Fuentes Formales Del Derecho
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DerechoAutor: Master Allan Arburola Valverde
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Presentación del curso
Con el término derecho designamos un conjunto de fenómenos sociales entre loscuales existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conductaobligatoria en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacciónsocialmente organizado.
En este curso se expondrán entre otros aspectos la definición de derecho, la fuentesdel derecho, los fines del derecho, el objeto y método del derecho, la aplicación y lainterpretación del derecho además de las ramas del derecho.
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1. Derecho. Definición [http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-definicion]
Con el término "Derecho" designamos un conjunto de fenómenos sociales entre loscuales existen unos elementos comunes: el tratarse de normas de conductaobligatoria en una comunidad y respaldadas por un mecanismo de coacciónsocialmente organizado. (Latorre, 1980, p. 35)
Por otro lado "Derecho" u "ordenamiento jurídico" se le define como el conjuntototal de las reglas o directivas a través de las cuales se prefigura la organización deun grupo social o partiendo de la cual se realiza dentro de un grupo social, unafunción de pacificación de conflictos y de satisfacción de pretensiones, recibeusualmente el nombre de "ordenamiento jurídico" (Diez-Picazo, 1983, p.162).
El Derecho es el orden normativo o institucional de las conductas humanasen sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relacionessociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, es elconjunto de normas que regulan la convivencia social y permite resolver losconflictos interpersonales. (En Derecho; http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho) Desde mi punto de vista el derecho es un conjunto de normas que regulan lasrelaciones entre los miembros de la colectividad.
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2. Derecho objetivo. Derecho subjetivo[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-objetivo-derecho-subjetivo]
Derecho objetivo y derecho subjetivo
El derecho en su sentido objetivo es un conjunto de normas. Tratase de preceptosimperativos-atributivos, es decir de reglas, que además de imponer deberesconceden facultades [...]. El derecho subjetivo es una función del objetivo. Este esla norma que permite o prohíbe; aquel permiso derivado de la norma.
El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo.
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3. Derecho. La teoría pura[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-teoria-pura]
La teoría pura del Derecho de Hans Kelsen
Esta teoría consiste en que se puede investigar la esencia del derecho, su estructuratípica, independientemente del contenido variado que ha tenido en las diferentesépocas y países. Esta es la teoría de una teoría general del derecho; es decir de unateoría que no se limita a un determinado orden jurídico o a una determinada normajurídica. Esta teoría tiene que precisar el método específico y el conceptofundamental con los cuales es posible describir y concebir cualquier tipo dederecho, de ésta manera proporciona la fundamentación teórica de todaconsideración que tenga por objeto un derecho o institución jurídica especial.(Kelsen, 1998, p. 8).
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4. Fuentes del derecho[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/fuentes-derecho]
Fuentes del derecho
Tarea fundamental del jurista es determinar que es derecho en cada caso concreto,que normas jurídicas y cuáles no lo son y también averiguar su contenido. Para elloa ninguna investigación filosófica sobre el Derecho en general, sin que le baste conaplicar los criterios que cada sistema establece para fijar cómo se producen lasnormas jurídicas y como pueden ser conocidas. Esta forma de manifestarse la normason lo que se denomina "fuentes del derecho" (Latorre, op.cit.p. 59)
Para el Profesor García Máynez, en la terminología jurídica tiene la palabra fuentetres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla en efecto, de fuentes formales, reales e históricas.fuentes formales, reales e históricas.
Por fuentes formales entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.Se denomina fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenidode tales normas.
El término fuente histórica, por último debe aplicarse a los documentos(inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto deleyes. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales delderecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. (García Máynez, 2000,p.51).
Desde mi perspectiva, las fuentes del derecho son aquellos medios de producciónde normas jurídicas y que inspiran o proporcionan la materia prima al legisladorpara la creación del derecho.
De acuerdo a lo anterior, las fuentes del derecho serían:
La ley. La costumbre. La jurisprudencia. Los principios generales del derecho. La doctrina.
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5. Derecho. La ley o norma jurídica y su estructura[http://www.mailxmail.com/...curso-derecho-conceptos/derecho-ley-norma-juridica-estructura]
La ley o norma jurídica y su estructura.
Para Angel Latorre, la palabra "Ley" tiene en el lenguaje jurídico diversossignificados. En su acepción más amplia, se usa como equivalente a Derecho, anorma jurídica en general.
En una acepción más restringida, ley significa, como ya se ha indicado varias veces,norma jurídica impuesta autoritariamente por el Estado. En su sentido más limitado,con ésta palabra se designa sólo un determinado grupo de esa norma dictada por elEstado. (Latorre, op.cit. pág 61)
Entre las clases de normas jurídicas, se tienen las siguientes:
-Órdenes o prohibiciones de hacer algo, respaldada por la amenaza de una sanción,es decir de un mal con que conmina al que la infrinja. [...] En estos casos cadanorma se descompone en realidad en dos: la que ordena o prohíbe y la queamenaza con la sanción al que no cumpla aquella orden o prohibición. Se prohíbematar y se amenaza al que mate con una pena de determinados años de prisión.(Latorre, op.cit, pág. 17).
- Otras autorizan a hacer algo; conceden facultades o poderes a quién se encuentreen determinadas circunstancias para que los utilicen dentro de ciertos límites a sualbedrío; poner a disposición de los particulares medios legales para que realicenfines prácticos por ellos deseados. El derecho aparece ahora, no con su fazimperativa y sancionadora, sino bajo su aspecto instrumental, al servicio de losciudadanos como un conjunto de disposiciones que sirven de cauce ayuda y límite allogro de nuestros deseos, a nuestra libre actividad, el desarrollo de nuestrapersonalidad. (Latorre, op.cit. p.18)
En cuanto a la estructura, ésta presenta dos partes claramente distintas. La primeraparte puede denominarse supuesto de hecho. La segunda parte recibe usualmenteel nombre de consecuencia o efecto jurídico. El supuesto de hecho de la normajurídica constituye una previsión o una anticipación hipotética respectos de unaposible o incluso probabilidad realidad futura en cuanto mentalmente imaginada oidealmente prefigurada. [...] El supuesto de hecho, dado que la norma trata deregular de modo igual, casos iguales, está formulado con cierta abstracción y conuna cierta generalidad. No alude a un acontecimiento particularizado o un hechocompletamente determinado, sin que hace referencia a todos los acontecimientos ohechos que posean unas determinadas características y que pertenezcan a undeterminado tipo. Hay pues una tipicidad normativa. El supuesto de hecho es unarealidad futura anticipadamente prefigurada. Sin embargo tiene su base enanteriores experiencias, en realidad pretéritas. Se prefigura idealmente un hechocomo supuesto de una norma, porque con anterioridad este mismo hecho u otrosimilar se ha presentado ya y han adquirido un carácter problemático. [...] Elsupuesto de hecho de la norma describe mediante unas prefigurada intelectual, larealidad futura y posible, pero lo hace casi siempre utilizando un desempeño de loque forman parte las experiencias existentes respecto de las pretéritas.(Díez-Picazo, op.cit. págs. 62-63) El segundo elemento de la norma es la consecuencia jurídica. La norma trata, se dice de ligar a un supuesto de hecho (Si es
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A) una determinada consecuencia jurídica (debe ser B).
La consecuencia jurídica se ha dicho también, no pertenece al mundo de lafacticidad o de la realidad, sino al mundo de la "normatividad". Producido elsupuesto de hecho, la consecuencia jurídica no adviene sin más en el mundo de larealidad. [...] Las nuevas situaciones que la norma prevé son denominados "efectosjurídicos". [...]. El efecto jurídico o sanción es una situación nueva que aparece trasla comprobación y la valoración de la situación anterior. La idea de castigo insita enla idea de sanción, no cambia la médula del problema. Si se castiga es porque haexistido una reclamación de castigo. Esta reclamación del castigo puede ser más omenos difusa y recibir una concreción mayor o menor entre los individuos o losgrupos sociales. En principio, en la sanción, hay siempre inseparablemente unidosuna satisfacción que se da a algunos y la imposición de una condena a otro u otros.(Díez Picazo, op.cit. pág 64-66)
Las normas jurídicas, los usos sociales y las normas morales. Cuando se hacereferencia a los usos sociales y normas morales, deben entenderse como otrasreglas de conducta que ordenan las actuaciones humanas.
Las normas jurídicas las crean, las modifica, las deroga y las impone el Estado.
Todas las otras categorías de normas aparecen al margen suyo y las presiones parahacerlas cumplir o las consecuencias de su incumplimiento no emanan del poderpúblico, sino que siguen otros derroteros. (Latorre, op.cit,p.23)
A continuación veremos las otras reglas de conducta.
Los usos sociales Los usos sociales son las prácticas generalmente admitidas enuna comunidad o en algunos sectores. Varían según las épocas y los países, pero engeneral son numerosísimos. La mayor parte de nuestros actos están sujeto a ellos.La forma de vestir, de comportarse con los demás, incluso de ordenar la mayor partede los aspectos de nuestra vida, viene determinada por tales usos, cuya importanciapor un análisis real de la vida es enorme. Su parecido y sus conexiones con lasnormas jurídicas son también grandes. Ciertos usos sociales son más respetados yestimados que bastantes normas jurídicas. Ha habido casos en que un uso hadurado siglos contra toda clase de prohibiciones jurídicas, morales y religiosas. Tales el caso del duelo o desafío que solo ha desaparecido en los últimos cincuentaaños, y más por la evolución de las costumbres y de la mentalidad que por efecto dela legislación que lo prohibía. También propina que es un mero uso social y, sinembargo ha resistido victoriosamente a no pocos esfuerzos por que diversasrazones se han hecho para acabar con ella. (Latorre, op.cit.p.24)
En cuanto al contenido de los usos sociales tampoco existe una diferencia muy claracon el que presentan a veces las normas jurídicas. En muchos casos coinciden unosy otros. Así el no robar, además de un precepto jurídico es un uso social, salvo enciertos círculos (los delincuentes habituales). Por otra parte, los usos proporcionanen bastantes ocasiones la materia prima con la que se forman las normas jurídicas.[...]. A menudo los usos sociales son impuestos por una presión de la comunidad ysu inobservancia va acompañada de sanciones que pueden ser muy eficaces:expulsión del grupo social en que vive, reprobación más o menos pública ygeneralmente este tipo de sanciones es a veces más temido que el jurídico hasta elpunto de que esos usos sociales en contra de la ley, como el duelo, eran observadossobre todo por la descalificación social que llevaba aparejada el no someterse a ellosy que se prefería evitar, aun a costa de arrastrar la pena de la ley. (Latorre, op.cit.p.25)
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Las normas morales Las normas morales son aquellas que gobiernan la vidaíntima del hombre. Las normas de moralidad no amenazan con la aplicación demedios exteriores de coacción; no hay garantías externas de ejecución forzosa desus postulados. La garantía de su cumplimiento queda exclusivamente en el almadel individuo de que se trate. Su sola autoridad está basada en el convencimiento deque indican la línea de conducta recta. Lo que da por resultado el cumplimiento delas normas morales no es la coacción física exterior, ni las amenazas, sino laconvicción íntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, anuestra rectitud, a nuestra conciencia (Bodenheimer, 1997, p.97) La norma moralsupone la conciencia de un deber, de una conducta que hemos de observar. Suinfracción lleva aparejada el reproche moral, es decir, el juicio de que no se hahecho lo que debía, de que esa conducta es "mala". Muchas normas morales sontambién jurídicas, como no matar o no robar. (Latorre, op.cit,p.26)
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6. Derecho. La costumbre[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-costumbre]
La costumbre
La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas ycuya importancia doctrinal e histórica es considerable. [...]. Desde el punto de vistajurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social yconsiderada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso opráctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que lacomunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea unaresponsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. [...]. Lacostumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrollamajestuosamente en una evolución lenta y casi imperceptible, según creía ladoctrina tradicional, sin que puedan ser también una fuente dinámica y querepresenta una fácil adaptación a los cambios sociales que experimenta unacomunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel usoimplantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamenteobligatoria; es el derecho nacido consuetudinariamente (Dasquier, citado por GarcíaMáynez, op.cit, p. 61).
El derecho consuetudinario posee dos características:
1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más omenos largo; y
2. Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que lapractican le reconocen obligatoriedad.
De acuerdo con la llamada teoría "romano-canónica", la costumbre tiene doselementos, subjetivo uno y objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que eluso en cuestión es jurídicamente obligatorio, y debe por tanto, aplicarse; elsegundo, es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder. Laconvicción de la obligatoriedad de la costumbre implica la de que el poder públicopuede aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptosformulados por el legislador. (García Máynez, op.cit, p. 62.)
Por otro lado se conocen tres formas de costumbre jurídica:
1. Delegante. 2. Delegada. 3. Derogatorio.
La costumbre delegante se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita seautoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se hayaentonces supra ordinada a la ley. El derecho consuetudinario delegado se dacuando en aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución dedeterminadas controversias. En tal hipótesis, la costumbre hallase subordinada alderecho escrito. Finalmente la costumbre derogatoria es aquella en que lacostumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales.(Heinrich, citado por García Máynez, op.cit. p. 65).
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7. Derecho. La jurisprudencia[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-jurisprudencia]
La jurisprudencia
La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. Una de ellas equivale aciencia del derecho o teoría del sistema jurídico positivo. En la otra, sirve paradesignar el conjunto de principios y doctrinas contenida en las decisiones de lostribunales. (De Diego, 1925, págs. 46-57).
La doctrina establecida en los tribunales en sus sentencias (jurisprudencia como escostumbre llamarla) no es hoy en nuestro derecho, ni en los sistemas continentaleso inspirados en ellos, fuentes autónomas de Derecho, al menos en teoría. En lossistemas anglosajones, en cambio, las decisiones de los tribunales forman la fuentemás significativa del Derecho. También históricamente el Derecho creado por losjueces tuvieron gran importancia. Pero un conjunto de factores hizo que a raíz de la Revolución Francesa, se produjera una fuerte reacción contra la admisión de lajurisprudencia como fuente del derecho. La supremacía total de la ley que proclamala revolución y el dogma de la separación de poderes hacen que se asignen a losjueces únicamente la misión de aplicar la ley, mientras que su creación quedereservada al Poder Legislativo. (Latorre, op.cit, p. 78-79)
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8. Derecho. Los principios generales[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-principios-generales]
Los principios generales del Derecho
Por principios generales del Derecho se entienden los enunciados generales a losque se subordina un conjunto de soluciones. No de confundirse con las normasjurídicas, por amplias que éstas sean. Tanto las normas como los principios songenerales, pero una norma jurídica se establece para un número indeterminado deactos o de hechos y sólo rige para esos actos o hechos. Un principio en cambiocomporta una serie indeterminadas de aplicaciones. Puede decirse así que las reglasjurídicas son aplicaciones de los principios, a no ser que establezcan excepciones aellos. Los principios son en consecuencia, los fundamentos mismos del sistemajurídico, a partir de los cuales se despliega todo el aparato de normas. (Latorre,op.cit, p. 77)
Los principios generales son los enunciados normativos más generales que sihubiesen sido integrados al ordenamiento jurídico, en virtud de un procedimientoformal, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otrosenunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido deun grupo de ellos. Estos principios son utilizados por los jueces, legisladores, loscreadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legaleso para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
(En Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Principio_generales_del_Derecho.)
(Los principios generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidenciaimportante en las normas del ordenamiento, siendo éstas las siguientes:
1. La función creativa: antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debeconocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2. La función interpretativa: implica que al interpretar la norma, el operador debeinspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integrativa: significa que quién va a colmar un vacío legal, debeinspirarse en los principios para que el derecho se convierta en un sistemahermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que la aplicación del derechoopera una u otra.
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9. Derecho. La doctrina jurídica[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-doctrina-juridica]
La doctrina jurídica
Podría definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados más omenos científicos, frecuentemente con la pretensión de posesión de validez general.En el ámbito jurídico, doctrina significa el conjunto de opiniones efectuados en lainterpretación de normas por los conocedores del derecho y forma parte de lasfuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.
La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en susescritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconocesólo el rango de medios auxiliares para la determinación y comprensión de lasnormas jurídicas, pues los juristas
Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carácter científico que losjuristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico desistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas yseñalar las reglas de su aplicación. Como la doctrina representa el resultado de unaactividad especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerzaobligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda influencia quesus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas(García Máynez, op.cit, p. 76)
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10. Derecho. Los fines del derecho[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-fines-derecho]
Fines del derecho
Entre los fines del derecho, se tienen los siguientes:
- La paz. - La seguridad jurídica. - La justicia.
La paz
El derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurranhabitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido con la agresiónde los demás. El derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Unsistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho queno persiga aquella finalidad. (Latorre, op.cit, p. 39).
La seguridad jurídica
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto deintereses de la persona humana que se consideran básicos para una existenciadigna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: laconcepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberalconsidera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente alEstado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que elejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas queaseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo quecaracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, esesa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidosal ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sinocomo verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto queéste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. Laseguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial yla razón de ser del Estado de Derecho.
La justicia Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización dela justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes sonlas mismas, sean tratadas en forma idéntica (Bodenheimer, op.cit, p. 56). Para Platónsi partimos del supuesto de que habrá siempre diferencias y desigualdadesnaturales entre los hombres, es posible constituir un orden social que tome encuenta esas diferencias y desigualdades y haga de ellas la piedra angular del edificiosocial. Un orden social de este tipo es el que contemplaba Platón en su Repúblicaideal. Platón profundamente convencido de la desigualdad natural de los hombres, ala que consideraba como una justificación de la existencia y reconocimiento de lasclases sociales. (Bodenheimer, op.cit, p. 61).
De acuerdo con Aristóteles, la justicia exige que los iguales sean tratados de igualmanera, lo que significaba que los bienes de este mundo deben ser distribuidossiempre entre los ciudadanos proporcionalmente al mérito; significa también que elDerecho debe mantener esta justicia distributiva de bienes en contra de toda clasede violaciones. Correspondiendo ésta doble función a la justicia, según Aristóteles
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dos clases de justicia: denomina a la primera justicia distributiva. Corresponde allegislador y consiste en asignar derechos públicos y privados a los ciudadanosconforme al principio de igualdad.
Cada individuo debe recibir lo que se le debe en virtud de su contribución al biencomún. Deben darse cosas iguales a los iguales y cosas desiguales a personasdesiguales, midiendo a todas las personas con arreglo a su mérito. La igualdadlograda por la justicia distributiva es así una igualdad relativa proporcionada y noabsoluta. La segunda especie es justicia es la retributiva o correctiva. Suponiendoque se ha hecho una distribución de derechos, recompensas y cargos entre losciudadanos por vía legislativa, es función del Derecho garantizar, proteger ymantener la distribución realizada contra posibles ataques ilegales.
Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de lacomunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributivarestaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía ocompensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva,aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad.(Bodenheimer, op.cit, p.64-65.)
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11. Derecho. El objeto y métodos[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-objeto-metodos]
El objeto y métodos del Derecho
A continuación se expondrán las principales corrientes que abordan el objeto ymétodo del derecho, que son:
- El positivismo.
- El iusnaturalismo.
- Las concepciones sociológicas del Derecho.
El positivismo
Para el positivismo el jurista en su análisis debe limitarse al Derecho tal y como estápuesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener encuenta las implicaciones de las normas en la realidad social. El derecho entendidocomo sistema y nada más esto, ha de ser su tema de estudio. Dentro delpositivismo, se tiene a uno de los más connotados representantes de ésta corrienteque es Hans Kelsen.
El propósito de Kelsen a través de su teoría fue establecer las condiciones previas atodo análisis jurídico concreto y no la sistematización y el conocimiento de underecho positivo determinado. La teoría pura es, en efecto una teoría general delderecho que pretende dar una respuesta a la pregunta que se ha formulado desdeun principio: ¿Qué es el Derecho y cuales deben ser los métodos para su estudio?
Kelsen parte del mismo punto de vista de los positivistas tradicionales: el análisisdel Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor ético-político yde toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómenoautónomo cuyo conocimiento es el objeto de las ciencias jurídicas como quehacerintelectual distinto de la ética y de las ciencias sociales. (Latorre, op.cit, p.140.)
El iusnaturalismo
Es un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como común denominadorla creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración conarreglo a un sistema superior de normas o principios que se denomina precisamente"Derecho Natural". Estas valoraciones forman parte, según los iusnaturalistas, de latarea del jurista, que no debe limitarse al análisis del Derecho existente, sino que hade plantear como un aspecto esencial de su trabajo científico, el aspecto ético delderecho. (Latorre, op.cit.p. 146-147).
En la teoría del Derecho Natural toda persona adquiere sus derechos naturales alnacer, estos serían por tanto inherentes y se fundamentarían en la dignidad de lapersona, derechos que una sociedad juridicamente organizada deberá siemprerespetar en el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho.
Los derechos naturales son:
- Universales. - Inalienables.
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No obstante, no puede sostenerse que sean absolutos, ya que en ocasiones puedencolisionar con otros derechosde la misma naturaleza.
Las concepciones sociológicas del Derecho
Las concepciones sociológicas del Derecho coinciden frente al positivismo esdefender la necesidad de que el estudio del Derecho tenga en cuenta en formafundamental su incidencia en la realidad social en que opera. El sociologismojurídico mantiene dos grandes líneas de pensamiento: la más radical considera quela labor del jurista es el análisis del derecho como fenómeno social tal y como se daen la realidad.
Esta labor no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha deconsistir en la descripción objetiva de ese fenómeno social.
Se está en el campo del puro positivismo sociológico. [...]. Por el contrario la líneamás moderada del sociologismo jurídico mantiene el principio de que el Derecho esun intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados y de que latarea del jurista es tener en cuenta junto a esos fines del Derecho, la forma en quese cumple en la realidad social o la manera en que se podrá cumplir máseficazmente. El análisis sociológico es así un auxiliar imprescindible para lograr queel Derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, en forma decisiva, en lasfunciones del jurista.
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12. Derecho. La interpretación jurídica o del derecho[http://www.mailxmail.com/...curso-derecho-conceptos/derecho-interpretacion-juridica-derecho]
La interpretación jurídica o del derecho
De previo a ver el concepto de interpretación de la ley, es importante tener a la vistaun concepto del significa interpretación. Interpretación es desentrañar el sentido deuna expresión. Se interpreta las expresiones, para descubrir lo que significa. Laexpresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación. A continuaciónveamos algunas definiciones de interpretación jurídica.
Por interpretación jurídica o del derecho, debe entenderse aquella actividad dirigidaa reconocer y a reconstruir el significado que se ha de atribuir en la órbita de unordenamiento jurídico a formas representativas que son fuentes de valoracionesjurídicas o que constituyen el objeto de tales valoraciones. Estas "fuentes devaloraciones" son normas jurídicas o preceptos subordinados a las normas, puestosen vigor en virtud de una adecuada competencia normativa. El objeto de lasvaloraciones jurídicas son declaraciones o comportamientos que se desenvuelven enel campo social y que están sometidos al derecho en cuanto que posean relevanciajurídica, según las normas y los preceptos en vigor. (Betti, citado por Díez-Picazo,op.cit, p.227.)
Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley apareceante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto designos escritos sobre el papel, que forman los "artículos" de los códigos, lo que seinterpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, susignificación. De acuerdo a lo anterior, se tienen tres tipos de interpretación a saber:
1. Interpretación auténtica: es aquella en la cual el legislador mediante una leyestablece en qué forma ha de entenderse un precepto legal.
2. Interpretación judicial: es la que realiza un juez que interpreta un precepto, afin de aplicarlo a un caso concreto.
3. Interpretación doctrinal o privada: es aquella que realiza un abogado oparticular.
La interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí misma(comprendedor) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legisladoro explicar el sentido de una disposición. (Cabanellas, 1994, p.472)
A continuación se expondrá la clasificación de los tipos de interpretación del autorFranco de la Cuba, en los siguientes términos:
1) La interpretación doctrinal: Es aquella practicada por los teóricos, juristas ojurisconsultos, tratadistas, estudiosos del derecho, doctrinarios y en general a todosaquellos que se dedican a la ciencia del derecho. También se le denomina a éstetipo de interpretación como científica.
2) La interpretación judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales para emitirsus decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en loscuales ésta interpretación queda plasmada.
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3) La interpretación auténtica: Es la realiza por el propio autor de la norma; se dicetambién es que la efectuada por el legislador o mejor dicho por el Poder Legislativo,en el entendimiento que éste es al autor de la norma, y de ahí que éstainterpretación se le denomine interpretación legislativa.
Siguiendo con los puntos de vista del anterior autor, se señala los diversos tipos deinterpretación sobre los alcances de la misma:
a) La interpretación declarativa (o estricta)
Esta clase de interpretación es la que se asigna a la norma un alcance determinado odelimitado, es también conocida como interpretación estricta y se presenta cuandoal interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma limitándose aaplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ellas.
b) Interpretación modificativa
Es la que enrumba el alcance de la norma cuando a lo que pretende el legisladorésta ha sido expresada con excesiva estrechez en cuyo caso deberá efectuarse unainterpretación extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deberá efectuarseuna interpretación restrictiva.
c) La interpretación extensiva
En ésta interpretación el operador o interprete lo que hace es extender el alcance dela norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerarse quehabrá sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar talessupuestos.
Para efectos de efectos de aplicar la interpretación extensiva, se siguen lossiguientes procedimientos a saber:
- Argumento a contrario: consiste en reformular una norma a su sentidocontrario, para solucionar los casos imprevistos.
- Argumento a pari: consiste en referir el caso no previsto, la mismaconsecuencia que el previsto por identidad en razón entre ambas hipótesis.
- Argumento a fortiori: se da cuando los hechos constitutivos de la hipótesis deuna norma son más claros y evidentes en situaciones no comprendidasexpresamente por aquella (si la ley permite lo más, permite lo menos; si prohíbe lomenos, prohíbe lo más).
d) La interpretación restrictiva Es aquella que se restringe al alcance de la normaapartando de ella determinados supuestos que se encontrarían incluidos de acuerdocon la redacción, pero se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlasdentro de ésta. (En interpretación de las normas jurídicas:
( http://www.elprisma.com/apuntes/derecho/interpretaciondelasnormasjuri)
Finalmente siguiendo a Franco de la Cuba, se señalan los diversos métodos deinterpretación:
Método gramatical
Es aquel mediante su utilización se persigue descubrir el significado y sentido de lanorma a través del estudio y análisis de su propio texto. Método lógico Es aquel
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que se utiliza los razonamientos de la lógica para alcanzar el verdadero significadode la norma.
Método sistemático
Es aquel introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino queresponde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en elque, conjuntamente con otras normas se encuentran vigentes; que por tanto siendoparte de éste sistema y no pudiendo desafinar no rehuir del mismo, el significado ysentido de la norma podría ser obtenido de los principios que la inspiran esossistemas; principios y consiguiente significados y sentido que incluso pueden seradvertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema.
Método histórico
Se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas desus autores al concebir los proyectos, los motivos y emisión de la ley, informes,debates, etc. Método teleológico Es el que pretende llegar a la interpretación de lanorma a través del fin de la misma, buscando su espíritu, que es la finalidad por lacual la norma fue incorporada al ordenamiento jurídico.
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13. Derecho. La aplicación[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-aplicacion]
La aplicación del derecho
Para cumplir su razón de ser, se dice, el derecho debe realizarse, esto es, hacersereal, incorporándose a la vida social. Desde el punto de vista tradicional, el conjuntoo actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictadosde las normas jurídicas, se configura y se define como "aplicación del derecho". Sehabla de "aplicación" porque en ésta serie de actividades o de operaciones, elderecho, las normas se presentan como un prirus ya dado, que asume el carácter deun factor determinado, mientras que la sentencia o la decisión del caso concretoaparecen determinadas por ellas. (Diez-Picazo, op.cit, p. 208-209).
A continuación se expondrán las cuatro fases o etapas por medio de la cual laaplicación del derecho conduce a la decisión o a la solución del concreto conflictode intereses planteado.
1) Se procede a la selección de la norma sobre la cual la operación judicial se va aproducir. Esta labor exige, ante todo, la búsqueda y captura de la norma a través delconjunto del material normativo. Exige además la atribución de una carga desentido a dicho material y, por último, la exclusión de la aplicación de otra posiblenorma.
2) El juez o el aplicador del derecho debe fijar los hechos concretos sobre loscuáles está operando, es decir debe constatarlos y describirlos.
3) Será necesario llevar a cabo un contraste entre el caso, tal y como ha quedadodescrito, y el supuesto general de la norma jurídica, cuya aplicación se pretende.
4) Finalmente será necesario fijar el sentido y el alcance de las consecuenciasestablecidas en la norma. (Diez-Picazo, op.cit, p. 212-213).
Por otro lado se ha sostenido dos momentos para la aplicación del derecho:
1) La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de una norma;
2) La atribución o imputación de las consecuencias normativas a determinadaspersonas.
El proceso de aplicación que se ha descrito supone la previa determinación de lanorma que se va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concretosignifica que ésta se encontraba prevista ya en aquella. Pero tal cosa no siempresucede. De aquí que, cuando se pretende establecer, si un cierto hecho tiene o noconsecuencias normativas, lo primero que debe hacerse es buscar la normaaplicable al mismo. La operación intelectual que en tal caso suele efectuarse consisteen generalizar el hecho en cuestión o, lo que es igual concebirlo abstractamentepara investigar después si dentro de un ordenamiento jurídico determinado existealguna norma que lo prevea. (García Máynez, op.cit, p. 321).
Finalmente es importante tener presente que el razonamiento para la aplicación delos preceptos del derecho es de tipo silogístico. La premisa mayor está constituidapor la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto deaquélla y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las
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consecuencias jurídicas.
Ejemplo: Premisa mayor: Al que comete el delito de falsificación de moneda, se leaplicarán de seis meses a cinco años de prisión, y multa de cien a tres mil pesos.
Premisa menor: x ha cometido el delito de falsificación de moneda;
Conclusión: debe aplicarse a x de seis meses a cinco años de prisión y multa de ciena tres mil pesos. (García Máynez, op.cit, p. 321).
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14. Derecho. Las lagunas y el método analógico[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-lagunas-metodo-analogico]
Las lagunas del derecho y el método analógico
La expresión "laguna" es usualmente empleada, por supuesto en sentido metafórico,para aludir a los posibles vacíos o huecos normativos. [...]. Se trata con ello, antetodo, de constatar la insuficiencia de las leyes, y en general de los textos, pararesolver la totalidad de los problemas o conflictos que pueden plantearse.
La "laguna" es ante todo, una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley, que seanexactamente aplicable al punto o tema controvertido. (Diez-Picazo, op.cit, p.279-280).
Por otro lado se define las lagunas de la ley como aquellas zonas vacías, para la quela ley no ha previsto norma alguna. [...].
La primacía absoluta de la ley y las deficiencias de estas fuentes subsidiarias hacenque el intérprete; sino encuentra la ley exactamente aplicable al punto controvertido,intentando remediar su ausencia construyendo una norma sobre los elementos queda la ley misma. Es el famoso método de la analogía que juega un papel destacadoen la aplicación del derecho. Se basa la analogía en entender que de una normalegal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios aplicables a casos que noestán previstos en la ley, ni siquiera en forma implícita, pero por presentar unasemejanza sustancial con los contemplados en los textos legales deben tener lamisma solución. La dificultad de éste método estriba, como puede verse, no sólo enhallar los principios a aplicar, sino muy especialmente en apreciar la semejanzaentre el caso nuevo que se presenta y los contemplados en la ley. [...]. La analogíano es sólo, ni quizás es primordialmente un ejercicio lógico, sino que el juez ha devalorar el conjunto de circunstancias que se dan en el caso concreto. (Latorre, op.cit,p. 99-100).
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15. Derecho. Las ramas[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-ramas]
Las ramas del derecho
Las distintas ramas del derecho se agrupan tradicionalmente en dos grandesbloques:
- Derecho Público.
- Derecho Privado.
El Derecho Público se caracteriza porque en él existe un ejercicio del poder delEstado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organización y la actividaddel Estado y demás entes públicos y sus relaciones como tales entes públicoscon los particulares.
El Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, es decir aquellas enque ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal. Las relaciones deDerecho Público son particulares, se caracterizan porque en ellas existe unasituación de desigualdad entre las partes: de un lado, el órgano público revestido deimperium; por otra, el simple particular que ocupa una posición inferior ysubordinada. Por el contrario, en las relaciones de Derecho Privado, todaintervención son iguales al menor jurídicamente. No hay en ellas una relación desubordinación, sino de coordinación.
A continuación se expondrán las diversas ramas del derecho en el entendido que seusan conceptos muy elementales para facilitar aún más su comprensión.
Derecho Penal: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitivadel Estado, asociando hechos estrictamente determinados por la ley, comopresupuesto, una pena o medida de seguridad o corrección como consecuencia, conel objeto de asegurar los valores elementales sobre los cuales descansa laconvivencia humana pacífica.
Derecho Procesal: es la rama del Derecho que tiene por objeto regular laorganización y atribución de los tribunales de Justicia y la actuación de las distintaspersonas que intervienen en los procesos judiciales.
Derecho Procesal Penal: es el conjunto de normas que regulan cualquier procesode carácter penal, desde su inicio hasta su fin; la actividad de los jueces y la ley defondo en la sentencia. Tiene como función investigar y sancionar (en caso de así searequerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstanciasparticulares en cada caso.
Derecho Procesal Civil: es una rama del derecho Procesal que regula la actuaciónante los tribunales para obtener la tutela de los derechos y asuntos de naturalezacivil o mercantil.
Derecho Procesal Administrativo: es una rama del Derecho administrativo, quetiene por objeto regular la organización y atribuciones de los tribunales de Justicia ylas actuaciones de las distintas personas que intervienen en los proceso judicialesen la materia de Derecho Administrativo, entendiendo por tales las que enfrentan aparticulares con la administración del Estado o a diferentes administraciones en sí.
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Derecho Procesal laboral: es una rama del Derecho Procesal que se ocupa de losconflictos laborales, ya sean individuales o colectivos que surgen en los procesos enmateria de trabajo y seguridad social, sea entre empresarios y trabajadores sobre elcontrato de trabajo o respecto a prestaciones de seguridad social entre elbeneficiario y la administración.
Derecho constitucional: es una rama del Derecho Político, cuyo campo de estudioincluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Es materia deestudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechosfundamentales y la regulación de los poderes públicos.
Derecho Internacional: es el conjunto de principios y normas que regulan lasrelaciones de los Estados y otros sujetos de derecho internacional y sonrepresentados por su servicio diplomático.
Derecho Internacional Privado: es aquella rama del Derecho que tiene comofinalidad disminuir conflictos de jurisdicción internacional; conflicto ley aplicable ylos conflictos de ejecución y determinar la condición jurídica de los extrajeros.
Derecho del trabajo: el derecho laboral (también llamado Derecho del trabajo oDerecho Social, es una rama del Derecho cuyos principios y normas jurídicamentetienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y por cuenta ajena.
Derecho Civil: es el conjunto de normas jurídicas y principios que regulan lasrelaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto físicas comojurídicas de carácter privado y público, o incluso entre las últimas, siempre queactúen desprovistas de imperium.
Derecho mercantil ( o Derecho Comercial): es el conjunto de normas relativas a loscomerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmentecalificados como tales y a las relaciones de éstos; en términos amplios, es la ramadel Derecho que regula el ejercicio del comercio.
Derecho tributario: conocido como derecho fiscal, es una rama del Derecho Públicoque estudia las normas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario conel propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar elgasto público en aras de la consecución del bien común.
Derecho financiero: es una rama del Derecho Público que se ocupa de ordenar losingresos y los gastos públicos normalmente previstos en el presupuesto general delEstado.
Derecho Administrativo: es el conjunto de normas jurídicas que regula laorganización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en susrelaciones entre los particulares y otras Administraciones Públicas.
Derecho ambiental: es un conjunto de reglas que resuelven problemas relacionadoscon la conservación y protección del medio ambiente y de la lucha contra lacontaminación.
Derecho minero: es el conjunto de normas jurídicas las concesiones exclusivas paraexplorar o explotar las sustancias generales que son de aprovechamiento decualquier persona, regulando tanto en su constitución, naturaleza, ejercicio yextinción; así como alguno de los actos, contratos y litigios que se refieran aél.
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Derecho agrario: es el orden jurídico que rige las relaciones entre los sujetosparticipantes en la actividad agraria a con referencia a objetos agrarios y con el finde proteger los recursos naturales, renovables, fomentar la producción agropecuariay asegurar el bienestar de la comunidad rural. (Vivanco, 1967, vol. 1)
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16. Derecho. Literatura consultada[http://www.mailxmail.com/curso-derecho-conceptos/derecho-literatura-consultada]
Literatura consultada
Bodenheimer, E (1997) Teoría del Derecho. Santa fé de Bogotá, Colombia.
Cabanellas de Torres, G (1994) Diccionario enciclopédico de Derecho usual.Editorial Eliasta. Vigésima tercera edición, Buenos Aires, Argentina.
Díez-Picazo, L (1983) Experiencias jurìdicas y teoría del derecho. Editorial Ariel,Barcelona, España.
García Máynez, E (2000) Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrúa.México.
Latorre, A (1983) Introducción al Derecho. Editorial Ariel, Barcelona, España.
Vivanco, A (1967) "Teoría del Derecho Agrario" Vol.1, Librería Jurídica, La Plata.
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