Fusion de Sociedades

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    02-Feb-2016
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Derecho Comercial-Sociedades mercantiles

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DERECHOCOMERCIALREORGANIZACIN DE SOCIEDADES TRANSFORMACIN Y FUSIN

CONTENIDO______________

INTRODUCCIN3OBJETIVOS4REORGANIZACIN DE SOCIEDADES5CAPITULO I Transformacin51.Aspectos Generales52.Concepto de Transformacin63.Subsistencia de Persona Jurdica84.Efectos de la Transformacin105.Cambio en la Responsabilidad de Socios116.Modificacin de Participaciones o Derechos167.Requisitos del Acuerdo de Transformacin178.Publicacin199.Balance2110.Escritura Pblica de Transformacin y Vigencia23CAPITULO II Fusin de Sociedades251.Concepto de Fusin252.Formas de Fusin263.Caracteres de la Fusin274.El Proyecto Fusin295.Contenido del Proyecto Fusin316.Convocatoria367.El acuerdo de fusin378.Publicacin del acuerdo de fusin389.Escritura pblica de fusin3910.Balances40Conclusiones42Recomendaciones43Bibliografa44

INTRODUCCIN___________________

La empresa como concepto, por cierto importante para el desarrollo y crecimiento de un pas, se encuentra estructurada desde un empresario individual hasta los conglomerados de empresas o ms dicho Holding con estructuras jurdicas y econmicas distintas. Estas, suelen estar reguladas por el Estado con el fin de resguardar el inters fiscal, adems de estabilizar la economa, gravar con impuestos los ingresos, el consumo (dueos) e incremento de patrimonio.Por lo tanto, considerando los crecientes y constantes cambios en el entorno, como a su vez el manejo de las empresas en pequeos grupos de inversionistas, creemos que ingresar al rea legal, de los costos y de aspectos contables, involucrados en la reorganizacin de empresas, va a configurar un nuevo perfil del profesional del rea Auditora, puesto que su aplicacin puede ir ms all de la simple opinin acerca de los estados financieros. Un ejemplo claro es analizar la conveniencia en fusionar, absorber a otros, dividir en distintas reas las compaas.Creemos que realizar un estudio a las operaciones de absorcin, fusin y divisin en la generacin de nuevas organizaciones, a travs de una ya existente, involucra un conocimiento amplio de las normativas legales y contables que las regulan, puesto que hay que saber cules son las obligaciones impositivas que emanan de los cambios y cuando cambia el sujeto del impuesto, cuales son los costos de compra, venta, fusin, absorcin o generacin de una nueva.El problema a investigar en nuestro trabajo est relacionado con el procedimiento que se debe llevar a cabo para realizar una transformacin.

OBJETIVOS______________

Establecer la diferencia entre fusin y transformacin de sociedades mercantiles.

Determinar cuando se habla de una fusin de sociedades.

Definir lo que conocemos como transformacin de sociedades

REORGANIZACIN DE SOCIEDADES___________________________________________

De una manera ms amplia podramos decir que, transformar significa hacer cambiar de forma a una persona o cosa.En una reorganizacin es el cambio sufrido en su contrato social sin perder ni cambiar su personalidad jurdica.La transformacin solo se puede efectuar entre entes jurdicos ya que el cambio de una persona natural a un ente jurdico se denomina conversin.Las clases de transformacin de sociedades estarn determinadas por aquellas posibles combinaciones que permitan establecer el nmero de sociedades existentes en el Cdigo Civil de Comercio y en leyes especiales.

CAPITULO I Transformacin_______________________________

1. Aspectos GeneralesAunque propiamente nace con la Ley de Sociedades Mercantiles de 1966 (Ley N 16123), la regulacin sobre transformacin de sociedades ha experimentado una radical renovacin con la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, la LGS), que no tiene precedentes en la legislacin comparada.La transformacin de sociedades pas desapercibida para el Cdigo de Comercio de 1902, que al igual que su referente, el Cdigo espaol de 1885, no le prodig un solo artculo, La Ley de Sociedades Mercantiles, en cambio, le otorg un tratamiento relativamente completo para la poca. No obstante, siguiendo a la mayora de las legislaciones de ese entonces, la Ley de Sociedades Mercantiles concibi a la transformacin como una figura estrictamente societaria, admitiendo que una sociedad se transforme nicamente en otras sociedades mercantiles.La actual LGS no se limit a corregir ciertas imperfecciones de su antecesora. El legislador actual ha dado un importante salto cualitativo, extendiendo sustancialmente los alcances de esta figura. No solo ha incluido dentro del concepto de transformacin a modelos empresariales distintos a la sociedad (lo que ya era un aspecto sumamente debatido en la doctrina), sino que ha contemplado, de manera implcita, que tambin puedan ser objeto de transformacin las personas jurdicas sin fines de lucro.Adicionalmente, ha incluido dentro del concepto de transformacin a la reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero y a la reorganizacin de sucursales de sociedades constituidas en el extranjero.A despecho de las innovaciones legislativas, la transformacin es una figura cada vez menos utilizada en la prctica societaria. El reconocimiento, casi unnime, de las ventajas de la sociedad annima frente a las dems formas societarias, as como la flexibilidad de su regulacin actual (que incluye las formas especiales de sociedad annima: la sociedad annima cerrada y la sociedad annima abierta), ha tenido como consecuencia que prcticamente todos los intereses empresariales, desde las inversiones que requieren del mercado de capitales hasta la realizacin de un negocio familiar, hayan sido canalizados a travs de la constitucin de una sociedad annima. Las ventajas que podran haber supuesto para los acreedores las sociedades de responsabilidad ilimitada, han sido suplidas con la exigencia de fianzas o avales por parte de los accionistas de la sociedad annima; situacin que vemos diariamente en las operaciones de las empresas del sistema financiero. El escaso nmero de transformaciones que se ha producido en los ltimos aos de una sociedad annima hacia otra forma social, se ha debido principalmente a razones de planificacin fiscal por parte de empresas domiciliadas en Estados Unidos que mantienen subsidiarias en el Per (el caso de la adaptacin de sociedades annimas en sociedades de responsabilidad limitada).La extensin de los alcances de la transformacin contemplada en la actual LGS, aunque polmica, podr significar un renacimiento de esta figura, ltimamente sumida en un letargo por su cuasi nula utilizacin.

2. Concepto de TransformacinLa transformacin es un fenmeno propio de la estructura in sociedad. Se diferencia de la fusin o de las otras formas de reorganizacin, en que la transformacin no entraa un cambio fundamental de la empresa misma. En la fusin, por ejemplo, dos empresas autnomas se unen, tanto jurdica como patrimonialmente, en una sola. En la escisin, un bloque patrimonial, normalmente compuesto por una unidad de produccin o negocio, se segrega de la sociedad para formar una nueva o integrar a otra ya preexistente.En la transformacin, en cambio, la empresa, sustrato de la sociedad, se mantiene inclume. Es el revestimiento jurdico mediante el cual se realiza la actividad empresarial, vale decir, la forma legal que utiliza para su actuacin en el mercado, la que se transforma. En palabras de Brunetti, "La transformacin, no es ms que el cambio del tipo legal de una sociedad comercial operado por voluntad de la misma sociedad.Ahora bien, el cambio del revestimiento jurdico, como es evidente, no supone solamente una mera "correccin" o "ajuste", como podra ser el caso de la modificacin de estatutos. En la transformacin, la modificacin es estructural y afectar sustancialmente la configuracin jurdica de la sociedad, tanto en al mbito interno -al interior de sus propios rganos sociales- como externo -vale decir- de su relacin frente a los socios y terceros. En ese sentido, siguiendo a Rodriga Ura: Aun circunscrita la transformacin al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, porque la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organizacin de poderes en el seno de la misma y la sumisin de sus relaciones con los socios y con terceros a un rgimen jurdico peculiar. La decisin social de transformar una sociedad puede obedecer a una concepcin distinta por parte de los socios de la manera misma de hacer empresa (la transformacin de una sociedad colectiva en una sociedad annima, por ejemplo), o simplemente a razones meramente tributarias (el caso muchas veces de la transformacin a una sociedad de responsabilidad limitada).Qu es, entonces, la transformacin? La transformacin es, en primer lugar, un proceso de reorganizacin societaria. Es una reorganizacin porque, en trminos genricos, la transformacin supone una manera distinta de organizar a una sociedad. As adems la concibe la LGS, que incluye a la transformacin dentro de un Ttulo de la Seccin Segunda del Libro Cuarto de la LGS, denominado "Reorganizacin de Sociedades".Delimitando ms el concepto, la transformacin es una reorganizacin de la forma legal de una persona jurdica. Debido a que la mayora de las legislaciones conciben a la transformacin como una operacin exclusivamente aplicable a las sociedades mercantiles (o en su caso extensiva a las sociedades civiles), la doctrina ha delimitado el concepto en ese sentido. As, por ejemplo, de acuerdo con Garrigues, la transformacin consiste "en el cambio experimentado por una compaa que pasa de un tipo de sociedad a otro distinto del que tena, conservando, sin embargo, la misma personalidad jurdica "Ura, por su parte concepta a la transformacin, en sentido estricto, de la siguiente manera: (...) la operacin jurdica mediante la cual la sociedad por acto o decisin voluntaria abandona su primitiva investidura, adopta la que corresponde a un tipo legal distinto y se somete para el futuro a las normas legales ordenadoras del nuevo tipo societario".En el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios, ya que abarca formas jurdicas distintas a la sociedad. La transformacin dentro del marco del artculo 333 de la LGS ser, en trminos generales, un proceso de reorganizacin mediante el cual una persona jurdica (nacional o extranjera) adopta una forma jurdica distinta, manteniendo su personalidad jurdica y siempre que la forma jurdica preexistente o resultante de dicho proceso sea una sociedad regulada por la LGS.El artculo 333 de la LGS abre el mbito de la transformacin hacia personas jurdicas no societarias. El hecho de que la LGS contemple que la persona jurdica a transformarse sea una sociedad o se convierta en una, constituye el frgil nexo que an une a la transformacin con la sociedad. El paso siguiente, la regulacin de la transformacin como un proceso de reorganizacin aplicable a todas las personas jurdicas, ya est claramente anticipado con el artculo 333.

3. Subsistencia de Persona JurdicaLa consideracin sobre si, como consecuencia de la transformacin, la sociedad mantena o no su personalidad jurdica, fue un tema largamente discutido en la doctrina de hace algunas dcadas.La doctrina deliberaba entre considerarla como una simple modificacin del revestimiento jurdico de la sociedad, "que no afecta a su esencia, ni a su personalidad jurdica y que por lo tanto no conlleva la disolucin de la sociedad y la fundacin de otra", o, por el contrario, considerar que en el cambio de forma de una sociedad mercantil hay "disolucin de la sociedad, cuya forma se abandona y constitucin de otra sociedad distinta con forma nueva".No obstante, desde hace algunos aos ya, tanto la doctrina como la legislacin peruana y comparada, han coincidido de manera unnime en sostener que en la transformacin la personalidad jurdica de la sociedad no sufre alteracin alguna y que es la misma sociedad que, producto de la transformacin, subsiste bajo una nueva forma, Como seala Florencia Lozano:La sociedad puede evolucionar y adoptar formas diversas sin mudar su personalidad, ya que la personalidad de todas las sociedades es de la misma naturaleza -entes jurdicos distintos de la persona de los socios-; as pues, no se puede atribuir nueva personalidad a la sociedad cuyo contenido ha quedado esencialmente invariable.Naturalmente, el hecho de que se mantenga la personalidad jurdica de la sociedad transformada no obsta para que, de estimarlo conveniente, la sociedad decida efectivamente extinguirse y constituir una nueva sociedad de forma legal distinta, Esta posibilidad ha sido expresamente contemplada en el numeral 2 del artculo 228 de la ley espaola. La LGS no ha contemplado esta posibilidad; probablemente porque el legislador asumi que era innecesario regular de manera especfica algo que es naturalmente obvio.Ahora bien, conviene anotar que muchos de los debates en el Derecho comparado en torno al mantenimiento de la personalidad jurdica en el supuesto de la transformacin, no se deban tanto a la consideracin de que el cambio de tipo social dentro de una sociedad mercantil implicase la extincin de la personalidad jurdica. La polmica se centraba en un caso especfico consistente en el hecho de que, en algunas legislaciones, las sociedades personales, si bien posean autonoma patrimonial, carecan de personalidad jurdica. En ese sentido, la transformacin de una forma jurdica que posea personalidad jurdica en otra que la careca o viceversa, presentaba razonables cuestionamientos que han sido superados no tanto por una toma de posicin en la doctrina, sino ms bien, por la eleccin del legislador de otorgarle personalidad jurdica a las sociedades personales.Brunetti trata este problema en el siguiente pasaje: Hoy, que el Cdigo ha creado dos grupos distintos de sociedades, uno provisto de propia personalidad y otro de simple autonoma patrimonial, no puede afirmarse que todas las sociedades sean de la misma especie y que no hay novacin porque permanece in alterado el substractum de la comunidad de bienes.Existir transubstanciacin -prosigue Brunetti- en el traspaso de una a otra forma de las sociedades personales, o de una a otra forma de las sociedades de capitales, pero una colectiva que pasa a ser sociedad por acciones y una comandita simple que se transforma en comandita por acciones crean un nuevo sujeto necesariamente distinto de aquella asociacin en mano comn que constitua la sociedad transformada. El razonamiento de Salandra, sobre la nueva ley, de que 'la personalidad jurdica es solamente una cualidad que el ordenamiento jurdico atribuye a la sociedad cuando adopta un cierto tipo del que se derivan efectos determinados y no elemento inherente a su esencia', cae en el mismo vicio lgico porque la personalidad no es una cualidad sino un modo de ser de sujeto.Similar situacin se mantiene en el Derecho ingls, donde una prvate company puede transformarse en public company, y viceversa, mediante la modificacin de los estatutos por resolucin especial sin que sea necesario formar una nueva sociedad. No obstante, como sostiene Felipe de Sol Caizares, la conversin de una company en partenership, o viceversa, no puede tener el sentido de mutua transformacin en razn de la estructura especial del Derecho ingls en materia de sociedades incorporadas y no incorporadas, por lo que en dichos casos, debe disolverse la sociedad y constituir la del otro tipo.Una cuestin anloga podra presentarse incluso en nuestro ordenamiento jurdico vigente, en caso de que se plantee una eventual transformacin que involucre un patrimonio autnomo (patrimonio fideicometido, patrimonio fideicometido de titularizacin, patrimonio autnomo de fondo de fondos de inversin, etc.). No obstante que los bienes, derechos y obligaciones que forman parte del patrimonio autnomo son independientes de las personas jurdicas que lo administran o mantienen un inters frente al mismo, resulta claro que la carencia de personalidad jurdica impedira que un patrimonio autnomo sea objeto de un proceso de transformacin.

4. Efectos de la TransformacinComo hemos mencionado anteriormente, la transformacin tiene efectos sumamente importantes, tanto respecto de la sociedad transformada, como sobre los socios y los terceros. Veamos cada uno de estos casos:a) Para la propia sociedad. La transformacin tiene un efecto directo sobre el rgimen jurdico de la sociedad, ya que implica la adopcin de una reglamentacin interna acorde con un tipo legal distinto al aplicable previamente a la transformacin. Esa es la finalidad misma de la transformacin. Como seala Garrigues, la organizacin y funcionamiento de la sociedad sern, por efecto de la transformacin, los que correspondan al tipo de sociedad adoptado.

b) Para los socios. La transformacin tambin es determinante para los socios, ya que su situacin jurdica no es la misma en las distintas formas legales. La situacin legal de un accionista de una sociedad annima es distinta, aunque similar a la del participacionista de una sociedad de responsabilidad limitada. No obstante, en el caso de las sociedades de responsabilidad ilimitada de los socios (sociedades colectivas, sociedades de comandita, sociedades civiles ordinarias) la transformacin en una sociedad annima o una sociedad de responsabilidad limitada o viceversa, afectar uno de los elementos esenciales de la condicin de socio: el rgimen de responsabilidad del socio por las deudas sociales.Atendiendo a esta modificacin en la situacin jurdica de los socios, el artculo 338 de la LGS ha previsto el derecho de separacin para el socio que se oponga al acuerdo de transformacin.Sin perjuicio del cambio de la situacin jurdica del socio, la LGS busca que la transformacin no altere la proporcin de los socios en el capital de la sociedad. En ese sentido, el artculo 335 establece que la transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital de la sociedad.c) Para los acreedores. Uno de los objetivos de la regulacin sobre transformacin es cautelar que el proceso sea, en la medida de lo posible, neutral para los acreedores. As, en los casos en los que la transformacin involucra la prdida o asuncin de responsabilidad ilimitada de los socios, la LGS prev que los acreedores que ya hubieran contratado con la sociedad, no se vean perjudicados en absoluto por este proceso.En efecto, para los acreedores de una sociedad en la que rige la responsabilidad ilimitada, los socios permanecern siendo responsables a pesar de que la sociedad ha asumido un rgimen de responsabilidad limitada. Y viceversa, en la sociedad con responsabilidad limitada de los socios que se transforma en una de responsabilidad ilimitada, la prdida de las garantas y protecciones al capital social se compensa con la asuncin por parte de los socios, de responsabilidad ilimitada por todas las deudas sociales, tanto las ya asumidas como las que sean asumidas en el futuro por la sociedad. En el numeral siguiente veremos con ms detalle la situacin de los acreedores frente a la transformacin.

5. Cambio en la Responsabilidad de SociosYa hemos visto anteriormente que la transformacin no entraa un cambio en la personalidad jurdica, sino que existe una lnea de continuidad en la persona jurdica que acuerda su transformacin y la forma social adoptada. Esta lnea de continuidad supone que la persona jurdica seguir afecta a los mismos. derechos y obligaciones adquiridos antes de la transformacin, toda vez que como seala Pedro vila Navarro: "Las relaciones jurdicas de las que la sociedad fuese titular o parte no deben sufrir interrupcin". En ese sentido, la sociedad transformada deber responder frente a sus acreedores por todas las deudas que hubiera contrado antes de la transformacin pues nos encontramos, en esencia, frente al mismo sujeto integrante de la relacin obligatoria. El acuerdo de transformacin no podr alterar vlidamente el crdito de los acreedores frente a la sociedad, pues la sociedad bajo su nueva forma est obligada a responder por sus deudas en los mismos trminos que los convenidos con el acreedor respectivo previamente a la transformacin.Adicionalmente, en el numeral III pudimos comprobar que, a diferencia de las otras formas de reorganizacin, la transformacin no supone una variacin de la situacin patrimonial de la sociedad. Los activos y pasivos de la sociedad seguirn siendo los mismos una vez entrada en vigencia la transformacin. Lo que experimenta un cambio es el revestimiento jurdico, vale decir, la forma legal a travs de la cual acta en el mercado.Asumiendo estos presupuestos, corresponder analizar las distintas situaciones que pueden producirse entre la sociedad y los acreedores sociales, como consecuencia de un acuerdo de transformacin.a) El cambio de la estructura jurdica social originada por la transformacin, no tendra mayor relevancia frente a los acreedores tratndose de una transformacin en la que se mantendr el esquema de responsabilidad de los socios. Es decir, en aquellos supuestos en los que, que producto del acuerdo, los socios seguirn asumiendo responsabilidad limitada, o en su caso, los socios mantendrn una responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. En estos casos, la posicin jurdica de los acreedores se mantiene inalterable y la transformacin no afecta de modo alguno su inters, ya que la sociedad estar obligada a responder por sus deudas en los mismos trminos que los acordados en un inicio.

b) Radicalmente distinta es la situacin que se presenta cuando la transformacin supone el cambio de la responsabilidad de los socios. En estos casos, si bien los trminos contractuales de la relacin con el acreedor as como la garanta genrica del patrimonio de la sociedad se mantendrn, las garantas que tena el acreedor de ver satisfecho su derecho de crdito podran verse perjudicadas.

As, en los acuerdos de transformacin mediante los cuales una sociedad con responsabilidad ilimitada de los socios(31) se transforma en una en la que los socios asumen responsabilidad limitada, los acreedores se veran claramente perjudicados, al no poder exigir a los socios que respondan con su patrimonio en caso la sociedad no cuente con recursos suficientes. La sociedad no dejar de encontrarse obligada a cumplir con la prestacin a su cargo pero la situacin jurdica de los acreedores, en tanto titulares de un derecho de crdito, variara al no poder exigir a los socios una responsabilidad mayor a la de los aportes realizados o por realizar.Este aspecto es de fundamental importancia para el acreedor, ya que resulta evidente que quien contrata con una sociedad con responsabilidad ilimitada de sus socios lo hace usualmente amparado en la garanta genrica del patrimonio de los socios, que responder en caso el patrimonio social resultase insuficiente. Importantes consecuencias para el acreedor tambin se producirn si el acuerdo de transformacin supone que una sociedad de responsabilidad limitada se transforme en una en la que los socios asumen responsabilidad ilimitada. Aunque el acreedor no contaba previamente al acuerdo con la garanta personal de los socios, s contaba con un importante medio de tutela de su crdito: los medios de defensa del capital social que se prevn para las sociedades annimas.Esta problemtica es la que pretende superar el artculo 334 de la LGS. A travs de esta norma, la LGS recoge la opcin adoptada por la gran mayora de la legislacin comparada de bUscar que la transformacin afecte en la menor medida posible a los acreedores de la sociedad y de esa manera, evitar que el acuerdo de transformacin constituya un instrumento para el perjuicio de los derechos de crdito de terceros. Como explica Brunetti, "la transformacin de la sociedad realizada sin el consentimiento de los acreedores de la compaa no puede afectar a los derechos adquiridos por ellos tanto frente a la sociedad como frente a los socios".A continuacin, analizamos el tratamiento de la LGS, tanto a la transformacin que supone la asuncin por parte de los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, como el supuesto inverso, es decir, la transformacin que implica la adopcin de un rgimen de responsabilidad limitada.a) Transformacin que supone la asuncin por los socios de responsabilidad ilimitada por las deudas socialesEn virtud del artculo 334 de la LGS, los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, respondern en la misma forma de las deudas contradas antes de la transformacin.Como se puede apreciar, a pesar de que el socio gozaba del privilegio de la responsabilidad limitada antes del acuerdo de transformacin, se le impone la responsabilidad personal y subsidiaria incluso por las deudas sociales existentes previamente a la entrada en vigencia de la transformacin. As, pues, a los acreedores incluso se le conceden a unos derechos frente a los socios que no tenan previamente a la transformacin.Esta eleccin del legislador, que de una primera lectura de la norma podra resultar excesivamente gravosa para los socios, es analizada por la doctrina. As Rodrigo Ura al comentar el texto anlogo de la Ley espaola de 1951 seala que se quiso aplicar este postulado de la responsabilidad ilimitada frente a las deudas anteriores a la transformacin "para evitar que unos acreedores sociales (los posteriores a la transformacin) se beneficiasen de la responsabilidad subsidiaria de los socios y otros (los anteriores) contasen solo con la garanta del patrimonio social"Discrepamos de este sustento. No creemos que la "equiparacin" de todos los acreedores con el "beneficio" de la responsabilidad ilimitada sea un inters digno de tutela. Tanto el acreedor como la sociedad contratan bajo determinadas condiciones, sobre las que nacen intereses legtimos.T>ero sUa sociedad decide contratar con otro acreedor bajo condiciones ms beneficiosas -y siempre que ello no suponga un deterioro fraudulento del crdito inicialdicho acto no podr ser cuestionado por los acreedores anteriores.Somos ms bien de la opinin que la responsabilidad solidaria constituye una medida de contrapeso para el acreedor frente a la prdida de la garanta que supone la contratacin con una sociedad de responsabilidad limitada. Compartimos en ese sentido la opinin de Rubio, quien explica el sustento de la responsabilidad ilimitada de los socios frente a deudas contradas previamente a la transformacin de la manera siguiente:Razones que parecen evidentes: Cada tipo social descansa sobre un sistema peculiar de garantas. Al desaparecer el que supone la reglamentacin del capital para la sociedad annima, el propio de la nueva forma debe atender a todas aquellas obligaciones -anteriores y posteriores a la transformacin- que ya el antiguo no cubre. Los socios que no quieran perder el privilegio que supone la separacin patrimonial propia de la sociedad annima no tienen ms que pagar las deudas o, si no han vencido, afianzarlas.En igual sentido se expresa Enrique Elas:Al cambiar una persona jurdica de responsabilidad limitada en ilimitada, desaparece el sistema de garantas de la forma anterior, constituido bsicamente por la existencia e inamovilidad del capital social: en tal virtud, la nueva estructura debe proveer a los terceros con su propio sistema de garantas, que es el de la responsabilidad ilimitada, el que debe cubrir todos los pasivos, inclusive los contrados con anterioridad a la transformacin.Esta garanta concedida a los acreedores no es pues gratuita, sino que busca balancear una situacin de eventual desproteccin al acreedor preexistente a la transformacin derivada de la prdida de las garantas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.b) Transformacin que supone un cambio de responsabilidad ilimitada a limitada de los sociosA diferencia del supuesto anterior, que en la actualidad constituye bsicamente una "discusin de saln", coincidimos con Enrique Elas en que la segunda parte del artculo 334 regula un supuesto que s ha ocurrido con ms frecuencia en las ltimas dcadas (aunque cabra anotar que con cada vez menos frecuencia, dado que el nmero de sociedades distintas a la sociedad annima que podra ser materia de adaptacin es cada vez menos significativo): "El abandono de las formas de responsabilidad ilimitada (antes usadas mayoritariamente), por parte de las personas jurdicas, reemplazndolas con esquemas en los que impera la responsabilidad limitada".El artculo 334 de laLGS seala que la transformacin a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada no afectar la responsabilidad ilimitada que corresponde a stos por las deudas sociales contradas antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente.Como vemos, la LGS ha mantenido la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales anteriores a la transformacin, salvo que lo contrario sea acordado expresamente con el acreedor. Con ello, se evita el perjuicio a los acreedores que contrataron con la sociedad amparados en la garanta de que los socios responderan subsidiariamente en caso el patrimonio social resulte insuficiente para satisfacer su crdito. Como seala Brunetti:Los acreedores, por consiguiente, mantienen sin alteracin su derecho sobre estas garantas, por haber contratado con la sociedad atendiendo a la corresponsabilidad solidaria de los socios y sabiendo que tal responsabilidad perdura en el trmite de liquidacin cuando los fondos destinados a satisfacerles sean insuficientes.Estamos entonces frente a un supuesto en el que la situacin jurdica del acreedor no sufre alteracin alguna, pues los trminos bajo los cuales contrat con la sociedad permanecen intactos luego de adoptado el acuerdo de transformacin; con la ventaja, inclusive, de que el acreedor contar adicionalmente con las medidas de proteccin al capital social propias de las sociedades de responsabilidad limitada.Hubiera sido interesante saber qu hubiera sucedido con los acreedores frente a la transformacin, si no hubiera una disposicin legal de esta naturaleza. Probablemente, desde la ptica del Derecho Civil (la imposibilidad de que se libere a un deudor o fiador sin el consentimiento expreso del acreedor), existiran importantes argumentos para sostener que, a pesar del acuerdo, los socios mantendran la responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales. No obstan" te, no cabe explayamos ms en este asunto que ya no tiene relevancia prctica.Finalmente, resulta lgico que el artculo 334 de la LGS faculte a los acreedores a optar si desean o no continuar con la garanta de la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas sociales contradas antes de la transformacin. En este supuesto, de no continuarse con la responsabilidad ilimitada de los socios, es el acreedor quien consiente que se modifique su situacin jurdica subjetiva y no la sociedad de manera unilateral.

6. Modificacin de Participaciones o DerechosEl artculo 335 de la LGS busca que la transformacin no afecte la participacin de los socios en el capital de la sociedad ni los derechos de terceros emanados de ttulo distinto de las acciones o participaciones. Dos excepciones, totalmente plausibles, alteraran el principio general: a) Los cambios derivados del ejercicio del derecho de separacin, que implican un incremento proporcional de los restantes socios yb) La aceptacin expresa por parte del socio o del tercero, de la alteracin de la participacin porcentual o de las modificaciones al derecho emanado de ttulo distinto de las acciones, respectivamente.Esta regla general respondera a la necesidad de evitar que el cambio del tipo societario por otro distinto pueda perjudicar intereses patrimoniales de unos socios en beneficio de otros alterando la respectiva proporcin con que cada uno participa en el capital social. La transformacin, por tanto, podr implicar cambios trascendentales en la estructura de la sociedad y su relacin con los socios, pero no podr significar cambios en el inters de un socio en beneficio (o desmedro) de otros.Respecto a la inalterabilidad de los derechos de terceros tambin contenido en el artculo 335, compartimos la posicin de Enrique Elas, cuando seala que la norma debe ser interpretada en su sentido ms amplio, ya que el referido texto legal recoge un principio general aplicable a las transformaciones, consistente en la neutralidad de las mismas frente a los derechos de terceros. De la misma manera que en el caso de la responsabilidad subsidiaria de los socios luego de adoptado el acuerdo de transformacin, resulta lgico que la LGS adopte una posicin similar en el sentido de no afectar la-situacin de terceros por un acuerdo del cual no han formado parte y ante el cual no pueden oponerse.El propio Elas enumera algunos derechos de terceros que emanan de ttulo distinto al de la accin o participacin (dentro de los que podramos incluir a derechos de los socios que no emanan de la accin o participacin): los ttulos de participacin en las utilidades, los derechos de terceros registrados ante la sociedad, los beneficios de los fundadores, entre otros.

7. Requisitos del Acuerdo de TransformacinLa transformacin, si bien no supone un cambio en la personalidad jurdica, conlleva a una modificacin sustancial en la estructura de la sociedad, que tiene trascendentales consecuencias frente a los accionistas. Por ello, resulta de fundamental importancia que, previamente a la decisin sobre la transformacin, los accionistas tengan la informacin necesaria y suficiente para sopesar todas las ventajas y riesgos que sta conlleva.El qurum y mayoras para tomar los acuerdos variarn dependiendo de la persona jurdica. Para el acuerdo en la asamblea de una asociacin, por ejemplo, se requerir, en primera convocatoria, de la asistencia de ms de la mitad de los asociados y los acuerdos se adoptarn con el voto de ms de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte.En lo que se refiere a las formas societarias reguladas en la LGS, los requisitos especficos difieren. Una sociedad colectiva deber contar con el acuerdo unnime de los socios (art. 268), al igual que una sociedad civil (art. 301).En el caso de la sociedad annima, existen disposiciones especficas que regulan el qurum y mayoras necesarios para el acuerdo de transformacin, aunque coinciden con los requeridos para la modificacin de estatutos. De acuerdo con los artculos 126 y 127, para que la junta general de accionistas adopte vlidamente un acuerdo de transformacin, es necesaria en primera convocatoria, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan por un nmero de acciones que represente, cuando menos, la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. El estatuto puede establecer qurum y mayoras superiores ms no inferiores.7.1 Regulacin de la nueva forma jurdicaEn la medida en que la naturaleza de la transformacin excede de una simple modificacin estatutaria, los requisitos para la modificacin de estatutos son necesarios pero insuficientes para la adopcin de un acuerdo de transformacin.Cmo seala Brunneti, para ser vlido y eficaz, el acuerdo de transformacin ha de responder a rigurosas condiciones de forma que aseguren que los derechos de los socios minoritarios, as como de los terceros, no se vean perjudicados por el acuerdo. Uno de estos requisitos es, sin duda, la necesidad de que el acuerdo contemple la regulacin interna de la persona jurdica resultante de la transformacin.La ausencia de regulacin de la LGS sobre este extremo es suplida por el Reglamento del Registro de Sociedades. Al regular los requisitos de la escritura pblica de transformacin, el referido Reglamento ha introducido una importante precisin al sealar, en su artculo 117 que, sin perjuicio de cualquier otro requisito que las leyes o el Reglamento del Registro de Sociedades establezcan para la inscripcin del acuerdo en el Registro, "la escritura pblica de transformacin deber contener todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria".De esta manera, el Reglamento del Registro de Sociedades llena un vaco de la LGS y regula un aspecto que tanto la lgica como la experiencia haban determinado: la regulacin integral de la nueva forma societaria.Este aspecto ya haba sido advertido por Enrique Elas, quien, al tratar sobre el contenido del acuerdo sealaba que ste deba contener, adems del tipo societario adoptado o de la persona jurdica resultante del proceso de transformacin, las disposiciones del pacto social y estatuto de la forma societaria o, en el caso de personas jurdicas no societarias, las disposiciones necesarias para el funcionamiento de la persona jurdica y de sus rganos, as como las relaciones entre los socios y su estatuto o reglamento, en su caso.7.2 Relaciones entre la sociedad y los sociosntimamente vinculada a la regulacin de la nueva forma societaria y al cumplimiento de sus requisitos legales, es el tratamiento de los derechos de los socios y de terceros distintos al socio.La transformacin puede alterar profundamente determinados derechos de los socios y de terceros vinculados a ellos. Probablemente los derechos ms emblemticos que podran verse afectados son los derechos econmicos, en caso que, por ejemplo, se acuerde la transformacin de una sociedad a una persona jurdica sin fines de lucro, o en otra persona jurdica con fines de lucro pero con un rgimen econmico radicalmente distinto.Otros aspectos que tambin pueden sufrir alteracin son, entre otros: (i) los derechos provenientes de una clase de acciones, que como consecuencia de la transformacin, desapareceran por no ser admisibles en la persona jurdica adoptada, (ii) los derechos de accionistas o terceros resultantes de convenios de accionistas o de otros contratos sobre acciones y (iii) los derechos especiales de los socios y terceros, distintos a las acciones o participaciones (como es el caso, por ejemplo, de las obligaciones convertibles, o de los certificados de suscripcin preferente).Si bien la transformacin debe afectar, en la menor medida posible, los derechos de los socios (como hemos visto en el numeral VII, al comentar el arto 335 de la LGS), el hecho es que, por la esencia misma de la persona jurdica resultante de la transformacin, algunos trminos de la relacin entre socios y entre socios y la sociedad, se ven alterados. Ante esta circunstancia, resulta de fundamental importancia que el acuerdo de transformacin contemple el rgimen aplicable para los derechos de los socios y terceros, de manera que, por un lado, se respeten en la medida de lo posible dichos derechos, pero, por otro, se asegure que sean compatibles con la persona jurdica adoptada.En el caso concreto de los terceros, sin embargo, la situacin tiene una particularidad. En efecto, constituye un principio elemental aplicable a toda transformacin societaria -recogido de manera parcial en los artculos 334 y 335 de la LGS- que la transformacin no debe afectar el inters de los acreedores. Los socios pueden verse eventualmente perjudicados por la nueva forma societaria por la persona jurdica adoptada, pero tienen en su favor la alternativa de separarse de la sociedad. Los acreedores, en cambio, no tienen esta posibilidad.Por lo tanto, la junta de accionistas o de socios que acuerde la transformacin deber prestar un especial nfasis en velar por que el derecho de los acreedores no se vea alterado o perjudicado por la transformacin.

8. PublicacinAl igual que en el tercer prrafo del artculo 248 de la Ley de Sociedades antigua, el artculo 337 de la ley actual exige que el acuerdo de transformacin sea publicado por tres veces, con intervalo de cinco das entre cada aviso. El rgimen de publicaciones es el mismo que el previsto para la fusin y escisin (arts. 355 y 380, respectivamente). No obstante, en la transformacin la finalidad de la publicacin es distinta a la de las otras modalidades de reorganizacin.En la fusin o escisin, la finalidad principal de las publicaciones es permitir a los acreedores tener conocimiento del acuerdo, para eventualmente oponerse al mismo. Sin duda, la publicacin tambin sirve para que los accionistas lo conozcan Y puedan ejercer su derecho de separacin. No obstante, si no hubiera existido una norma especfica en los ttulos relativos a fusin o escisin, los accionistas hubieran podido invocar el artculo 200, que les otorga un plazo de diez das despus de publicado el acuerdo por una sola vez.La exigencia de tres publicaciones en el caso del acuerdo de fusin o escisin, tiene como principal propsito que los acreedores tengan la oportunidad de tomar conocimiento, a travs de los diarios, del acuerdo de la junta de fusionar o escindir la empresa y, de esa manera, decidir si se oponen o no al proceso de reorganizacin acordado. De lo contrario, al no ser necesaria su aprobacin previa (en la medida en que la transmisin patrimonial operada en virtud de una fusin o escisin, no se realiza a ttulo individual), el acreedor podra resultar viendo perjudicada la posibilidad de cobro de su crdito si es que la fusin o escisin supone un eventual menoscabo del patrimonio del deudor.La transformacin, en cambio, no perjudica la posicin jurdica del acreedor ni el patrimonio que respalda su acreencia, tal como hemos visto en el numeral VI. Por el contrario, las disposiciones sobre transformacin buscan precisamente que el acreedor no se vea afectado por la toma de decisin de la junta de accionistas.As, pues, siguiendo a Ura, Menndez y Carln, las publicaciones estn dirigidas especialmente a los accionistas y no a los acreedores: stos (los acreedores) en la transformacin de la sociedad annima no corren peligro, y cuando la sociedad toma una forma personalista incluso ven fortificada la garanta de sus crditos con la responsabilidad personal de los socios colectivos.En una transformacin, por lo tanto, la publicidad tendra como finalidad "nica" la de permitir a los socios ejercer, si lo estiman conveniente, el derecho de separacin.En ese orden de ideas, siendo los accionistas los nicos que requieren la tutela de la publicacin, no habra ningn inconveniente para que, como lo sostienen Ura, Menndez y Carln, este rgimen de publicaciones sea menos riguroso y costoso cuando el acuerdo de transformacin se adopta en junta universal o cuando se tome en una reunin de la junta a la que asistan todos los socios. Si concluimos que los accionistas son los nicos que tienen legtimo inters en el acuerdo, debera prescindirse de las publicaciones si ya todos pudieron conocer del mismo al asistir a la junta general de accionistas.El hecho de que los accionistas sean los destinatarios naturales de la publicacin justifica que eventualmente se prescinda de publicacin alguna y que los acreedores puedan no llegar a tomar conocimiento del acuerdo? Segn Alberto Daz Moreno, los acreedores en efecto no tienen por qu conocer del contenido del acuerdo:"La falta de reconocimiento de cualquier derecho de oposicin convierte igualmente en superflua la notificacin o comunicacin del acuerdo de transformacin. La ausencia de derecho de oposicin o, en sentido genrico, de cualquier posibilidad de que los acreedores intervengan en el proceso de transformacin para la defensa de sus intereses, se ha venido justificando porque su proteccin poda considerarse absoluta en la disciplina tradicional de la transformacin"Es seguramente bajo ese orden de ideas que el segundo prrafo del artculo 117 del Reglamento del Registro de Sociedades, contempla que si el acuerdo de transformacin se adopta en junta universal, "el Registrador no exigir que la escritura pblica contenga la constancia de la publicacin de los avisos establecida en el artculo 340 de la Ley (General de Sociedades)'.En nuestra opinin, por la trascendencia del acuerdo de transformacin y el amplio abanico de tipos legales en los que -hoy en da- puede transformarse una sociedad, hubiera sido recomendable que se mantengan las publicaciones, incluso cuando el acuerdo es adoptado en junta universal.La modificacin estructural de la situacin jurdica de la sociedad, amerita, a nuestro juicio, que el acuerdo siempre deba ser publicado, ya que, de lo contrario, los acreedores o terceros en general tendran la carga de tomar conocimiento del mismo mediante la revisin peridica de la informacin contenida en registros pblicos. Si bien la informacin registral es pblica, resulta excesivo pretender que un acreedor revise constantemente la informacin registral para constatar si la sociedad ha experimentado cambios sustanciales o no. Ello ira ms all, sin dudas, del ms estricto estndar de diligencia que se le puede exigir a un acreedor.Otro tema que es importante comentar es la conveniencia de un rgimen de tres publicaciones, con intervalos. Dado que los principales destinatarios de las publicaciones son los propios accionistas, podra resultar excesiva dicha formalidad respecto de aquellas transformaciones que no entraan un cambio en el rgimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. En estos casos, consideramos que una sola publicacin hubiera sido suficiente.

9. BalanceLa LGS prev la formulacin de un solo balance a lo largo del proceso de transformacin: el balance de transformacin cerrado al da anterior a la fecha de entrada en vigencia de la transformacin.De esa manera, la LGS elimina la exigencia de contar con un balance cerrado al da anterior del acuerdo de transformacin, prevista en el artculo 248 de la ley anterior. Al respecto, Enrique Elas critica duramente la exigencia de la ley anterior sosteniendo que el referido balance no tena utilidad alguna, ya que no serva como referencia para el derecho de separacin, ni era conocido (y por tanto aprobado) por la junta general de accionistas, ya que se formulaba despus de adoptado el acuerdo. En la misma lnea se expresa Daz Moreno.Ahora bien, no obstante que el balance previsto en la ley anterior resultaba innecesario, s resulta fundamental que los accionistas cuenten con informacin financiera suficiente para tomar una decisin adecuada sobre la transformacin. En ese sentido seala el propio Daz Moreno: El balance cerrado el da anterior a la adopcin del acuerdo tendr como finalidad fundamental servir de base para que los accionistas puedan decidir sobre la oportunidad de la transformacin con conocimiento suficiente de la situacin patrimonial de la sociedad".Coincidimos con Daz Moreno en el fondo, sobre la necesidad de que los accionistas tengan informacin, aunque no con la forma. Es sumamente difcil en una sociedad con una mediana actividad econmica, tener formulado un balance al da siguiente de la fecha de cierre del mismo. Ms bien, poda haberse exigido que para la adopcin del acuerdo se cuente con informacin financiera actualizada a la fecha y con un balance cerrado, por lo menos, el trimestre anterior.La necesidad de contar con un balance y, en general, con la informacin sobre la situacin patrimonial de la sociedad de manera previa a la toma de decisiones, se justifica sobre todo en aquellos supuestos de transformacin que entraan un cambio en los alcances de la responsabilidad de los socios. Si, como consecuencia del acuerdo, los socios van a asumir responsabilidad ilimitada, es natural que requieran conocer los pasivos de la sociedad al momento de la toma de decisin, ya que debern responder respecto de ellos. Un elevado nivel de deudas puede ser razn suficiente para que los socios decidan no aprobar una transformacin. En otros supuestos, la informacin financiera ser de bastante menor relevancia (transformacin de una sociedad annima en una sociedad de responsabilidad limitada y viceversa).La informacin financiera tambin es importante para la toma de otra decisin: el ejercicio o no del derecho de separacin. En la medida en que el precio de reembolso de la accin se calcula sobre el valor en libros, el balance ser necesario para que el accionista decida si se separa o no de la sociedad. Puede que el accionista o socio se encuentre radicalmente en contra del acuerdo de la transformacin, pero si verifica que el valor patrimonial de las acciones es diminuto, es posible que reconsidere su decisin de separarse de la sociedad.Por lo tanto, si bien con el artculo 200 de la LGS ya no es necesario formular un balance para determinar el valor de reembolso de las acciones como consecuencia de la separacin, siempre ser necesario contar con informacin financiera para que el accionista pueda decidir si se separa o no de la sociedad.En ese sentido, hubiera sido recomendable que la LGS contemple la presentacin de informacin financiera a la junta en la que se deba adoptar la transformacin, a efectos de que los accionistas o socios tengan los suficientes elementos tanto como para tomar una decisin correcta sobre la conveniencia de la transformacin de la sociedad, como sobre la separacin de la misma.El balance formulado al da anterior de la fecha de entrada en vigencia de la transformacin -el nico requerido por la LGS- tiene una finalidad muy clara: revelar la situacin integral de los activos y pasivos de la sociedad antes de la entrada en vigencia de la transformacin.De esa manera, se podr conocer con certeza informacin que es fundamental para la sociedad, acreedores y socios, por las siguientes razones: (i) en la transformacin a una sociedad en la que los socios asumen responsabilidad limitada, se determinar el monto de acreencias de la sociedad que contarn con la responsabilidad ilimitada de los socios, (ii) en la transformacin a una sociedad en la-que los socios asumen responsabilidad ilimitada, los socios podrn conocer las acreencias de la sociedad sobre las que, desde la entrada en vigencia de la transformacin, van a responder ilimitadamente y (iii) se conocern las consecuencias, respecto de la situacin patrimonial de la sociedad, del ejercicio del derecho de separacin por parte de los accionistas disidentes.Ya no es necesario con la ley actual insertar el balance en la escritura pblica de transformacin. De esa manera, seala Elas, se evitan los problemas y tardanzas que la insercin de balances originaba con respecto de la escritura pblica. Esta solucin de la ley nos parece acertada, ya que resultaba pretensioso exigir que el balance est listo al da siguiente de la fecha de cierre. El plazo de treinta das calendario previsto en la ley actual resulta prudente.Ahora bien, en la medida en que el balance no estar insertado en la escritura pblica, deber acudirse a otros medios para que dicha informacin est debidamente difundida, ya que es necesaria para socios y acreedores. Al respecto, el artculo 339 exige que la sociedad ponga el balance a disposicin de los terceros e interesados en el domicilio social, dentro del plazo de treinta das contados a partir de la fecha de la escritura pblica de transformacin. Si bien, por tanto, no estar el balance en registros pblicos, la sociedad estar obligada a proporcionar dicha informacin a las personas que tengan legtimo inters.

10. Escritura Pblica de Transformacin y VigenciaComo hemos visto anteriormente, el legislador actual ha buscado que el otorgamiento de la escritura pblica de transformacin sea lo menos engorroso y problemtico posible; razn por la cual no se requiere insertar en la escritura pblica el balance de cierre de la transformacin.S ser necesario que contenga la constancia de publicacin de los avisos de transformacin, conforme a lo establecido en el artculo 337. No obstante, segn el Reglamento de Registro de Sociedades, estos avisos no requerirn insertarse si el acuerdo ha sido adoptado mediante junta universal; situacin que se acreditar con el acta de junta general de accionistas (y la lista de asistentes si no forma parte de la junta) que se insertar en la escritura pblica.Pero ms all de los requisitos formales para su otorgamiento, la escritura pblica de transformacin tiene, bajo la nueva LGS, una importancia capital, ya que su otorgamiento determina, a su vez, el despojo de la forma jurdica previa y el revestimiento de la nueva investidura legal. La fecha de la escritura pblica constituye, segn lo establecido en el artculo 341 de la LGS, la fecha de entrada en vigencia de la transformacin. Con ello se superan los problemas de interpretacin de la LGS anterior, que omiti fijar la fecha en la que se entenda que la transformacin entraba en vigencia.Ahora bien, no obstante que la transformacin entra en vigencia en la fecha en que se otorga la escritura pblica, el artculo 341 tambin establece que la eficacia "de esta disposicin (vale decir, la entrada en vigencia a la fecha de la escritura pblica) est supeditada a la inscripcin de la transformacin en el Registro".Lo anterior implica que si bien la transformacin surte efectos jurdicos inmediatos con la escritura pblica (aunque no erga omnes, naturalmente), los referidos efectos requieren ser convalidados con la inscripcin de la transformacin en los Registros Pblicos. Durante el lapso que media entre la escritura pblica y la inscripcin, por lo tanto, ser la sociedad, bajo su nueva forma jurdica, la que realice los actos, pero los mismos podrn ser cuestionados si la transformacin no cuenta finalmente con el viso de legalidad del registrador pblico.

CAPITULO II Fusin de Sociedades______________________________________

1. Concepto de FusinSiguiendo la opinin de un sector mayoritario de la doctrina, podemos sealar que la fusin es una operacin mediante la cual dos o ms sociedades se renen a efectos de formar una sola, confundiendo sus respectivos patrimonios e integrando a sus socios, de acuerdo a las formas previstas por la ley y cumpliendo con los requisitos establecidos en sta. Dependiendo de la forma legal que se adopte, la fusin implicar la extincin de las sociedades participantes en el proceso para formar una nueva sociedad -cuando se trata de una fusin por incorporacin- o la extincin de todas menos una, la preexistente, que absorber a las dems -en la denominada fusin por absorcin.Partiendo por reconocer que la fusin es, ante todo, un proceso esencialmente econmico de concentracin patrimonial y que se desarrolla dentro del marco de una reestructuracin empresarial, la doctrina ha establecido sus principales rasgos jurdicos, con el fin de delimitar su concepto en el mbito del Derecho.As, Broseta Pont califica a la fusin como "un procedimiento jurdico por el cual dos o ms sociedades agrupan sus patrimonios y sus socios en una sociedad nica, previa disolucin de todas las sociedades que se fusionan (creando una sociedad nueva que asuma a todas las preexistentes) o previa disolucin de todas menos una (que absorbe a las restantes).". En el mismo sentido, Rodriga Ura, menciona que "estamos ante una operacin jurdica afectante a dos o ms sociedades, que conduce a la extincin de todas o algunas de ellas y a la integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya preexistente o de nueva creacin".Consideramos que las disposiciones introducidas por la nueva Ley General de Sociedades --en adelante, LGS- en materia de fusin constituyen un importante avance tanto a nivel cuantitativo como en trminos cualitativos, con respecto a la regulacin que exista en la antigua Ley General de Sociedades -en lo sucesivo ALGS- vigente hasta 1997. Ciertamente, la ALGS no trataba el tema de la fusin de una manera integral y sistemtica -tal como lo hace la nueva norma- dejando muchos vacos que en la prctica generaban inseguridad jurdica respecto de los alcances de este tipo de reorganizacin societaria. Ello no solo obedeca a los escasos cinco artculos que se le dedicaron en la ALGS a la figura materia de nuestro anlisis, sino tambin a la exclusin de temas que hoy se presentan como fundamentales para normar de una manera cabal y adecuada a la fusin.Empezaremos nuestro anlisis citando el artculo 344 de la LGS, que regula el concepto y las formas que puede adoptar una fusin:"Artculo 344.- Concepto y formas de fusinPor la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso".La norma referida recoge la nocin ampliamente aceptada en doctrina que configura a la fusin como la unin de dos o ms sociedades, que genera una confusin de sus patrimonios, los cuales pasan a ser concentrados por una sola sociedad, sujetndose a las formas y cumpliendo con las caractersticas esenciales que se sealarn a continuacin. Asimismo, la norma resalta que el beneficio derivado de la fusin --es decir, la emisin de acciones o participaciones de la sociedad fusionada- se otorga a los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia del acuerdo respectivo.2. Formas de Fusin La LGS recoge las dos formas de fusin que son casi unnimemente aceptadas en legislacin y doctrina comparadas:a) Fusin por incorporacin o por constitucin: mediante esta forma de fusin dos o ms sociedades se extinguen a fin de constituir una nueva sociedad, la cual ser la titular de los patrimonios integrados de las anteriores. Como consecuencia de la fusin por incorporacin, los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad que se constituye al efecto.b) Fusin por absorcin: en este caso, una o ms sociedades se extinguen para ser absorbidas por otra sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las anteriores, de tal manera que los socios de las sociedades extinguidas pasan a ser socios de la sociedad absorbente.Debemos resaltar que la LGS ha introducido un cambio en la denominacin de las formas de fusin, sustituyendo los trminos "constitucin" e "incorporacin", a los que se haca referencia en la ALGS, por los de "incorporacin" y "absorcin", respectivamente. Es decir, lo que en la legislacin anterior era llamado "fusin por incorporacin" ahora es denominado "fusin por absorcin" y lo que era llamado ''fusin por constitucin" ahora es "fusin por incorporacin".Cabe resaltar, que un sector de la doctrina tambin ha denominado ''fusin por incorporacin" al supuesto de absorcin, en el entendido que, mediante esta forma de fusin, una o ms sociedades se extinguen para ser "incorporadas" en otra sociedad preexistente. As, Garrigues seala que "se distingue entre fusin propiamente dicha y absorcin o incorporacin. En la primera forma, las sociedades que se fusionan se disuelven, viniendo a constituir con sus respectivos patrimonios una nueva sociedad. En la segunda forma hay una sociedad que se disuelve y transfiere ntegramente su patrimonio a otra, recibiendo de ella acciones como contraprestacin. La misma terminologa es empleada por Halperin y Otaegui, entre otros.Ms all de tratarse de un asunto meramente terminolgico, consideramos que el cambio no resultaba necesario y que, por el contrario, pudo ocasionar confusiones teniendo en cuenta la difusin de los antiguos trminos en la prctica jurdica y comercial peruana. No obstante, para efectos de este trabajo, emplearemos la terminologa introducida por la LGS, la cual, por lo dems, cuenta tambin con el respaldo de la doctrina.Consideramos que las diferencias entre ambas clases de fusin son de carcter bsicamente formal y no impiden efectuar una caracterizacin general de la figura, tanto en lo referido a su concepto como a sus caracteres esenciales. Resulta claro entonces que "ambas formas o procedimientos no solo participan de una misma calificacin jurdica, la de fusin, sino que tanto en la fusin por constitucin como en la fusin por absorcin concurren las mismas caractersticas esenciales, que permiten la construccin de un concepto unitario de fusin".

3. Caracteres de la Fusin En opinin de Jess Rubio, son tres los elementos fundamentales que caracterizan a la fusin: la disolucin al menos de una sociedad, la transmisin en bloque de los patrimonios a la sociedad fusionante (sucesin universal) y el paso directo de los socios de las fusionadas a la fusionante".Para Otaegui, en cambio, la fusin presenta cinco notas esenciales que la diferencian de otros procedimientos que pueden conducir a resultados parecidos. Estas caractersticas son:a) La unificacin de varias sociedades sujetos de derecho en virtud de un convenio celebrado por las mismas, con la particularidad de que los efectos del compromiso no se producen exclusivamente entre las sociedades contratantes, sino que tambin se extienden sobre los socios de las mismas, proyectndose adems sobre los terceros acreedores de las sociedades.

b) La agrupacin de los socios de todas las sociedades fusionantes en la sociedad fusionada

c) La disolucin de todas las sociedades fusionantes en la consolidacin y de todas las sociedades absorbidas en la absorcin;

d) La ausencia de liquidacin; y

e) La transmisin total y a ttulo universal de los patrimonios de las sociedades disueltas a la sociedad fusionada.

En cuanto a la doctrina nacional, Enrique Elas identifica cinco caractersticas esenciales de una fusin, a saber: a) La transmisin en bloque y a ttulo universal de los patrimonios de las personas jurdicas que se extinguen;

b) La creacin, derivada de la fusin, de un organismo social que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vnculo entre las sociedades que participan en la fusin;

c) La extincin de la personalidad jurdica de las sociedades absorbidas o incorporadas;

d) La compenetracin o agrupacin de los socios y las relaciones jurdicas de todas las sociedades que intervienen en la fusin, salvo algunos supuestos excepcionales; y

e) La variacin de la cifra del capital de la sociedad absorbente o incorporante, exceptuando algunos casos especiales.Hernndez Gazzo, por su parte, considera que la fusin presenta cuatro aspectos esenciales: una unin de sociedades (pues toda fusin supone la unin de dos o ms sociedades, ya sea una unin por incorporacin o una por constitucin), unin de patrimonios (en la medida que los patrimonios de las sociedades intervinientes se unen, dando como resultado un patrimonio nuevo integrado), unin de socios (dado que los socios de las sociedades que se extinguen se unen con los socios de la sociedad incorporante o se unen para formar el capital de la sociedad recin constituida, salvo pacto en contrario o ejercicio del derecho de separacin por parte de los socios) y extincin de sociedades (porque por lo menos una sociedad deja de existir en una fusin por incorporacin y dos en una fusin por constitucin, es decir, toda fusin acarrea necesariamente una extincin de sociedades).

4. El Proyecto FusinLa obligacin de formular un proyecto de fusin, entendido como aquel documento que contiene el resultado de las negociaciones sostenidas por los administradores de las sociedades intervinientes y que determina el alcance del acuerdo que adoptarn las sociedades participantes del proceso, constituye una importante innovacin introducida por la LGS .Por lo general, una fusin se acuerda como consecuencia de una serie de negociaciones efectuadas por los administradores de las sociedades participantes, que evalan las ventajas e implicancias de una unin de empresas, as como los diversos aspectos comerciales, que sta comprende. Estas negociaciones suelen ser acompaadas de diversos estudios de carcter econmico y financiero, a efectos de determinar la viabilidad y conveniencia del acuerdos. El proyecto de fusin, entonces, constituye el documento que sintetiza los acuerdos a los cuales han arribado los administradores de la sociedad con respecto a la fusin que se someter a evaluacin de los socios, y que contiene los principales aspectos que se debern tomar en cuenta para hacer operativo el proceso de reorganizacin societaria.La existencia de un proyecto de fusin hace posible la adopcin de dos o ms acuerdos de fusin de idntico contenido, presupuesto indispensable de una operacin que consiste en dos o ms modificaciones estructurales recprocamente condicionadas. Dado que resulta casi imposible que la coincidencia se produzca simultneamente en las juntas generales de accionistas, la voluntad social en la fusin solo puede presentarse a travs de la aprobacin o rechazo de una propuesta redactada previamente y de comn acuerdo por los administradores. As, la elaboracin de un proyecto de fusin, ms que un requisito formal, es una exigencia derivada de la naturaleza de las cosas, que deber cumplirse incluso en aquellos casos en los cuales el legislador no lo exija expresamente. Asimismo, el proyecto constituye el documento que establece el contenido del acuerdo de fusin, lo cual supone un lmite a la competencia de la junta general o asamblea.El proyecto presenta, en un primer momento, una funcin preparatoria del acuerdo de fusin -en tanto pretende facilitar a los socios un conocimiento adecuado y oportuno de los aspectos y principales caractersticas de la operacin, as como de sus consecuencias-, sin perjuicio de la relevancia prctica que implica contar con un documento que posibilite la adopcin de acuerdos similares en las sociedades participantes de la operacin.Este documento se elabora recogiendo los principales acuerdos a los que pueden haber llegado los administradores, vinculados principalmente a valorizar el patrimonio de las sociedades intervinientes y as poder establecer la relacin de canje entre los accionistas de las sociedades intervinientes, que se derivar del acuerdo. La LGS no regula el proceso de elaboracin del proyecto ni seala reglas que deban seguirse para efectos de desarrollar las negociaciones previas, en la medida en que ste es un tema meramente privado que debe desarrollarse en la forma que las partes consideren ms conveniente; no obstante, la LGS s establece el contenido mnimo que debe presentar el proyecto, con el objeto de que los accionistas cuenten con toda la informacin relevante que les permita aprobar o no la fusin proyectada por los administradores, as como para que el acuerdo respectivo contenga todos los elementos que permitan determinar los alcances de la fusin y las consecuencias que se derivan de ella.Conviene mencionar algunas caractersticas del proyecto de fusin:a) El proyecto constituye el documento preliminar que ser sometido a las juntas o asambleas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusin, y contiene los principales aspectos que deber tener el acuerdo respectivo.

b) Su formulacin por parte de los administradores no presenta un carcter vinculante, es decir, no determina el nacimiento de obligacin alguna por parte de las sociedades que participan en las negociaciones ni implica la necesaria aprobacin del documento por parte de la junta o asamblea de la sociedad correspondiente. Es precisamente la junta o asamblea la que, analizando el proyecto, decidir si ste resulta conveniente a sus intereses o si, por el contrario, no resulta ventajoso para la sociedad o sus socios. No obstante, la elaboracin del proyecto de fusin s determina obligaciones por parte de los administradores de las sociedades intervinientes:

Obligacin de no realizar actos significativos que puedan comprometer la aprobacin del proyecto por la junta general de accionistas o alterar de manera significativa la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales en las cuales se discutir el proyecto aprobado por los administradores (artculo 348 de la LGS).

Obligacin de convocar a las juntas generales o asambleas, segn corresponda, a fin de que se apruebe -con modificaciones o sin ellas- o desapruebe el proyecto de fusin (artculo 349 de la LGS).

Obligacin de responder frente a la sociedad y a sus socios por el contenido del proyecto que han elaborado y por las consecuencias que se pudieran derivar de ste. La responsabilidad de los administradores, en este sentido, se rige por lo dispuesto en el artculo 177 de la LGS, por cuanto la elaboracin del proyecto exige que los administradores acten con diligencia y cuidados mnimos destinados a que la operacin favorezca el inters social y de los accionistas. En este sentido, los encargados de negociar y aprobar el texto del proyecto de fusin debern procurar que dicho documento contenga informacin fidedigna, que los estudios e informes legales y econmicos hayan sido elaborados adecuadamente, que la valorizacin de bienes y la relacin de canje se haya efectuado siguiendo criterios razonables y, en general, verificar que la propuesta que se formula a la sociedad se haya elaborado teniendo en cuenta los intereses de sta. Si bien es cierto los administradores no pueden asegurar el xito o viabilidad final de una fusin, s se les puede exigir que su actuacin se dirija a formular un plan serio y basado en informacin fidedigna que les permita a los accionistas adoptar un acuerdo eficiente.

c) El proyecto es susceptible de ser modificado por las juntas generales, en la medida en que constituye un documento que, por su naturaleza preparatoria, est sujeto a evaluacin por parte de los socios. El artculo 346 de la LGS establece que el directorio de cada una de las sociedades intervinientes en la fusin ser el rgano encargado de la aprobacin del texto del proyecto de fusin, mientras que en las sociedades que no cuentan con directorio, dicho documento deber ser aprobado por las personas encargadas de la administracin. En ambos casos, el acuerdo debe adaptarse por mayora absoluta.

5. Contenido del Proyecto FusinEl artculo 347 de la LGS(56) establece los puntos que debe contener de manera obligatoria el proyecto de fusin. As, en la medida en que el proyecto de fusin se presenta como un documento que servir de base para que las juntas generales adopten un acuerdo sobre la base de lo negociado previamente por los administradores, el texto que se pone a disposicin de los accionistas debe incluir determinada informacin que el legislador ha considerado primordial e imprescindible para efectos de adoptar una decisin que resulta de vital importancia para la sociedad.A continuacin haremos referencia a los aspectos que deben contemplarse en el proyecto de fusin:a) La denominacin; domicilio, capital y los datos de inscripcin en el registro de las sociedades participantes Es claro que el proyecto de fusin debe consignar, en primer trmino, los principales datos de identificacin de las sociedades que participan en la operacin. Consideramos que la denominacin, el domicilio y el capital constituyen informacin suficiente que le permite al accionista identificar a la sociedad o sociedades que van a participar en la fusin, al igual que la sociedad a la que pertenece, en tanto que los datos de inscripcin en el Registro le permiten el acceso a otro tipo de datos que podran ser de su inters, tales como el objeto social, los administradores, etc. Ello no es impedimento, sin embargo, para que el proyecto consigne informacin adicional al contenido mnimo establecido por la LGS.

b) La forma de la fusinEl proyecto debe especificar si la fusin ser por incorporacin o por absorcin, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 344 de la LGS, indicando cules sern las sociedades que se extinguen y cul la incorporante o absorbente, segn corresponda.

c) La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusinSiguiendo lo sealado por Elas, debemos indicar que el numeral 3 del artculo 347 de la LGS presenta bsicamente dos alcances. El primero de ellos se refiere a la explicacin del proyecto de fusin, lo cual supone hacer referencia a los motivos que justifican la operacin. Si bien la norma no especifica exactamente cul debe ser el alcance o la extensin de la explicacin del proyecto, consideramos que sta debe contener, por lo menos, una breve exposicin de los factores que han sido determinantes para proponer la reorganizacin de las sociedades participantes a travs de su fusin, as como las consecuencias que sta conllevara para las actividades de la sociedad fusionada y para sus accionistas. As por ejemplo, se podra hacer referencia a la necesidad de fortalecimiento patrimonial que presentan las empresas intervinientes, a la realizacin de actividades econmicas complementarias que les permita actuar de una forma ms competitiva en el mercado, entre otras. En este sentido, se deben mencionar las principales implicancias legales y econmicas que conllevara el acuerdo de fusin.

En segundo trmino, el proyecto debe hacer referencia a los criterios de valorizacin patrimonial adoptados por los administradores a fin de establecer la relacin de canje entre las acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin. Al respecto, debemos mencionar que la determinacin de la relacin de canje constituye uno de los principales aspectos de una fusin, en la medida en que ella ser la que determine el grado de participacin de los socios en el capital de la sociedad luego de adoptado el acuerdo de fusin.

d) El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima. Como se ha mencionado, un acuerdo de fusin conlleva, por regla general y salvo las excepciones ya comentadas, la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios de las sociedades participantes.En 'este sentido, el proyecto de fusin debe hacer referencia, de ser el caso, al nmero de acciones o participaciones que emitir la sociedad que se crea con la fusin o la que acta como absorbente, segn corresponda. Ello supone haber evaluado previamente el patrimonio de la sociedad interviniente y haber establecido la relacin de canje respectiva. Tratndose de una fusin por absorcin, deber asimismo establecerse el monto de variacin del capital social, que podra haber aumentado si el patrimonio absorbido resultara positivo.

e) Las compensaciones complementarias, si fuera necesario.Si bien la fusin implica necesariamente que los socios de las sociedades extinguidas reciban acciones o participaciones como contraprestacin a la transferencia patrimonial que han aprobado en favor de la sociedad incorporada o absorbente, la LGS prev la posibilidad de que se acuerde la entrega de contraprestaciones accesorias, siempre y cuando stas tengan un carcter excepcional y no sustituyan a las primeras.As, el proyecto de fusin puede contemplar que, adicionalmente a las acciones o participaciones que les confieren el derecho a participar en el capital social de la fusionada, se pueda otorgar a los socios "pequeas contraprestaciones de distinta naturaleza, normalmente en metlico siempre y cuando no sean de tal importancia que dejen de ser complementarias y residuales respecto de la contraprestacin asociativa". Se considera vlida esta alternativa teniendo en cuenta que, en la prctica, puede resultar difcil establecer una relacin de canje que refleje exactamente la relacin existente entre los patrimonios de las sociedades que se fusionan.Las compensaciones complementarias no necesariamente se dan en dinero sino que tambin pueden consistir en ttulos distintos de los asociativos, como seran los ttulos de participacin en utilidades u opciones. Obviamente, el otorgamiento de estas compensaciones complementarias no resultar obligatorio en el proceso de fusin, sino que responde al inters de las partes y a las negociaciones que pudieren haber efectuado los administradores.f) El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso Dado que el acuerdo de fusin implica una modificacin en la estructura patrimonial y de capital de la sociedad absorbente o incorporante, que determina la emisin de acciones o participaciones a favor de los socios, ser necesario que se establezca un procedimiento para que los socios canjeen los ttulos que representaban su anterior participacin en el capital de su respectiva sociedad, a efectos de obtener un nuevo ttulo que refleje el nuevo nmero de acciones o participaciones que le corresponde.El canje no ser necesario cuando la sociedad absorbente o incorporante no emplea ttulos de acciones, o en los supuestos excepcionales ya mencionados en los que no se genera la obligacin de emitir nuevas acciones o participaciones como consecuencia del acuerdo de fusin.

g) La fecha prevista para su entrada en vigencia El proyecto debe incluir la fecha de entrada en vigencia del acuerdo, teniendo en cuenta lo establecido en el artculo 353 de la LGS, al que nos referiremos ms adelante.

h) Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participacionesCuando hace referencia a la mencin que se debe efectuar en el proyecto de fusin a los "derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones", se est refiriendo bsicamente a aquellos derechos que la sociedad ha reconocido a favor de terceros y que, de conformidad con el artculo 362 de la LGS, deben ser respetados con posterioridad al acuerdo de fusin, salvo consentimiento expreso a cualquier modificacin o compensacin de tales derechos por parte de sus titulares. La referencia que se debe hacer a estos derechos en el proyecto, por tanto, est dirigida a que los socios que acordarn Ia fusin estn informados acerca de los derechos distintos a acciones o participaciones que debern mantenerse en la sociedad absorbente o incorporante una vez que la fusin entre en vigencia.Entre los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones ni participaciones, podemos incluir a los derechos de terceros registrados ante la sociedad; de acuerdo con el artculo 8 de la LGS, los derechos derivados de los contratos preparatorios (art. 41), los beneficios que pudieran corresponder a los fundadores de la sociedad (art. 72), las opciones (art. 103), los ttulos de participacin en utilidades (art. 104, inciso 2), y en general cualquier otro derecho emanado de acuerdos o decisiones de la sociedad que se reconozcan a favor de terceros. Como seala Elas, estos derechos se originan de ttulos o acuerdos societarios de carcter especial, y no deben ser confundidos con pasivos u otras obligaciones de origen contractual frente a terceros que la sociedad hubiese asumido -tales como deudas frente a proveedores o las derivadas, por ejemplo, de la emisin de obligaciones- dado que al formar parte del patrimonio social, estas obligaciones no pueden ser desconocidas por la sociedad fusionada.

i) Los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere.Dado que el proyecto constituye el resultado de una serie de negociaciones y de estudios enfocados a determinar la conveniencia y los beneficios que otorgara la fusin a cada una de las sociedades participantes, resulta justificado que los socios tengan acceso a los documentos que los administradores hubieran encargado a asesores externos, ya sean dichos informes de carcter legal, econmico, contable o de cualquier otra ndole. Debe tenerse presente que dichos informes son los que sustentan en gran medida la razonabilidad y la conveniencia del acuerdo de fusin.Cabe mencionar que, tratndose de sociedades annimas, la legislacin espaola exige que expertos independientes emitan un dictamen sobre el proyecto de fusin y sobre el patrimonio que aportan por las sociedades que se extinguen, elo con el fin de otorgar a los accionistas que aprobarn el acuerdo mayores garantas respecto de los criterios de valorizacin empleados por los administradores, as como de las implicancias que traera consigo la fusin. Estimamos que dicha exigencia podra resultar demasiado onerosa si se aplica a procesos de fusin que se llevan a cabo en el pas, lo cual no obsta a que los socios exijan la opinin de profesionales independientes como requisito para la aprobacin del proyecto elaborado por los administradores, sin perjuicio del hecho de que algunas sociedades cuenten con auditora externa permanente, que les permite a sus accionistas tener una mayor transparencia respecto del patrimonio de la empresa.

j) Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso.Dado que muchas veces la fusin constituye parte de un proceso ms amplio de reestructuracin empresarial, el acuerdo respectivo puede encontrarse vinculado a otro tipo de acuerdos, los cuales son de cumplimiento necesario para que se alcance el objetivo econmico y jurdico de la operacin. As por ejemplo, los requerimientos del proceso de concentracin empresarial que dan lugar a un acuerdo de fusin podran implicar tambin que la sociedad absorbente acuerde su transformacin a otra forma societaria, en la medida en que dicho cambio favorecer el desarrollo de las actividades de la empresa fusionada.k) Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.Finalmente, la LGS deja abierta la posibilidad de que exista informacin distinta de la contenida en los numerales 1 al 10 del artculo 347. La complejidad de algunos procesos de fusin y las distintas caractersticas que puedan presentar las sociedades que en intervienen hacen necesario que los administradores tengan la posibilidad de incluir otros puntos en el proyecto de fusin.Si bien se reconoce en los administradores la facultad de consignar en el proyecto la informacin adicional que consideren conveniente, ello tambin debe considerarse una obligacin, si se determina que la informacin resulta de particular importancia o inters para los socios o que de alguna forma puede influir en la decisin que stos adoptarn cuando el proyecto sea sometido a su consideracin.Finalmente, mencionaremos que el artculo 352 de la LGS contempla la posibilidad de que el proceso de fusin se extinga si el proyecto no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y, en todo caso, a los tres meses de la fecha del proyecto. La extincin del proceso, sin embargo, no obsta para que las sociedades negocien nuevamente los trminos de la fusin.

6. ConvocatoriaEl artculo 349 de la LGS establece que la convocatoria a la junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin, debe efectuarse mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.En primer lugar, se debe anotar que el artculo 349 es aplicable a todos los tipos societarios que pretendan efectuar una fusin, por lo que no cabe distingo alguno entre una sociedad colectiva o en comandita o una sociedad annima.En segundo lugar, ntese que el artculo 349 seala que la convocatoria a junta o asamblea debe realizarse mediante la publicacin de un "aviso". En tal sentido, en ''toda" fusin, la convocatoria a junta general o asamblea debe efectuarse mediante aviso, independientemente de la regulacin particular que pudieran tener las sociedades intervinientes en la fusin. Por lo tanto, no procedera la convocatoria a junta mediante esquelas con cargo de recepcin, facsmil, correo electrnico u otro medio de comunicacin que permita constancia de recepcin, aun cuando dicha forma de convocatoria a junta o asamblea se encuentre permitida para determinado tipo societario, como ocurre, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada.De otro lado, el artculo bajo comentario establece que el aviso debe ser "publicado por cada sociedad participante", Esto descarta la posibilidad de una convocatoria conjunta de las sociedades que intervienen en la fusin, Distinto es el caso, como veremos ms a