Fundamentación de las decisiones y dolo eventual josue fossi
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Fundamentació n de las decisiónes y dóló eventual
JOSUÉ FOSSI
[Extracto de la obra: El dolo eventual. Ensayo sobre un modelo límite de imputación subjetiva, Josué Fossi,
Editorial Livrosca, 2015, pp. 156-163]
En otro ámbito de consideraciones, está la cuestión del uso del dolo eventual.
La referencia jurisprudencial tomada de España, Italia y Venezuela da cuenta de la
pluralidad de formas y mezclas de teorías a la hora de valorar esas situaciones
límites. Lo que hay que destacar, en este punto es la cuestión sobre el fundamento
de las sentencias penales. Cuestión sumamente importante ya que una sentencia
judicial se distingue de un acto de poder solamente porque el juez debe fundamentar
su decisión. Los enunciados jurídicos pueden fundamentarse y las afirmaciones
sobre hechos también, en la medida en que éstas se prueban (Puppe, 2013). En este
sentido, es importante interrogarse sobre la forma como los jueces valoran las
situaciones que dan lugar a formas como el dolo eventual. Entendiéndose que estas
situaciones por lo general son de difícil prueba.
Puppe (2013) parte de la afirmación de que los enunciados jurídicos pueden
fundamentarse, mientras las afirmaciones fácticas solo pueden ser probadas. Y en
una orientación similar Ferrajoli (2007) parte de que la constatación es un acto
lingüístico que puede tener cualquier objeto. Por un lado, dado un comportamiento,
se denomina prueba a su constatación. Por otro, dado un significado, se denomina
interpretación a su constatación. En este sentido, solo se deben reconocer ante un
Tribunal como afirmaciones fácticas aquellas proposiciones que sean
inherentemente demostrables, o como dice Ferrajoli (1995) empíricamente
verificables. Este es el criterio de sentido empírico.
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En el proceso de creación de una sentencia la cuestión principal es la de
identificar el hecho (acto). Pero, lo primero que se debe comprender es dónde está
ese hecho que se pretende identificar. Como se destacó, en cuanto a la naturaleza de
las normas penales, cualquier hecho que se pretenda identificar depende de las
condiciones de posibilidad que resultan de los enunciados en función normativa. Es
decir, no existen hechos (actos jurídicos) que no estén dispuestos o predispuestos
por una norma; y esto significa, que “no existe descripción alguna del hecho que
pueda considerarse adecuada a priori; al contrario, son posibles distintas
descripciones de la misma situación y de los múltiples aspectos en los que puede ser
descompuesta” (Taruffo, 2002:95). Es precisamente la norma la que permite este
proceso de descomposición, o sea, “en el proceso los hechos (…) son identificados
sobre la base de criterios jurídicos, representados esencialmente por las normas que
se consideran aplicables para decidir la controversia específica (Taruffo, 2002:95).
Sin embargo, esta labor es compleja, principalmente por el hecho de que tanto
los enunciados normativos como la cuestión fáctica concreta admiten siempre
múltiples interpretaciones. Por lo que, realmente el trabajo del el juez se reduce, a
tomar de las tantas reconstrucciones que puedan darse la que a su juicio considere
que refleje lo que la disposición exige. Por esta razón, la función del juez no es
solamente descriptiva, sino que es de fundamentación, lo que implica realizar una
labor política, ya que en el proceso de descomposición, el juez siempre puedo elegir
conforme a un cierto grado de discrecionalidad, que en cierta forma es arbitrario.
Por tanto, en el proceso, debe distinguirse los más rigurosamente posible entre
el hecho y los enunciados sobre hechos, ya que hay que tener claro, que, como dice
Taruffo (2002:113-114) “cuando se habla de construcción, definición o identificación
del hecho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el
que aquél es determinado, o (…) del modo en que las normas individualizan los
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hechos jurídicamente relevantes”, se hace evidente que no se está haciendo
referencia al hecho en cuanto realidad empírica, sino a enunciados, de distinta
naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden eh el mundo de
la realidad empírica. Dice Taruffo (op.cit.):
Los hechos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades
empíricas absolutamente independientes de la esfera de las
determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los
eventos del mundo real los que se «construyen», «definen» o
«identifican», porque éstos, por decirlo así, «suceden» de forma
absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las
valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en
función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a
hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente
complejos, inversiones de segmentos de experiencia o de sectores de la
realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio.
En este orden de ideas, lo fundamental es reconocer que los criterios que un
determinado sujeto usa para enunciar el hecho, ya que “el verdadero problema
concierne a la elección o al empleo de esos criterios, no a presuntas cualidades
intrínsecas de la enunciación y mucho menos de los sucesos empíricos que
constituyen su objeto” (Taruffo, 2002:113-114). Por tanto, la descripción de un hecho
es, pues, siempre relativa, convencional o contextual, tanto para los enunciaciones
normativas como para las calificaciones jurídicas de los hechos, en las que se da un
criterio de selección representado por la relevancia jurídica del hecho. “Esto es, del
hecho sólo importan los aspectos que corresponden a su respectivo esquema legal;
los otros aspectos, que también existen en el mundo real, no existen en el mundo
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jurídico simplemente porque no interesan desde el punto de vista del derecho”
(Taruffo, op.cit.).
Sin embargo, el reconocimiento de esta situación, implica el reconocimiento de
lo complejo que puede resultar fundamentar sentencias como las referidas al dolo
eventual. Existe muchas dificultades cuando se trata de distinguir entre hechos y
hechos hipotéticos (que no son más que enunciados sobre hechos, pero que no hay
posibilidad de verificar su realización) en la fundamentación de la sentencia. Puppe
(op.cit.) se pregunta ¿qué ocurre cuando un Tribunal reconoce un enunciado como
una afirmación fáctica que inherentemente no puede demostrar? Y esta pregunta es
fundamental por las situaciones que son complicadas para ser demostradas, es decir,
esas situaciones sutiles que hacen referencia a estados mentales. Puppe (op.cit.) lo
ejemplifica de la siguiente forma: El médico de turno en un hospital
negligentemente no reconoció la situación crítica de una paciente y por eso, no le
avisó al médico jefe. Debido a que este último luego se comportó a su vez
imprudentemente, el BGH revocó la condena del médico de turno por homicidio
imprudente fundamentado en que no se había probado que el médico jefe habría
llegado si hubiere sido informado por el médico de turno. ¿Cómo podría el Tribunal
de instancia haber probado esto?
A una situación como esta, se enfrenta la causa que se lleva contra un grupo de
médicos por la presunta comisión del delito de homicidio intencional a título de
dolo eventual. Dicha imputación se basó en que de acuerdo con la investigación, la
victima ingresó a las cinco de la tarde al centro de salud con una perforación
intestinal, y murió cinco horas después en espera de que una compañía de seguros
facilitara la clave a la clínica. El médico cirujano, se habría negado a intervenir
quirúrgicamente a la víctima, a pesar de que ésta llegó a la clínica referida de otro
centro de salud, con todos los informes médicos en los que se especificaba la
gravedad del cuadro clínico.
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En un famoso caso, en el cual se reprochó a los administradores de una
empresa no haber retirado un producto peligroso, sostiene Puppe (2013:10) que el
Tribunal rechazó la defensa que sostenía que debía probarse que precisamente
aquellos distribuidores donde los perjudicados habían adquirido el producto,
habrían cumplido el retiro y que no habrían vendido el stock disponible aún más
rápido, con la declaración que esto había sido comprobado por el Tribunal de
instancia y que el Tribunal de revisión estaba sujeto a ello. En este sentido, se
pregunta ¿Cómo podría el Tribunal del hecho haber establecido esto de modo
procesalmente correcto? En otra decisión, se destaca que el BGH advierte al Tribunal
de instancia no poner demasiadas exigencias a la prueba de que los encargados de
evitar el accidente lo habrían evitado si no hubiesen sido informados erróneamente.
Para Puppe (op.cit.) “Según el criterio de sentido empírico, la afirmación que
una persona determinada hubiese evitado un accidente, si hubiese sido informada
por otro conforme a deber, carece de sentido”. Ya que, en la medida en que no se
dispongan de leyes sobre cómo determinados sujetos se hubiesen comportado en
situaciones determinadas en las que nunca se han encontrado, no existe una
respuesta razonable a esta pregunta. En especial, dice Puppe (op.cit.), no puede
contestarse preguntando a la persona respectiva cómo se habría comportado. Pues
también esta persona solo puede especular al respecto. “Si la punibilidad de una
persona se hace depender de cómo otra persona se habría comportado de haberse
encontrado en una situación en la cual en realidad no se encontró, entonces debe
declararse siempre la inocencia del acusado”. Esta es una importante consideración,
pues, en el dolo eventual las decisiones se basan en lo que debió haber sucedido, de
cómo debió comportarse el agente, lo que comporta, por parte del juez, de colocar
en el agente situaciones que tal vez ni siquiera haya tomado en cuenta, asunto que
siempre critican con el constructo prohibido (pero muy usado de forma oculta) de la
analogía. Entendiendo por analogía “completar el texto legal, en forma que
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considere prohibido lo que no prohíbe o lo que permite, reprochable lo que no
reprocha o, en general, punible lo que no pena, basando la decisión en que prohíbe,
no justifica, reprocha o pena conductas similares o de menor gravedad, este
procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la
elaboración jurídica del derecho penal, porque la norma tiene un límite
lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra” (Zaffaroni,
2002:118)
Pero, en la fundamentación de la sentencia no solo se busca la identificación
del hecho, sino su valoración. Los enunciados sobre pueden entenderse siempre
como juicios de valor que se realizan sobre determinadas situaciones. Por tanto, a fin
de cuentas, en el proceso de formación de la decisión la dimensión determinante es
cómo se valora lo que resulta probado.
Los juicios de valor se distinguen semántica y metodológicamente de las
afirmaciones fácticas. Por un lado, los juicios de valor tienen la capacidad de
generalizarse, es más, deben ser generalizables. De allí, que los métodos
desarrollados para la fundamentación de enunciados jurídicos son aplicables a los
juicios de valor. Por otro lado, las afirmaciones fácticas con las cuales se fundamenta
un juicio de valor respecto de un hecho son parte integrante de ese juicio valorativo.
Y esto es muy relevante en las sentencias penales, como sostiene Puppe (2013:11)
La valoración de un hecho es (…) un enunciado general. Esta debe valer
para todos los hechos que son iguales en los criterios valorados. Ya que
una afirmación de valoración no es un enunciado de la experiencia,
puede extraer su validez solamente del Derecho. Es entonces un
enunciado jurídico, y cuando es establecido por el juez, un enunciado de
la creación jurisprudencial del Derecho. Valoraciones judiciales se
someten en consecuencia a la verificación de revisión jurídica. Pero toda
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valoración contiene un elemento personal irreductible. Por eso, un
enunciado valorativo nunca es correcto o falso. De ello surge un conflicto
entre dos principios del Derecho de revisión: por un lado, el Tribunal de
revisión debe analizar la sentencia de instancia solamente respecto de su
carencia de errores de Derecho (…), y enunciados valorativos no pueden
ser correctos o falsos en sentido estricto. Por otro lado, deben sin
embargo analizarse todos los enunciados jurídicos generales que el
Tribunal de instancia ha creado jurisprudencialmente, por ende, también
enunciados valorativos en relación a su validez.
Que exista esa determinación, por parte del que valora, es una cuestión que no
puede eliminarse, y de allí, la necesidad de la revisión; todo juicio de valor, es
relativo a un sistema de valores que se asume como base y contexto de valoración y
que constituye la premisa para una posible justificación del juicio de valor. “Los
sistemas de valores (…) son, obviamente, diversos, de forma que parece evidente que
la valoración implicada por la norma puede tener resultados distintos, aun siendo
idéntico el hecho determinado, en función del parámetro (…) de valoración que se
aplique(Taruffo, 2002:130)” . Y esto es muy frecuente, cuando se intenta realizar una
valoración, tanto del dolo como de la imprudencia, en sus distintas manifestaciones.
Al ser tan indeterminadas sus bases fácticas (su supuesto de acto) es el quien debe
concretar el evento con el fundamento normativo, lo que implica simplemente una
declaración. La sentencia de la Sala Constitucional 490 de 2011 es ejemplo de ello,
cuando simplemente asume, sin ningún criterio de evaluación y valoración, que el
dolo eventual por ser una construcción doctrinaria dentro del género dolo y este, a
su vez, encontrarse de forma general en el Código Penal, este es conforme a derecho.
En tal sentido, que la sentencia diga que el dolo eventual “es sencillamente
dolo” y que, lo que se busca es explicar con ese concepto es “una de las varias formas
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de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto
de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en
relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su
dimensión subjetiva”, no resuelve el problema de su valoración concreta, es decir, su
determinación bajo un conjunto determinados de criterios que indiquen de forma
aproximativa si se constató el comportamiento al que se califica como doloso de
forma eventual.
Considera, bajo este aspecto el investigador, que la Sala comete el error (muy
común en los jueces) de confundir, como argumenta Puppe (2013) que hay una
diferencia semántica medular entre afirmaciones fácticas y juicios de valor. Como se
ha visto, una afirmación fáctica puede ser verdadera o falsa y se fundamenta en la
medida en que se prueba. En contra, un juicio de valor puede ser plausible o no
plausible y se fundamenta en tanto se convence al participante en la comunicación
de su corrección, o sea, se le lleva a reconocer una regla general de valoración
subyacente a esa valoración. Esta no comprensión, que se lleva a cabo sobre
conceptos tan complejos como el dolo eventual, se debe a que la afirmación
realizada con el concepto, no se sabe, si es una afirmación sobre el hecho o una
valoración. Puppe extrae un ejemplo (implícito en la sentencia de la Sala
Constitucional 490 de 2011) de una sentencia del máximo tribunal de Alemania:
Según la jurisprudencia constante del BGH, el autor obra con dolo
eventual, cuando sabe que la realización del resultado típico es posible y
no tan lejana y lo aprueba o se conforma con la realización del tipo para
alcanzar el fin buscado. Acciones violentas extremadamente peligrosas
hacen suponer dolo eventual de homicidio. Atendido el elevado umbral
de inhibición en los delitos de homicidio, la aprobación del resultado de
muerte exige un análisis cuidadoso considerando todas las circunstancias
del caso concreto. En éste, la abierta peligrosidad para la vida de la forma
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de acción significa para la verificación del dolo eventual de homicidio
una circunstancia muy relevante. Además, deben incluirse en la
valoración conjunta de todas las circunstancias fácticas objetivas y
subjetivas la constitución psíquica del autor en la comisión del hecho así
como su motivación
Sobre esta posición, la profesora alemana dice, de forma jocosa, algo que
encuentra eco en la práctica venezolana: “Y pobre el Tribunal de instancia que no
escriba literalmente este texto en su sentencia”. En este sentido, lo fundamental en
la sentencia, como base medular, no es su fundamentación basada en la
conformidad a la estructura del ordenamiento jurídico, sino la fundamentación de
los criterios concretos, por medio de los cuales se constata que un hecho puede ser
configurado como dolo eventual.