Lo cual, lleva a analizar la idea de filiación, en la que se entrecruzan factores y condicionantes múltiples y variados que disciplinan e influyen en su determinación.[38]Placido[39] afirma que la filiación se trata de una relación no meramente física o conforme a la naturaleza, sino jurídica, basada en ciertos presupuestos sociales.El elemento biológico no es el único elemento determinante para establecer la filiación existe

también un elemento volitivo que implica la voluntad de ser madre. Ello en función al Interés Superior del niño, ya que más allá de si es que le corresponde al maternidad o no está el entorno familiar, el hogar que merece todo niño, y esto no puedo ser obviado por las normas del ordenamiento jurídico.

6. TEORÍAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDADExisten diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el momento de determinación de la filiación. En base a ello, se presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los casos de sustitución en la gestación[40]:

6.1. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO BIOLÓGICOLa doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinación en la maternidad, el presupuesto o elemento biológico de la gestación y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre[41].Trabucchi, afirma que tratándose de la maternidad, la determinación de la misma se efectúa mediante la comprobación del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo sociológico[42].Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigación sobre otros aspectos.Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el elemento responsabilidad está estrechamente unido a la veracidad que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesión de la madre.Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que está destinada a la formación y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por esta relación vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas.La mujer gestante desempeña el papel de una primera causa eficiente ab extrínseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debería demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha traído al mundo.Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construcción social.

6.2. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO VOLITIVOVercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo con el principio de voluntad por la creación, madre es la mujer que guarda algún tipo de relación biológica con el recién nacido, pero que además también desea el hijo para sí. En consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limitó donar su ovulo, o la de quien sólo llevó adelante una gestación y dio a luz un hijo con aporte del material genético y por encargo de otra.

Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideración del criterio determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vínculo biológico o genético con el nacido y, que, puede ser una relación fundamentada exclusivamente en la intención o el deseo.

6.3. TEORÍA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO GENÉTICOGORASSINI alega que la lógica según la cual la gestación crea un vínculo más fuerte con el nacido, es desmentida por la lógica del sentido común. Si el óvulo de una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duración del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre genética puede vivir con mayor intensidad la gestación que la madre uterina, así como el padre no tiene un vínculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A ello se añade que siempre es técnicamente posible crear una máquina para la gestación artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la maternidad a tal máquina incubadora[45].Aparece entonces, a favor de la madre genética, el argumento de la realidad biológica; porque el niño se parecerá genéticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso de gestación que produce un vínculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entrañas y el acto inigualado del alumbramiento[46].Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de la madre genética, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de el, quede físicamente imposibilitado para asumir la maternidad.

7. CASÚISTICA COMPARADA Y FALLOS RESPECTIVOSEntre los casos más destacados tenemos:· En Kentucky, EEUU 1982 una madre sustituta después de dar a luz un niño, se negó a entregarlo a la pareja que había entregado sus servicios. El caso se resolvió cuando el marido contratante declaro que su mujer no podía tener hijos porque era transexual y se había sometido a una operación de cambio de sexo. El tribunal dio custodia a la madre sustituta y negó todo contacto con la pareja contratante[48].· En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Técnicas de Reproducción), asociación destinada a vincular a parejas estériles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gestó un niño para su hermana gemela que padecía esterilidad.· Caso “Baby M” [49] La menor nació el 27 de marzo de 1986. Primero hubo un fallo de primera instancia en marzo de 1987 y finalmente el Tribunal Supremo del Estado de New Jersey, falló: que la madre de "Baby M" (quien dio a luz y aporto su material genético) tuviera derechos de visitación sobre éste, aún cuando permitió la adopción del menor por la esposa del padre natural. El lazo maternal con el menor no fue cortado. Luego de 10 años, la madre que aportó el útero fue finalmente reconocida como madre biológica, pero nada más. "Baby M" quedó con la pareja que reclamó que se cumpliera el contrato.

· En 1987 en Gran Bretaña la señora Kim Cotton aceptó ser madre portadora, utilizando la técnica de inseminación artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectuó merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobró la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realizó la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidió que la niña debía ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trámite de adopción.· La Corte de Casación Francesa en mayo de 1991. “la convención por la cual una mujer se compromete aún a título gratuito a gestar y traer al mundo un niño y abandonarlo a su nacimiento contraviene tanto el principio de orden público de la indisponibilidad del cuerpo humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. la adopción es la última fase de un convenio nulo que atenta al orden público y que por lo tanto en interés de la ley no puede ser aceptada”.· Arredondo vs. Departamento de Salud de la Ciudad de Nueva York La Corte Suprema del Condado de Queens en Nueva York, determinó que la madre genética, a la cual le removieran el óvulo para fertilizarlo con la esperma de su esposo, era la madre de los gemelos nacidos por subrogación.· Caso Twigg vs. Mays[50] (agosto de 1993) en el Estado de Florida EE. UU. En la que se utilizó la prueba de perfil genético para determinar la maternidad biológica de la niña Arlene, demostrándose genéticamente que era hija del matrimonio Twigg y no de Roberts Mays (caso de sustitución en la gestación).· Jhonson vs Calvert En el Estado de California en 1993, Aquí el juez de primera instancia resolvió que Mark y Crispina (cónyuges y aportantes del material genético) eran el padre y la madre “genéticos, biológicos y naturales” y que el contrato de maternidad sustituta era valido y exigible, por lo que dio por finalizada la orden que permitía el régimen de visitas. La Corte entendió que no es contrario al orden público el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto:- Considera que el contrato no es contrario al orden público porque no establece elemento de coacción alguno ya que permite a las partes el aborto- No explota la condición de las mujeres de menos recursos en un grado mayor que las explota la necesidad económica en general al inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras razones.- No considera a los niños mercancías.- Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de obtener un beneficio económico de la manera que lo desee.- Estos contratos no afectan el interés del niño porque el interés de los niños tan pequeños coincide con el de los padres.La maternidad la establece no por el hecho del parto ni por la realidad genética sino por la intención, expresa que la intención de las partes fue traer al mundo el niño de Marc y Cristina, esta es la causa eficiente del contrato. Si bien la función gestativa que Anna lleva a cabo fue necesaria para provocar el nacimiento del niño, se puede asegurar que Anna no hubiera tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el niño si ella antes de la implantación del cigoto, hubiera manifestado su

propia intención de ser la madre del niño. No existe ninguna razón por la cual el posterior cambio de opinión de Anna debiera invalidar la Conclusión de que Crispina es la madre natural del niño. ya que entendió que no es contrario al orden público el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: Los pagos hechos en el contrato, tenían como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el niño y el someterse a las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto del niño.· En 1994, un matrimonio japonés al que por edad y problemas de salud se les había negado la posibilidad de adoptar un niño, contrató el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrión concebido in vitro producto del óvulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislación nipona prohibe este tipo de prácticas y, por ello, el esperma debió viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 óvulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 años. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dólares· Juez del Tribunal Civil de Roma, Chiara Schettini[51], el 17 de febrero de 2000 permite maternidad subrogada, da luz verde al profesor Bilotta para que implante los embriones congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativas, la juez ha autorizado la intervención porque ésta se lleva a cabo «por amor y no por dinero» y porque los embriones ya llevan cuatro años congelados.· El 4 de abril de 2000 surge un caso Ex Parte en la Corte Superior de Nueva Jersey, Division Chancery del Condado de Bergen. Caso A.H.W. y P:W. vs G.H.B. y John J. Farmer, La Corte Suprema determinó que los padres biológicos de un no-nacido cargado en el vientre de una subrogada, no eran acreedores de poner sus nombres en el Certificado de Nacimiento inmediatamente después que el niño naciera. Algo muy interesante en este caso es que no se usa el nombre de madre subrogada, la corte siempre se refiere a subrogada, la sujeto es subrogada y no madre subrogada. En el presente caso a diferencia de "Baby M", la madre subrogada compareció en la petición junto a los padres biológicos o genéticos, a solicitar los derechos de estos.· J.R.M.R. y W.K.J. vs. El Estado de UTA, El 5 de abril de 2002 la corte determinó, que el Estatuto de Utah de paternidad subrogada, el cual concedía automáticamente a la cargadora gestacional subrogada el status de madre legal, era inconstitucional aplicado a los padres genéticos-biológicos y los contratos y adopciones.· La Corte de Apelaciones de París casó un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El cónyuge de una mujer que sufría una esterilidad absoluta donó su esperma a otra mujer, quien trae al mundo a un niño, que es inscripto a su nombre y es reconocido como hijo natural del padre genético. La madre gestante cuando nace el niño autoriza la adopción de este por la cónyuge del reconociente, pero en ese momento los cónyuges se separan y la mujer del padre genético se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopción de la niña. La Corte de Potier hace lugar a la adopción simple teniendo en cuenta el desinterés de la madre genética y que la criatura había convivido con quien pretendía la adopción. No obstante lo cual la Corte de Casación anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la niña se queda sin madre ya que la genética la había abandonado y a la madre social se le niega la posibilidad de adoptar, restándole solo la posibilidad de darse en adopción al momento de la mayoría de edad.· Una madre de alquiler rompe el trato (realizado en el 2004) y un año después vende el bebé a

otra pareja. Contactó por Internet con un matrimonio que le pagó 5.000 euros más que los padres biológicos.· Cinco, al precio de ninguno. una madre de alquiler de los EE UU. Teresa Anderson se ofreció como portadora de los óvulos fecundados de una pareja de inmigrantes mexicanos que iban a pagarle 15.000 dólares. Pero los 5 óvulos fecundados que le implantaron se desarrollaron, por lo que conmovida por lo que se le venía encima a la humilde pareja mexicana, decidió no cobrarles. El 26 de abril de 2005 nacieron los 5 bebes en Phoenix, Arizona.· El 25 de octubre de 2007 la justicia francesa reconoció a Sylvie et Dominique sus derechos como "padres" de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana.En nuestro país, el 6 de Marzo del presente año[52] se evidenció la práctica clandestina de este tipo de técnica que pone al descubierto una mafia peruana que estafaba a extranjeros, haciéndoles creer que obtendrían un hijo, a cambio de un monto determinado.Esta noticia no hace más que ratificar la existencia, en la actualidad oculta, de mujeres que se dedican a ésta practica, otra evidencia de ello es el titular publicado el 12 de Diciembre del 2006, al expresar una mujer “Yo he dado mi vientre de alquiler y no es ningún delito”.[53]

8. ALTERNATIVAS PARA DETERMINAR LA FILIACIÓN MATERNO FILIAL EN EL CASO DE SUSTITUCIÓN EN LA GESTACIÓNDel problema planteado podemos establecer las siguientes alternativas para poder establecer la filiación en el caso que se de la maternidad subrogada por sustitución en la gestación:Que se le otorgue la relación materno filial a la madre biológica, en virtud de ser ésta la que puede probar el hecho del parto, a la luz del Principio Mater Semper certa est, y negándole de ese modo cualquier derecho a la madre que aporto el óvulo.En la alternativa anterior se pueden dar dos posibilidades:- Primero: que ni la madre genética, ni el hijo, ni ningún otro interesado puedan impugnar la maternidad.- Segundo: que pueda caber la posibilidad de impugnación de la maternidad.Aquella en la cual se va a otorgar la filiación a la madre que aporto el óvulo y que por lo tanto es genéticamente idéntica al menor. Esto conllevaría que la madre gestante, pierda los derechos que le hubiese correspondido. Por lo tanto es madre para el Derecho quien aporto el ovulo.Otra alternativa es la llamada maternidad compartida aquí existen dos posibilidades:- Que se le otorgue la filiación a la madre genética pero se le conceda a la madre gestante algunos derechos, como los de visita por ejemplo, para que pueda tener contacto con el menor.- Ó también que se le otorgue la filiación a la madre biológica y que se le conceda algunos derechos a la madre genética.En el caso especifico de que la madre gestante se desentienda totalmente del niño, y por ende no quiera hacerse cargo, y que la madre genética este imposibilitada de poder obtener jurídicamente la maternidad; aquí el procedimiento seria la adopción.

En el mismo supuesto, otra alternativa lo constituiría la imposibilidad incluso de poder adoptar, esto según la regulación del instituto de la adopción que no permitiría tal supuesto.

9. PROPUESTAS ESPECÍFICAS PARA LA RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA EN LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓNAnte las diferentes alternativas para determinar la relación materno-filial en el caso de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, y después de haber confrontado las diversas teorías existentes, las propuestas específicas en este caso son:

9.1. Que ante la imposibilidad en nuestro ordenamiento jurídico de poder otorgarle la filiación a la madre genética, ello puesto que rige el Principio Mater Semper Certa Est, sea el operador jurisdiccional quien tome en cuenta los diferentes elementos de la filiación para poder establecer la relación materno filial en casos de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, ya que el elemento biológico no debe ser el único elemento determinante para establecerla, existen dos elementos más, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa voluntad intensa en una persona de ser madre o de ser hijo según sea el caso; y el otro elemento, el genético que consiste en la identidad genética entre la madre y el menor.9.2. Que en el caso de que la madre biológica se desentienda totalmente del menor, proceda el proceso de adopción por parte de la madre genética, ello en virtud del Principio del Interés Superior del Niño, para lo cual el juez deberá ofrecer los criterios de aplicación del mismo. Caso contrario, si la adopción no pudiera otorgarse estaríamos dejando sin filiación al menor nacido por este tipo de técnicas.9.3. Que el juez según el Principio Iura Novit Curia no deje de aplicar el derecho por vacío o deficiencia de la ley; y que acorde al Principio de Inmediación establezca un vinculo personal y directo entre las partes, que haya una intervención inmediata, que le permita tener al juez contacto con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso. Y en merito a dicha evaluación el juez pueda resolver de mejor manera. Por ejemplo, en el caso concreto de maternidad subrogada por sustitución en la gestación, en que la madre biológica de por cumplido el acuerdo y se desentienda del menor, y la madre genética muestre interés por obtener legalmente la calidad jurídica de madre además porque ésta ha velado por el menor desde su nacimiento. En este caso, si cabría la posibilidad de un análisis profundo del juez para que pueda otorgar la maternidad a quien no solo reúne el aspecto genético, sino también volitivo y que se ha comportado como verdadera madre. En el último de los casos si, ello no fuera posible, si debería permitírsele adoptar al menor.9.4. Que se contemple la posibilidad que el menor llegado a los 18 años de edad, tenga legitimidad para poder impugnar la maternidad biológica, puesto que él es la persona mas indicada para poder establecer su filiación en base a criterios genéticos, volitivos y afectivos. Además por ser él, el mayor interesado en su filiación.

Éstas propuestas que se basan principalmente en Principios consagrados por el Derecho como lo son el Principio del Interés Superior del Niño, Principio Iura Novit Curia, etc. Que ayuden a resolver

algún tipo de controversia que se pueda presentar en casos de maternidad subrogada por sustitución en la gestación; delimitado al supuesto único, para efectos del análisis, en la cuál la madre que desea el hijo aporta el ovulo para su fecundación, dejándole a una tercera mujer el papel de gestarlo.Las propuestas presentadas son algunas salidas q se pueden adoptar para poder resolver los problemas jurídicos en cuanto a la determinación de la maternidad en los casos de sustitución en la gestación. La viabilidad y el desarrollo de estas propuestas corresponden en un inicio al criterio del juez y luego, al legislador, todo esto porque el Derecho no puede ser ajeno ante una realidad vertiginosa.

Presentan proyecto para permitir el alquiler de vientres en el país

Publicado el Viernes 26 de Agosto de 2011.Se ha visto esta nota 2439 veces

Buenos Aires – (Urgente24)

Presentan proyecto para regularizar el alquiler de vientres

Un proyecto de un diputado aliado al kirchnerismo propone establecer y regular los requisitos y formalidades para llevar a cabo la maternidad subrogada en la Argentina. Las prácticas se llevarían a cabo en las instituciones de salud pública.

El alquiler de vientre es un procedimiento: luego de la fertilización in vitro, se obtienen óvulos de una mujer, se juntan con espermatozoides de su pareja y se forman embriones que, en lugar de ser colocados en el útero de la mujer, se colocan en el útero de una madre sustituta.

En la Argentina, 1 de cada 6 personas tiene problemas de fertilidad. Pese a no ser legal, a partir de este año se quintuplicaron las consultas, sobre todo, a partir de las confesiones de famosos que hablaron del uso de esta técnica para tener bebes..

La desesperación de las personas para ser padres es tan grande que ha llevado a empresarios a pensar la actividad como un gran negocio.

Un hijo es Posible es un sitio de internet donde se puede encontrar toda la información en español sobre el alquiler de vientres en USA. En la Argentina no hay legislacion respecto al tema.

El Código Civil argentino no reconoce la figura de madre sustituta. La madre es la persona que está pariendo el bebé. En general, el alquiler de vientres no está previsto en la legislación de los países de habla hispana. Y hasta en algunos de ellos está expresamente prohibido.

Por tal motivo el diputado nacional Neuquén-de la Concertación (Plural), Hugo Prieto,aliado del Frente para la Victoria, presentó un proyecto de ley sobre maternidad subrogada con el objetivo de que ésta sea una práctica tendiente a superar la imposibilidad de procrear.

La iniciativa es de es de orden público, y tiene por objeto “establecer y regular los requisitos y formalidades para llevar a cabo la maternidad subrogada en la República Argentina”.

El procedimiento de la maternidad subrogada tiene por objeto permitir el acceso a la maternidad o paternidad de aquellas personas que por causas naturales se encuentran imposibilitadas de procrear.

Prieto aseguró: “la maternidad subrogada viene a ocupar un espacio protegido en nuestro ordenamiento jurídico por los “derechos personalísimos” consagrados en nuestra Constitución Nacional con la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales prevista en el artículo 75 inciso. 22, otorgándoles jerarquía constitucional, y por diferentes leyes que fueron regulando su ejercicio”.

“El proyecto de ley contempla para la mujer gestante todas las garantías y derechos que goza cualquier mujer en estado de gravidez, además de los exámenes psicológicos y físicos que determinen si podrá actuar como tal en un procedimiento de maternidad subrogada”, puntualizó el legislador neuquino ante Urgente24.

El proyecto establece que las prácticas previstas, en caso de ser ley, se llevarán a cabo en las instituciones de salud pública o privada que cuenten con la autorización otorgada por la autoridad competente.

Tambien que “la maternidad subrogada es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino únicamente y de pleno derecho con él o los subrogantes”.

Para Prieto este proyecto de ley propone “un control inexcusable del Estado, donde se establecen las condiciones técnicas para la concreción de la maternidad subrogada en Argentina, y donde

también es el Estado quien autorizará a los centros de salud públicos o privados para que puedan prestar este servicio”.

Afortunadamente, la ciencia contemporánea nos da la oportunidad de encontrar soluciones al problema de la infertilidad y la frustración de las personas que han deseado por años ser padres o madres y no lo han conseguido. En ese marco, la maternidad subrogada es una práctica tendiente a superar la imposibilidad de procrear de forma natural.

Lo complicado es que los costos de tratamientos son elevados. El alquiler de vientre le sale a un paciente argentino, más o menos US$ 90.000