Bioética – Protección de la persona

De « absoluto » a relativo: los avatares del principio de dignidad en la jurisprudencia ética del Comité Consultivo Nacional de ética

El respeto de la dignidad humana: Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia (CCNE) declaraciones

Rodolphe Bourret (Doctor de Universidades, Director General Adjunto, Director de Investigación e innovación del Centro Hospitalario Regional Universitario CHRU de Montpellier), François Vialla (Profesor de derecho privado en la Universidad de Pau et  des  Pays  de   l’Adour,  director  del  Centro  Europeo  de  Estudios  y  de  investigación  derecho y salud UMR5815, Universidad de Montpellier), Éric Martinez (Doctor en derecho, Director de Negocios Jurídicos, director adjunto de la investigación y la innovación del Centro Hospitalario Regional Universitario CHRU de Montpellier) Carlos Eduardo Osorio Forero (Abogado, especialista en derecho médico, estudiante de Master II Derecho y Gestión de Establecimientos de Salud, Sociales y Médico Sociales de la Universidad de Montpellier 1, practicante en la Estructura Federativa de Investigación del Centro Hospitalario Regional Universitario CHRU de Montpellier)

Dirección de Negocios Jurídicos CHRU de Montpellier, 34295 Montpellier cedex Francia

Resumen:

El respeto a la dignidad de la persona humana tiene implícito el sello de su naturaleza pluridisciplinaria: Presente en las diferentes fuentes del derecho, el respeto a la dignidad aparece como una noción en plena evolución. Señalado como derecho objetivo,   “principio   cardenal”   o   “de   matrices”,   la   dignidad   de la persona humana debe ser conciliada con otros derechos fundamentales, en particular con el derecho a la libertad. Lo anterior, dado que sus manifestaciones jurídicas, lo aproximan a los derechos subjetivos. Es así, el Comité Consultivo Nacional de Ética (C.C.N.E) ha contribuido a forjar el concepto de respeto a la dignidad de la persona humana a lo largo de sus decisiones1.

Palabras clave: Dignidad, Comité Consultivo Nacional de Ética

1 V.  “Las  grandes  decisiones  del  Comite  Consultivo Nacional  de  Ética”,  bajo  la  dirección  de  F.  Vialla    y  E.  Martínez,  L.G.D.J  Lextenso  ediciones,  2013,  páginas  35  y  S.        “La  dignidad”

En efecto, el Comité ha hecho de la noción de dignidad2, un principio eminente, situado en la parte superior de la jerarquía de los principios éticos, sin embargo, la frecuencia  del  empleo  de  este  término  en  la  “jurisprudencia  ética”  del  Comité no ha dado lugar a una definición clara de este concepto, sobre el cual aún no existe un consenso en la sociedad3.

Es cierto que la naturaleza pluriforme del concepto de dignidad, cuyos fundamentos son teológicos, filosóficos, y éticos, antes que jurídicos4, se relaciona con la riqueza de sus fuentes5. E. Kant6 concibe la dignidad como un valor absoluto cuyo precio es superior a cualquier otro, que está fuera de la órbita de los negocios y por tanto prohíbe tratar al ser humano como una cosa7. Para Kant la persona humana es un fin y no un medio8. Lo anterior implica que la dignidad es un atributo del ser humano en razón de su humanidad misma. La dignidad es un principio que esta enriquecido con un significado aún mucho más completo, significado que le da a la persona el derecho a reconocerse en condiciones de vida digna.

s. Hennette –Vauchez y CH. Girard distinguen tres concepciones de la dignidad en el derecho9:

“Una  característica   inherente  a  una  institución:  la  dignita,  calidad  ligada  a  un  rango o una función oficial

Una calidad ligada a la persona humana Una calidad oponible al hombre por terceros.”  Es  esta  concepción  a  la  que  se  

refiere  el  Consejo  de  Estado  en  su  decisión  de  “lanzamiento  de  enanos10”  

A pesar de su reciente aparición en la jurisprudencia11, la dignidad se creó como “principio   cardinal”   por   una   parte   de   la   doctrina12, es por ello que el juez constitucional extendió el alcance del principio de protección de la dignidad humana más allá del campo de la bioética, dando la posibilidad a toda persona de disponer 2 Martinez E. « El Comité Consultivo Nacional de Ética y el principio   de   dignidad”   Derecho,   deontología   y  cuidados, vol 3 n°4 Masson, diciembre de 2013 3 Concepto 110, página 14, parágrafo 2 4 B. Mauren « El principio del respeto de la dignidad humana y la Convención Europea de Derechos del Hombre”,  CERIC,  Universidad d’Aix  – Marseille  III,  La  Documentación  Francesa,  1999,  y  “dignidad  de  la  persona  Jurisclasseur Libertés; fascículo 540; 16 de julio de 2007, numero 1. 5 Martinez  E.  «  Derecho   al   respeto  de   la   dignidad  de   la   persona  humana   y   derechos   asociados”,   reseña   en “Protección  de  derechos      fundamentales”,  bajo  la  dirección  de  T.  Renoux  páginas  173  a  196 6 “Fundamentos  de  la  metafísica  de  las  costumbres”,  el  Clásicos  de  Filosofía,    Libro  de  bolsillo,  1993 7 Fabre – Magnan M., « dignidad  y  respeto  del  cuerpo”  en  diccionario de cuerpos , PUF 2004 P. 307 8 Kant E. « fundamentos, citation. 9 Hennette Vauchez S., C. Girard « Viaje al final de la dignidad. Investigación genealógica sobre el principio de dignidad   de   la   persona   humana”   estudio   financiado   por   la   GIP   “misión de   investigación   derecho   y   justicia”  publicado  bajo  el  título:  la  dignidad  de  la  persona  humana,  búsqueda  en  un  proceso  de  jurisdicción”  PUF,  2004,  2 edición; 2008. 10 C.E, Ass octubre de 1995 Comuna de Morsang-sur-Orge, Rec. Lebon, p. 372, concl. Frydman. Décision sociedad Vortex del 20 mayo de 1996, el Consejo de Estado ha hecho de la dignidad un principio autónomo de orden publico 11 Décision Consejo de Estado 27 de octubre de 1995, Commune de Morsang – sur –Orge, op. Cit. 12 DPBB. Rubrica « derechos fundamentales » p.810, § 31.

de un alojamiento decente (objetivo de valor constitucional; decisiones 94-359 DC, diversidad del hábitat 98-403 DC), definiendo jurisprudencialmente las infracciones de ayuda a la entrada y a la residencia ilegal de extranjeros en Francia (96-377 DC, registros nocturnos), y declarando la ruptura del pacto civil de solidaridad (99-419 DC)

De otra parte, son numerosos los tratados internacionales y europeos que proclaman el derecho a la dignidad humana, entre ellos:

• La Declaración Universal de Derechos del Hombre de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948

• El preámbulo del Pacto Internacional Relativo a los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional Relativo a Derechos Económicos Sociales y Culturales de 196613

• Carta Social Europea revisada el 03 de mayo de 1996 y ratificada por la ley n°99-174 del 10 de marzo de 1999 (Derecho de todos los trabajadores a la dignidad en su lugar de trabajo).

• Convención por la protección de los derechos del hombre y de la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina del 04 de marzo de 1997, cuya ratificación ha sido autorizada por la ley del 07 de julio de 2011 relativa a la bioética

• Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea del 07 de diciembre de 2000. Artículos 3 y 8.14 La Corte de Justicia considera la dignidad como un principio general del derecho comunitario15

El derecho al respeto de la dignidad de la persona también ha sido planteado por el legislador, lo que ha dado lugar a una abundante16 jurisprudencia en el campo de la ética biomédica y la salud17. (Artículo 16, línea 1 del Código Civil18; Articulo L 1110-2 del Código de Salud Pública19, Articulo L 1110-10 del Código de Salud

13 Morel Senatore A., Fassassi I. et Capitani A., « Las fuentes internas y externas »sobre la direcccion de documentacion francesa de T. Renoux,, 2011, Notice 3, pages 39 à 61. 14 CEDH 29 de abril de 2012 Pretty c. Royaume-Uni  (suicidio  asistido)  “La  dignidad  y  la  libertad  del  hombre  son  la  esencia  misma  de  la  convención”  (§65);      CEDH,  25  ade  abril  de  1978,  T.  c.  Royaume-Uni ; v. également CEDH, sección 5° 26 de mayo de 2011 15 CJCE 09 de octubre de 2001, décision C- 377/98; CJCE 14 de octubre de 2004, décision C- 36 /02 Omega Spielhallen, § 37 16 Voir Dreyer E., « Dignidad de la persona », Juris Classeur Comunicaciones, 20 de junio de 2009, parágrafos 50 y siguientes; Martinez E., « Derecho al respeto de la dignidad de la persona humana y derechos asociados. Cass. Crim., 11 de febrero de 1998, no 96-84  997  ;  C.E.,  26  de  noviembre  1990,  n◦  96565,  Ministro  de  Asuntos  sociales y de empleo c. Sociedad nouvelle Vinycuir ; Cass. Soc., 8 diciembre de 2004, no 03-46 074 (...) 17 Cass. Civ. 1, 3 de junio de 2010, no 09-13591, RTD Civ., 2010, p. 571 y sig. 18 « La  ley  asegura  la  primacia  de  la  persona  y  prohíbe  todo  atentado  contra  la  dignidad  (…)resultante  de  la  ley  94-653 del 29 de julio 1994 relativa al respeto del cuerpo humano 19 “La  persona  enferma  tiene  derecho  al  respeto  de  su  dignidad”  resultante  de  la  ley  2002-303 del 04 de marzo de 2000 relativa al derecho de los enfermos.

(Marco 1)

Marco 1: ¿Es el principio de la dignidad un componente de orden público en la jurisprudencia del Consejo de Estado:?

El consejo de Estado hace mención al concepto de la dignidad humana en su  decisión   “Kherouaa”   del   02  de  diciembre  de  1992   relativa   al   porte   de   signos  religiosos por los estudiantes de un establecimiento escolar público. Esta referencia jurisprudencial sobre la dignidad figura no obstante en una enumeración que, al referirse a la libertad, a la salud o a la seguridad de los alumnos no parece poner este principio en exergo.

Por el contrario, en decisión de Asamblea del 27 de octubre de 1995 “«Commune   de   Monsang-sur-Orge » (N° 1376727) y « la ciudad de Aix-en-Provence (no 143578) relativa a la prohibición de actuaciones de exhibición y lanzamiento de enanos, el Consejo de Estado consideró que el respeto de la dignidad de la persona humana es uno de los componentes del orden público y que atracciones de este tipo (lanzamiento y exhibición de enanos) socava la dignidad de la persona humana, incluso cuando se toman las medidas de protección para garantizar la seguridad de la persona en cuestión y cuando ella se prestó libremente a esta exhibición a cambio de una remuneración. Así las cosas la autoridad que detenta el poder policial tiene la facultad de prohibir este tipo de espectáculos, únicamente con el argumento que los mismos son una afrenta a la dignidad humana; sin necesidad de aducir ninguna otra justificación adicional a la de las circunstancias locales o particulares que rodean el caso.

Algunos autores justifican estas decisiones relativas a la protección del hombre frente a los ataques que atentan contra su propia dignidad, considerando que ellas tienen la vocación de proteger a la persona humana en general. Otros autores, por el contrario, destacan los peligros de tal jurisprudencia. En efecto, para estos autores, elevar el concepto de dignidad al rango de componente del orden público equivale a reforzar una posible arbitrariedad del juez y conduce a un ordenamiento normativo y jurisprudencial guiado por la moral y la inseguridad jurídica. ¿Es admisible proteger a una persona de sí misma cuando el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispone que la    “ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la Sociedad. Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer  algo  que  ésta  no  ordene”?.

La posición de la Alta Asamblea parece evolucionar más tarde. La decisión “Sociedad   Vortex”   del   20   de   mayo   de   1996   (n°167694),   en   referencia   a   las  

observaciones de un animador de radio que se alegra de la muerte de un policía durante un programa difundido por la radio Skyrock. En ese caso particular, dicha Corporación señaló que tales comportamientos constituyen un real ataque a la dignidad de la persona y en consecuencia a la protección del orden público.

En dos decisiones más recientes, (n°374528) (nº374552) de fechas 10 y 11 de enero de 2014, el Consejo de Estado, confirmó las decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Orleans, mediante la cual se resolvió el recurso interpuesto por el Sr. Dieudonné M'Bala M'Bala, contra la decisión que prohibió la realización del show humorístico contratado por los Alcaldes de las ciudades de Tours y Orleans. El Consejo de Estado consideró en particular, que las declaraciones hechas por el comediante en su show eran penalmente reprochables y además, susceptibles de causar graves daños al respeto de los valores y principios como la dignidad de la persona humana y en tal sentido prohibió a los dos Alcaldes de las mencionadas ciudades, la contratación del espectáculo ofrecido por el comediante. En efecto, sin especificar el valor de dicho principio en la jerarquía de las normas, la Cámara Alta a través de esta decisión posiciona la dignidad humana entre los valores y principios formulados por la ética y la Constitución. En igual sentido han sido los pronunciamientos del Consejo Constitucional, así, mediante decisión (n° 94-343-344 CD) del 27 de julio de 1994, ésta Corporación reconoció que la protección de la dignidad humana contra toda forma de control y degradación es un principio - valor

Pública20, Derecho penal21, Derecho del Trabajo22 y Ley 94-624 relativa al hábitat y las condiciones de existencia)23

La irrigación de las distintas ramas de derecho en el principio de la dignidad no deja de tener consecuencias en cuanto al alcance y la definición de este concepto. M Fabre – Magnan24 nos  recuerda  que  la  dignidad  obliga  (…)   tratar  el  cuerpo [dimensión física de la persona] dignamente. Esta afirmación impone a la sociedad no solamente la protección de la integridad física de la persona, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes, sino que también impone la obligación al Estado de asegurar la satisfacción de las necesidades fundamentales de los individuos25, entonces, el concepto de respeto de la dignidad humana exige también una remuneración mínima y unas

20 Ley 2005-370 del 22 de abril 2005 relativa a los derechos de los enfermos y al final de la vida. Vialla F., « EU Thanatos suite. . . », Revista derecho y salud, julio 15 de 2005, no 6, p. 282. 21 Ley  del  22  de  julio  de  1992,  reforma  al  Condigo  Penal,  capítulo  V  título  II  “los  ataques  a  la  dignidad  de  la  persona humana 22 Ley 2002 – 73 Llamado a la modernización social (Acoso social) 23 Ley 94 – 624 relativa al habitat, Ley 98 – 657 relativa a la lucha contra la exclusión exclusión

24 M. Fabre – Magnan  “Dignidad  y  respeto  del  cuerpo”  op.cit 25 Ley 1110 – 5 Código de Salud Publica

condiciones mínimas y dignas de alojamiento y trabajo26, encaminadas a la satisfacción de las necesidades vitales de las personas. Si   para   B.   Mathieu,   la   dignidad   hace   parte   del   “derecho   objetivo”27, E. Dreyer28, considera que cuando el derecho no protege la dignidad a partir de normas   especiales   derivadas   (…)   este concepto pasa a ser el objeto de un derecho subjetivo que permite a su titular exigir su respeto. La concepción de la dignidad en la jurisprudencia ética del C.C.N.E no podría descuidar esta evolución del derecho positivo. Si el Comité ha erigido el respeto de la dignidad humana en principio fundamental (I) el alcance de este principio resulta condicional (II) 1. El Comité Consultivo Nacional de Ética (C.C.N.E) y la eminencia del principio de dignidad.

En su decisión número 829, relativa a la investigación e utilización de embriones humanos in vitro, el C.C.N.E estima que la exigencia fundamental de respeto de la dignidad humana es un valor superior a cualquier otro y debe ser llevado a la práctica en situaciones concretas. La dignidad debe constituir el criterio permanente de arbitraje de conflictos de valor o de interés que se susciten con la utilización de embriones humanos in vitro30. Es así como en principio, el Comité adoptó una visión Kantiana del principio de dignidad humana; señalando que el ser humano debe ser siempre visto como un fin y no como un medio; recalcando que el concepto dignidad debe ser entendido como un valor inconmensurable a cualquier precio31.

Por otra parte, en virtud de la decisión del 15 de diciembre de 1986, proferida por el Comité Consultivo Nacional de Ética en la cual se abordan temas éticos suscitados con ocasión de una posible pandemia de gripa, ésta entidad va a aportar nuevos elementos, en la construcción del principio en mención32. Así, tres ejes van a ser establecidos como fundamento de la dignidad humana:

26. Artículo L. 230- 2 Codigo del Trabajo 27 Mathieu B., « La dignidad, principio fundamental de derecho », op.cit., « Los derechos subjetivos protegen a aquellos que no tienen medios de defenderse » 28 « Derecho subjetivo y subjetivismo jurídico, en la ley subjetiva en cuestión» Dir. M. Villey: APD 1964, t. IX, p. 24, citado por E. Dreyer, « Dignidad de la persona », § 71, op. cit. 29 Decisión N°8, relativa a la investigación y utilización de embriones humanos in vitro con fines medicales y científicos – consideraciones- 15 de diciembre de 1986 30 Concepto N° 8 página 29, parágrafo 2. Op. cit. 31 Concepto N° 8 página 36, parágrafo 8. Op. cit 32 Concepto  106  del  05  de  febrero  de  2009  “cuestiones  éticas  que  surgen  por  una  posible  pandemia  de  gripa”  página  4,  parágrafo  5      

1.1 Un valor superior a cualquier otro.

En concepto número 21 sobre la no comercialización del cuerpo humano33, el Comité va a posicionar el principio de la dignidad en la cumbre de la pirámide de valores y principios éticos y en consecuencia señala que el concepto de dignidad del cuerpo humano debe gozar de una interpretación extensiva y en igual sentido, califica la dignidad del hombre como un criterio ético fundamental.34

En su concepto número 26, del 24 de agosto de 1991, el Comité

declara  “de  nuevo”,  el  principio  de  dignidad  respecto  al  final  de  la  vida35, y señala como prioritario, el trato que debe darse aquellos elementos inherentes al respeto de la dignidad del individuo. Lo anterior en armonía con lo que había sido declarado en el concepto número 4636

Ahora bien, si el Comité declara que los principios constitucionales

del derecho a la protección de la salud y el respeto de la dignidad humana se sitúan en el mismo rango;37 no es con el objetivo de oponerlos sino para permitirles fortalecerse mutuamente. En efecto, en un concepto relativo a la reconsideración de las leyes de bioética38, el Comité proclama que nuestra sociedad debe tener como base, los principios de igualdad en derechos y en dignidad y la solidaridad entre todos los seres humanos.

En lo que se refiere a la salud y la medicina en prisión, el C.C.N.E

recuerda  que   “el tema de la dignidad supera ampliamente el marco de la ética médica”39.

Respecto a la optimización de los servicios de salud, en concepto

rendido en el año 2003, el Comité considera que la competencia del sector, debe estar sometida y hallar sus límites en los derechos y la dignidad de los pacientes y en general de todas las personas que son recibidas en los centros médicos o de cuidados.40

33 Concepto N°21 «sobre la no comercialización del cuerpo humano» del 13 de diciembre de 1990 34 Concepto N° 21 página 2 parágrafo s 4 y 6. Op. Cit 35 Concepto N° 26 proyecto de resolución sobre la asistencia a los moribundos, aprobada el 25 de abril de 1991 el Parlamento Europeo por la Comisión Medio Ambiente, Salud Pública y Protección del Consumidor 36 Concepto  N°  46  recomendaciones  sobre  “genetica  y  medicina:  de  la  predicción  a  la  prevención”  consideraciones del 30 de octubre de 1995, página 22 parágrafo 2 37 Concepto N° 57, página 10, parágrafo 7, op. cit. 38 Concepto N° 60, del 25 de junio de 1998, página 15, parágrafo 1. 39 Concepto N° 94, del 13 de diciembre de 2006, página 41, parágrafo 2 40 Concepto  N°  81,  “Performance  y  salud”,  del  17  de  noviembre  2003, página 8, parágrafo 1.

La dignidad aparece así como un principio orientador de la labor

efectuada por Comité.

1.2 La dignidad humana es un principio marco para el desarrollo de las ciencias del conocimiento

Para el Comité, el respeto a la dignidad humana debe guiar el desarrollo de la ciencia y debe fundamentar los límites y las normas que la investigación científica debe observar. El concepto de dignidad humana tiene en efecto, la vocación de guiar dicha las reflexiones hechas en torno a él41. (Concepto 41)

En ese sentido, hace un llamado a todos aquellos que lideran proyectos de investigación biomédica en Francia y en países en vía de desarrollo económico.42

El concepto 18 relativo al informe sobre los estudios conducidos por el Comité relacionados con la donación de gametos y embriones43 plantea que el mayor problema (…)   en estos difíciles temas es salvaguardar la dignidad presente y futura del ser humano, fin último del desarrollo científico que en ocasiones es expuesto a múltiples riesgos por la puesta en práctica de sus métodos.44 En lo relativo a la clonación reproductiva, el concepto número 5445 adopta esta misma posición. Valor orientador y principio-guía, para  el  C.C.N.E.,  “la dignidad es inherente a la persona humana.”

1.3 La dignidad es un principio inherente o consustancial a la persona humana

En otro concepto46 relativo a la asistencia de las personas en estado terminal, el C.C.N.E acusa a la Comisión del Parlamento Europeo de medir la dignidad  del  hombre  (…)  en  su  grado  de  autonomía  y  conciencia  (mientras  que) la

41 Concepto  N°112  “Una  reflexion  ética  sobre  la  investigación  en  células  de  origen  embrionario  humano  y  la  investigación  del  embrión  humano  in  vitro”.   42 Concepto  N°  41  del  27  de  diciembre  de  1993  “La  cooperación  en  los  dominios  de la investigación biomédical  entre  equipos  franceses  y  equipos  de  países  en  vía  de  desarrollo  económico”  página  1  parágrafo  1 43 Concepto N° 18 « Estado de los estudios conducidos por el comité relativos a la donación de gametos y de embriones”  del  15  de diciembre de 1989 44 Concepto N° 18 página 2, parágrafo 5 Op. Cit. 45 22 de abril de 1997, página 2, parágrafo 6 46 Concepto N° 26 del 24 de agosto de 1991, página 1, parágrafo 7

dignidad del hombre tiene su humanidad propia. En su concepto número 6547, el Comité hace de la dignidad un elemento de reconocimiento de la calidad de persona. En el concepto número 10148 señala que la dignidad es un componente consustancial de la persona humana.

El concepto número 94 concerniente a la salud y la medicina en prisión49, recuerda que el grado de culpabilidad no determina nuestro grado de respeto a la dignidad de la persona.

El concepto 10650 relativo a los temas éticos planteados por una posible pandemia gripal toma en cuenta en igual sentido dicha posición, descartando toda jerarquía o grado de dignidad y añadiendo que la dignidad de una persona no es relativa a su utilidad o posición social51.

2. El aspecto “condicional"  del  principio  de  la  dignidad

Principio orientador, el respeto de la dignidad de la persona humana, se ve confrontado con la complejidad y la realidad de algunas las situaciones concretas. En efecto, tratándose de reglas de conducta, el alcance de principio inderogable se vuelve en ocasiones condicional. Prueba de ello, es la prudencia con la que el C.C.N.E se ha pronunciado en sus decisiones más recientes (A) y la existencia de un movimiento que aunque ha permitido la evolución de la noción, muestran que dicha construcción aún no ha finalizado, en efecto, son muchos los aspectos objeto de debate, alrededor de una noción que no detenta a el monopolio de la supremacía en la pirámide de los derechos. (B)

2.1 El contenido de  la  dignidad  en  la  “jurisprudencia  ética”  del  Comité:  una señal clara de prudencia.

El disenso inherente al principio de la dignidad ha conducido al C.C.N.E a tomar ciertas precauciones en sus desarrollos más recientes:

2.1.1 Las precauciones “teóricas”

47 Concepto  N°  65  “reflexiones  éticas  entorno  a  la  reanimación  neonatal”  14  de  septiembre  de  2000,  página  8, parágrafo 1 48 “Salud,  ética  y  dinero,  las  cuestiones  éticas  de  la  restricción  fiscal  del  gasto  de  salud  hospitalaria”  28  de  junio de 2007, página 8 parágrafo 3. 49 13 de diciembre de 2006, página 48, parágrafo 1 50 05 de febrero de 2009, página 13, parágrafo 1 51 Página 20, parágrafo 4 Op. Cit

El concepto 63, fin de la vida, dejar de vivir y eutanasia52 y el concepto 107 caracterizan esta tendencia. El C.C.N.E describe, en efecto, concepciones de la dignidad humana. El concepto relativo a la excepción de eutanasia53 distingue:

La posición según la cual la dignidad de una persona ciertamente se puede evaluar de manera diferente dependiendo de si se considera desde una concepción epistemológica o tal y como la experimenta el individuo partiendo desde su intima convicción, sin embargo la dignidad sigue siendo un carácter intrínseco de toda persona.54

El paciente es el único que puede juzgar la calidad de su vida y por ende su dignidad, la dignidad es la convicción íntima que nadie más que el individuo puede interpretar55.

En relación con la salud y la medicina en centro carcelario el C.C.N.E admite que la noción de dignidad es relativa a cada ser humano y depende de cada época.56

Su cuestionamiento a los estados generales de la bioética57 llevo al Comité a observar, de una parte, que el principio de dignidad tiene desde sus orígenes, un “contenido   variable”58 y, de otra parte, a afirmar que para unos la dignidad es inherente a la naturaleza humana, mientras que para otros la dignidad es la valoración que efectúa cada uno desde un punto de vista más subjetivo.

En su concepto relativo a los problemas éticos planteados por la gestación para otros (GPA por su sigla en Francés)59 el Comité admite que a pesar de que existe un conceso general en favor del respeto de la dignidad humana, se evidencia una separación entre los que consideran que la dignidad implica para el hombre la existencia de unos deberes consigo mismo, a fin de  mostrarse  “digno”  de su condición de hombre y los que piensan que, en la medida en que no se afecta a la dignidad de otros, cada uno sigue siendo libre de determinar su propia dignidad60. No obstante, la definición de conceptos desde el punto de vista de la

52 Concepto N° 63 del 27 de enero de 2000 53 Concepto N° 63, Op. Cit. 54 Op. cit., página 7, parágrafo 4. 55 Op. cit., página 8, parágrafo 2. 56 Concepto N° 94 del 13 de diciembre de 2006 57 Concepto N° 105 del 09 de octubre de 2008 58 Op. cit., página 6, parágrafo 3, columna derecha 59 Concepto N° 110 del 01 de abril de 2000 60 Op. cit., página 14, parágrafo 2

teoría no es suficiente en el campo de la ética aplicada y frente a realidades concretas.

2.1.2  Las  consecuencias  “practicas”  

Al establecer una excepción a la eutanasia basada en la compasión y la solidaridad, el concepto 6361 limita la incidencia práctica del principio de dignidad en la ley en oposición a la necesidad de hacer el menos mal posible a la persona en fases o estados terminales, respetando siempre su consentimiento informado y su voluntad. El Comité reconoce que el tema de la eutanasia conduce a afirmar valores y principios que afectan tanto la libertad del individuo como la exigencia del   respeto   a   la   vida   (…)   valores   y   principios   que   resultan   contradictorios.  Considerando  que  el  dilema  es  en  sí  mismo   “fuente  de  ética”  el  C.C.N.E  estima  que la ética nace y vive de incertitudes y que la negativa a la conclusión definitiva de preguntas recurrentes expresa un acuerdo fundamental de la condición humana62.

En el concepto 65 relativo a la reanimación neonatal63 el Comité destaca que en la práctica, la aplicación efectiva del respeto de esta dignidad genera un fuerte disenso. En efecto, la magnitud de las dificultades y el infortunio que debe afrontar un recién nacido, con un alto grado de dependencia lo expone a posibles rechazos en sociedad y significando una carga que debe ser asumida por sus padres64. Por un lado, si el respeto de la dignidad de neo nato implica el respeto de aquellos que lo rodean, por el otro, el Comité hace un llamado a la responsabilidad, al disentimiento y a la humanidad del equipo médico involucrado en una decisión relacionada con la suspensión de tratamientos y cuidados médicos. Esta referencia al concepto de humanidad parece dada paradójicamente por el Comité para moderar la aplicación del principio de dignidad. El Comité hace un llamado a una transgresión que puede ser fundada sobre una actitud impregnada de compasión y solidaridad, enmarcada dentro del respeto dela voluntad y el consentimiento de los padres y de la colegiatura médica.

El concepto 107 relativo a los problemas éticos vinculados a los diagnósticos prenatales: el diagnóstico prenatal (DPN)65 y el diagnóstico preimplantatorio (DPI), el Comité estiman por un lado que la dignidad del ser humano no se puede atribuir según sus capacidades intelectuales o sus aptitudes 61 Concepto 63 Op. Cit. 62 Op. cit., página, parágrafo 4 63 Concepto  N°  65  del  14  de  septiembre  de  2000  “Reflexiones  éticas  entorno  a  la  reanimación  neonatal” 64 Op. cit., página 8, parágrafo 1 65 15 de octubre de 2009 Op. cit., página 3, parágrafo 2.

físicas y del otro lado señala que los sufrimientos esperados de una vida humana puede conducir a decisiones transgresivas impregnadas de espíritu de humanidad

En el ámbito de la ética médica, el C.C.N.E se esfuerza en reconciliar la dignidad con otros principios. Es el caso en particular, cuando la práctica médica y las elecciones íntimas se enfrentan: consentimiento al acto médico, control de la procreación y dilemas relacionados con el final de vida66. El principio de dignidad, por el contrario, se reafirma con fuerza cuando el Comité invierte los temas de bioética: investigación sobre el ser humano67, no comercialización del cuerpo humano68, clonación reproductiva69, genética70 y temas de posición social, política71 o economía de la salud.72 El Comité sitúa el valor eminente de la dignidad con mucha más determinación en estos casos y consolida la libertad y la autonomía individual respecto a la sociedad y la ciencia.

¿Los avatares del principio de dignidad abren la vía hacia un pluralismo

ético? 2.2 La dignidad   en   la   “jurisprudencia ética”   del   Comité:   hacia   un   “pluralismo moral”73

M. - F. Callu observa que el C.C.N.E desempeñó un papel esencial en este trabajo de aproximación entre el concepto de dignidad y sus aspectos tangibles74. Respetando la complejidad de situaciones concretas, dando prueba de una verdadera preocupación de diálogo entre concepciones divergentes, el Comité orienta   su   reflexión   hacia   una   concepción   “más   abierta”   y   más   matizada   de   la  dignidad. Lejos de relativizar el enfoque ético, esta actitud tiene el efecto de reforzarlo, cuando lo que se requiere es conciliar dos principios que en ocasiones pueden ser contradictorios (dignidad – libertad) sin limitarse a una lectura jerárquica simplificadora o a garantizar una confrontación entre las normas y los hechos.

¿Hasta  dónde  el  respeto  de  la  dignidad  puede  conducir  (…)  a  proteger  a  la  persona humana contra sí mismo sin afectar su libertad o su autonomía? se pregunta el C.C.N.E en su concepto relativo a la gestación por otro (GPA)75. La dignidad no se presenta entonces como un principio cuyas excepciones alteran la 66 Conceptoes N° 26, 50, 63, 65, 58, 66,87 67 Conceptoes N° 8,41, 61, 73, 112 68 Conceptoes N° 21, 28, 64, 93 69 Concepto N° 54 70 Conceptoes N° 43 y 60 71 Conceptoes N° 13, 43, 51, 57, 59, 60, 68, 102, 103, 105, 106, 107, 117 72 Conceptoes N° 81, 88, 90, 94, 96, 98, 101, 110, 111, 114 73 Durand G., « Introducion géneral a la bioética», FIDES, 2005, página 43. 74 Callu M.-F., « La dignidad de la persona humana », op. cit. 75 Concepto N° 110 del 01 de abril de 2000. op. cit. Página 11, parágrafo 4.

fuerza y lo privan de su esencia76 pero si como un concepto con una riqueza reforzada por la conciliación con otros principios. En este sentido, el pluralismo ético no es un relativismo moral.

P. Le Coz evoca, sin lograr superar esta clara contradicción entre dignidad y

libertad77. Constatando que la dignidad sigue siendo un valor fundamental en nuestra cultura, que ahora se ve confrontado a la libertad, otro valor cardinal durante décadas, el autor identifica el pluralismo y el subjetivismo moral, no el relativismo ético. Más allá incluso de la soberanía moral del individuo sobre sí mismo78 el autor reconoce que el carácter inalienable de la dignidad no es de ninguna ayuda moral al que pierde sus capacidades intelectuales, sensorias o físicas y no puede probar más su valor. Con razón, considera que esta "Percepción íntima de la dignidad no debe confundirse con una dignidad en el sentido ontológico "que debe guiar a la familia y cuidadores alrededor de los enfermos en estados terminales.

Con todo, esta divergencia entre la percepción de la persona enferma y la

actitud que debe tener su cuidador, el concepto de dignidad no está exento de una lectura deontológica79 que no se puede impedirse pensar que puede tener en cuenta   ni   la   subjetividad,   ni   la   libertad   de   este   “paciente”   que   sigue   siendo  “portador  de  una   cara”80.Tal colapso del concepto de dignidad no puede quedar sin consecuencias en su lugar en la jerarquía de las normas éticas y legales. ¿Un principio mal definido puede mantener un punto de vista eminente o dominante en el ordenamiento jurídico?

El principio de la dignidad considerado como absoluto o matriz81 por una

parte de la doctrina, es calificado de ilusión82 por otros autores. Es verdad que el derecho a la dignidad debe conciliarse con otras normas de valor constitucional; tales como la libertad individual y la protección de la salud pública.

76 Op. cit., página 11 páragrafo 5: « le C.C.N.E recuerda que ya se ha señalado en el Concepto 105 los principios fundamentales en la legislación biomedica, incluyendo la dignidad de la persona humana, la primacía de los derechos e intereses de los niños, y la no comercialización del cuerpo humano van acompañadas de excepciones, que no puede ser demasiado grande o permanente, de lo contrario estos principios  pierden  su  esencia”     77 Le Coz P., « Capitulo 1 – Dignidad y libertad: hacia una contradicción insoluble? », J.I.B., 2010/3, Vol. 21, p. 15-27, ESKA. 78 Stuart Mill J., « De la libertad », Gallimard, Folio ensayo, numéro 142, 1990 (cité par Le Coz P.). 79 Durand G., página 100, op. cit. 80 Levinas E., « Ética e infinito », El Libro de bolsillo », Paris, 1984 81 Mathieu B., op. cit. 82 E. Dreyer, « Dignidad de la persona », § 83, art. cit

En su decisión del 27 de junio de 200183 relativa a la interrupción voluntaria del embarazo (IVG por su sigla en francés) el Consejo por primera vez de forma explícita a conciliado el principio de la dignidad con la libertad de la persona señalando que la ley no tiene que alterar el equilibrio que el acatamiento de la constitución impone entre el respeto de la dignidad de la persona humana contra toda forma de degradación de una parte, y de otra parte la libertad de la mujer que reconoce el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del ciudadano.

(Marco 2)

Marco 2 ¿La dignidad, derecho subjetivo?

B. Mathieu admite la aprehensión (de la dignidad) como un derecho subjetivo; es decir, un derecho del que el individuo es titular y que puede hacer oponible a cualquier autoridad pública o a cualquier otro particular y por tanto es un derecho objetivo que independientemente de toda acción individual encaminada  a   su  protección   (…)   se   impone   como  una  obligación  que   cada  uno  debe respetar, bien sea el consentimiento de otro, o bien sea su incapacidad de consentir, la cual no eleva dicha prohibición ni justifica su infracción.

Según  E.  Breyer   “a   partir   del  momento  en   que   la   dignidad  deviene   como  objeto  de   reivindicaciones  personales   (…)  ella  se  subjetiviza”  prueba  de  ello  son  las numerosas aplicaciones jurisprudenciales que consideran el ataque a la dignidad de la persona como una acción encamina a hacerle daño y a causarle un perjuicio. Para el autor tres ejemplos pueden ser citados al respecto:

• En la decisión del 07 de febrero de 2012 (recurso n°10-18686) la Sala Social de la Corte de Casación ha considerado que “el  ataque  a  la  dignidad  de  su  trabajador por parte del empleador es una violación grave de las obligaciones de este último, pues el ataque contra la dignidad del trabajador, es un ataque contra su persona misma.

• La Sala Primera Civil de La Corte de Casación en decisión de 03 de junio de 2013 (recurso n°09-13591), relativa a la información que debe suministrarse a la persona enferma, señala que la información que suministra el médico a su paciente constituye una salvaguarda de su dignidad, reiterando que la omisión de información al paciente constituye en sí misma un perjuicio moral, perjuicio que está llamando a ser indemnizado por parte del infractor.

83 Consejo Constitucional, décision N° 2001-446 DC del 27 junio 2001, J. O. del 7 julio 2001, p. 10828,, p. 74, D. 2001, p. 2533, nota Mathieu B.

• La Sala Primera Civil de la Corte de Llamado de Paris en una decisión del 28 de mayo de 1996 (caso dite Benetton) señala de la divulgación de la información de un paciente cero positivo, degrada su dignidad personal y ocasiona un perjuicio moral individual igualmente llamado a ser indemnizado

Es así como el principio de dignidad, considerado como matriz o cardinal por una parte de la doctrina es calificado de ilusión por otra parte de la misma. En este orden de ideas es verdad que el derecho a la dignidad debe conciliarse con otras normas de valor constitucional, tales como la libertad individual y el derecho a la salud.

Para S. Henette Vauchez y C. Girard84 está imprecisión en la definición del principio de la dignidad en el derecho positivo permitió desarrollar un enfoque "prescriptivo", la doctrina parecía haber encontrado un concepto de dignidad que trasciende a los derechos humanos y los derechos fundamentales, contrariando todos los razonamientos de la filosofía moderna de los derechos humanos, los cuales se basan en la primacía de la libertad individual.85

En las consideraciones del 23 de mayo de 2000, el Grupo Europeo de Ética (G.E.E)86 se interroga sobre el interés del respecto de la dignidad (Art.1 de la Convención  Europea  de  Derechos  del  Hombre)     “fuerte concepto ético y jurídico, que resulta un concepto delicado cuando se posa sobre el ámbito netamente jurídico”  (…)  Establece en efecto que los humanos tienen un valor inalienable, sin precisar lo que es la persona o el ser humano, ni cuál son las acciones y las situaciones   que   afectan   a   este   valor   intangible”87 para   la   (G.E.E)   “asociar claramente las ideas de la dignidad y la libertad es la mejor manera de asegura que el principio de la dignidad no conduce a una sociedad autoritaria”88

M. Reyneir89 hace un llamado para superar las objeciones sobre este concepto de la dignidad e invita a construir una definición sostenible; amigable y aceptada por todos, de dicho concepto.

84 Op. cit. 85 Cita por Martínez E., « Derecho al respeto de la dignidad de la persona humana y derechos asociados » 86 El Grupo Europeo de Ética de las ciencias y de las nuevas tecnologías ha sido creado por una decisión de la Comision Europea del 16 de diciembre de 1997 87 Martinez E. « El Comité Consultivo Nacional  de  Ética  y  el  principio  de  dignidad”  en  derecho,  deontología  y  cuidados vol.3 N° 4 Masson; diciembre de 2003 88 T. Pech (« La  dignidad  humana,  del  derecho  a  la  ética    relación,”  en  justicia,  mayo  2001,  p.90)  estima  que  “este  derecho  es  un  envase  más  bien  que  un  contenido,  un  riel  de  seguridad  más  que  un  piloto  […porque]  la  concepción jurídica de la humanidad se encuentra en la parte más  alta  del  ordenamiento  jurídico” 89 Reynier M. , « la ambivalencia jurídica de la humanidad" Colección Theses, los estudios hospitalarios, 2012

La búsqueda de una dignidad concreta de la persona humana, conjugando el  respeto  de  una  “dignidad  – atributo”  y  materializada  en  un  derecho  objetivo  que  responda a las necesidades fundamentales de los individuos, constituye una vía que merece ser explorada. La contribución de la noción de dignidad a la condición humana se encontraría reforzada por una mejora a su eficiencia; en temas sociales, económicos y culturales. Conciliando con el principio de libertad una incorporación y un acercamiento en temas de derechos subjetivos. (Marco 2) teniendo como preocupación y centro de interés la satisfacción de las necesidades básicas de los individuos y permitiendo al principio de dignidad ayudar a humanizar la persona y la sociedad.90

Declaracion de interés

Los autores declaran no tener conflictos de intereses en relación con la publicación de este artículo.

90 Thevenot X., « La bioética », (. . .), en Durand G., op. cit.