FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Y LA MODERNIZACIÓN DEL …

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Y LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO EN COLOMBIA

NATALIA MORENO PRIETO

TUTOR: MAURICIO RENGIFO GARDEAZÁBAL

MONOGRAFÍA DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES BOGOTÁ 2011

ÍNDICE GENERAL

Introducción; 1.

CAPÍTULO I EL DERECHO COMERCIAL CLÁSICO Y

1. Caracterización del derecho comercial clásico; 3. 2. La legislación comercial en la etapa clásica; 6.

a) Etapa de la legislación española; 6. b) Etapa del primer Código Nacional de 1853; 7. c) De los vericuetos para llegar al Decreto 410 del 27 de marzo de 1971; 8. d) Etapa del Nuevo Código de Comercio con la expedición del Decreto 410 de 1971; 11. i) La sociedad y su constitución; 12. ii) La Asamblea General de Accionistas (AGA) y la Junta de Socios (JS); 15. iii) Régimen de insolvencia; 16. iv) El concordato preventivo potestativo; 19. v) El concordato preventivo obligatorio; 19. vi) La liquidación administrativa forzosa; 19. vii) La quiebra; 19.

3. La doctrina comercial tradicional; 21. a) José Gabino Pinzón; 22. b) José Ignacio Narváez; 23. c) Colegio de Abogados de Medellín; 24. d) Rafael Bernal Gutiérrez; 26.

CAPÍTULO II

EL GIRO HACIA LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO

1. El derecho comercial postclásico; 28. 2. Biografía de Francisco Reyes Villamizar; 30.

a) Influencia del derecho estadounidense en la obra de Reyes; 32. 3. Opositores y obstáculos al proceso de modernización; 34. 4. La influencia de Francisco Reyes Villamizar en el derecho comercial colombiano; 36.

a) Artículo 116 de la Constitución Política ¿Una jurisdicción especializada?; 37. b) Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006; 39.

5. Ley 222 de 1995: la semilla de la modernización; 42. a) Antecedentes; 44. b) Unificación del régimen de la sociedad civil y comercial; 50. c) Capacidad; 52. d) Escisión; 52.

e) Órganos de dirección; 54. f) Acuerdos de accionistas; 55. g) Ineficacia; 56. h) Los administradores; 56. i) Matrices, subsidiarias y grupos empresariales; 57. j) Sociedades anónimas; 59. k) Empresa unipersonal; 59. l) Procesos concursales; 62.

6. Algunos problemas de la modernización del derecho comercial; 64.

CAPÍTULO III

DEL DERECHO SOCIETARIO AL DERECHO CORPORATIVO

1. Caracterización del derecho moderno; 66. 2. Diagnóstico de Reyes: el sistema tradicional como talanquera del desarrollo económico; 67.

a) La disonancia de las normas societarias colombianas frente al mundo globalizado; 69. b) Los bloques de poder y la concentración de capital; 70. c) La informalidad comercial y sus consecuencias; 71.

3. Estrategia: la Ley 222 de 1995 el caballo de Troya; 72. a) Las fuentes de inspiración de la Ley 1258 de 2008: la legislación nacional y la legislación

comparada; 74. b) El trasplante legal estructural; 77.

4. La propuesta de Reyes: el Derecho corporativo; 78. a) Ley SAS: el contrato social en blanco; 79. b) Las instituciones jurídicas; 81.

5. Ley de formalización y primer empleo; 82. a) Las reformas incluidas en materia de los procesos de reorganización ; 84. b) Medidas de carácter administrativo por parte de la Superintendencia en el tema de

liquidaciones; 85. c) Medidas de carácter jurisdiccional por parte de la Superintendencia en el tema de

liquidaciones; 86. 6. Conclusiones; 86.

a) El proceso modernizador no es un resultado espontáneo de la globalización del mercado; 86.

b) Beneficios del proceso modernizador del Derecho comercial en Colombia; 90. c) Problemas del proceso modernizador del Derecho comercial en Colombia; 91. d) El papel de la oposición frente a las nuevas instituciones; 94. e) El proceso modernizador debe continuar; 94.


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INTRODUCCIÓN

Detrás de cada reforma al régimen de sociedades se mueven una serie de intereses políticos,

académicos y económicos que resultan invisibles al momento de promulgación de la respectiva ley.

Como lo veremos brevemente en este trabajo, la forma en que se concibe el régimen societario de

un país tiene incidencia sobre su economía e influye, tanto al pequeño empresario que decide

formalizar su empresa como a los grandes grupos económicos. Aún más, afecta la decisión de un

inversionista de invertir en una economía ajena al país de domicilio de sus negocios.

La expedición de la Ley 1.258 de 2.008, marca un hito en la modernización del derecho societario en

Colombia y sus primeras consecuencias económicas ya se han manifestado. El incuestionable éxito

que la misma ha mostrado entre los empresarios, debe ser analizado. A 30 de abril de 2011, existían

en Colombia Setenta y dos mil ochocientas setenta y seis (72.876) SAS.

Esta ley marca la pauta de la transformación del derecho comercial clásico hacia un nuevo concepto

de derecho corporativo. De acuerdo con esto, la bondad de una legislación no será medida en

términos de la validez lógica frente a un sistema cerrado como “el Derecho pre-existente”. El

pensamiento legal clásico en el que los operarios parten de una premisa de autosuficiencia del

ordenamiento legal, en el sentido que el sistema tiene la capacidad de producir todas las soluciones

legales a cualquier problema jurídico, (Patterson 2958, p 118) tiende a desaparecer.

En la actualidad, la bondad de una legislación moderna se evalúa en términos de eficiencia; de

menores costos; flexibilidad y por la libertad con la que se dota al empresario para reglamentar sus

relaciones, con el único límite de la Buena Fe.

Las legislaciones locales se evalúan, no sólo por los operarios jurídicos, sino por organismos

internacionales como por ejemplo el Banco Mundial, que a través del “Proyecto Doing Business”

propicia una medición objetiva de las normas que regulan la actividad empresarial y su puesta en

práctica en 183 economías y ciudades seleccionadas en el ámbito subnacional y regional.

Esta medición ha obligado a los países a entrar en competencias para flexibilizar sus legislaciones

con la prometida recompensa de que esto promoverá la inversión extranjera y generará el

crecimiento económico.

Colombia ha obtenido el título del país más reformador en los últimos siete años, no obstante

pareciera haber parte de la doctrina que aún no se percata de las transformaciones a las que nos

estamos enfrentando y continúa a la defensa de las instituciones tradicionales.

Mi interés ha sido revisar las etapas del derecho societario y de concursos, los cuales cada vez tienen

más cercanía de conformidad con las nuevas tendencias de derecho corporativo.


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La metodología que se ha adoptado para el desarrollo de esta investigación ha combinado la

hermenéutica histórica junto con la descriptiva. A través de estas herramientas se presentó un

panorama de los hitos que han marcado la transformación del derecho societario en Colombia, así

como de la influencia que Francisco Reyes ha tenido en tales procesos.

Para efectos de esta investigación, se procedió al estudio y examen de la legislación y la doctrina del

derecho societario, desde su concepción clásica, así como sus transformaciones (Ley 222 de 1.995 y

Ley 1014 de 2.006) hasta la Ley 1258 de 2008, la cual representa un cambio de paradigma sobre lo

que entendemos por Derecho societario.

Dicha metodología también permitió, en primera instancia, estudiar y analizar los debates

legislativos y académicos que se dieron en torno a la expedición del Código de Comercio del año

1971, el cual se denomina Derecho comercial clásico.

Así mismo, se pudo establecer una relación cronológica del Derecho societario clásico, desde la independencia de la República de Colombia hasta la aparición de la Constitución de 1991 y el giro hacia la modernidad del Derecho societario. En esta dirección se optó por una aproximación cualitativa del trabajo realizado por Francisco Reyes Villamizar, para lo cual se analizaron sus diferentes propuestas de reforma al Derecho societario y así hacer una valoración de sus planteamientos en el contexto colombiano. Para el adecuado análisis de la obra de Reyes, y con el objeto de acopiar información que no era posible obtener mediante el simple estudio de las leyes y doctrinas, se entrevistó al señor Francisco Reyes Villamizar, en la ciudad de Bogotá en el mes de abril del año en curso. Esta entrevista tenía como objetivo principal conocer su visión jurídica sobre el Derecho societario clásico frente a su propuesta de modernización. Como resultado de esta entrevista se concluye que Reyes, fundamenta su planteamiento en los

siguientes aspectos: i) la ineficacia del sistema societario tradicional para enfrentar los desafíos de la

economía global; ii) la concentración de poder promovida por el sistema societario clásico; iii) la

necesidad de construir sistemas societarios capaces de competir con otros sistemas de Derecho

corporativo. Reyes también enfatiza en los diferentes factores que obstaculizan este proceso de

modernización.

Por último, otro de los instrumentos utilizados fue una investigación documental sobre las críticas al

sistema de derecho corporativo realizadas en los países fuente de la propuesta de Reyes.


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CAPÍTULO I EL DERECHO COMERCIAL CLÁSICO Y SUS PROBLEMAS

En este capítulo se pretende hacer una caracterización de lo que era el derecho comercial clásico. De acuerdo con esto se ha trazado una línea de tiempo que va desde las leyes de la independencia de la República de Colombia hasta la Constitución de 1991. En este capítulo veremos que a pesar de que las finalidades perseguidas por el derecho societario parecieran no haber cambiado, la comprensión que tenían los operarios jurídicos sobre lo que era el derecho, generó que las normas societarias fueran concebidas e interpretadas de otra manera. Para la época en que se inició el proyecto del Código de Comercio ya existía en el imaginario colombiano la idea sobre la importancia del comercio como factor de riqueza y base fundamental de la evolución social. En 1825, en el semanario La Miscelánea citado por la Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá (1971, p.14), se escribía que el intercambio “hace florecer la agricultura, da vida a las artes y anima la industria” y otro tanto se decía en este mismo magazín sobre el comercio exterior, cuando se afirmaba que “los pueblos sin comercio esterior (sic) están reducidos a un estado salvaje, pobre y miserable.” No obstante lo anterior, el papel del derecho consistía en la creación y conservación de un sistema jurídico validado dentro de las categorías jurídicas preestablecidas. La comprensión sobre lo que es y debe ser el derecho es lo que, en últimas, marcará el cambio de paradigma.

1. Caracterización del Derecho comercial clásico

Curiosamente veremos cómo, a pesar de que los fines perseguidos por el derecho clásico no han variado en relación con los fines que persigue el derecho comercial contemporáneo, sí lo ha hecho la conciencia jurídica del intérprete del derecho, que es lo que en últimas ha permitido la modernización del derecho comercial. En últimas las leyes societarias se han transformado, dependiendo del lente con el que se han interpretado los principios propios del derecho comercial, tales como la prevalencia de la autonomía de la libertad, la libertad de forma, la flexibilización de los procedimientos mercantiles, la unificación del derecho societario y la aplicación de la costumbre comercial como fuente del derecho. Al momento de la independencia de Colombia se produjeron una serie de cambios sobre las instituciones económicas y jurídicas, los cuales constituyen un antecedente de nuestro desarrollo económico y, por supuesto, en la historia de nuestra legislación comercial.

Como lo señala Kalmanovitz al referirse a la independencia

Los beneficios, que fueron menos tangibles al comienzo y se fueron asentando con el tiempo, integraban los siguientes elementos: una reducción apreciable de los impuestos, incluida la eliminación del diezmo eclesiástico; una modernización de las constituciones y del código civil; la liberación de los esclavos; la profundización de un mercado de tierras; la modernización de la legislación comercial, bancaria, de sociedades y de pesas y medidas; la abolición del monopolio del comercio, de los


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estancos y del crédito, que era detentado por la Iglesia, lo que hizo posible la aparición de bancos modernos y privados.” (2008, p.208). (Subrayado por fuera de texto)

En este entonces eran los criollos quienes impulsaban el proceso de modernización de la legislación comercial, con el objetivo de adaptarla a un sistema que garantizara la libertad económica.

Las luchas del siglo XIX en Colombia y en casi toda la América hispana fueron un reflejo de los intereses de los criollos que pretendían avanzar en dirección de la libertad económica y política, separar a la Iglesia del Estado y establecer el federalismo contra los que se empeñaban en defender el legado político y religioso hispánico y su tradición de centralismo político. (p.227)

El primer logro en materia de legislación comercial estuvo representado por la abolición definitiva de la legislación española y la expedición de un Código de Comercio propio. “En 1853 se introdujo el moderno código napoleónico de comercio que remplazó a las Ordenanzas de Bilbao; además se sustituyó el contradictorio y confuso sistema de medidas español por el sistema métrico decimal. (p.222)

El trasplante de este código, como sucede con cualquier otro trasplante jurídico, trajo consigo una

teoría positivista del derecho y una serie de transformaciones en su proceso de adaptación.

Al momento del código de comercio de 1853 primaba en Colombia lo que Diego López.

denomina una “conciencia jurídica clásica” y que se caracteriza por ser formalista, en el sentido de que “

[…] es una comprensión del derecho que piensa que no existe, al interior del derecho una dimensión independiente de justicia o equidad, que el derecho es básicamente una actividad destinada a examinar textos preexistentes (por oposición a realidades, intereses o necesidades), que la interpretación del derecho produce resultados generalmente definitivos o correctos y que en el sistema jurídico no hay vacíos porque hay formas cognitivamente razonables de llenarlos. (López, pp.129 y 130).

Es decir, que a pesar de la relevancia que tenía el comercio como factor de riqueza, tanto en la época del clasicismo como ahora, la interrelación entre el jurista y el derecho era otra. Para un jurista del derecho comercial clásico “un complejo intercambio económico es leído por el abogado como un acto jurídico válido al que se le atribuyen precisos efectos legales. (Rengifo, 2010, p.7). ”

Para profundizar sobre la teoría del transplante jurídico, se pueden consultar diferentes autores como Alan Watson o Pierre Legrand y en Colombia, Diego López.

Si bien es cierto la obra de Diego López se centra en el estudio del Derecho civil, considero que las conclusiones de López se pueden extrapolar para comprender la iusteoría del derecho comercial, por cuanto como lo veremos en seguida, la iusteoría del Derecho civil se filtró al Derecho comercial a través de la introducción del artículo 822 del Decreto 410 de 1.971.


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El ejemplo más claro de la relación del jurista clásico con el derecho societario es la comprensión de la sociedad como un contrato solemne, lo que implicaba un requisito de pluralidad y la necesidad de elevar a escritura pública el documento de constitución. Estos requisitos se tornan en garantes de la validez del negocio jurídico. Al jurista clásico no le hubiese interesado estudiar si en realidad los asociados, que aparecían en la escritura pública de constitución de la sociedad, ejercían efectivamente como socios de la compañía, o le hubiese parecido que éste no era un problema que tuviera que ver con la legislación comercial. Para el jurista clásico la sociedad era válida legalmente por cuanto cumplía con los requisitos de pluralidad y escritura pública. Sin embargo, no podemos hablar de que nos encontrábamos en una etapa de exégesis plena, por cuanto la ley era comprendida por normas y principios. Ahora bien, debido a la confección del código y de sus intérpretes, el moderno y novedoso Artículo 3 del Código de Comercio, que establece la costumbre como fuente de derecho, en la práctica terminó siendo una norma cuya única importancia se reduce a su enseñanza retórica en el aula de clase. Los motivos que han dado lugar a la ineficacia total de la costumbre como fuente del derecho corresponden tanto a la forma como era entendido el derecho, así como a la forma en que se concibieron las fuentes del derecho en el Código del 71. Esta redacción correspondía a la teoría de la pirámide Kelseniana que se jerarquiza de la siguiente manera:

1. Ley comercial (Art. 1) 2. Analogía de la ley comercial (Art. 1) 3. Legislación civil (Art. 2) 4. Costumbre, siempre que se logre acreditar que se trata de hechos públicos, uniformes y

reiterados. (Art. 3) De otra parte, la aplicación de la ley civil por remisión del Artículo 2 del Código de Comercio tampoco resultó necesaria, por cuanto el legislador comercial filtró el derecho civil, junto con sus principios, interpretaciones y, en general, todo el ordenamiento, al incluirlo como fuente directa de ley comercial a través del Artículo 822.

Artículo 822. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley.

Esta ventana hace que los mismos problemas que aquejaban al derecho civil clásico migraran al derecho comercial, con lo cual se perdía cualquier intento de flexibilidad en la interpretación de las normas. Esto explica por qué en la etapa clásica del derecho comercial, la responsabilidad de los administradores sociales (que custodiaban bienes de terceros en calidad de profesionales) quedó reducida a la de un buen padre de familia.


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Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que el derecho comercial en esta primera etapa coincide perfectamente con el clasicismo jurídico definido por López (p.449)

[…] como una sensibilidad jurídica en la que los códigos positivos se interpretan a medio camino entre la exégesis francesa y el conceptualismo alemán (tempranamente importado por la doctrina local). Por tanto, (i) se acepta que en la ontología del derecho existen principios (teorías o conceptos) como reglas; (ii) que los principios son “construidos” (es decir deducidos y utilizados) mediante procedimientos constantes, seguros y objetivos de análisis jurídico; (iii) forman una red constante y bien definida de teorías y conceptos jurídicos cuyo conocimiento se considera imprescindible en el proceso de educación jurídica; (iv) insisten en el papel central de la “lógica”, la “deducción” y la “construcción estricta” en la metodología jurídica; y (v) dominan de manera contundente la resolución práctica de casos mediante la aplicación de estas teorías o principios de manera usualmente de consideraciones políticas, sociales o fácticas presentes en el caso.

Durante esta etapa, el intérprete concibe que las instituciones jurídicas tienen una organización sistematizada que constituye un todo coherente, donde la ley es la fuente más importante del Derecho. A su vez, el derecho cuenta con una lógica interna que permite realizar juicios legales correctos. Igualmente, estas instituciones jurídicas propias requieren de un cuerpo especializado para su manejo (Berman, 2001. Pp.17-20), como son los abogados, los contadores y los notarios, entre otros. En resumen, podríamos afirmar que el derecho comercial clásico se caracteriza, básicamente, por su rigidez y su distanciamiento, o la poca importancia otorgada a las consecuencias de la aplicación práctica de su ordenamiento y por un especial empeño en lograr juicios de valor verdaderos a partir del sistema legal.

2. La legislación comercial en la etapa clásica Antes de la expedición del Código de Comercio de 1971, la historia de la legislación comercial se puede demarcar en dos etapas: una primera marcada por la legislación española y la otra que inició el 1 de junio de 1853, con la expedición del primer Código Nacional de Comercio, mediante el cual se derogó íntegramente la legislación comercial anterior a su expedición.

a) Etapa de la legislación española

En una actitud que Gabino califica de prudente, “por cuanto las instituciones jurídicas ya

establecidas no pueden ser abolidas de un tajo, por cuanto ellas constituyen la savia que nutre y

vigoriza toda sociedad organizada” (Pinzón, 1971, p.15), nuestro primer constituyente no realizó

mayores cambios en la legislación anterior a la Independencia

Debe resaltarse que no se pretende afirmar que Gabino Pinzón pudiese encasillarse como un tradicionalista, pues para su época, este introdujo instituciones sofisticadas. La idea de respetar las instituciones no debe asimilarse automáticamente con la idea de tradicionalismo. Incluso teorías tan progresistas como el


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El Artículo 188 de la Constitución de 1821, declaró “en su fuerza y vigor las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitución ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso”. De acuerdo con el mandato constitucional, las fuentes del derecho comercial eran las disposiciones contenidas en la Ley 13 de 1825, organizadas jerárquicamente así:

1. Las decretadas o en lo sucesivo se decreten por el Poder Legislativo. 2. Las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas

hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia en el mismo gobierno en el territorio en forma de República.

3. Las leyes de la Recopilación de Indias. 4. Las de la Nueva Recopilación de Castilla y 5. Las Siete Partidas

Posteriormente, mediante la Ley 23 de mayo de 1936 se ordenó que en materia comercial rigiera el código de comercio sancionado por Felipe V en 1.737, el cual fue escrito en la época del descubrimiento del continente americano con el objeto de que rigiera en todos los territorios adonde se extendiera el Imperio español. La Ley del 23 de mayo establecía que las controversias entre comerciantes debían ser resueltas por los jueces, de acuerdo a los procedimientos ordinarios, fijados en las Ordenanzas de Bilbao, y en las leyes comunes. La ideología detrás de estas normas es lo que hoy llamaríamos principio de libre autonomía de la voluntad, pues las disputas entre comerciantes debían decidirse conforme a sus propias costumbres. Sin embargo, este sistema creado por los comerciantes y para los comerciantes en la práctica se había vuelto un derecho de casta, por cuanto no cualquiera podía tener el estatus de comerciante.

b) Etapa del primer Código nacional de 1853 La segunda etapa se puede estudiar desde el primer Código Nacional de Comercio, expedido 1 de junio de 1853 mediante el cual se deroga expresamente toda la legislación comercial anterior y se unifican todas las materias comerciales. Este código obedecía, en términos generales, al código de comercio español de 1829 con algunas modificaciones tomadas del código francés como, por ejemplo, la fijación del criterio objetivo para la conceptualización del comerciante, la eliminación de la jurisdicción especial y la aplicación de las fuentes del derecho. (Pinzón, 1971, p.14).

pragmatismo jurídico norteamericano, sostienen que hay ocasiones en que deben conservarse las instituciones preestablecidas. Dewey y James, quienes se declaran a sí mismos “transformadores sociales”, consideran que si bien es cierto las instituciones no pueden ser respetadas ad initium y menos cuando un cambio es necesario, tampoco pueden ser descartadas de tajo. De ahí que sea la labor concreta del investigador determinar en cada caso como proceder. Comparar con TAMANAHA Brian Z. “A Socio Legal Positivism Approach to Law,” Chapter six of his A General Jurisprudence of Law and Society . Oxford University Press. Oxford , 2001. Pg. 38.


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La expedición de este código constituyó un triunfo para los criollos que buscaban liberarse de la legislación española y reemplazarla por una moderna en la que la libertad económica tuviese especial relevancia. (Kalmanovitz, 2008, p.208). La duración del primer Código Nacional de Comercio fue corta, pues cinco años después de su expedición, durante el gobierno de Mariano Ospina Rodríguez, se promulgó la Constitución de 1858. Ésta estableció el sistema federal que se venía imponiendo en el país. La consecuencia de esta constitución sobre el derecho comercial consiste en que cada Estado queda en libertad de imponer sus propias leyes, de modo tal que la competencia del Estado central se limitaba a reglamentar materias de orden público, penales, monetarias y de relaciones exteriores. Con la expedición de la Constitución Federalista cada Estado promulgó su propio código de comercio terrestre con lo que quedó unificada la legislación del comercio marítimo debido a que estas materias eran de exclusiva competencia del Estado central. Cuando Colombia volvió al régimen unitario, se unificó nuevamente el Código de Comercio Terrestre mediante la expedición de la Ley 57 de de 1887. En este entonces se adoptó como código de comercio terrestre nacional, el Código de Comercio del antiguo Estado de Panamá, sancionado el 12 de octubre de 1869 que, a su vez, tenía gran influencia del Código Chileno de 1866. La dualidad de códigos de comercio: terrestre y marítimo así como sus respectivas reformas hicieron que el conocimiento y el manejo de la legislación mercantil resultara complejo. De ahí que en 1907 el Congreso autorizó al gobierno para que contratara la formación de proyecto de Código de Comercio Nacional.

c) De los vericuetos para llegar al Decreto 410 del 27 de marzo de 1971. El Artículo 27 de la Ley 18 de 1907 autorizó al Gobierno “para contratar la formación de un Código de Comercio Nacional, de modo que comprenda en un solo cuerpo los dos adoptados por la Ley 57 de 1887 y todo lo concerniente a la navegación fluvial”. Desde entonces, transcurrieron aproximadamente 64 años para poder llegar al proyecto unificado, promulgado mediante el Decreto extraordinario 410 de 1971 que constituyó el tercer código de comercio, expedido para el Colombia. Este código pretendía satisfacer diferentes aspiraciones en relación con la legislación comercial. Como punto de partida debe señalarse que el mismo derogó íntegramente toda la legislación pre-existente que se encontraba dispersa entre diferentes tipos de leyes. Sólo hasta 1935 hubo voluntad política de un gobierno para ejecutar la autorización que permitiera revisar la legislación comercial. A través de la Ley 73 de 1935 se constituyó una comisión “encargada de adelantar una revisión general del Código de Comercio a fin de dotar al país de una legislación completa y moderna sobre la materia.”


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Esta primera comisión conformada por Antonio Rocha, Juan de Dios Carrasquilla, Emilio Robledo Uribe, Jesús Restrepo Olarte y Jorge Hernán La Torre, redactó un proyecto de ley que contenía, básicamente, normatividad sobre quiebras y que más adelante se convertiría en el Decreto extraordinario 750 de 1940. Este Decreto fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en 1969, con fundamento en que había sido expedido con extralimitación de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República.

[….] La decisión de la Corte, producida después de veintinueve años de vigencia del Decreto 750 de 1940 vino a crear una especie de vacío legislativo, ya que los jueces y magistrados del país se abstuvieron de aplicar las normas obsoletas del viejo código de comercio de 1869, revivida por la sentencia de inconstitucionalidad.” (Ruiz, 1971, p.153).

En 1952, durante el gobierno del Presidente Urdaneta Arbeláez, se expidió el Decreto legislativo 1813 del 30 de junio, mediante el cual se autoriza al Gobierno Nacional para crear “Comisiones Revisoras de los distintos códigos y de las leyes y decretos que los adicionan o reforman” La Comisión Revisora del código de comercio fue designada mediante el Decreto 817 de 18 de marzo de 1953 y fue integrada por Rafael Ruíz Manrique, Hernán Copete, Emilio Robledo Uribe, Carlos Mario Londoño y un miembro más, designado de una terna propuesta por la Cámara de Comercio de Bogotá, quien fue Manuel Barrera Parra. El 20 de abril del mismo año mediante el Decreto 1042 que designaba al miembro de la terna de la Cámara de Comercio, se dispuso que la Federación Nacional de Comerciantes, la Asociación Nacional de Industriales, la Asociación Colombiana de Pequeños Industriales, la Flota Mercante Grancolombiana y las Empresas Nacionales de Navegación Aérea podrían participar en la comisión con voz, pero sin voto. La presencia de estas asociaciones de comerciantes en la Comisión, claramente influenciaría las tendencias legislativas del código de comercio, en la que sus actores hacían parte del monopolio de

mercado . Esta Comisión fue suspendida, prorrogada y reintegrada por decretos sucesivos, lo que entorpeció el desarrollo proyecto. En el segundo semestre de 1954 la Comisión Revisora, conformada en ese entonces por William Villa Uribe, Emilio Robledo Uribe, Carlos Mario Londoño, Jesús Antonio

Como lo anotaba Silva en este momento: Cada vez en más notoria la unión personal entre los miembros y voceros del gran capital y los altos cargos del Estado, haciéndose aún más estrecha la fusión de los monopolios y el poder estatal. Algunos ejemplos demostrarán este aserto. Los presidentes de la República de 1966 a 1974, Carlos Lleras R. y Misael Pastrana B. fueron presidentes de Celanese Colombia S.A., la empresa que es propiedad conjunta del monopolio textilero estadounidense Celanese y un grupo de grandes capitalistas colombianos. Según veíamos anteriormente, el mismo ex presidente Lleras es uno de los accionistas del Banco Francés e Italiano. En la reciente “colombianización” de la banca extrajera ingresaron como socios personas que tradicionalmente han ocupado altos cargos estatales, como ya lo vimos en su oportunidad. (Silva, 1977, p.287).


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Guzmán y José Gabino Pinzón, como secretario, por fin elaboró y presentó ante el Ministro de Justicia un proyecto sobre concordato preventivo y quiebras. En el primer semestre de 1955 la Comisión conformada por casi los mismos miembros anteriores, esta vez Pinzón en calidad de miembro y Filiberto Godoy como secretario, presentó dos proyectos: uno sobre contratos y otro sobre obligaciones mercantiles, preparado por Pérez Vives, miembro invitado de la Comisión. Estos proyectos fueron difundidos en la academia a través de publicaciones como la Revista Trimestral de Derecho Comercial de William Villa Uribe. Números 30-31, 34-55, 36-37, y 38 – 39. El método de las comisiones de expertos no dio resultado por cuanto se convirtió en un ejercicio académico, pero sin que se lograra concretar ningún resultado. Al año siguiente se optó por la suscripción de un contrato con obligaciones y plazo de tal manera que el no cumplimiento del mismo generara responsabilidad para las partes. Pedro Manuel Arenas, Ministro de Justicia de la época, preparó las cláusulas del contrato cuyo objeto era la elaboración de un proyecto completo de código de comercio dentro de un plazo de dos años. La orientación de este código serían los libros del código de comercio proyectado en Francia desde 1947. I. De los comerciantes y de las cuestiones de comercio en general; II. De las sociedades comerciales; III. De los contratos mercantiles; IV De los títulos de crédito; V. De las operaciones bancarias y de las bolsas y martillos; VI. De la navegación marítima, fluvial y aérea; VII. De la quiebra, del arbitramento y de algunos procedimientos mercantiles especiales. Este contrato fue suscrito por el Ministerio y Álvaro Pérez Vives, Emilio Robledo Uribe y José Gabino Pinzón. Los demás miembros escogidos por el gobierno fueron Efrén Ossa y Víctor Cock. El proyecto estuvo listo en 1.958, cuando Rodrigo Noguera Laborde era Ministro de Justicia, quien tenía afán de presentar el proyecto al Congreso, el cual, después de varios años de clausura, volvía a sesionar el 20 de julio de 1958. Gabino Pinzón, quien había sido el gestor principal del proyecto de 1958, siempre sintió que éste requería de una revisión integral final, así que una vez agotado el primer debate en la Cámara de Representantes, le presentó su inquietud al Representante Rafael Núñez Bueno quien lo apoyó y […] presentó un proyecto de ley de autorizaciones al Presidente de la República para que hecha una nueva publicación del proyecto y divulgado suficientemente entre colegios de abogados, tribunales, asociaciones gremiales de industriales, comerciantes y banqueros, etc., se contratara una revisión final por una comisión de no menos de tres ni más de seis expertos. (Pinzón, 1971, p.21). Esta autorización se convirtió en la Ley 16 de 1968. Sin embargo, no se contrató una comisión sino que se designó un grupo de parlamentarios, para que en ejercicio de sus funciones realizara esta revisión. El representante Jaime Serrano tuvo la iniciativa de dar un alcance extensivo a la Ley 16 de 1968 y en forma de apéndice de las facultades conferidas al Presidente se estableció “previa revisión final por una comisión de expertos, expida y ponga en vigencia el proyecto de ley sobre código de comercio que se halla en consideración del Congreso Nacional”


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Es así como a finales de 1968 se constituyó la comisión de expertos, pero ésta, al igual que lo que había sucedido con las anteriores, fue variable y finalmente devino en una bifurcación de proyectos de ley, especialmente en lo que tiene que ver con el libro II de las sociedades comerciales. Uno que había sido preparado por Gabino Pinzón y otro elaborado por José Ignacio Narváez y Luis Manrique Naranjo – jefe del Departamento Jurídico de la Superintendencia de Sociedades, que “según se dijo en la carta o mensaje de presentación al Gobierno, seguía los lineamientos de un proyecto de ley argentina.” (Pinzón, 1971, p.21). En cuanto al proyecto del libro VII sobre la quiebra, éste no dio espera a la revisión total del Código de Comercio, sino que fue expedido inmediatamente mediante el Decreto 2264 de 1969, debido al vacío legislativo que existía sobre la materia. (Ruiz, 1971, p.153). Durante el gobierno del Presidente Pastrana Borrero se re-constituyó la comisión de expertos, la cual operó en tres grupos: i) Un primer grupo del que hacían parte Gabino Pinzón, Efrén Ossa, Luis Carlos Neira, Humberto Mesa y León Posse ii) Un segundo grupo compuesto por José Ignacio Narváez, Hernando Tapias y Samuel Finkielsztein y iii) Un tercer grupo liderado por Álvaro Pérez Vives. Los dos primeros grupos de la comisión prepararon dos proyectos de libros I y II del Código de Comercio. El proyecto preparado por Gabino Pinzón había sido ampliamente publicitado y recomendado al gobierno por la Asociación Nacional de Industriales, la Federación Nacional de Comerciantes, la Asociación Bancaria y otras instituciones no menos importantes, mientras que el proyecto preparado por el grupo de Narváez fue presentado directamente al gobierno sin que se hubiera dado la oportunidad de conocerlo. El día 8 de marzo de 1971 se presentó al gobierno la totalidad de los proyectos de libros del código de comercio que habían sido preparados. En cuanto a la adopción por parte del Congreso de los libros tercero (establecimientos de comercio, propiedad intelectual y títulos valores); cuarto (obligaciones y contratos mercantiles); quinto (derecho marítimo y aéreo) y sexto (concordato preventivo, quiebras, arbitramento, procedimientos mercantiles especiales y regulación por expertos) no hubo mayores tropiezos por cuanto, como ya se mencionó, existía un solo proyecto de ley. No ocurrió lo mismo con el libro II sobre sociedades. Sin embargo, debe resaltarse que, al final, la mayor parte de las normas adoptadas corresponden a las incluidas en el proyecto de ley del año 1958 preparado por el grupo liderado por Gabino y aunque se hicieron algunos cambios a este proyecto, la obra del libro de sociedades sigue siendo en esencia de Pinzón. Es así como, finalmente, el 27 de marzo de 1971, mediante el Decreto extraordinario 410, se adopta el código de comercio colombiano unificado.

d) Etapa del nuevo Código de comercio con la expedición del Decreto 410 de 1971

En términos generales, el Código de Comercio del 71 fue acogido con gran entusiasmo por los operadores jurídicos, pues debe recordarse que la necesidad de unificar la legislación comercial había surgido desde 1907.


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Igualmente, se celebra la expansión de la aplicación de la legislación comercial a un mayor número de situaciones jurídicas sin limitarlo a una definición cerrada de acto de comercio. […] el nuevo Código colombiano persiste en el criterio de enumeración desde el doble punto de vista: positivo, cuando califica de mercantiles una serie de actividades y operaciones propias del comercio en su genuino sentido económico: y negativo, puesto que consagra una serie de actividades no mercantiles, típicas del Derecho Civil. Y como el criterio de la enumeración es en gran medida empírico, ninguna de estas listas o series son taxativas sino ilustrativas, susceptibles de ser ampliadas mediante el procedimiento de la analogía.” (Narváez, 1991, p.123). Claro está que un código tan debatido no podía dejar de tener críticas, por ejemplo: uno de los personajes que más influyó en su redacción pero que no quedó completamente satisfecho fue Gabino Pinzón quien manifestó con ocasión de la publicación del decreto: “Por eso dijo con sobrada razón un experto en estas materias que el Decreto 410 es mejor que el proyecto que en 1970 presentó la comisión al Presidente Lleras, pero inferior al proyecto sometido en 1958 a la consideración del Congreso Nacional (Preparado por la Comisión contratada a la que pertenecía Pinzón, antes de la revisión final).” (Pinzón, 1971, p.24). Para efectos de este escrito nos centraremos en la legislación sobre sociedades y procesos de insolvencia, porque como lo explicaré en el último capítulo estos dos regímenes se van armonizando en un mismo sentido dentro del nuevo concepto de Derecho Corporativo.

i) La sociedad y su constitución

El Código de Comercio sigue la concepción del código comercial italiano de 1942 en cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad como contrato plurilateral, lo que de entrada excluye la posibilidad de la constitución de sociedades unipersonales. Si bien es cierto que esta concepción de sociedad se adaptaba a las tendencias modernas de la tradición jurídica continental de la época, la misma desconocía abiertamente la realidad económica del país. La imposición de la obligación de asociarse para emprender un negocio con limitación de responsabilidad, ha contribuido de manera importante al fracaso de las sociedades de “papel” que en realidad corresponden al negocio de un comerciante quien se ve en la obligación de asociarse con

los miembros de su familia para cumplir con los requisitos legales. Entonces tenemos que los requisitos de formalización de una sociedad eran: i) la escritura pública de constitución, ii) el registro mercantil y iii) el permiso de funcionamiento para las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. Cada uno de estos requisitos genera aumento en los costos de tiempo y transacción, sin que se pueda justificar válidamente su exigencia.

En el estudio “Causas de la Liquidación Obligatoria de Sociedades. Estrategias para Prevenir la Crisis” elaborado por la Superintendencia de Sociedades. 2004 se estableció que “Incide en los fracasos empresariales lo relacionado con la confusión entre propiedad y administración, de tal manera que no siempre los dueños tienen la capacidad para dirigir las empresas, no obstante ejercen como administradores, vinculados con frecuencia a la familia”


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En cuanto al requerimiento de la escritura pública, se aludía a la solemnidad de la misma como un garante de autenticidad, cuando en la práctica esta opera como una simple formalidad. Si bien es cierto que el requisito de registro de constitución de la sociedad se justifica en la medida que genera efectos jurídicos claros como: 1) la oponibilidad; 2) la fecha en que la sociedad puede iniciar a operar; y que 3) el contrato social sólo pueda impugnarse por vicios de fondo; no se justifica la necesidad de renovar año tras año el mismo registro. Frente al permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades sobre las sociedades vigiladas, resulta injustificado y también genera costos adicionales por cuenta de la tasa de vigilancia. En cuanto al régimen de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades era sobre todas las sociedades anónimas sin importar el monto de sus activos. Incluso el nuevo código amplía el rango de vigilancia sobre otras sociedades comerciales en las que tenga participación una sociedad anónima. Antes de su entrada en vigencia, en virtud del Decreto 2831 de 1952, se requería de una “participación de capital del 33% o más” por parte de la anónima, mientras que en el Decreto 10 de 1971, bastaba con la participación en el capital del 20%. El modelo de vigilancia era subjetivo con base en las siguientes causales: i) las sociedades anónimas y las sucursales de sociedades extranjeras que no estén sometidas a la Superintendencia Bancaria; ii) sobre todas aquellas sociedades, cualquiera que sea su forma, en las que una compañía de las sometidas a su vigilancia tenga el veinte por ciento o más de su capital social; iii). Sobre cualquier compañía mercantil cuando lo solicite un número plural de asociados que posea el veinte por ciento o más de su capital social. En este caso la inspección y vigilancia cesará cuando lo pida un número plural de asociados que represente más del ochenta por ciento del capital social, y iv). Sobre las sociedades mercantiles no comprendidas en los literales anteriores, cuando así lo determine el Presidente de la República en ejercicio de su facultad de inspección sobre dichas sociedades. El trámite para obtener el permiso de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades estaba regulado en los artículos 269 y siguientes del código. Este era un trámite bastante dispendioso, a la solicitud de obtención del permiso de funcionamientos debía acompañarse, copia notarial de la escritura o escrituras de constitución de la sociedad, debidamente registrada, si fuere el caso, y 2º. Certificado expedido por un banco del país en que conste que se ha abierto cuenta a nombre de la sociedad y se ha consignado la parte del capital suscrito que se haya pagado. Para el caso de las sociedades en las que se hubieren hecho aportes en especie se debía agregar una certificación del gerente y del revisor fiscal en que constara que la sociedad había recibido los bienes objeto de tales aportes. Si la sociedad no estaba obligada a tener revisor fiscal, el certificado era suscrito por todos los socios. Después de esto, la Superintendencia contaba con un término de diez días para conceder el permiso de funcionamiento, si los estatutos se conformaban a las prescripciones legales y si se había cumplido con los requisitos exigidos por la ley en relación con la forma de compañía adoptada. Si el acto constitutivo no se ceñía en un todo a las prescripciones legales o se había omitido algún requisito subsanable, el Superintendente concedía un permiso provisional de funcionamiento mientras se corrigen las irregularidades o deficiencias. (Artículo 270).


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Es decir, que si el permiso no era concedido o era concedido provisionalmente, los dineros invertidos en escrituración y registro se perdían, por cuanto se debía o bien constituir nuevamente la sociedad ciñéndose a los requisitos legales y efectuar el registro de la mismas nuevamente o realizar una escritura pública aclaratoria y registrarla, lo que siempre generaba más gastos para el comerciante que aún no había iniciado su negocio. De otra parte, las sociedades vigiladas para perfeccionar cualquier reforma, por mínima que fuera, además de la escritura pública, requerían de la autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades. (Artículo 267 ord. 2), con las mismas consecuencias que para la negativa del permiso de funcionamiento. Como ya se ha reiterado, la concepción de la escritura pública como garante de autenticidad del contrato social sigue bastante arraigada en nuestra tradición jurídica. El nuevo código hace un tímido reconocimiento legal a las sociedades que no cumplan con este requisito y que antes estaban sancionadas de nulidad. El Título IX del Libro II se dedica a la reglamentación de estas sociedades. Claro está que no se le reconoce personería jurídica a la sociedad de hecho, sin embargo se reglamentan los efectos jurídicos de la misma entre sus asociados. Además, se da libertad probatoria para demostrar la existencia de la sociedad regular o de hecho. Este código, también le otorga protección a las sociedades irregulares o de hecho frente a terceros. En su Artículo 502 establece: “…Ningún tercero podrá alegar como acción o como excepción que la sociedad es de hecho para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podrá invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas.” En cuanto a las normas aplicables a la liquidación de estas sociedades, encontramos que se les da el mismo tratamiento que a cualquier sociedad, pues el Artículo 506 establece: La liquidación de la sociedad de hecho podrá hacerse por todos los asociados, dando aplicación en lo pertinente a los principios del Capítulo IX, Título I de este Libro. Asimismo podrán nombrar liquidador, y en tal caso, se presumirá que es mandatario de todos y cada uno de ellos, con facultades de representación.” Frente a los bienes que entran a formar la masa liquidatoria, se le da preferencia a aquellos que fueron voluntariamente destinados por los socios para el desarrollo de la sociedad. El Artículo 504 establece que los bienes

destinados al desarrollo del objeto social estarán especialmente afectos al pago de las obligaciones contraídas en interés de la sociedad de hecho, sin perjuicio de los créditos que gocen de privilegio o prelación especial para su pago. En consecuencia, sobre tales bienes serán preferidos los acreedores sociales a los demás acreedores comunes de los asociados.


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Veamos: Artículo 498. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley. Artículo 499. La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos. Artículo 500. Las sociedades comerciales constituidas por escritura pública, y que requiriendo permiso de funcionamiento actuaren sin él, serán irregulares. En cuanto a la responsabilidad de los asociados se asimilarán a las sociedades de hecho. La superintendencia respectiva ordenará de oficio o a petición del interesado, la disolución y liquidación de estas sociedades.

Otra novedad del nuevo código es que acaba con la discusión sobre cuál es el valor que se le debe dar al aporte del socio industrial. Al respecto el código establece que el valor es igual a cero al momento de la constitución y reglamenta dos tipos de participación por parte del socio industrial: uno, que son los aportes llamados a liberar cuotas de capital y, otro, que reconoce una participación sobre las utilidades. Ambas calidades confieren la calidad de socio, sin embargo esta última modalidad excluye el derecho a participar de los remanentes en caso de liquidación.

ii) La Asamblea General de Accionistas (AGA) y la Junta de Socios (JS)

En el tema de las reuniones de AGA y JS, se establecen claramente las condiciones de convocatoria; quórum y representación, además se crean diferentes tipos de sanciones por el incumplimiento de los requisitos establecidos. La diferenciación entre una y otra sanción aparece lógica en la teoría. La ineficacia, es una sanción que deja a la decisión sin efectos jurídicos, sin necesidad de declaración judicial, mientras que la nulidad requiere de declaración judicial y su declaratoria genera efectos ex – tunc. Sin embargo, en la práctica lo que sucede es que sin importar el tipo de sanción que se alegue, ésta requiere declaración judicial. El mecanismo procesal previsto para la impugnación de las decisiones tomadas sin el lleno de los requisitos legales, no resultó tan afortunado por cuanto se exigía acudir al juez ordinario mediante la acción de impugnación (dos meses) aun cuando se hubiese pactado una cláusula arbitral. Al respecto, debemos recordar que la decisión de un proceso en la jurisdicción ordinaria dura más de

un año, tiempo en el cual el conflicto societario sigue indefinido.

En un estudio contratado por la Corporación Excelencia en la Justicia en el año 2006 se “concluyó que en términos generales los procesos tienen una duración promedio en la jurisdicción ordinaria de 655 días…”


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En el tema de la convocatoria de las reuniones ordinarias o extraordinarias, para AGA o JS, se da libertad contractual para que sean los asociados quienes decidan la forma en que quieren ser convocados. En caso de falta de estipulación se establece una norma supletiva, cuya aplicación en la práctica resulta poco efectiva y muy costosa. El Artículo 424 estableció: “Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad…” Es evidente que el mecanismo de publicación en el diario de circulación del domicilio, en realidad, no garantiza que los asociados interesados puedan notificarse de la citación a reunión de AGA o JS, pero sí genera costos. Se replican las mismas normas de la legislación anterior en lo que tiene que ver con la administración de la sociedad. La capacidad del representante legal se limita al desarrollo del objeto social y para imponer limitaciones mayores que sean oponibles a terceros, las mismas deben quedar inscritas en el registro mercantil. Esta última norma se venía aplicando y era un punto pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, pero no estaba incluida dentro de la legislación comercial. Se estableció un régimen de prohibiciones para los administradores como por ejemplo: se prohíbe que una persona sea directivo en más de cinco sociedades por acciones y, la segunda, se prohíbe a los administradores repetir contra la sociedad por las sanciones que les sean impuestas. Se establece la revisoría fiscal obligatoria para las sociedades anónimas y para las sucursales extranjeras. Igualmente, en las sociedades que no es obligatoria la figura del revisor fiscal, el 20% de los socios que no ejerza administración de la sociedad puede solicitar la creación del cargo con sus respectivas funciones (en la exposición de motivos se expresa que la intención de esta norma es proveer de herramientas a los socios de las compañías para ejercer algún control sobre la administración de la sociedad, por lo que se deja libertad para designar a cualquier persona sin que sea contador público). Las funciones del revisor fiscal consisten en verificar que las operaciones sociales se ajusten a los estatutos y a las decisiones de la asamblea general y la junta directiva. Se les da el poder de convocar a la asamblea general para informar sobre cualquier irregularidad. El revisor tiene como función llevar todos los libros de la sociedad (actas, contabilidad, etc.) Las entidades encargadas de vigilar y sancionar la actividad de estos revisores son la Superintendencia de Sociedades o la Superintendencia Bancaria, según el caso.

iii) Régimen de insolvencia Recordemos que el régimen de insolvencia tuvo un recorrido algo diferente al de los demás libros del Código de Comercio, de la primera comisión de expertos constituida para la unificación de la legislación comercial surgió el proyecto de ley de lo que sería el Decreto 750 de 1940. La ideología de esta ley de quiebras no se sustentaba en principios como la necesidad de conservar la unidad económica o la necesidad de permitir la salida rápida del mercado al comerciante que


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fracasa. Todo lo contrario, como lo indica el artículo presentado para la Revista Mercatoria en su Volumen 4, número 1:

el Decreto 750 de 1940 o Ley de Quiebras lo que busca es devolver la confianza en el crédito, protegiéndole de tal forma que desarrolla una norma más rígida, implementando una serie de medidas para hacerle frente a las maniobras fraudulentas en las que estaban incurriendo los deudores para evadir el pago de la acreencias, desconociendo los derechos de sus acreedores.(2005, p.13).

Aunque la norma intentaba controlar el abuso de la ley de quiebras por parte de ciertos comerciantes, este régimen creó una presunción de mala fe, pues el comerciante en crisis económica era visto como un sospechoso permanente de la ley de quiebras, tanto así, que la quiebra se clasifica en culpable e inculpable, pero en todo caso existe una presunción de quiebra culpable, que le corresponde al deudor desvirtuar, el quebrado deberá demostrar la ausencia de culpa. Como ya mencionamos, en el año 1969 la Corte Suprema de Justicia declara la inconstitucionalidad de este Decreto, por cuanto el mismo había sido dictado con extralimitación de la autorización legal. Esta declaratoria de inconstitucionalidad conllevó a que se volviera a aplicar el régimen de quiebras contenido en el Código Terrestre adoptado mediante la ley 57 de 1887 que, a su vez había adoptado el Código Terrestre de Panamá del 1869. Ahora bien, si la ley de quiebras contenida en el Decreto 750 de 1940 pecaba por ser extremadamente proteccionista con los acreedores, el régimen de quiebra del Código de Comercio Terrestre contenía tantos requisitos que

[…] desfiguraba fundamentalmente la institución de la quiebra, porque, además de dificultar la comprobación del estado de quiebra, aseguraba de antemano la inutilidad del proceso de ejecución, ya que este solo podía iniciarse cuando el deudor estaba en condiciones de no pagar, esto es cuando ya no podía conseguirse fácilmente la finalidad de pagarse a los acreedores. (Pinzón, citado en Revista Mercatoria, 2005, p.7).

Es por este motivo que la expedición del Decreto 2264 de 1969, que contenía el proyecto del libro de quiebras, fue antes de completar la revisión final de la totalidad del proyecto del código. Este decreto constituía un punto medio entre las dos legislaciones anteriores y, como novedad, preveía los concordatos preventivos en sus modalidades potestativo y obligatorio. El régimen de quiebras adoptado en el Código de Comercio tiene mucha influencia del Código Comercial Italiano, “no solamente en su aspecto mercantil, sino también penal. (Ruiz, 1971, p.176). En 1971, con la expedición del decreto 410 Código de Comercio, se derogó el régimen de quiebra contenido en el decreto 2264 de 1969, el cual mantuvo y reglamentó íntegramente los concordatos preventivos en sus modalidades potestativo y obligatorio. Las disposiciones del Código de Comercio del 71 son un punto medio entre el Decreto 750 de 1940 y el Código Terrestre de Panamá de 1969, por cuanto permite que el comerciante en crisis pueda


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someterse a un proceso concursal antes de llegar a la iliquidez, pero igualmente sanciona penalmente al comerciante que se somete a un proceso de quiebra con el ánimo de defraudar a sus acreedores. De acuerdo con el profesor Servio Tulio Ruíz este régimen de quiebras es moderno por cuanto contiene:

[…] innovaciones, que requieren ser destacadas, en vista de su trascendental importancia, están las contenidas en el libro cuarto, especialmente las del libro primero, referidas a los procedimientos concursales. Se entienden por procedimientos concursales las que aplican a los comerciantes, persona natural o jurídica, que se encuentran atravesando un estado de crisis económica en la marcha de su empresa comercial y de sus negocios mercantiles…El estado precario de la economía del comerciante, a que hemos hecho referencia, se manifiesta fundamentalmente por un estado de insolvencia que tiene que desembocar en la cesación de los pagos o el temor fundado de sobreseer en la satisfacción corriente de sus obligaciones. (1971, p.176).

Este código contempla causales de disolución que son generales a todos los tipos de sociedad. Estas causales se clasifican según produjeran la obligación de liquidar o pudieran ser desvirtuadas con medidas tomadas por los socios. Mediante este código se le asignan funciones muy importantes a la Superintendencia de Sociedades en el tema del concordato preventivo obligatorio, así como el de resolver las objeciones al inventario en la liquidación administrativa. Esto genera gran controversia a nivel académico por cuanto se discute cuál es la competencia de esta entidad administrativa para resolver y decidir temas que son de competencia de la rama judicial. En relación con este tema Gabino manifiesta:

Y con el prurito de desbordar por todas partes los poderes de la Superintendencia de Sociedades, se cambió la intervención del juez por la de dicho funcionario de la rama ejecutiva o administrativa, sin precisar en qué forma va a citarse a los socios y acreedores para que puedan hacer uso de un traslado del inventario hecho en la secretaría de este despacho y por diez días comunes; y sin pensar que la aprobación del inventario no puede impedir la impugnación de la liquidación por parte de terceros, ya que ningún Superintendente ha tenido hasta ahora ni podrá tener la facultad de definir con eficacia de cosa juzgada los conflictos de derecho que pueden ocurrir respecto de la existencia, cuantía, intereses y orden de pago de los créditos por ejemplo. (Pinzón, 1971, p.61).

Crítica que resultaba motivada por cuanto para la época del código, se encontraba vigente la Constitución de 1886 en la que no se preveía la posibilidad de “atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas” que hoy existe en el Artículo 116 de la Constitución Política vigente.


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iv) El concordato preventivo potestativo

Se resalta la importancia que tuvo el concordato potestativo y que consistía en un acuerdo entre la partes a través del juez y con ciertas diferencias frente a la ley italiana. Los requisitos para poder someterse al mismo eran:

a) El simple temor de sobreseer se constituye en un presupuesto para acudir al concordato. Punto positivo y que recoge la experiencia de la aplicación del Código Terrestre Panameño. Este requisito se diferencia de la ley italiana, en la que no bastaba el simple temor.

b) Estar cumpliendo sus obligaciones en cuanto al registro público de comercio y la contabilidad. No estar en causal de liquidación forzosa administrativa. No condenado por delitos relacionados con la competencia desleal.

v) El concordato preventivo obligatorio

El concordato preventivo obligatorio se aplicaba a aquellas sociedades que, por la importancia que

representaban para la economía, debían ser sometidas a un acuerdo de concordato, antes de acudir al

proceso de liquidación administrativa forzoso.

Las sociedades que debían pasar por este proceso de insolvencia eran: i) las sometidas al control de

la Superintendencia de Sociedades; ii) aquellas cuyo pasivo externo fuera superior a 5 millones de

pesos o tuviesen más de 100 trabajadores. Se observa una falta de técnica legislativa en la redacción

de esta norma por cuanto el valor del pasivo es expresado en una cifra fija de dinero que,

evidentemente, no se adapta a las condiciones de mercado.

Este acuerdo se tramitaba por intermedio de la Superintendencia de Sociedades y posteriormente

era enviado al Juez para su respectiva homologación. El hecho del incumplimiento debía ser

declarado por la Superintendencia de Sociedades y remitirlo al juez.

vi) La liquidación administrativa forzosa

Este trámite estaba previsto para las sociedades que no hubiesen sido exitosas en el cumplimiento

del concordato preventivo obligatorio, así como para las empresas industriales y comerciales del

Estado y para las empresas de economía mixta sobre las que se incumplió el concordato.

En este caso, el trámite de disolución y liquidación también era adelantado por la Superintendencia

de Sociedades, que sólo tenía competencia administrativa.

vii) La quiebra

La concepción ideológica de este proceso concursal replicaba el Decreto 750 de 1940 que si bien no

incluye la presunción de culpa en cabeza del comerciante en crisis, sí establece una serie de sanciones


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comerciales y penales que resultan bastante desalentadoras para cualquier comerciante en medio de

una crisis económica.

En este capítulo se observa otra clara falta de técnica legislativa por cuanto se incluye un capítulo de

la responsabilidad penal para el proceso de quiebra. Evidentemente la quiebra no estaba tipificada

como un delito, no obstante el hecho de que en el mismo código de comercio se incluyeran una

serie de delitos. Lo anterior era una clara muestra de la posición de un Estado regulador de la

economía. Los artículos 1995 a 2007 regulaban este tema.

La legislación era tan drástica que permitía la detención preventiva del sospechoso de uno de estos

delitos (Art. 2000). Además de tipificar una serie de conductas que hoy en día difícilmente podrían

ser delictuales, como por ejemplo el no llevar los libros de comercio conforme a la ley. El Artículo

1997 castigaba hasta con pena de prisión al comerciante declarado en quiebra, que no llevara los

libros o documentos de contabilidad exigidos por la ley.

Además de las sanciones penales, se preveían sanciones como la prohibición de ejercer el comercio,

lo que le impedía trabajar a quien sólo hubiese sido comerciante.

Si bien la norma buscaba evitar los abusos por parte de los comerciantes, nos encontramos con una

reacción formalista a un problema que podía ser tratado utilizando otros mecanismos y sin necesidad

de estigmatizar a cualquier comerciante en estado de quiebra.

Casualmente se escogen ciertos tipos de sociedades que no podrán ser declaradas en quiebra, lo que

conlleva a que estos administradores no puedan ser sujetos procesales de ningún delito relacionado.

¿Quiénes son? Las empresas industriales y comerciales del Estado; las de economía mixta en las que

participe mayoritariamente el Estado, las entidades financieras como las de capitalización y ahorro y

las administradoras de inversión.

Las falencias de esta ideología de la quiebra fueron criticadas por la academia que solicitaba una

reforma de este régimen que tenía como finalidad la recuperación económica del comerciante. La

reforma de este proceso fue uno de los temas propuestos por el Colegio de Abogados de Medellín.

[…] la concepción ideológica debe partir toda reforma del Derecho de quiebra

colombiano, Nuestra empobrecida y doliente economía no puede tener como

estatuto falencial el orientado a la liquidación de la empresa, debe buscarse, en los

procedimientos concursales, la coexistencia del proceso económico del empresario

en crisis con el procedimiento jurisdiccional de la liquidación en casos estrictamente

irrecuperables. (Sanguino, 1985, p.486).

Para la organización de un sistema procesal que busque detectar la crisis de la empresa y en caso de reversibilidad tienda a su conservación, no puede sino soportarse en las más avanzadas técnicas de economía y finanzas, ajenas totalmente al conocimiento de nuestros jueces civiles, encargados de tramitar procesos de quiebra. Pero igualmente la liquidación comporta necesariamente el


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conocimiento de las reglas económicas a fin de permitir una adecuada satisfacción de los acreedores y una fructífera realización de los activos. (1985).

También en este momento se preveía la necesidad de un juez especializado con capacidad de realizar análisis económico de sus decisiones: “Por todo ello, es preciso, necesario y de urgente necesidad, tener jueces especializados en campo de Derecho Económico, con amplios conocimientos en cuestiones de técnica. (1985).

Igualmente, es acertada la crítica realizada por Servio Tulio Ruiz, puesto que los delitos están redactados casuísticamente y no mediante “normas mucho más generales, abstractas y precisas, en las que se subsumieran los hechos dolosos o culposos generadores de la quiebra del comerciante o realizados con posterioridad a ella. (Sanguino, 1985, p.166).

En la carta presentada por Jaime Arrubla Paucar al Congreso de la República manifestaba con relación al Código de Comercio

[…] a pesar de sus pocos años de vigencia, ya comienzan a ventilarse una serie de posibles reformas e innovaciones que parten de la llamada “democratización de las sociedades anónimas”, la reforma al “Concordato y la quiebra”, e incluso otras de mayor envergadura pretenden unificar los códigos civiles y comercial, el derecho de las obligaciones y de los contratos. Es la influencia tardía del Código italiano 1942. (Arrubla, 1985, p.iii y iv).

En la misma publicación se recogen las palabras del gobernador de Antioquia, Alberto Vázquez

Restrepo, en la instalación del Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial cuando manifiesta:

“Otras preguntas podríamos hacernos ¿El régimen de sociedades estuvo bien concebido? ¿Figuras

como la quiebra y el concordato, contemplan los mecanismos indispensables y suficientes para la

realización de los objetivos que les dieron origen? (1985).

3. La doctrina comercial tradicional

Indiscutiblemente los autores más renombrados para la época de la expedición del código de

comercio del año 1971 son Gabino Pinzón y José Ignacio Narváez, quienes a pesar de su

protagonismo en la participación de la elaboración del código de 1971, de ninguna manera podrían

ser clasificados como pertenecientes a una misma tendencia frente al derecho comercial.

En el año 1970, con ocasión de la revisión del proyecto de ley del año 1958, que había sido

preparado por Gabino Pinzón, Narváez presentó un proyecto para el libro de sociedades del

código. Este hecho generó un gran enfrentamiento académico del cual resultó un libro de sociedades

que contenía parte de los dos proyectos.

Los autores de esta época seguían la tradicional división de las obras entre los aspectos generales – dedicados a establecer los principios generales de los cuales se pueden extraer las consecuencias jurídicas de cualquier conducta– y los aspectos especiales que se dedicaban al estudio de las normas que contenían las consecuencias jurídicas extraídas de los principios generales. Igualmente, sus citas


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eran de autores de tradición romana y eran utilizadas, sobre todo, para comentar sobre el texto de la norma en estudio.

a) José Gabino Pinzón

Gabino Pinzón, quien fue autor de numerosas obras de derecho comercial, catedrático, Ex Superintendente de Sociedades, es sin duda uno de los autores por antonomasia del derecho comercial colombiano. La figura de Pinzón fue determinante para lograr la expedición del Código de Comercio de 1971, no sólo por su trabajo en la proyección de su contenido, sino porque fue quien lo impulsó ante los diferentes gobiernos hasta que logró materializar su expedición.

Es por esto que el Código de Comercio de 1971 está íntimamente ligado con el nombre de Pinzón y ante cualquier intento de revisión del mismo, los opositores del cambio inmediatamente presentan a Pinzón como el “estandarte de la conservación del sistema (F. Reyes 25 de marzo de 2011) Esta apreciación no sólo es descontextualizada, sino equivocada. De hecho Pinzón tenía ideas novedosas que, en últimas, perseguían la transformación de las instituciones jurídicas, como en el tema de unificación del régimen comercial para las sociedades por acciones.

[…] el profesor Gabino Pinzón había sugerido desde el proyecto de la comisión revisora del Código de Comercio de 1958, que se estableciera un criterio de mercantilidad formal para las sociedades por acciones. En efecto, en el Artículo 321 del referido proyecto, se afirmaba que “se tendrán, así mismo como comerciales todas las sociedades por acciones, cualquiera que sea la empresa social”. El mismo profesor PINZÓN, al referirse a la distinción entre sociedades civiles y comerciales, ya expresaba hacía cuarenta años que “es sin embargo, una clasificación que va perdiendo importancia a medida que el derecho comercial va ensanchando su objeto, para convertirse en el derecho de la vida económica, y que el civil se va reduciendo para ser el derecho de la familia y de las asociaciones privadas. (Reyes, 1999, p.26).

Igualmente, en el proyecto inicial del 58, éste había propuesto una legislación sobre fusión que no quedó. Sin embargo, siempre sostuvo que, por la falta de consignación normativa de la misma, el Estado no podía impedirla, pues ante todo debían primar los principios de propiedad y libertad.

La figura de la escisión había sido propuesta por alguna de las comisiones que intervinieron en el proceso de revisión final del Código de Comercio de 1958; aunque los asesores inmediatos del gobierno – los mismos que exageraron sin necesidad los formalismos de la fusión – prescindieron – de la sucinta reglamentación de la escisión propuesta por la comisión antes indicada. (Pinzón, 1988, p.308).

No puede decirse que la escisión de empresas no pueda ser utilizada en la vida comercial por falta de normas legales que la autoricen y que la regulen. En primer lugar, porque hay que repetir con insistencia – para los centenares y miles de funcionarios públicos que se empeñan en asfixiar la actividad comercial – que el ciudadano no necesita autorización previa ni de la administración pública para emplear en el manejo de sus negocios los recursos que le sean útiles, siempre que no


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estén expresamente prohibidos por las leyes ni sean opuestos al orden público, en general. (1988).

Durante la entrevista, Reyes describe a Pinzón como una persona muy avanzada para su época, por lo que no puede traerse al año 2011

decir que Gabino Pinzón habría defendido lo que existía en 1958, porque en esa época Pinzón era un crítico de lo que existía y lo que hizo fue un trabajo de Derecho Comparado para incorporar en la legislación colombiana los avances que estaban ocurriendo en Europa Continental, que era el punto de referencia primordial del Derecho Colombiano y Latinoamericano en general.(F. Reyes 25 de marzo de 2011)

Ahora bien, en cuanto a las razones por las cuales Pinzón en sus últimos años defendía su obra, como explica Reyes, fue porque esa es una reacción típica del autor frente a su obra, pero no por razones de cuidar una tradición jurídica.

Gabino Pinzón no cuidó la tradición jurídica en su momento; en sus último años por obvias razones defendía su legado y quería que las cosas no cambiaran, es obvio, cualquier persona lo haría porque eso sí es muy difícil estarse acompasando con lo que va pasando y separar la obra personal con lo que va ocurriendo en el mundo, pero no es un buen ejemplo, porque en su momento era un autor que iba delante de todos los demás, y en eso yo me aparto totalmente de mis contradictores.

b) José Ignacio Narváez

José Ignacio Narváez es otro autor de gran importancia para el derecho comercial colombiano. Fue Superintendente Primer Delegado de Sociedades de 1961 a 1966, miembro de la comisión redactora de Código de Comercio de 1968 a 1971, posteriormente fue Superintendente de Sociedades durante el año 1977. Igualmente, realizó numerosas publicaciones en materia de derecho comercial como Régimen Legal de las Sociedades Comerciales en 1967, constantemente actualizado; Régimen Social de las Sociedades Civiles y Mercantiles en Venezuela en 1.969; Derecho Mercantil Colombiano. Parte General en 1971; Teoría General de las Sociedades en1980 e Introducción al Derecho Mercantil en 1980. Desde una perspectiva del siglo XXI, podría caerse en la tentación de decir que Narváez y Pinzón coincidían en la perspectiva de lo que era y debía ser el derecho comercial. Sin embargo, los dos tenían muchos puntos de divergencia. Por ejemplo, volviendo al tema de la unificación del régimen de sociedades, si bien es cierto que Pinzón había hecho la propuesta reduciéndola al tema de las sociedades por acciones; Narváez, siendo Superintendente de Sociedades, había incluido en el proyecto de ley una postura que erradicaba de tajo la distinción y las sometía todas al régimen mercantil. En su libro Teoría General de Sociedades se lee:

En el Proyecto de Ley “por el cual se introducen modificaciones al Código de Comercio, redactado por la Superintendencia de Sociedades a fines de 1977, se insinuó la sustitución del


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Artículo 100 por este lacónico texto: “Artículo 100.- Las sociedades, cualquiera que sea su objeto, son mercantiles. Las cooperativas se regirán por normas especiales. (Narváez, 1980, p.67).

Y en esta materia, como en muchas otras, los criterios de Narváez y Pinzón eran opuestos, es por esto que Reyes dice:

Tampoco es una buena idea meter en la misma talega a Gabino Pinzón y a Narváez porque no hay dos personas más antagónicas, de hecho el pensamiento de ambos era distinto, en la mayoría de temas discrepaban y yo creo (esta es mi opinión personal) que el profesor Narváez, con un gran rigor y con un trabajo académico muy importante en realidad siempre intentó diferenciarse del trabajo de Pinzón y como Pinzón era el que había creado las reglas porque Pinzón había hecho el proyecto del 58 que finalmente subsistió, pues Narváez un poquito iba remolque de ese trabajo inicial de Gabino para criticarlo y para apartarse en la medida de lo posible y mostrarse diferente de Pinzón porque es obvio que no tenía ningún sentido para Narváez simplemente repetir lo que Pinzón había dicho que era el que había creado los proyectos importantes de reforma y en particular el del 58. Entonces decir que el legado de Gabino Pinzón y de Narváez debe respetarse, pues no es una cosa sensata porque los dos eran académicos antagonistas en su época, cada uno con percepciones totalmente distintas

c) Colegio de Abogados de Medellín

El Colegio de Abogados de Medellín fue uno de los movimientos doctrinarios que impulsó el proceso de modernización del derecho comercial colombiano. En 1985 presentaron al Congreso una solicitud de revisión integral del Código de Comercio en la que se proponían novedosas y modernas instituciones comerciales. Las doctrinas de sus miembros se destacan por acudir constantemente a las consecuencias prácticas de las instituciones comerciales, con lo cual empiezan a empujar la concepción clásica del derecho comercial hacía una visión postclásica, en la que la aplicación de las normas se convierte en un punto importante dentro de su agenda.

Entre los miembros del Colegio de Abogados de Medellín se destaca el Decano de la Universidad de Antioquia, Miguel Moreno Jaramillo. Quien además perteneció a la “Corte de oro”, la cual de acuerdo con López, se caracterizó por seguir una tendencia antiformalista del derecho haciendo un esfuerzo interpretativo de la obra de Gény. Si bien es cierto que Moreno escribió mucho antes de la promulgación del Código de Comercio, es importante mencionar su aporte al desarrollo del derecho societario en Colombia, puesto que fue el primer autor colombiano en elaborar un tratado de cinco tomos sobre derecho de sociedades hacia el año1932. Como lo menciona Diego López en su obra Teoría impura del derecho, los tratados son obras un poco

más desarrolladas, en las que, si bien es cierto se sigue el orden cronológico para efectos de la

explicación de los artículos:

[…] los autores se sentían menos constreñidos que los exegetas a seguir el estricto

orden de los artículos del código y, por tanto, se movían libremente dentro del libro


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o título tratando de identificar el principio subyacente a las distintas soluciones

normativas. (López, 2004, p.168).

También se destaca la obra de Enrique Gaviria Gutiérrez quien estudió fuera de Colombia, lo que

obviamente le permitió darse cuenta de la existencia de culturas jurídicas diferentes y proponer

reformas legales que hoy todavía suenan escandalosas para un sector de la academia colombiana

como la unificación del derecho privado o la sociedad unipersonal.

Reyes describe a Gaviria Gutiérrez como

un tipo de una gran inteligencia práctica, además no sólo profesor sino un practicante de derecho con

un enfoque pragmático, si se quiere, y eso desde luego se refleja en una obra que es muy didáctica,

muy clara y que a mí me pareció muy útil cuando yo empecé a enseñar Derecho Societario.

En las reformas propuestas al Congreso en 1985, decía sobre el legislador del Código de Comercio

de 1971 que hubo: “varios puntos en los que el legislador, dicho sea con respeto, incurrió en graves

equivocaciones u omisiones, que podrían ser precisadas sintéticamente así:

1. No se procedió a la unificación del derecho privado, reuniendo en un solo estatuto las normas sobre

obligaciones y contratos, para terminar así con esa “calamitosa duplicidad” de las normas

civiles y comerciales, que en la gran mayoría de la doctrina es rechazada por inútil, perjudicial

e incompetente con la unidad de la realidad económica actual.

2. Para justificar esta anacrónica separación entre derecho civil y derecho mercantil, el Código

renovó el respaldo a la obsoleta teoría de los actos de comercio, a pesar del rechazo doctrinal

casi unánime que ha merecido esta concepción objetiva, por su impotencia científica,

reiteradamente comprobada durante muchos años para establecer un deslinde correcto, claro

y lógico entre las dos grandes ramas de la legislación privada. (Gaviria, 1985, p. 22).

Gaviria publicó, además de diferentes ensayos, las obras Manual de registro en 1981; Reflexiones sobre

derecho mercantil en 1968 y La sociedad en el nuevo código de comercio en el año 1984.

Otro miembro destacado del Colegio de Abogados de Medellín era Hernán Villegas Sierra, también

profesor universitario, autor de las siguientes obras en materia de derecho societario: Sociedades

anónimas en minutas, publicada en el año 1979. Régimen legal de las sociedades de responsabilidad limitada, en

el año 1982.

Reyes describe la obra de Villegas como “una obra fundamental en materia de sociedades de

responsabilidad limitada, una claridad del lenguaje muy notoria, un lenguaje muy castizo, muy

didáctico también y ese sí con un mayor rigor, si se quiere en términos de citas, de mención de

fuentes bibliográficas con mayor detalle.”


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d) Rafael Bernal Gutiérrez

Igualmente cabe destacar la obra del actual Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el tema de sociedades. Su obra es más reconocida en temas de arbitraje y conciliación:

[…] en los años 70 y publicó con Legis dos libros de gran importancia, el primero sobre las sociedades anónimas y el segundo sobre las sociedades de responsabilidad limitada, creo que fueron ediciones relativamente pequeñas, en término de número de ejemplares y por eso el hecho de que no se produjeron varias ediciones hizo que la obra no fuera muy conocida, pero Rafael Bernal fue también, creo yo, buen académico en la medida en que logró compilar y sistematizar buena parte de la doctrina existente en ese momento en derecho de sociedades.

Efectivamente, Bernal es mucho más progresista que la academia colombiana en lo que tiene que ver con los temas de derecho societario, por ejemplo, él también apoyaba la idea de que el régimen que fue concebido para la empresa unipersonal en la Ley 222 de 1995 debía ser extendido al régimen social.

De una regulación en la que encontraron recibo todas las modernas figuras y opciones que intentaron implantarse en el campo de las sociedades y fueron rechazadas inmisericorde y críticamente por algunos sectores, esperamos que con el tiempo irán aclimatándose y, en el futuro no muy lejano, podrán, esperamos, ser trasplantadas al derecho de las sociedades y la duración indefinida que reduciría no solo los conflictos sino los costos de las continuas reformas que demanda el ajustar estos aspectos a la realidad. (Gutiérrez, 1996, p.117).


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CAPÍTULO II EL GIRO HACIA LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO SOCIETARIO

En este segundo capítulo se estudian las principales reformas en materia societaria. En este estudio se señalará que estas reformas obedecen a una teoría que favorece la desregulación e internacionalización del mercado con base en el principio de autonomía de la libertad privada y la

protección al empresario/inversionista Las reformas presentadas por el movimiento modernizador del derecho comercial se centran en hacer realidad los ideales propios del derecho comercial, consignados en nuestra legislación mercantil desde el siglo pasado. Se trata de los principios de i) libertad contractual, ii) libertad de forma; iii) unificación del derecho privado; iv) la creación de una jurisdicción especializada y, en general, a materializar el Artículo 3 de nuestro Código de Comercio que establece la costumbre como fuente del derecho. Estos principios hacen parte de una ideología liberal, contenida en nuestra legislación desde el código de comercio de 1971 e incluso desde antes. Sin embargo, como lo he señalado, en la práctica muchos de ellos resultaron irrealizables debido a la rigidez de las instituciones jurídicas que se crearon para tal fin. Además de los principios ya enunciados, existe otro elemento no menos importante dentro del movimiento modernizador que se refiere a “las tareas armonizadoras del Derecho Uniforme del Comercio Internacional –DUCI-. (Illescas, 2009, pp.7 y 8). Este movimiento jurídico está sustentado en una visión del mercado, en un mundo globalizado, en

el que cada vez se busca más la expansión de la inversión a nivel internacional.

Bajo este entendido, resultaría previsible que los contradictores naturales de este tipo de reformas

estuviera formado por un grupo que se opusiera bien sea la los principios clásicos del derecho

mercantil, enunciados en el primer parágrafo, o a un grupo que se opusiera a la globalización del

mercado.

Sin embargo, tal como lo estudiaremos, los opositores de estas reformas no pretenden proteger una

ideología diferente a la ya existente; por el contrario, encontraremos que estos grupos de oposición

No quisiera decir que las mismas correspondan a una ideología neoliberal por cuanto comparto el argumento del profesor Thorsen quien en su ensayo titulado ¿Qué es el neoliberalismo? En el que establece que las ideologías y propuestas presentadas por los diferentes autores que son considerados como neoliberales son tan variadas que resultaría impreciso definir la existencia de una ideología neoliberalista claramente identificable. No obstante si existen algunos rasgos característicos que se podría decir comparten estos autores como por ejemplo la idea que la desregulación e internacionalización del mercado potencializan tanto la creatividad como el emprendimiento empresarial y traen como consecuencia el crecimiento económico. Igualmente en el desarrollo de sus teorías se basan en análisis de eficiencia. Ver Thorsen en su obra Dag Einar, What is Neoliberalism?


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tan solo se han agrupado para defender intereses individuales tales como: i) actores que tienen un

interés económico en mantener el statu quo de las instituciones jurídicas porque derivan alguna

ganancia de las mimas, tal y como están definidas. Concretamente los notarios, las cámaras de

comercio, los contadores públicos (en temas como la revisoría fiscal), ii) otro grupo muy fuerte y

poderoso que es el grupo académico protector de la tradición jurídica, representado por profesores

universitarios y abogados interesados en mantener una especie de monopolio sobre el conocimiento

tradicional del Derecho.

Esta tesis se concentra en la figura de Francisco Reyes como modernizador del derecho mercantil,

por cuanto en el estudio de las reformas más significativas que se han hecho en la legislación durante

los últimos veinte años, siempre aparece su trabajo. Cada una enmarcada dentro de una finalidad de

eficiencia del derecho y de facilitar las herramientas al empresario.

Incluso, la Organización de Estados Americanos que persigue dentro de sus políticas la

uniformidad de la legislación comercial, estudia la posibilidad de tomar la Ley 1258 de 2008 (Ley

S.A.S.), preparada por Francisco Reyes como Ley modelo de sociedades.

Como Reyes lo reconoce, el hecho de haber participado en estas reformas no corresponde a un

propósito personal modernizador del derecho mercantil, sino simplemente a una especie de suerte

que lo ha llevado cada vez a estar al frente de la participación en estos proyectos. Oportunidades a

las que siempre les ha dedicado el mayor empeño posible.

Su visión pragmática del derecho, en la que el empresario es el protagonista, así como el constante

uso del derecho comparado como herramienta para la creación de legislación se derivan en gran

parte de la educación que tuvo en Estados Unidos de Norteamérica.

A pesar de la concepción clásica de las instituciones jurídicas que prima en Colombia, las reformas

realizadas por Reyes consisten en novedosas instituciones jurídicas que, definitivamente, reducirán

los costos de transacción y de tiempo para el empresario que busca realizar negocios. Sin embargo,

dentro de la agenda legislativa siguen quedando por fuera otros grandes protagonistas de la

economía como son: el consumidor/usuario y el trabajador. Todavía hace falta en Colombia crear

tanto instituciones jurídicas como conciencia sobre la importancia del rol de estos actores en el

crecimiento de una economía.

1. El Derecho comercial postclásico

En el derecho comercial postclásico, la relación del intérprete con el ordenamiento legal se ve alterada. Su función ya no se concentra en la interpretación de un sistema jurídico cerrado y acabado. El jurista postclásico quiere y propone cambios, por oposición al jurista clásico que aboga por la estabilidad y la seguridad jurídica como pilares de la inalterabilidad del sistema. El jurista postclásico acude abiertamente a la comparación de sistemas para proponer nuevas instituciones. Es decir, que desaparece la idea de univocidad del derecho al presentarse que hay formas diferentes de interpretar el derecho comercial.


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En julio de 1985, 13 años después de la entrada en vigencia del Código de Comercio, el Colegio de Abogados de Medellín convocó al Congreso para

emprender una crítica sobre nuestras principales instituciones mercantiles, fundamentándonos en la adecuación práctica que durante los trece años de vigencia del actual Código de Comercio, han podido tener estas, y presentar a manera de conclusión lo que deberían ser las futuras enmiendas o reformas para dichas instituciones, a fin de que cumplan más eficazmente con el propósito de regular equitativamente las relaciones de la vida económica de nuestras gentes. (Arrubla, 1985, p.iii).

Las propuestas realizadas atacan la lógica cerrada del sistema legal. Por ejemplo, Gaviria Gutiérrez criticaba duramente el desconocimiento de la necesidad de la persona natural de tener la posibilidad de dividir su patrimonio para emprender un negocio.

[…] los autores y los legisladores de inspiración latina no le han concedido al comerciante toda la trascendencia que merece; un ejemplo particular pero importante de esa desatención se encuentra en el desconocimiento de la sociedad unipersonal como alternativa diferente para actuar en el campo de los negocios; en otros términos. En muy buen número de legislaciones los comerciantes sólo tienen, para realizar actividades económicas lucrativas, dos posibilidades: obrar individualmente, como personas físicas, o bien colectivamente, como personas jurídicas derivadas de la asociación con otro u otros sujetos; se pasa así por alto o se olvida una opción adicional que consistiría en reconocer al empresario o al comerciante la posibilidad de fraccionar su patrimonio en tantas parcelas personificadas como unidades de explotación económica lucrativa tenga, para que de esta suerte pueda acudir al beneficio de la personería jurídica y de la limitación de la responsabilidad, sin que para ello le sea forzoso asociarse real o aparentemente con otras personas. (Gaviria 1985, p. 47 y 48).

En estos comentarios empieza a aparecer el principio de eficiencia como norte de la legislación comercial, aunque no se exprese de una manera tan explícita como sucede con los discursos actuales. En la precitada publicación, Gutiérrez atacaba el extremo formalismo con el que los juristas latinos entendían el derecho:

[…] la clasificación teórica de la sociedad como contrato, aunque satisfaga la tradición y aunque se ajuste a los esquemas mentales de los latinos, no debe ser elevada a la categoría de dogma inmodificable, que pretenda destruir la realidad indiscutible de las sociedades unipersonales. (1987, p.53).

La doctrina perteneciente al derecho postclásico puede caracterizarse porque empieza a cuestionar las formas clásicas de asociación, pero todavía con un apego estricto al código como fuente primigenia del derecho societario.


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Debe llamarse la atención sobre la influencia que generó la expedición de la Constitución Política de 1991, en donde se le dio el carácter de constitucional al principio de libertad económica e iniciativa privada (Art. 333). Igualmente, este artículo define a la empresa como base del desarrollo, asignándole una función social. De otra parte, el Artículo 84 establece la libertad de forma o consensualidad, en el sentido en que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentado de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejecución. Como rasgos característicos podemos establecer que se empiezan a criticar las formas tradicionales de asociación, sobre todo en lo que tiene que ver con sus costos de constitución y transacción. Sin embargo, el jurista postclásico no considera la necesidad de cambiar las instituciones y se limita a la proposición de reformas legislativas.

2. Biografía de Francisco Reyes Villamizar

Entre 1980 y 1986, Francisco Reyes estudió Derecho en la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Educación que describe como tradicional; dogmática y muy poco orientada en un sentido práctico”, lo que en palabras de López sería un indicio de que esas eran las características propias de la iusteroria que se transmitía. “La teoría del derecho siempre está íntimamente relacionada con preguntas sociológicas del tipo “¿Cómo se enseña derecho?...” (López, 2004, p.188).

En el intermedio de su carrera, hacía 1983 viajó a Portugal en dónde obtuvo un diploma en Humanidades de la Universidad de Lisboa “donde estudié temas de literatura portuguesa e historia, lo que me permitió expandir horizontes intelectuales en alguna medida.

Una vez termina su carrera de abogado en la Universidad Javeriana de Colombia, trabajó por un tiempo en la Superintendencia de Sociedades y después viajó a Estados Unidos, en donde realizó un máster en Leyes en Derecho Comparado en la Universidad de Miami. Las asignaturas que más impactaron lo que sería el trabajo de Reyes fueron: Derecho Comparado; Derecho Comercial y de Sociedades.

Su experiencia con el Derecho norteamericano fue lo que marcaría definitivamente su concepción pragmática del Derecho; su crítica a las tradiciones jurídicas, así como su defensa de la necesidad del uso del Derecho comparado como herramienta para el mejoramiento de los sistemas normativos.

Reyes describe su experiencia en la Universidad norteamericana como “un punto importante porque me permitió realmente ver formas muy distintas de entender y de analizar el Derecho, en la que la relevancia práctica es fundamental.”

Uno de los profesores que Reyes recuerda con afecto y que marcó su visión crítica del Derecho en

Latinoamérica es Keith Rosenn

Entre los trabajos de Rosenn pueden destacarse “Os Efeitos do Controle Judicial de Constitucionalidade nos Estados Unidos, Canada e America Latina numa Perspective Comparada, in PERSPECTIVAS DO DIREITO CONSTITUCIONAL EM EVOLUCAO (Paulo Gomes Pimental Junior ed., in press) (with Editora Saraiva).


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comparatista muy destacado, quien ha realizado una variedad de estudios críticos sobre Derecho Latinoamericano. En ese curso yo pude ver las grandes deficiencias estructurales de los sistemas latinoamericanos. Igualmente identifiqué cómo la herencia española y portuguesa en América Latina había devenido en sistemas de formalismos y solemnidades que se basaban en el cumplimiento de reglas completamente estériles y muchas de ellas obsoletas.

La experiencia profesional que había tenido Reyes en la Superintendencia de Sociedades, así como la posibilidad de confrontarse a un sistema jurídico diferente, en el que muchos de los dogmas jurídicos propios de nuestra tradición jurídica habían desaparecido hacía años, le hicieron percatarse sobre el atraso de nuestra legislación y, en general, del sistema frente a otros sistemas.

Esta experiencia fue definitiva para entender la necesidad de modernizar la legislación comercial colombiana, en el sentido de transformarla en una herramienta que facilitara el crecimiento económico, en lugar de entorpecerlo.

En palabras de Reyes, el problema de los dogmas de nuestra tradición jurídica es que

[…] esas reglas en lugar de proteger, de garantizar derechos, de generar confianza y seguridad jurídica. En realidad lo que hacían era convertirse en un obstáculo enorme para la actividad económica, para la libertad de empresa, para el desarrollo de nuevas ideas y para la innovación. Cuando me fui a Miami, ya había trabajado en la Superintendencia, por lo que conocía cómo funcionaba el sistema. Esto me permitió identificar lo atrasado que estaba nuestro sistema jurídico y, en general, el latinoamericano con respecto a lo que venía ocurriendo en Estados Unidos. Por ejemplo, conceptos que aquí en Colombia eran centrales en el análisis societario como la teoría de Ultra Vires, el concepto contractual y plural de la sociedad, el ánimo asociativo y otra serie de boberías de ese estilo habían sido superadas hacía muchísimas décadas en el sistema jurídico norteamericano.

Al regresar al país, su conciencia jurídica se había transformado. Por oposición a la idea del derecho como una ciencia terminada, ahora tenía una visión progresista del derecho.

Eso me permitió, al regresar, afiliarme a una escuela, donde, desde luego, tenía en mente la idea de modificar las concepciones colombianas a partir de lo que venía ocurriendo en otras partes del mundo. Yo creo que el Derecho Comparado aquí ha sido un componente central porque se convierte en una herramienta para entender que las cosas se hacen de una manera diferente y mejor en otras partes del mundo, y esto permite tener una visión crítica sobre el propio sistema. Este es el punto de partida para el mejoramiento del régimen, porque si tú siempre has entendido que el sistema es perfecto y que no merece ninguna revisión o que las instituciones deben respetarse a ultranza como estén diseñadas y que éstas tienen una fuerza inercial propia y una legitimidad indefinida por fuerza de la tradición, eso hace que sea muy difícil pensar en reformas.

Después de probar las virtudes del Derecho Comparado como herramienta para desarrollar mejores normas reglamentarias, especialmente cuando se trata de facilitar la actividad económica. Reyes empezó a interesarse por la corriente del análisis económico del Derecho que le permitió no sólo identificar y comparar otras instituciones, sino proyectar el efecto de las leyes, en el sentido de establecer qué reglas legales son económicamente eficientes.


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Esta corriente influiría, sobre todo, en su último trabajo. En todo caso, antes de la Ley 1258 sobre las Sociedades Simplificadas por Acciones (SAS), estaba muy interesado en la escuela de Análisis Económico del Derecho que me permitió ver la importancia de poner la conceptualización dentro de modelos económicos, sobre todo en un ámbito tan económico como es el Derecho de Sociedades, incluso mi tesis doctoral la desarrollé sobre este mismo tema.

a) Influencia del derecho estadounidense en la obra de Reyes

Basta con remitirse a las diferentes obras y artículos escritos por Francisco Reyes, así como a estudiar las reformas jurídicas que ha presentado para encontrar un común denominador y es que están marcadas por el principio de eficiencia económica, pues el objetivo constante es permitir a los comerciantes realizar transacciones con el menor costo y tiempo posible. Más allá de embarcarse en discusiones en el plano teórico.

Es indiscutible que la obra de Reyes está caracterizada por una visión pragmática en lo que tiene que ver con el papel que deben cumplir las instituciones jurídicas. Concepción que como él mismo lo expresa, la debe a su educación en Estado Unidos.

Lo anterior sin desconocer que su obra también se alimenta del estudio de diferentes fuentes del Derecho, tanto de otros países del common law, como del sistema europeo y del latinoamericano. Debe recordarse que para Reyes el estudio comparado del derecho es una herramienta clave para la innovación.

Cuando se afirma que Reyes es un pragmatista es porque su discurso siempre va dirigido a las consecuencias prácticas de las normas, sin preocuparse mucho sobre los conceptos jurídicos estáticos y predeterminados que las pueden sustentar. Pragmatistas como Dewey, sostenían que “…el razonamiento legal ha de emplear una lógica de consecuencias más que de antecedencias es, por sí misma, una parte de la teoría de la valoración.” (Citado por Donoso, 1959, pp.28.32)

Pero Reyes no sólo tiene una visión pragmatista del derecho sino que también se podría denominar un modernizador del derecho, en el sentido en que lo que busca es identificar cuáles son las instituciones jurídicas que en materia comercial son las que facilitan las mejores prácticas mercantiles entendidas como aquellas que “no sólo han sido “fogueadas” en las transacciones cotidianas del mercado como las más efectivas en cuanto a su formato y costo, sino también aquellas que se perciben como las más justas por los participantes habituales en estas transacciones. (Kozolchyk, 2009, p.22).

Los opositores del proceso de modernización del derecho mercantil sufren de una especie de angustia de la influencia, pues

consideran que la modernización de las instituciones jurídicas mercantiles de las naciones en desarrollo es producto de la arrogancia intelectual o imperialismo jurídico cultural de los modernizadores” por lo que “continúan expresándose a favor


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de la retención de ciertas instituciones jurídicas autóctonas so pretexto de preservar “tradiciones jurídicas” locales o regionales. (2009, p.27).

Ahora bien, la pregunta que se formula a los modernizadores del derecho comercial es ¿qué hace que sean mejores instituciones jurídicas las extranjeras, que aquellas que han regido por décadas nuestras tradiciones jurídicas?

Es decir que, en últimas, lo que persiguen los modernistas del Derecho Comercial, no es más que regresar a la llamada lex mercatoria que era “el producto de las prácticas comerciales ejercidas por comerciantes en su interacción con sus contrapartes y colegas extranjeros” (2009, p. 20) o, en otras palabras, hacer eficiente la costumbre como fuente del Derecho Comercial.

De acuerdo con Reyes, en aquellos sistemas en que existe una competencia regulatoria es donde se desarrollan las mejores instituciones jurídicas, producto de la necesidad de atraer inversión.

Los sistemas de competencia regulatoria, como el sistema americano en el que cada Estado es libre de dictar su propia legislación, hace que los empresarios empiecen a presionar para que esa legislación cambie, puesto que tienen la posibilidad de pasar su inversión a otro Estado. Entonces se crea una competencia regulatoria que genera una presión enorme sobre los legisladores para hacer cambios que atraigan inversión. En la Unión Europea hay unos órganos centralizados que establecen armonización impuesta por el Consejo de la Unión Europea, el Consejo de Ministros y eso obliga a que los países menos progresistas tengan que matricularse en las corrientes de pensamiento más avanzadas.

¿La importación de estas instituciones norteamericanas podría ser interpretada como una nueva forma de colonización? “

Independientemente de las pasiones que hay sobre el tema o los deseos, el régimen americano es el más avanzado del mundo en temas económicos y particularmente en el sistema jurídico que tenga que ver con la actividad económica, digamos que no vale la pena hablar de los avances en Derechos Humanos, en Derecho Constitucional y en Derecho Administrativo porque no forman parte de esta área, pero en el ámbito específico de los contratos, de las obligaciones, del crédito, de las sociedades, del mercado bursátil, de los títulos valores, del arbitraje, de la bancarrota, de los procesos quebrarios y los demás temas que forman parte del Derecho Mercantil, no hay un lugar en el mundo donde haya una mayor creatividad, una mayor producción no solamente intelectual sino normativa, que ha hecho que los Estados Unidos hayan influenciado todos los sistemas del mundo. Es una tontería que a fuerza de nacionalismos uno se oponga a reconocer una realidad que es empíricamente demostrable, que es mensurable a partir de estadísticas.

Cuando Reyes afirma que es una realidad empírica demostrable la superioridad del sistema norteamericano cita casos:

Por ejemplo, el mercado bursátil americano a partir de la reforma de los años 33 y 34 influenció la forma de reglamentar los mercados de valores en todo el mundo, no hay un solo mercado del mundo que no haya sido reglamentado a partir del modelo americano. Las leyes de competencia (lo que ellos llaman anti trust), que son leyes antimonopolio del siglo XIX, la famosa Ley Sherman, una ley que tiene una influencia universal en esta materia; mientras más mira uno los sistemas europeos, los sistemas asiáticos, los sistemas latinoamericanos y los confronta con el sistema norteamericano, se da cuenta de cuánto más avanzado es el


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sistema americano frente a los demás del mundo, entonces independientemente de cuál sea la escuela educativa que uno haya tenido, es imposible sustraerse de la importancia conceptual, de la fuerza que tiene el régimen norteamericano y en el ámbito societario no hay duda de que es el régimen jurídico más avanzado del mundo, sobre todo por la forma como está estructurado o dividido en cincuenta (50) sistemas jurídicos distintos, uno para cada estado, eso hace que la coexistencia y la competencia entre todos esos regímenes, pues tenga por efecto la producción de normas muy avanzadas, sin dejar de mencionar también la importancia que tienen las grandes compañías norteamericanas y las grandes compañías mundiales internacionales que están domiciliadas en el sistema americano.

Reyes no oculta en ningún momento la influencia que ha tenido el sistema norteamericano en su obra. En especial reconoce la importancia de varios autores de este sistema en su trabajo.

Algunos de los primeros libros que Reyes recuerda generaron un impacto en su concepción del Derecho, entre ellos está: i) la obra de Robert Clark Corporate Law; ii) los libros del profesor Robert Hamilton “The Law of Corporations y “iii) el libro de los profesores Harry Henn y John Alexander Laws of Corporations. (Reyes, 2006).

Dentro de los autores contemporáneos destaca la obra Anatomía del Derecho Societario de Reiner Kraakman, profesor de Harvard, quien “ha reunido a algunos de los exponentes internacionales más destacados, para entregar una obra fundamental en el estudio de sociedades. Excelente por decir lo menos, esta obra del derecho contemporáneo”. (Reyes, 2004). Igualmente, cabe mencionar la obra de Hansmann Henry quien ha escrito obras en compañía de Kraakman.

La obra Corporation, Law and Economics de Stephen Bainbridge, profesor de la Universidad de California. Así como una gran cantidad de autores más como Joseph Mc Cahery, el profesor Larry Ribstein y el profesor Loushan Belfort.

También resalta:

el trabajo importantísimo de los autores de la Escuela de Derecho y Finanzas que son Florencio López De Silanes, Rafael Laporta, Andrea Shilifer, fundadores de esta escuela que surge a partir de unos ensayos escritos entre 1997 y 1998 quienes introdujeron la llamada teoría de los orígenes jurídicos, que se convierte en un punto de referencia obligado para cualquiera que quiera profundizar hoy en temas de Derecho de Sociedades.

3. Opositores y obstáculos al proceso de modernización

Según analizaremos en seguida, en los procesos de reforma se pueden identificar, en términos

generales, los siguientes obstáculos constantes i) actores que tienen un interés económico

concretamente como son los notarios, los registradores mercantiles, las cámaras de comercio, los

contadores públicos (en temas como la revisoría fiscal), ii) y un grupo muy fuerte y poderoso que es

el grupo académico protector de la tradición jurídica, representado por profesores universitarios

interesados en mantener una especie de monopolio sobre el conocimiento tradicional del Derecho;

“esas personas, como dice Hansmann, en lugar de promover el desarrollo del sistema, lo que hacen es retrasarlo.


35

Ahora bien, los opositores del proceso de modernización no solamente existen en Colombia. En

todas partes del mundo

existen tradiciones jurídicas y, desde luego, grupos de presión; habría que comenzar por aquellos que

derivan un beneficio concreto del mantenimiento del status quo, dentro de ellos obviamente hay que

mencionar en el caso colombiano las Cámaras de Comercio, por ejemplo, que han mantenido durante

40 años el registro mercantil inalterado y las únicas reformas que se han logrado introducir son para

beneficiar los ingresos de las cámaras. Ese es un grupo muy fuerte que obviamente celebra cada

aniversario del código, porque del código deriva el monopolio rentístico que tiene en materia de

registro mercantil que además es costosísimo; hay que hablar de los notarios (por supuesto) que

durante muchísimo tiempo tuvieron el protagonismo principal en temas formales de sociedades, es

decir, todo, casi cualquier acto societario tenía que pasar por una notaría pública, unos costos de

transacción enormes y, por supuesto, no tenían ningún interés en que esas normas se cambiaran. De

hecho, ellos intentaron hacer una contrarreforma después de la Ley 1258 para restablecer la

escritura pública, que felizmente no prosperó.

En cuanto al otro grupo de presión, según Reyes, también

tiene una muy significativa importancia en estos asuntos: los profesores universitarios y los llamados

comercialistas, porque a pesar de que ellos defienden una serie de principios (por lo menos en las

aulas de clase) como son, por ejemplo, la libertad contractual, el principio de la consensualidad, la

internacionalización del Derecho Comercial, la supresión de formalidades, la unificación del Derecho

Privado, la existencia de una jurisdicción especializada en materia mercantil; es un discurso

puramente retórico, porque en la práctica lo defienden pero sólo como un asunto académico, pues

cuando se intenta modificar la ley para que esos principios realmente tengan una aplicación concreta

se oponen drásticamente, preferirían que las cosas se mantuvieran exactamente como están, por eso es

tan difícil hacer reformas cuando ellos participan; yo diría que eso ocurre en todos los ámbitos de la

legislación colombiana, son gremios carentes por completo de autocrítica y gremios que consideran que

el status quo es lo adecuado y así uno ve, por ejemplo, en varias parcelas del conocimiento jurídico en

Colombia que ha habido un inmovilismo durante muchas décadas, precisamente porque esos grupos

de presión conformados por profesores universitarios y académicos, en lugar de promover el desarrollo

de las disciplinas a las que pertenecen promueven el atraso y el mantenimiento del status quo.

Uno de los ejemplos citados por Reyes, como evidencia de la presión de la academia en mantener el

statu quo y de realizar simples reformas superficiales que no pongan en peligro nuestra tradición

jurídica está representado en el desastre de nuestro sistema judicial.

El desastre que es en Colombia la ejecución contractual en procesos judiciales o el cumplimiento de

contratos en cosas judiciales, las reformas procesales han mantenido el estado de cosas; no han

cambiado realmente las orientaciones, no le han dado un vuelco a eso. Lo propio podría decirse en

asuntos penales donde las reformas realmente no tienen impacto y uno ve que el trabajo de todas

estas personas (esa es mi percepción personal) es un trabajo, primero muy limitado en términos de

innovación, lo que hacen es simplemente limitarse a incorporar algunas reflexiones que la práctica


36

profesional les permite frente a lo que hay, sin hacer una referencia a lo que está ocurriendo en otros

lugares del mundo y, normalmente, es un trabajo que está orientado a proteger la estructura central

de la tradición jurídica como existe actualmente. En esa medida lo que uno ve son pequeños ajustes,

casi cosméticos, reparcheos y reformas que no son realmente estructurales, que en la práctica lo que

hacen es mantener el estado de cosas actual e impedir que haya cambios importantes. Por esto

cuando hay una revolución normativa, tan importante como fue por ejemplo la Constitución de 1991

o en mucho menor escala, y guardadísimas proporciones, viendo el tema de la reforma de ley

societaria que se hizo en el año 2008, pues obviamente hay una reacción de todos estos individuos

que defienden esa tradición jurídica y que preferirían que no hubiera un cambio sustancial.

Ahora bien, el tema del afán por proteger las tradiciones jurídicas no es un tema exclusivo de

Colombia. Pues ante el cambio, generalmente las tradiciones jurídicas contestan ¿Por qué debemos

cambiar nuestras leyes si son las que mejor reflejan nuestra cultura jurídica? (Kozolchyk, 2009, p.66).

Incluso en la Unión Europea “han tenido que crear normas supranacionales para imponer las visiones más

avanzadas sobre el tema, porque de lo contrario los países no lo van a cambiar.

¿Por qué arraigarse a instituciones que en la práctica no han demostrado tener eficacia? ¿Acaso es

solamente el afán de proteger las tradiciones jurídicas? Lamentablemente se ha conformado una

relación simbiótica entre los grupos de presión que reciben un interés económico al mantener el

statu quo, un grupo de la academia y, en general, de los operadores jurídicos que prefieren oponerse

porque no quieren; ni les interesa conocer cuáles son los fines que persiguen las reformas, por lo

que resulta más fácil estigmatizarlos que entenderlos.

El rechazo de facto por parte de las tradiciones jurídicas a las instituciones propuestas por el

movimiento modernizador hace que las mismas no sean seriamente debatidas, por cuanto sus

críticas quedan limitadas a discusiones meramente retóricas.

El movimiento modernizador no tiene tan sólo una propuesta, en la doctrina internacional se

debaten diferentes instituciones jurídicas y diferentes modelos, lo que sucede es que si tan sólo una

parte minoritaria de la doctrina es la que investiga, nuestro conocimiento del Derecho Comparado

queda limitado a lo que nos diga este sector.

La pereza intelectual de la doctrina nacional hace que nuestra única versión sobre las corrientes

contemporáneas se reduzca a las propuestas que nos traigan los pocos que investigan.

4. La influencia de Francisco Reyes en el Derecho comercial colombiano

La idea de realizar una monografía de grado sobre la influencia de Francisco Reyes en la

modernización del derecho comercial colombiano surgió de la revisión de a las reformas al

Derecho Mercantil que ha habido en los últimos veinte años. Pues en todas estas se identificó la

participación constante de Francisco Reyes. Por ejemplo: el Artículo 116 de la Constitución Política;

la Ley 222 de 1995; el Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006; la Ley 1258 de 2008 y la Ley 1429 de

2010. Todas ellas muy importantes para el efecto.


37

Como lo menciona Kozolchyc en su ensayo Modernización del Derecho Mercantil,

la eficacia de una práctica mercantil requiere la ineludible presencia de dos elementos

transaccionales uno de ellos de índole material: el marco o mecanismo transaccional

más adecuado incluyendo un formato que permita la mayor funcionalidad posible y

al menor costo...el otro elemento…lo constituye la justicia o equidad comercial de

los derechos, obligaciones y remedios procesales que a ellos se incorporan. (2009, pp.

24 y 25).

Todas las reformas mencionadas apuntan a este fin.

Ahora bien, tampoco podría interpretarse que el propósito de esta tesis es el de desconocer los

aportes de otros académicos y entidades gubernamentales que también han intervenido en el

proceso de modernización del Derecho Mercantil. Incluso el mismo Reyes es el primero en

reconocer el importante aporte de la Superintendencia de Sociedades al desarrollo del Derecho

Comercial.

No se trata de que la participación de Reyes en estas reformas corresponda a un proyecto personal y

modernizador del Derecho Comercial, pues como él mismo lo dice, el destino lo ha llevado a estar

siempre en el momento oportuno

eso sí se lo atribuyo solamente a la suerte, pero lo que sí no depende de la suerte es la forma como yo

he asumido esas oportunidades, porque he sido consciente, pues la oportunidad de participar en eso

no es en absoluto despreciable y, otra cosa, que si uno tiene esa oportunidad debe ejercerla en una

forma eficiente, porque el peor enemigo de estas reformas es la vacilación, las demoras, el

aplazamiento, la suscripción. La única forma en que esto puede funcionar es cuando uno toma la

oportunidad e inmediatamente produce la norma como hicimos con la Ley 1429 que fue un trabajo

rapidísimo, con fundamento en expertos que conocían los temas concursales y societarios y con base

en eso diseñamos un proyecto muy rápido y el gobierno estaba listo a promoverlo en el Congreso como

ocurrió.

En sentido contrario, también se encuentra que son varios y distintos los opositores al proceso de

modernización de la legislación comercial, sin que se pudiera limitar a uno solo. Cada una de las

reformas antes mencionadas, ha sido objeto de demandas de inconstitucionalidad por diferentes

actores, sumado a los debates en el Congreso. Sin embargo del estudio de los opositores a estas

reformas también aparece constantemente la figura de otro académico: Néstor Humberto Martínez.

a) Artículo 116 de la Constitución Política ¿Una jurisdicción especializada?

Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.


38

Como se mencionó en el primer capítulo, uno de los cuellos de botella que había quedado en

relación con el régimen de insolvencia del Código de Comercio de 1971 y la posterior reforma con el

Decreto 350 de 1989, era la competencia que tenía la Superintendencia de Sociedades para decidir

conflictos de naturaleza jurisdiccional.

Como lo manifiesta Reyes:

La idea de que hubiera un precepto constitucional que permitiera atribuirle facultades

jurisdiccionales a la entidades gubernamentales surgió con el propósito de resolver inquietudes que

existían sobre la constitucionalidad del proceso concordatario que desde el Código de Comercio venía

cumpliéndose ante la Superintendencia de Sociedades. La preocupación era que ya se había

cuestionado esa jurisdicción por considerarla naturalmente contraria al sistema tradicional de

separación de poderes, y había habido unos intentos por atacar la jurisdicción a través de demandas,

por lo que nosotros pensamos que si había una nueva constitución y eso no quedaba claro, era muy

fácil que se pusiera en tela de juicio la autoridad que tenía la Superintendencia para asumir los

temas de concordatos y más delante de liquidaciones.

Esta primera participación de Francisco Reyes no es conocida porque fue un trabajo interno en la

Superintendencia de Sociedades cuando trabajaba como asesor del despacho de Carlos González.

Esta propuesta fue presentada ante la Asamblea Constituyente conjuntamente por el

Superintendente y Reyes, quienes lograron convencer a unos constituyentes de incluir en el Artículo

116 de la Carta la facultad de la rama ejecutiva del Estado para tramitar ciertos asuntos de carácter

jurisdiccional.

Y no es despreciable esta reforma de carácter procesal, pues en los últimos veinte años ha mostrado

ser el único remedio ante el desastre de la jurisdicción ordinaria. A través de la desjudicialización de

ciertos procesos, se ha logrado la solución de conflictos de una manera técnica, rápida y gratuita.

[…] la Superintendencia se ha convertido en una solución desesperada, puede que no la más ortodoxa, desde

el punto de vista Montesquiano de tridivisión de poderes. Pero es una solución que ha funcionado y que ha

permitido, por ejemplo, que en Colombia haya procesos concursales más sofisticados que en el resto de

América Latina, más rápidos, más efectivos, más imparciales, paradójicamente con menos influencia, incluso

política, y eso ha permitido extrapolar esa misma idea a otros ámbitos de la legislación, como los temas de

protección del consumidor, derecho de competencia y otros asuntos societarios con la Ley 446 de 1998.

Naturalmente la Ley 1258 de 2008 y la Ley 1429 de 2010 insisten en la idea de desjudicializar la

actividad societaria, mi propuesta nueva es la de convertir todo el régimen societario en un régimen que está

sometido a una jurisdicción especializada ante la Superintendencia, es decir completamente desjudicializada.

A propósito, se pasa por alto la participación de Reyes en la Ley 222 de 1995 que será estudiada en el

numeral 2.2., por la importancia de la misma.


39

b) Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006

En esta ocasión, Reyes fue contactado por la senadora Gina Parodi para participar dentro del

proyecto de Ley para fomentar la cultura del emprendimiento. En esta ocasión Reyes introdujo un

artículo que le dio paso a la sociedad unipersonal del emprendimiento.

El embeleco de las sociedades unipersonales - como titula Néstor Humberto Martínez en un reciente

artículo publicado en Ámbito Jurídico. (Martínez, 2011, p.12). - constituyó un importantísimo

antecedente dentro del proceso de modernización de la legislación comercial colombiana.

El texto del artículo 22 de la Ley 1014 de 2.006 reza:

Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley,

cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad con lo establecido en

el Artículo 20 de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a

diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500)

salarios mínimos legales mensuales legales vigentes, se constituirán con

observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con

lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas

estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas

formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

Este artículo no ha sido menos controvertido que las demás reformas a la legislación comercial. De

hecho, a comienzos de este año se decidió la demanda de nulidad interpuesta por Néstor Humberto

Martínez en contra del Decreto 4463 de 2006 que reglamentaba el citado Artículo 22.

El primer ataque contra este artículo fue decidido mediante sentencia de constitucionalidad S – C

392 de 2007 en el que se alegaba una supuesta violación al derecho fundamental de asociación y de

libertad económica, entre otros.

Considera así mismo el ciudadano Martínez Santa Cruz que el Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 derogó de manera tácita y parcial el Artículo 98 del Código del Comercio de tal modo que dos o más personas no pueden hacer aportes sociales inferiores a quinientos salarios mínimos mensuales legales o cuando pretendan constituir una empresa con una planta de personal inferior a once trabajadores.

Por otra parte sostiene que el precepto demandado vulnera la libertad económica porque “[n]o permite a los colombianos asociarse de diferentes maneras para concurrir a los distintos mercados con el objeto de producir riqueza para sí como para contribuir al mejoramiento de la economía y de la calidad de vida de los habitantes […]

En esta ocasión, los representantes del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociación Nacional de Empresarios -ANDI- allegaron escritos en los cuales solicitan la declaratoria de inexequibilidad del enunciado normativo demandado.


40

La Corte Constitucional, con ponencia de Humberto Antonio Sierra Porto, declaró la exequibilidad

de la norma bajo el entendido que la expresión “se constituirán con observancia de las normas propias de la

empresa unipersonal” no significa una restricción a la posibilidad de constituir sociedades comerciales,

cualquiera que sea su especie o tipo, cuando tengan una planta de personal no superior a diez (10)

trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales

vigentes.

Además, en los considerandos, la Corte cita como fundamento de la decisión la ponencia para el

segundo debate en plenaria de la Cámara de Representantes del proyecto de ley que finalmente se

convertiría en la Ley 1014 de 2006:

Este tipo de empresas contiene mecanismos expeditos para su constitución, la visión

amplia que permite la personificación jurídica sin necesidad de pluralidad, el término

indefinido de duración, el objeto indeterminado y la capacidad plena, la conversión

en sociedades y la asimilación completa al régimen societario contenido en el libro

segundo del Código de Comercio, entre otras. (Gaceta del Congreso, 2005).

(Subrayado fuera de texto)

Lo anterior dio pie para que, a pesar de la declaración de exequibilidad de la citada norma, algún

sector de la academia interpretara el fallo en el sentido de que la Ley 1014 del 2006 “

no había cuestionado la naturaleza contractual de las sociedades por lo que resulta

imperativo que las sociedades debieran contar siempre con pluralidad de socios,

como elemento esencial de su existencia…la posibilidad de crear sociedades

unipersonales, a partir de la expedición de la Ley 1014 de 2006 no pasaba de ser un

embuste que el legislador jamás autorizó. (Martínez, 2011, p.12).

Por lo anterior, transformaron el punto central de la controversia original –que consistía en la

supuesta violación al derecho de asociación y libertad económica- para decir que el alance del

Artículo 22 no era el de permitir la constitución de sociedades unipersonales sino que se limitaba a

“hacer menos compleja la organización de microempresas que optan por la asociación societaria,

particularmente mediante su constitución por documento privado.” (2011, p.12).

Más allá de los efectos positivos que esta norma pudiese tener sobre la economía del país, como el

aumento en la formalización de la economía, los opositores de esta norma persiguen sobre todo

proteger

el marco conceptual previsto en la ley mercantil en materia societaria, según el cual la

pluralidad de partes es un elemento esencial en la constitución de sociedades

comerciales, por lo cual constituye un exabrupto que se admita el establecimiento de

sociedades con un solo socio. (Consejo de Estado, enero 20 de 2011).

Ante la falta de eco a la estricta interpretación del fallo de constitucionalidad, propuesto por el sector

contractualista y ante la continuación del uso por parte de los comerciantes de las facilidades


41

previstas por el Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, desarrollado por el Decreto 4463 de 2006, se

hizo necesario atacarla por otros medios.

En este estado de cosas y en defensa de la legalidad objetiva no quedaba otra opción

que demandar ante el Consejo de Estado el exabrupto reglamentario, que había dado

licencia a las sociedades unipersonales. (Martínez, 2011, p.12).

Ante la inminencia del reconocimiento en la legislación colombiana de las sociedades unipersonales

a través de la Ley 1014 de 2006 en armonía con la Ley 222 de 1995, los amantes de la tradición

jurídica y del statu quo, la cobijaron bajo el concepto de “empresa” para que así no se rompiera la

lógica jurídica de su sistema cerrado de verdad, en el que sociedad es Art. 98 del Código de

Comercio o:

SOCIEDAD = (A1 + A2)n

Para fijar el alcance de la Ley 222, explican que a partir de esta

…existen entre nosotros las empresas unipersonales, que bien suplen la necesidad

de dar curso a la heterodoxa figura de la sociedad unipersonal. En efecto, si es

posible que un empresario afecte parte de su patrimonio a una determinada empresa

mercantil, limitando su responsabilidad y obteniendo el beneficio de la persona

jurídica. ¿Cuál es la necesidad entonces de insistir en confrontar el concepto de la

sociedad como contrato? (2011, p.12).

Este sector de la academia colombiana revive un debate sostenido en 1954 en el contexto del

Coloquio Internacional de París en el que participaron países de diferentes tradiciones jurídicas. En

los comentarios realizados por Felipe De Sola Cañizares señala que

La distancia que separa en materia la doctrina de los países del llamado “derecho

continental” y de los del common law, quedó evidenciada en el coloquio internacional

de París, en 1954, en el cual se discutió el derecho de la empresa. Los eminentes

juristas ingleses y de los Estados Unidos que participaban en el coloquio, no

encontraron una noción jurídica de la empresa sobre la cual discutían los países de la

Europa continental y de América Latina. (De Sola, citado por Gaviria, 1960, pp.25 y

26).

Afortunadamente para los defensores de la tradicional concepción teórica

Pero este fallo no satisfizo el deseo del sector tradicionalista que busca proteger, ante todo, la

“seguridad jurídica” de los códigos decimonónicos. Ellos abogan porque se forme un “galimatías”, al

punto que proponen que se entienda que “dichas sociedades nunca alcanzaron existencia legal y, por

lo tanto, tampoco existen hoy.” (p.12). Es posible que esta interpretación traiga aparejada la

consecuencia de que todas las transacciones comerciales celebradas, las relaciones laborales surgidas,


42

así como el pago de impuestos realizados por estas sociedades, tengan la misma sanción legal: la

inexistencia.

No deja de llamar la atención que estas afirmaciones tan categóricas se hagan aún en vigencia de la

Ley 1258 de 2008, que reconoce explícitamente, y sin lugar a ningún debate, la existencia de

sociedades unipersonales.

Pero este fallo no satisfizo el deseo del sector tradicionalista que busca proteger, ante todo, la

“seguridad jurídica” de los códigos decimonónicos. Ellos abogan porque se forme un “galimatías”, al

punto que proponen que se entienda que “dichas sociedades nunca alcanzaron existencia legal y, por

lo tanto, tampoco existen hoy.” (p.12) Es posible que esta interpretación traiga aparejada la

consecuencia de que todas las transacciones comerciales celebradas, las relaciones laborales surgidas,

así como el pago de impuestos realizados por estas sociedades, tengan la misma sanción legal: la

inexistencia.

Ante la sensata solución brindada por el Artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, en el sentido de

transformar las sociedades unipersonales creadas al amparo de la Ley 1014 de 2006 en sociedades

simplificadas por acciones, sus detractores amenazan con demandar “la declaratoria de

inexequibilidad del Artículo 46 de la Ley 1258 de 2008. Porque si ello ocurre ¿de qué dimensión será

el daño?”. (p.12).

No dejan de causar desconcierto tales afirmaciones, pues llegan al punto de establecer que prefieren

salvar los códigos decimonónicos por encima de “los empresarios que de buena fe se acogieron a

las normas.”

No es probable que la Corte Constitucional prefiera armar un galimatías, en pro de los códigos

decimonónicos por encima de la seguridad jurídica de los empresarios, con lo cual el célebre fallo del

Consejo de Estado queda en el plano teórico.

5. Ley 222 de 1995: la semilla de la modernización

Una vez transcurridos más de veintidós años desde la entrada en vigencia del Código de Comercio

de 1971 ―sin contar que el mismo, en realidad, corresponde a un proyecto que fue terminado en

1958― era apenas obvio que el escenario socioeconómico del país hubiera cambiado.

La iniciativa de la Ley 222 de 1995 surge de la Superintendencia de Sociedades “hacia mediados de

1992…con miras a efectuar los ajustes que fueren necesarios para ponerlo en consonancia con las

nuevas realidades económicas del país, claro está, con los principios y orientaciones señalados en la

Constitución Política de 1.991”. (Salazar, 1997, p.13). .

De la necesidad de adecuar la legislación mercantil, a la realidad empresarial, la Superintendencia de

Sociedades a motu proprio decidió iniciar los trabajos tendientes a la reforma del ordenamiento

mercantil. Tal iniciativa fue acogida por el Gobierno Nacional, para cuyo efecto el Ministerio de


43

Justicia integró comisiones con el fin de revisar los diversos libros del código de comercio. (Decreto

de Reestructuración de 1.996 - Ley 222 de 1.995).

Una vez el Ministerio de Justicia integró las comisiones, Francisco Reyes fue contactado por el Viceministro de Justica de ese entonces, Roberto Hinestrosa, quien le propuso que hiciera de secretario y coordinara todos los trabajos de reforma al Código. Reyes aceptó el contrato y comenzó a coordinar los trabajos del Ministerio para dicha reforma con la seis comisione establecidas. De las seis comisiones integradas, solamente subsistió el trabajo de las comisión de la Superintendencia de Sociedades encargada de revisar el Libro II sobre sociedades e igualmente se contemplaba un nuevo estatuto de procesos concursales. El proceso de reforma al Código de Comercio no fue tan extenso como el de preparación del

proyecto de ley que dio lugar al Decreto extraordinario 410 de 1971. Sin embargo, como lo

manifiesta Reyes “el escenario de reforma a la legislación mercantil no fue propiamente pacífico” (Reyes, 1999,

p.26). De las seis comisiones asesoras constituidas por el Ministerio de Justicia y de Derecho para la

revisión total del Código de Comercio, sólo se logró la revisión de los libros segundo y sexto, sobre

sociedades y concursos, quedando pendiente la revisión de los demás libros del Código.

Hacia finales de 1994 hubo un cambio de gobierno y el nuevo Ministro de Justicia, Néstor Humberto Martínez, “consideró hace veinte años, como sigue considerando hoy, que no había nada que cambiarle al Código de Comercio y que lo único que se necesitaba eran unos pocos retoques al régimen de sociedades y de concursos.” Gracias al empeño de la Superintendencia de Sociedades, se logró, entonces, no ya reemplazar el Libro II del Código de Comercio, pero si introducir reformas innovadoras al régimen de sociedades e implementar un nuevo régimen de insolvencia. Debido a las interferencias de distinta índole, Francisco Reyes comenta que llegó

[… ] hasta tal punto de asistir a todos los debates en el Congreso, en la Comisión Terceras de Cámara, en las de Senado, en las plenarias, en la Comisión de Conciliación. Primero como asesor del Ministerio de Justicia para ese tema, después como Superintendente Delegado y al final como Superintendente encargado.

Ahora bien, las importantes reformas del Código fueron el resultado de

un proceso muy complicado, porque se politizó completamente. Todo el mundo quería tener algo que decir y algún artículo que cambiar y un proyecto que era inicialmente de la Superintendencia de Sociedades empezó a abarcar, primero al Ministerio de Comercio, luego al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Viceministerio de Hacienda, a la Superintendencia de Valores, a la antigua Superintendencia Bancaria; luego obviamente esto llamó la atención de los gremios. Como se dice proverbialmente todo el mundo terminó “metiendo basa en el proyecto”, lo cual hizo tremendamente difícil defender la línea de pensamiento temática que la Superintendencia de Sociedades inicialmente había diseñado. Sin


44

embargo, a pesar de algunas deficiencias muchas de ellas propiciadas por la interferencia del Ministerio de Justicia (nuevo), la ley subsistió.

Reyes señala que, definitivamente, el sinnúmero de intervenciones gestadas desde el Ministerio de Justicia afectaron la coherencia del proyecto. Sin embargo,

una vez salió, lo que hicimos fue defenderlo y hacer una gran divulgación, una gran publicidad para que tuviera el impacto que se esperaba en los temas de escisión de sociedades, en los temas de grupos de sociedades, en los temas de empresa unipersonal de responsabilidad limitada, inspección, vigilancia y control y, por supuesto, en el régimen de concursos que reemplazó completamente el sistema que venía, en el cual la quiebra seguía regulada por el Código de Comercio del 71 y el proceso de reestructuración (que en esa época se llamaba concordato) seguía regido por un decreto gubernamental, que era el Decreto 350 del 89, entonces la Ley 222 logró unificar las dos vertientes del proceso concursal bajo unas pautas unificadas, presupuestos subjetivos y objetivos homogéneos y eso hizo que el sistema recuperara su antigua cohesión y coherencia, tanto normativa como institucional.

a) Antecedentes

El primer proyecto de sustitución del libro segundo fue presentado el mismo año en que el

Ministerio de Justicia y del Derecho constituyó las comisiones asesoras. Este fue tramitado en la

Cámara de Representantes bajo el número 119 de 1993.

El proyecto de ley original, encaminado a la expedición de un nuevo régimen de sociedades y

procedimientos mercantiles, fue presentado por el gobierno a través del Ministerio de Desarrollo

Económico; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Entidades que estaban presididas en este entonces por Luis Alberto Moreno Mejía; Rudolfo Holmes

Rodríguez y Andrés González Díaz, respectivamente.

La exposición de motivos del proyecto inicial de reforma al Código de Comercio expresaba que

el régimen de sociedades que forma parte del Código de Comercio de 1971,

constituye un conjunto normativo bastante bueno y que ha sido de gran utilidad para

el país durante los 22 años de su vigencia, pero sin duda requiere un ajuste que le

permita cumplir en mejor forma la regulación de las relaciones de las sociedades

tanto en el ámbito interno como en el externo. (Gaceta del Congreso, No 381, ano

II, 4 de noviembre de 1993, p. 45)

La nueva ley de sociedades y concursos es el resultado de un complejísimo proceso

de varios años de debate académico y de concertación entre posturas antagónicas.

Las controversiales materias comprendidas en un estatuto de esta naturaleza, el

enfrentamiento entre diferentes escuelas de pensamiento jurídico y económico y,

sobre todo, los intereses económicos del juego, hicieron en verdad difícil la

culminación del esfuerzo de reforma. (p.29)


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Como es natural, no existirá consenso en cuanto a las bondades de esta nueva

legislación, cuyas ventajas podrán detectarse una vez se hayan puesto a prueba sus

novedosas figuras. Por lo pronto, el lugar común respecto de esta materia parece ser,

como suele ocurrir en nuestro medio, la censura indiscriminada y muchas veces

facilista, de la mayoría de sus preceptos. (p.29).

Durante el primer debate en la Cámara de Representantes el proyecto no sufrió mayores

modificaciones. Tal y como se lee en la presentación al Presidente del Senado de la época, Juan

Guillermo Ángel:

El proyecto mencionado en la forma como fue presentado a la Cámara de

Representantes y aprobado en primer debate por la Comisión Tercera Constitucional

Permanente de dicha Corporación Legislativa, pretendía, además de la reforma al

Régimen de Revisoría Fiscal y Procesos Concursales, la expedición de un nuevo

régimen de sociedades, para lo cual se modificaba en su integridad el Libro II del

Código de Comercio […] Ya para el segundo debate, se presentó a consideración de

la plenaria de la Cámara de Representantes un proyecto que sigue una orientación

diferente en la medida que persigue ya no la expedición de un estatuto completo de

sociedades, sino básicamente una reforma parcial al régimen actual.

De esta última revisión, en la que intervino Reyes de mano de la Superintendencia de Sociedades y

el Ministerio de Justicia y del Derecho se destacan las siguientes modificaciones.

Existían dos posiciones antagónicas sobre cuál debía ser el alcance de la reforma al régimen de

sociedades. Había quienes defendían la necesidad de una derogatoria total del libro II, lo que

obviamente correspondía a un nuevo estatuto de sociedades que, si bien podía contener algunas de

las normas que se pretendía derogar, era un nuevo estatuto bajo una nueva orientación ideológica,

sustancial y procedimental.

De otra parte, había quienes bajo una absoluta concepción clásica y formalista del Derecho

consideraban que las reformas sólo debían limitarse a una modificación parcial. Esto porque

consideraban que una sustitución total atentaría contra el principio de seguridad jurídica, tan

importante para “los inversionistas”.

*El pensamiento legal clásico es formalista, porque el principio de legalidad constituye un axioma del que se

deriva que todas las posibles relaciones jurídicas que puedan surgir entre las partes ya están reguladas por el

legislador y contenidas en la ley y si no existe una norma específica, el mismo ordenamiento cuenta con las

herramientas para resolver la nueva relación, mediante la hermenéutica jurídica, los principios y la analogía.

Comparar Diego López en su obra Teoría Impura Del Derecho.


46

Si bien es cierto que Reyes no estaba de acuerdo con la realización de unos simples retoques en aras

de mantener la seguridad jurídica y que durante los debates de Congreso, siempre defendió la

necesidad de reemplazar el libro de sociedades, cuando salió la reforma se encargó de difundirla y

defenderla. Esto explica que en la presentación que hace de la Ley en su libro Reforma al Régimen de

Sociedades y Concursos afirme:

se tuvo en cuenta que una de las más frecuentes preocupaciones de los inversionistas

nacionales y extranjeros radica en la inestabilidad de las regulaciones que gobiernan la

actividad económica. La falta de claridad respecto a las normas aplicables genera

perplejidad entre la comunidad empresarial y ocasiona recelo en cuanto a la

seguridad de las inversiones.

Igualmente, por cuanto se consideraba que no era “sensato que cuando se han logrado significativos avances

interpretativos se proponga derogar todo lo existente, sin prever el notorio perjuicio que ello puede causar a la evolución

misma del derecho.”

El proyecto de ley, presentado en julio de 1994, correspondía a una sustitución total del libro II del

Código de Comercio sobre el régimen de sociedades.

[…] la propuesta original contemplaba un gran número de disposiciones sobre los

más diversos tópicos relacionados con la constitución, la vida, y la liquidación de la

sociedad mercantil. La iniciativa, además de modificar en parte la terminología,

reordenaba los preceptos, modificaba las normas sustanciales y las de procedimiento

e introducía algunas figuras novedosas respecto de varios aspectos generales y

específicos de las compañías comerciales. (p.35).

Sin embargo, una vez concluida la revisión final del proyecto, propiciada por el Ministro de Justicia y

Derecho Néstor Humberto Martínez, se optó por una modificación parcial del libro II, por

considerar que “era más sensato pensar en una modificación parcial al régimen societario.” (p.36).

Es cierto que este no fue un punto pacífico y después de la reforma, sus opositores seguían

sosteniendo que:

la expedición de un estatuto autónomo y completo de sociedades por fuera del

Código de Comercio habría permitido una flexibilidad mayor para futuras reformas o

adaptaciones. El argumento se basa en que, una vez descodificado el régimen de

sociedades, su reforma podría lograrse mediante facultades extraordinarias. (p.35).

Cuando el proyecto fue presentado a la plenaria de la Cámara de Representantes para segundo

debate, se expresaba que

no se puede caer en el error de expedir nuevas leyes con el fin simplemente de

reiterar preceptos ya operantes en nuestro medio o reformar aspectos meramente

formales de las regulaciones existentes, pues ello llevaría sencillamente a la


47

proliferación de leyes, lo que a su vez originaría inseguridades para las personas que

deban sujetarse a las mismas. (Gaceta del Congreso, N° 61, año IV, abril 25 de 1995,

p. 1).

Interpretación que propone que es la realidad la que debe adaptarse al derecho y no lo contrario.

Por su parte, Reyes sostiene que es la misma práctica de las relaciones comerciales la que genera la

expansión del derecho positivo, “los autores coinciden en afirmar que el derecho mercantil

evolucionó en la Edad Media a partir de las prácticas comerciales,” (p.36) por lo que, no se puede

desconocer que “cuando las instituciones positivas se han quedado a la zaga de la realidad que

pretenden regular, es indispensable su actualización precisa y oportuna” (p.36).

Esta discusión terminó en un “cambio de enfoque en el proyecto de la reforma” (p.36). y al final se

logró la inclusión de modernas y novedosas reformas, dejando a salvo el principio de seguridad

jurídica.

La comisión que participó en la preparación del proyecto también tuvo en cuenta el derecho

comparado, sobre todo en un contexto donde el paradigma de la globalización demanda, cada vez

más, una legislación unificada que permita el libre comercio a nivel internacional.

Debe recordarse que la reforma del Código de Comercio coincide con el momento histórico en que

Colombia se hace miembro de la OMC . Reyes en la presentación de las reformas sostiene:

…] es la actividad negocial la que traspasa las barreras internas y trasciende las

fronteras para proyectarse internacionalmente. La integración de las naciones,

lograda en diversos puntos del orbe, ha dado lugar a una creciente armonización

normativa. Los acuerdos regionales, cada vez más intensos y exigentes para los países

miembros, significan un permanente intercambio de normas jurídicas, cuyas síntesis

se materializa en directivas, regulaciones, decisiones y otras exigencias de adecuación

legislativa multinacional. (pp.37 y 38).

No obstante, la Ley 222 de 1995 contiene importantes avances en la regulación comercial. Con la

última revisión se dejaron por fuera importantes reformas cuya justificación académica no resulta tan

clara.

El primer proyecto de reforma al régimen de sociedades, presentado en julio de 1995, contenía 433

artículos y después de la revisión quedó reducido a 88. Debe tenerse en cuenta que el proyecto inicial

partía del presupuesto de una sustitución total del régimen de sociedades.

Ahora bien, en cuanto a las normas que se echan de menos está, por ejemplo, la propuesta de

eliminar el requisito de la escritura pública para la constitución de sociedades y, en consecuencia,

Colombia se hace miembro de la OMC el 30 de abril de 1995.


48

fijar como momento de constitución el registro del documento privado de constitución ante la

cámara de comercio respectiva.

Reyes, de una manera muy sutil establece que:

La propuesta inicial recibió innumerables críticas en el sentido de que se estaba desnaturalizando la

función esencial de publicidad atribuida por la ley comercial al registro mercantil. La preocupación

general, más de alcance teórico que práctico, obedecía al temor de otorgar a las cámaras de comercio

controles de legalidad respecto de los actos sujetos a inscripción. Obviamente, al mantenerse el

requisito de escritura pública en el texto del articulado aprobado por Comisión Tercera de la

Cámara de Representantes, no tenía sentido introducir la reforma relativa a la personificación

jurídica de la sociedad.

En todo caso se logró mantener la excepción de constitución al momento del registro eximiendo de

la obligación de elevar escritura pública para el caso de las empresas unipersonales. Norma que

permite influir en cierta manera sobre la conciencia de la academia puesto que demostrará que en la

práctica la escritura pública sólo representa un gasto adicional.

La decisión de mantener la escritura pública de constitución de la sociedad obedece a una

justificación teórica y no práctica. No hace falta entrar en un estudio profundo para notar que el

impacto de esta norma afectaría al gremio de los notarios quienes tenían gran influencia sobre las

iniciativas legislativas.

No obstante lo anterior, se llegó a un acuerdo, pues el registro como requisito para la

personificación jurídica se logró mantener frente a las empresas unipersonales, que también fueron

una nueva institución introducida en la reforma.

Sin embargo, la idea de facilitar los procedimientos legales para la realización de

negocios se tuvo en cuenta al regular la empresa unipersonal de responsabilidad

limitada, cuya constitución se cumplirá con el simple registro del documento privado

de constitución en la Cámara de Comercio.

Otro de los artículos que se eliminó del primer proyecto tenía que ver con las cláusulas del contrato

social contenidas en el Artículo 110 del Código de Comercio, para recoger la tesis doctrinaria que

diferenciaba claramente entre cláusulas de inclusión obligatoria y potestativa.

La tesis de la “Desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad” que tiene su origen en las

Cortes norteamericanas fue recogida en algunas disposiciones de la Ley 222 de 1995, restringiendo

su aplicación con relación a dos casos concretos: i) en las empresas unipersonales “se establece la

responsabilidad solidaria del titular de las cuotas de capital y de los administradores que hubieran

utilizado la empresa unipersonal de responsabilidad limitada en fraude a la ley o en perjuicio de

terceros (Reyes, 1999, p.47) y en el segundo caso de manera subsidiaria ii) “las sociedades matrices

de las obligaciones derivadas de los procesos de concordato y liquidación obligatoria de sus filiales


49

o subsidiarias, cuando éstas deban someterse a un trámite de un concurso producido por causa o

con ocasión del control.”

Según explica Reyes:

La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad (piercing the

corporate veil) se refiere a la excepción impuesta judicialmente al principio de limitación

de la responsabilidad; en virtud de la cual las cortes desestiman la separación de la

personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de un socio por

obligaciones de la sociedad, como si estas fueran propias del asociado. (Thompson,

citado por Reyes, p.45).

En la presentación de esta teoría, es obvia la influencia de la academia norteamericana en la obra de

Reyes. Pues, como se mencionó, ésta es una institución propia de las Cortes Norteamericanas, la

cual ha sido desarrollada por académicos como Solomon y Palmiter, además de Thompson.

Esta tesis no busca la terminación de la personalidad jurídica de la sociedad a la que se aplica, como

lo podría sugerir su nombre, sino que corresponde a una excepción al principio de limitación de la

responsabilidad de los asociados cuando estos o los administradores utilizan la sociedad en fraude de

la ley o en perjuicio de terceros. Es por esto que autores como Solomon y Palmiter se refieren a esta

teoría como Piercing the Veil of Limited Liability. (Solomon, citado por Reyes, p.45).

Esta teoría constituye una herramienta muy útil para perseguir el patrimonio de aquellos que abusan

del derecho en fraude de terceros. Sin embargo, debido a la mala redacción, su inserción en la

normatividad comercial no fue de fácil aceptación por parte de los empresarios e inversionistas.

Incluso en Estados Unidos, donde esta regla tuvo su origen, no ha sido incluida en la normatividad

sino que sigue siendo una norma jurisprudencial, en aquellos casos que son sometidos a una decisión

en equity Thompson, citado por Reyes, establece casi dos mil casos fallados en Norteamérica, con

base en esta teoría de origen jurisprudencial y señala que de los cincuenta estados, sólo Texas la

incluye dentro de su normatividad.

Esta teoría resulta inaplicable a las sociedades abiertas o inscritas en bolsa por cuanto sus

accionistas no están llamados a tener una participación relevante en la administración de la sociedad

y los supuestos de la sanción se sostienen en que los socios o administradores de la sociedad se

aprovechan de la separación de la personalidad jurídica. (Easterbrook & Fischel, citados por Reyes,

p.46).

Concluye Reyes que:

la complejidad misma de la teoría, su arraigo en el sistema decisionista norteamericano y la deficiente

redacción del texto que aparecía en el proyecto inicial fueron razones suficientes para eliminar la

norma general del articulado. En efecto, el planteamiento general que permitía extender la

responsabilidad a los socios en hipótesis de extralimitación del objeto social y abuso de la forma


50

asociativa, entre otros, habría generado incertidumbre entre empresarios e inversionistas. La forma

vaga e imprecisa en que estaban planteados esos supuestos, habría dado lugar a un excesivo poder

judicial en perjuicio de la seguridad jurídica necesaria para el adecuado desarrollo de las sociedades.

Con base en los anteriores fundamentos se opta por una inclusión casuística y restrictiva de la tesis

de la desestimación de la personalidad jurídica y por el sometimiento de estas controversias a un proceso

de única instancia, su desarrollo ha sido nulo.

Tampoco se incluyeron algunas propuestas de reforma al régimen de revisoría fiscal, que buscaban

dar mayor independencia a este órgano de control, que hoy en día depende del poder de las

mayorías. Se proponía la designación del revisor fiscal por un periodo fijo entre 3 a 9 años sin

posibilidades de ser reelegido para el periodo inmediatamente posterior. En este entonces se habló

de la necesidad de crear un estatuto autónomo que reglamentara íntegramente la figura de la

revisoría fiscal, por lo que no se incluyó ninguna modificación al estatuto vigente. Hasta la fecha

dicho estatuto no se ha emitido.

Se proponía un régimen de derechos y obligaciones de los socios, pero atendiendo a que las

diferentes estructuras de las sociedades suponían una responsabilidad en distinto grado por parte de

los socios, se decidió no incluir este tema.

Otros que no se incluyeron tienen que ver con el derecho de retiro; ajustes especiales a los diferentes

tipos de sociedades y contratos de colaboración empresarial.

b) Unificación del régimen de la sociedad civil y comercial

El Artículo primero de la Ley 222 de 1995, mediante el cual se modificó el Artículo 100 del código

de comercio, estableció que:

Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se

formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social

comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será

comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles,

serán civiles.

Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán

sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.

Como lo sostiene Reyes, esta es una de las disposiciones con “mayor trascendencia dentro de la nueva ley”

norma que como se vio en el primer capítulo, había sido propuesta por Pinzón para las sociedades

anónimas en el proyecto de 1958, pero que no logró pasar.


51

Esta reforma pretendía

acabar con esa separación en cierto sentido ficticia que hoy en día se presenta entre

sociedades civiles y comerciales, donde no existe mayor diferencia entre unas y otras,

por lo menos en cuanto a su estructura y aún a su misma actividad. (Salazar, 1997,

p.17).

En el proyecto de reforma que se presentó originalmente, se disponía que todas las sociedades

fueran de naturaleza comercial, con lo que quedaba sellada cualquier discusión o duda sobre el

régimen aplicable a las sociedades.

La dicotomía existente entre el régimen de las sociedades civiles y el de las comerciales había

generado en la práctica que muchas sociedades con ánimo de lucro prefirieran someterse al régimen

civil para evadir ciertas obligaciones legales, como la de llevar libros de comercio, lo que permite un

control más organizado por parte de los socios, los terceros y el Estado. “Así, bajo el ropaje de

compañías no comerciales, se ocultaban personas jurídicas, cuya actividad real se encaminaba a

acometer actos de comercio.” (Reyes, 1999, p.27).

No obstante, transcurridos cuarenta años desde la propuesta de Pinzón, en el sentido de adoptar un

criterio de mercantilidad formal para las sociedades, esta norma no dejó de causar malestar en ciertos

círculos. Lo anterior llegó a tal punto, que la reforma inicial, como se había propuesto, no logró

pasar y esto es lo que explica la extraña redacción del Artículo primero de la Ley 222 que

entremezcla las sociedades comerciales y civiles para concluir que a ambas se les aplicará el mismo

régimen.

Francisco Reyes expresamente manifestó su oposición a “la infortunada contradicción en el texto del

Art. 1 de la Ley 222 de 1995, de cuya concepción final se apartó.” (1999, p.28).

Algunos la defendían bajo el argumento de que “no era conveniente suprimir esta

clase de sociedad, teniendo en cuenta que, de todas maneras, hay algunas

actividades civiles que requieren un tratamiento especial en ciertas materias.”

(Salazar, 1997, p.11).

Mientras que otros preparaban el terreno para presentar una demanda de inconstitucionalidad por

rompimiento de la unidad de materia.

Una vez promulgada la Ley 222, este artículo fue objeto de dos demandas de inconstitucionalidad,

las cuales se sustentaban en los mismos fundamentos: rompimiento de la unidad temática de las

leyes, violación del derecho de libertad asociación, derecho de igualdad, derecho al reconocimiento

de la personalidad jurídica y al libre desarrollo de la personalidad.

Al resolver la primera de estas demandas mediante la sentencia C-435 de 1996, la Corte

encontró, inter alia, que


52

La pretensión de unificar regulaciones distintas en materias deferidas al legislador

se aviene a la Carta, ya que corresponde a la libertad de configuración normativa

de dicho órgano. Sin embargo, se advierte "prima facie" que la reforma se limita

a la unificación del régimen societario, sin llegar a suprimir la posibilidad de que

existan sociedades civiles. Nadie distinto del legislador habría podido ordenar la

unificación, luego de advertir la necesidad de revisar una dicotomía que

seguramente había perdido su justificación histórica… Y es que el hecho de que

unas sociedades tengan por objeto la ejecución de actos civiles y otras la actividad

comercial, no es criterio que justifique eximir a las primeras de obligaciones

consagradas para las segundas (como la de llevar libros de contabilidad), ya que, si

son sociedades y no asociaciones (como parece entenderlo la accionante cuando

se refiere a los hospitales), tienen un elemento común -el ánimo de lucro-, en el

cual puede fijarse el legislador, dentro de sus nuevos criterios, para señalar

regulaciones más exigentes que faciliten la inspección, la vigilancia y la

intervención estatales en la actividad particular.

En cuanto a la segunda demanda de inconstitucionalidad, la Corte decidió mediante sentencia C-

485 de 1996, acogerse a lo resuelto en la sentencia C-435 del 12 de septiembre de 1996.

A pesar de que la norma fue declarada exequible, el juez constitucional no dejó de llamar la atención

sobre la falta de técnica legislativa en este artículo y es así como en la aclaración de voto de José

Gregorio Hernández se lee:

El caso propuesto constituye un ejemplo claro acerca de cómo no debe actuar el

legislador si quiere dotar al sistema jurídico de una mínima estabilidad y garantizar a

los gobernados el adecuado conocimiento sobre el verdadero alcance de las

modificaciones que introduzcan. (Reyes, 1999, p. 28).

En últimas, como lo previó Reyes, la diferenciación del Artículo 1 no tuvo ningún efecto práctico

pues “a pesar de mantener la dicotomía de formas asociativas – comerciales y civiles -, éste establece

la unificación definitiva de las mismas, mediante una asimilación legal que implica la sujeción de unas

y otras a un régimen jurídico uniforme.” (p.28).

c) Capacidad

Se definió claramente el concepto de incapacidad, el cual estaba dado únicamente en términos de

minoría de edad, en la legislación anterior. Igualmente, se solucionó el problema que venía

generando la restricción sobre la posibilidad de los menores de edad para participar en sociedades

limitadas.

d) Escisión

La figura de la escisión no fue introducida a la práctica comercial mediante esta reforma. La Ley 222

de 1995, la consagró normativamente, estableciendo un procedimiento claro y definiendo las


53

diferentes modalidades de la misma, así como las garantías que deben establecerse para garantizar los

derechos de terceros. Como lo señala Jaime Salazar,

… se siguió el mismo esquema utilizado en el Código de Comercio para el

procedimiento de fusión[…]De hecho en otras legislaciones han acudido a este

modelo como es en el caso de la Comunidad Económica Europea donde la Directiva

del Consejo expedida en el año 1.982 que reguló la figura de la escisión, utilizó el

mismo esquema planteado para la fusión en la Directiva No 855 de 1.978 …

Antes de la Ley 222 de 1995, la escisión se venía rigiendo en virtud del principio de autonomía de la

voluntad y con el apoyo de la doctrina dentro de la cual se desataca la figura de Gabino Pinzón. Sin

embargo, su reglamentación especial era urgente debido a la trascendencia económica de la misma.

Como se vio en el primer capítulo, ya en el proyecto del Código de Comercio preparado en 1958, se

había propuesto una reglamentación de la escisión. Sin embargo la misma fue eliminada del proyecto

final.

En la revisión del proyecto se pretendía adoptar el mismo criterio de escisión contenido en del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Institución que se basaba en una concepción típicamente

formalista puesto que se limitaba a reglamentar aquellos casos en que se buscaba la separación de

dos empresas con objetos sociales claramente identificables. Sin embargo, esta norma no era acorde

a las necesidades impuestas por las relaciones económicas de los comerciantes, que no siempre

corresponden a la escisión de dos objetos sociales o empresas definidas.

Las finalidades perseguidas por los comerciantes con la escisión pueden ser múltiples y,

evidentemente, van más allá de la simple separación de los objetos sociales. Los objetivos

perseguidos pueden ir desde consideraciones de aspectos económicos, atendiendo a los rendimientos

marginales decrecientes o de desconcentración, entre otros, hasta fines subjetivos como resolver conflictos entre

los asociados o como un mecanismo de enajenación. En fin, el listado se hace interminable y depende

de la imaginación y la innovación de los empresarios.

Felizmente se adoptó un

criterio de la división del patrimonio, ya que con ello la escisión permitirá múltiples

posibilidades como la modificación de la estructura organizada de una empresa

mediante la separación de las distintas actividades que realice el saneamiento

financiero o la solución a problemas entre los socios etc. (Salazar, 1997, p.19).

Otro punto sobre el tema de transferencia de universidades tiene que ver con las garantías para los

acreedores, tiene que ver con el Artículo 10 de la ley 222 que establece que:

Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió

por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la misma,

las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el cumplimiento


54

de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se limitará a los activos

netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de escisión.

La importancia de esta norma radica en que antes de la regulación de esta figura, las sociedades

participantes en el proceso no eran solidarias por las obligaciones contraídas por la escindente con

anterioridad al perfeccionamiento de la escisión, con lo cual los acreedores podían ser fácilmente

burlados.

La reglamentación clara y precisa de la escisión permite hacer transferencias de patrimonio en

bloque y bajo diferentes modalidades, otorgándoles garantías claras tanto a los socios o accionistas

como a los acreedores.

e) Órganos de dirección

En relación con los órganos de la dirección, a pesar de las modificaciones que sufrió el proyecto

inicial, también se incluyeron normas muy importantes. Uno de los aportes más novedosos del

proyecto tiene que ver con la posibilidad de constituirse en junta o asamblea sin necesidad de que los

socios, accionistas o miembros de junta estén físicamente reunidos.

El mecanismo de las reuniones no presenciales permite que los órganos de dirección de la sociedad

decidan y deliberen mediante comunicación simultánea o sucesiva. Esta norma, además de permitir

una participación más amplia de los interesados, se adecúa perfectamente a las exigencias del mundo

actual en el que cada vez es más difícil disponer de tiempo.

Por ejemplo, antes de esta norma, si alguna sociedad constituida con veinte (20) accionistas - cada

uno con igual participación - deseaba cambiar su domicilio de Bogotá a Chía, era necesario que

asistieran por los menos once (11) accionistas para poder tomar la decisión. Esto sin contar con la

obligación de protocolizar la decisión mediante escritura pública y registrarla.

Evidentemente, una norma tan flexible requería de un control que impidiera el abuso de esta figura,

para lo cual se había propuesto una solución que consistía en la obligatoriedad de dejar un registro

que sirviera de prueba de que se contó con la participación y votación del número exigido por los

estatutos o la ley, según el caso.

Sin embargo, por iniciativa del Senado, se agregó una condición más para aquellas sociedades

vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, consistente en solicitar con una anterioridad de

ocho días la presencia de un delegado de la misma como mecanismo para impedir el abuso de las

minorías.

Debe tenerse en cuenta que la solidaridad sólo tiene origen legal o contractual, por lo que antes de la reglamentación normativa de la escisión ninguna de las sociedades participantes dentro de este tipo de procesos tenía ningún estimulo para pactar solidaridad en sus obligaciones, por lo que se requería que la solidaridad fuera de origen legal.


55

Reyes no sólo lamenta la intromisión del Congreso en esta norma, sino que con humor resalta la

absoluta falta de técnica legislativa en la que se incurre, al introducir como finalidad perseguida por la

norma la protección de las mayorías frente a las minorías.

Esta disposición es obra de algún congresista miembro de la Comisión Tercera del

Senado, quien dejó así su impronta en el primer debate cumplido en esa célula

legislativa. Se trata, en verdad, de una norma insólita, por los nocivos efectos que en

la práctica podría llegar a tener, a falta de una reglamentación apropiada. La

disposición persigue, de acuerdo con su tenor “evitar que se vean atropelladas las

mayorías accionarias”, a pesar de que el espíritu de toda ley claramente se orienta a la

finalidad contraria. (Reyes, p.117).

Otro mecanismo para la toma expedita de decisiones es la aceptación de la toma de decisiones

mediante voto escrito de todos los socios o miembros: “En este evento, la mayoría respectiva se

computará sobre el total de las partes de interés, cuotas o acciones en circulación o de los miembros

de la junta directiva, según el caso.” (Art. 20 L 222/95).

Estas novedosas figuras son el resultado de un estudio comparado de Derecho.

Valía la pena, por tanto, tener en cuenta ciertas modalidades de asambleas no

presenciales, existentes en las legislaciones de otros países. En el derecho societario

norteamericano, que consulta los espíritus más modernos en estas materias, desde

hace largo tiempo se habían contemplado sistemas de decisión distintos de los

presenciales…por ejemplo, en la ley tipo de sociedades. (Revised Model Business

Corporation Act). (Reyes, 1999, p.115).

Se elimina la escritura pública como requisito para otorgar poder de representación en más de una

reunión, al igual que se elimina la restricción de otorgar poderes a las personas jurídicas. Sin

necesidad de entrar en explicaciones, resulta evidente que estas normas facilitan el funcionamiento

de la toma de decisiones mediante la flexibilización de la representación. Con anterioridad a esta

norma, en aquellos casos en que el poderdante, por cualquier circunstancia, quisiera revocar el poder

otorgado a su mandatario para más de una reunión, se veía en la necesidad de otorgar una nueva

escritura pública con los trámites y costos que la misma genera.

f) Acuerdos de accionistas

El acuerdo de accionistas constituye un mecanismo vital para facilitar la inversión en compañías, así como para dirimir conflictos de decisión en aquellas sociedades en que el poder decisorio está divido en dos.

Si bien es cierto que los acuerdos entre accionistas no son una novedad, por ser los mismos una aplicación del principio de autonomía de la voluntad. La ley 222 de 1995, les otorga un principio de oponibilidad frente a la sociedad. Esto, de entrada, limita la discusión en el plano judicial sobre los alcances de este tipo de acuerdos.


56

El Artículo 70 de la Ley 222 establece que con el depósito del acuerdo en las oficinas donde funciona la administración, permite que el mismo sea oponible, por lo menos en lo que tiene que ver con las obligaciones que adquieren los accionistas de votar en igual o determinado sentido. Frente a las demás materias, que puedan ser reguladas por los accionistas en estos acuerdos, se seguirán rigiendo por las normas propias de contratos entre particulares.

g) Ineficacia

Las importantes reformas incluidas en la legislación debían además, garantizar la transparencia que

permitiera a los interesados tener claridad sobre las transacciones que celebradas, todo en

cumplimiento de un debido proceso. Es por esto que se haya previsto la sanción de ineficacia, el

desconocimiento de este debido proceso establecido para cada una de las nuevas instituciones como:

fusiones; escisiones; deliberaciones no presenciales.

h) Los administradores

La figura de los administradores resulta tan importante como la de los socios o los accionistas mismos, esto por cuanto son aquellos quienes se encargan de la gestión de los negocios sociales. “La circunstancia de que la ley conceda a los administradores sociales amplias posibilidades de acción, implica un riesgo evidente para los asociados y también para los terceros.

Obviamente, la solución a este riesgo no podría consistir en la restricción de las facultades de los administradores, o esperar que todas sus decisiones sean aprobadas por los máximos órganos sociales, pues esta solución sólo haría inoperantes las sociedades e imposibilitaría su desarrollo dentro del mercado.

En la tradición jurídica anglosajona, el deber de los administradores está definido bajo un principio que es el de actuar en el mejor interés de los accionistas, buscando siempre la forma de maximizar sus ganancias. Bajo este principio se han desarrollado diferentes precedentes que establecen parámetros para establecer decisiones que se acoplan a este principio (Corporate directors owed fiduciary duties).

En la legislación colombiana existía una normatividad poco precisa “que se limitaba a repetir los principios generales de responsabilidad por dolo o culpa, propios de la legislación civil.”

Si bien es cierto que cualquier abuso por parte de un administrador podía ser juzgado con base en las

normas generales sobre responsabilidad, “en Colombia, la ausencia de una normatividad suficientemente

explícita sobre este particular, ha conducido, hasta ahora, a una relativa irresponsabilidad en la gestión administrativa

de las sociedades.”

Los aportes de la Ley 222 de 1995 consisten en i) definir un régimen legal específico de deberes, acompañado de tres principios que servirían para juzgar sus responsabilidades; y ii) se crea una acción especial de responsabilidad de los administradores que se “ha regulado en forma casi idéntica a la legislación española.


57

En cuanto a los principios que orientan la actuación del administrador, se resalta un cambio de concepción que permite la profesionalización de la figura del administrador. Antes, bajo la concepción del régimen común de responsabilidades del Código Civil, sus actuaciones se orientaban bajo el parámetro de lo que haría “un buen hombre de familia” mientras que en la Ley 222 se establece como parámetro lo que haría “un buen hombre de negocios”.

La ventaja que tiene la reglamentación de una acción especial es que se acaba con la discusión sobre la legitimidad de los socios, o accionistas, para demandar cuando no pueden demostrar la existencia de un daño subjetivo. Igualmente, se acaba con la discusión doctrinaria sobre si la responsabilidad de los administradores es solidaria al incorporarse expresamente la solidaridad pasiva.

Lamentablemente no se conocen mayores desarrollos jurisprudenciales, debido a que se estableció el

correspondiente al trámite del proceso verbal sumario que es de única instancia. Con lo que se

cumplió la predicción de Reyes en el sentido de que “el sometimiento de los conflictos societarios a

un procedimiento que no admite instancias judiciales de mayor jerarquía, acabará definitivamente

con la exigua jurisprudencia sobre la materia. (p.154).

i) Matrices, subsidiarias y grupos empresariales

El código de 1971 proponía una reglamentación muy superficial sobre matrices, subordinadas y

sucursales. Los grupos de sociedades son una herramienta estratégica, utilizada por los comerciantes

como mecanismo de crecimiento. Naturalmente, el derecho no puede dar la espalda a este

fenómeno económico prohibiéndolo o ignorándolo y es su función reglamentarlo con el fin de

prevenir “que se abuse de los beneficios propios de la estructura del grupo.” (p.160).

Gaviria decía que en este tema

el Código de Comercio se quedó en el terreno de las definiciones; éstas son

definiciones importantes para estructurar una reglamentación completa de los grupos

de sociedades, camino que el Código de Comercio no recorrió, dio las definiciones y

se abstuvo de crear consecuencias importantes de las mismas; como consecuencia de

lo anterior tenemos que en Colombia los grupos de sociedades son realidades

económicas que todos los días actúan y golpean, pero no son realidades jurídicas.

(Gaviria, 1993, p.55).

La falta de algún registro o constancia sobre estos contratos de dominación generaba problemas

uno de ellos con los grupos de sociedades es que no se sabe dónde están o no se

sabe al menos con exactitud cuáles son, porque están organizados como sociedades

anónimas, compañías estas cuya nóminas de accionistas sólo figura en un libro de

registro de acciones de carácter privado y nunca en el registro público de la Cámara

de Comercio. De manera que con alguna exageración, podría decirse que no

sabemos quiénes son los dueños del país […] (Reyes, 1999, p.57).


58

El Artículo 30 de la Ley 222 estableció la obligatoriedad de realizar el registro ante el respectivo

registro mercantil, según las estadísticas citadas por Reyes, “hasta septiembre de 1.998 se habían

inscrito en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio del país 352 matrices y 1.111

subordinadas.” (p.175). Ahora bien, en la actualidad esta cifra tiende a crecer y a extenderse de

manera transfronteriza.

Una de las primeras modificaciones al régimen de grupos de sociedades del código del comercio de

1971, es que establece como elemento para determinar la situación de subordinación el poder de

decisión que tenga la matriz o controlante sobre la subordinada.

Este elemento es mucho más amplio y fue objeto de una verdadera batalla en el Senado, hasta el

punto de que

en la ponencia para primer debate de dicha corporación el senador ponente había

expresado que “en lo que respecta al tema de grupos de sociedades, se propone de

una parte la eliminación del Art. 26 que frente a la regulación actual contenida en el

Artículo 260 del Código de Comercio no agrega elemento nuevo y sí puede generar

confusión.” Es así como en la Gaceta del Congreso, que fue editada un día antes de la

ponencia para primer debate, no se incluyó la referida norma. (Gaceta del Congreso

núm., 150, 13 de junio de 1.995 pág. 2. Citado por Reyes pp 7 P. 162).

Sorpresivamente, sin que se hubiese propiciado un nuevo debate al respecto o defensa de la norma,

la misma quedó incluida en el texto final de la Ley 222 dentro de su Artículo 26.

Un aspecto importante sobre esta norma tiene que ver con el reconocimiento del hecho de que el

control puede ser ejercido por una persona natural y no de otra sociedad necesariamente.

Otra de las disposiciones sobre este tema que había sido materia de un gran debate académico y

legislativo causó gran revuelo en el Congreso y posterior demanda de inconstitucionalidad fue el

establecimiento de la responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante, contenido en el

parágrafo del Artículo 148 de la Ley 222.

Sobre la responsabilidad de las controlantes en relación con las obligaciones de la subsidiaria

Gutiérrez sostenía que:

Otro problema al cual dan lugar estas agrupaciones de sociedades, es el relacionado

con los acreedores, porque ser acreedor de una sociedad subordinada, no deja de ser

un problema, puesto que quien toma la decisión de pagar o no, no es la sociedad

subordinada sino la que la manda, es decir hay divorcio entre realidad económica y

responsabilidad jurídica. La sociedad obligada, jurídicamente hablando, es la

subordinada, pero la sociedad que decide si paga o no es la dominante y esto es así

Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-510-97 del 9 de octubre de 1997, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1997/c-510_1997.html#1


59

porque con alguna frecuencia, desde luego no siempre, la sociedad dominante con

dolo o culpa, deja caer en insolvencia a la sociedad dominada, la despojan de sus

recursos, las obligan a sacrificarse en interés general del grupo […] (Gaviria, 1993,

58).

j) Sociedades anónimas

Se incluye un novedoso mecanismo de constitución de sociedades anónimas por suscripción

sucesiva; acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, que constituye un mecanismo de

gran utilidad para el emprendimiento de proyectos y para lograr su democratización.

Estos mecanismos permiten a los comerciantes aprovechar los recursos del ahorro público y a los

ciudadanos les permite entrar a participar en el mercado de capitales, sin necesidad de ejercer el

comercio como actividad profesional. “La atomización o división en fracciones pequeñas permite

que los ahorristas puedan participar en las grandes compañías”. (Reyes, 1999, p.220).

Teniendo en cuenta que las sociedades anónimas son abiertas y que su estado deseable es que

ingresen al mercado público de valores, la toma de decisiones requiere mayor agilidad y

flexibilización, por lo que se disminuyó el quórum y las mayorías para la toma de decisiones.

Limitando las exigencias especiales a ciertas decisiones de verdadera trascendencia.

k) Empresa unipersonal

Como se estudiará en el próximo capítulo, el régimen que regula la empresa unipersonal permitió el

ingreso de novedosas instituciones jurídicas a nuestra legislación, las cuales prepararían el terreno

para el funcionamiento de la sociedad simplificada por acciones (SAS).

La implementación de la empresa unipersonal fue otro gran debate tanto en el Congreso como en la

academia, debate que fácilmente podría ser trasplantado al surgido con la expedición de la Ley 1258

de 2008. No está de más resaltar que la idea de las sociedades unipersonales no es un invento de la

legislación colombiana, ni tampoco era la primera vez que esta institución se debatía en Colombia,

por lo menos a nivel académico.

En la precipitada publicación realizada por el Colegio de Abogados de Antioquia en el año 1985 se

puede seguir parte de este debate académico, en el que el profesor Enrique Gaviria exigía el

reconocimiento de la sociedad unipersonal y criticaba el extremo formalismo conceptual de la

academia como de la legislación latinoamericana.

[…] los autores y los legisladores de inspiración latina no le han concedido al

comerciante toda la trascendencia que merece; un ejemplo particular pero importante

de esa desatención se encuentra en el desconocimiento de la sociedad unipersonal

como alternativa diferente para actuar en el campo de los negocios; en otros

términos. En muy buen número de legislaciones los comerciantes sólo tienen, para


60

realizar actividades económicas lucrativas, dos posibilidades: obrar individualmente,

como personas físicas, o bien colectivamente, como personas jurídicas derivadas de

la asociación con otro u otros sujetos; se pasa así por alto o se olvida una opción

adicional que consistiría en reconocer al empresario o al comerciante la posibilidad

de fraccionar su patrimonio en tantas parcelas personificadas como unidades de

explotación económica lucrativa tenga, para que de esta suerte pueda acudir al

beneficio de la personería jurídica y de la limitación de la responsabilidad, sin que

para ello le sea forzoso asociarse real o aparentemente con otras personas. (Gaviria,

1985, pp. 47 y 48). (Subrayado fuera del texto.)

Entonces la pregunta pragmática y que sigue sin contestar por quienes defienden la tesis pluralista

del contrato social es

¿Por qué el empresario colectivo que asume la forma asociativa de capital tiene

derecho a un sistema jurídico de limitación de riesgo para acometer sus actividades

de explotación económica, mientras que al empresario individual se le puede negar

esa misma opción? (Reyes, p.249).

Pregunta a la cual nuestra doctrina tradicional contesta que

[…] quebranta de manera palmaria la citada norma, pues desconoce el marco

conceptual previsto en la ley mercantil en materia societaria, según el cual la

pluralidad de partes es un elemento esencial en la constitución de sociedades

comerciales, por lo cual constituye un exabrupto que se admita el establecimiento de

sociedades con un solo socio. (Consejo de Estado, Sentencia

11001032500020080013600 del 20 de enero de 2011).

La posición de nuestra doctrina tradicional sería completamente aceptable si el debate se estuviera

dando en el Cielo de los Conceptos Jurídicos de Ihering.

[...] Savigny estará aquí seguramente.

-Con éste tuvimos grandes dificultades. Todavía no dominaba bien el arte de la

construcción y estuvo a punto de ser reprobado, pero por último su escrito sobre la

posesión resultó decisivo para que aprobara el examen. Se sostuvo que con este

trabajo había demostrado tener la capacidad que se exige de todo aspirante al ingreso

en este recinto: la de construir una institución jurídica aun prescindiendo en absoluto

de su valor práctico, basándose exclusivamente en las fuentes y en el concepto.

(Von Ihering, 1987, p. pp. 219-20, 225).

y no en un país en vía de desarrollo en busca de crear mecanismos que faciliten el crecimiento de la

economía, pues como lo decía Gaviria: “la clasificación teórica de la sociedad como contrato,

aunque satisfaga la tradición y aunque se ajuste a los esquemas mentales de los latinos, no debe ser

elevada a la categoría de dogma inmodificable, que pretenda destruir la realidad indiscutible de las

sociedades unipersonales. (Gaviria, 1985, p.53).


61

En el sistema del common law, este acalorado debate nunca tuvo lugar. La sociedad unipersonal, es de

origen anglosajón y constituía simplemente el reconocimiento legal de una realidad económica sin

que en algún momento se hubiese cuestionado si la misma correspondía al trabajo de mentes

alucinadas de la doctrina.

Lo anterior resulta gracioso por cuanto, a pesar de que la fiebre de la teoría pluralista de la sociedad,

éstas parecen haberse desvanecido en los países de la Unión Europea donde por directiva Novena

del Comité este tipo de sociedades deben ser reconocidas. Incluso éstas ya habían sido adoptadas

por diferentes países como el principado de Liechtenstein. (Reyes, p.243). .

Como ya se vio, éste es el mismo debate suscitado con el posterior Artículo 22 de la Ley 1416 de

2006.

Aparte del terrible riesgo que corre la legalidad objetiva al utilizar el concepto de sociedad unipersonal,

la doctrina también alertó sobre los posibles fraudes que se podrían fraguar a través de las

sociedades constituidas con un único accionista. A lo que Gaviria ya les había contestado en 1985

que “pecan de ingenuidad y de falta de lógica, porque creen poner a salvo a los acreedores con la

exigencia simplemente formal o aparente de una pluralidad de socios. (Gaviria, 1985, p.51)

Y Reyes complementa afirmando que:

esta posición conservadora parte de la premisa de que el requisito de pluralidad

dificulta el fraude y genera seguridad jurídica, para los terceros. Este presupuesto

parece basado en argumentación sofisticada, pues nada hace pensar que el simple

hecho de que en lugar de un aportante de capital existan dos o más signifique una

garantía para los acreedores sociales. (Reyes, 1999, p.25).

Esta discusión, como cualquier discusión enmarcada en el cielo de los conceptos jurídicos de

Ihering, resulta bizantina por lo que podríamos concluir utilizando los mismo términos de Gaviria

Díaz que este es un ejemplo más de “…los excesos de quienes teorizan y conceptúan olvidando las

enseñanzas del sentido común y hasta los simples datos de la realidad económica a la cual debe

aplicarse el Derecho.” (Gaviria, 1985, p.25).

Pero, como ya se había anunciado, la importancia que tiene la empresa unipersonal dentro del

proceso de modernización de la legislación comercial va más allá de la institución misma, pues al

establecer su régimen se dio paso a importantes instituciones jurídicas que van permitiendo un

cambio en la conciencia jurídica. Entre las cuales se destacan las siguientes:

1. Se supera la restricción que tenía el empresario para emprender un negocio con los beneficios propios de la limitación de la responsabilidad. La empresa unipersonal puede ser constituida por una persona natural o jurídica.

2. A diferencia de las sociedades reglamentadas en el Código de Comercio, la empresa unipersonal tiene como propósito la realización de “una o varias actividades de carácter mercantil”, lo que permite que su objeto sea indeterminado.


62

3. Se flexibiliza en tiempo y costos el procedimiento de creación de la sociedad al establecer la

posibilidad de que la misma sea constituida mediante documento privado y al reglamentar que la personalidad jurídica surge una vez sea inscrito el documento privado constitutivo en el registro mercantil.

4. Se introduce la figura del levantamiento del velo corporativo o desestimación de personalidad jurídica que, como lo vimos, tiene su origen en la tesis jurisprudencial norteamericana Piercing the Corporate Veil

5. Se permite su constitución mediante documento privado, liberando a los empresarios del engorroso trámite notarial de la escritura pública y las atribuciones de autenticidad, publicidad y control de legalidad son trasladadas al registro.

6. Posibilidad de constituir la sociedad a un término indefinido.

7. Aun cuando el legislador no permitió que la empresa unipersonal se denominara sociedad, en la práctica a través de la remisión normativa que hace el Artículo 80 de la ley 222 de 1995, ésta tuvo el tratamiento de una sociedad de responsabilidad limitada, en cuanto a los temas de limitación de la responsabilidad y al régimen de disolución y liquidación.

Como decía Reyes:

De una propuesta en la que era evidente la reticencia a permitir el avance de la legislación se pasó a una regulación generosa y moderna en la Ley 222. A estas nuevas disposiciones seguramente habrá de mirarse en el futuro, cuando se quieran introducir cambios verdaderamente sustanciales al régimen de los tipos societarios tradicionales. Esta es, por tanto, la innovación más grande de la nueva legislación societaria colombiana, por cuanto orienta el sistema mercantil de las formas empresariales hacia un nuevo sendero, con concepciones pragmáticas, ágiles y desconocidas hasta ahora en nuestro medio.

l) Procesos concursales

Después del Código de Comercio de 1971, la Superintendencia lideró la expedición del Decreto 350

de 1989 que modernizó la legislación sobre el concordato preventivo.

A pesar de que el Decreto 350 en su momento contenía normas de vanguardia y de que logró el

paso de una concepción inquisitiva del proceso a una herramienta para lograr la conservación de la

unidad económica, su aplicación en la práctica generó mucha incertidumbre entre los operarios

jurídicos.

El hecho de haber separado el proceso de quiebra obligatoria, el cual siguió siendo el mismo

contenido en el Código de Comercio de 1971, del proceso de concordato preventivo hizo que se

perdiera la noción de procesos concursales o de insolvencia como un todo.


63

Como lo resalta Reyes, para poder resolver las dificultades prácticas que generaba esta dualidad de

regímenes concursales, se hacía necesario acudir a las

… interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales no siempre convincentes desde el punto de vista

jurídico” …”En algunos pronunciamientos jurisprudenciales se había sostenido, por ejemplo, la

extraña tesis de que si fracasaba el concordato preventivo obligatorio, por falta de acuerdo del deudor

con sus acreedores, no había lugar a la apertura del proceso de quiebra en razón a la falta de norma

expresa sobre el particular en el Decreto 350 de 1989 (Auto 949 de 22 de julio de 1991 del

Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cali). Este tipo de interpretaciones ponía de presente la

inconexidad de la fase de recuperación del concurso con la etapa liquidatoria del mismo.

No debe olvidarse que entre el régimen de quiebra contenido en el Código de Comercio, y el

régimen de concordato preventivo contenido en el Decreto 350 de 1989, había una diferencia de 30

años. Pues el libro (VI) del Código de Comercio correspondía a un proyecto preparado en 1958.

Esta brecha, evidentemente generó un distanciamiento entre los conceptos jurídicos contenidos en

uno y otro régimen.

Una clara incompatibilidad jurídica se advirtió, entonces, entre las dos fases del

procedimiento concursal. Así, al paso que el concordato preventivo, en sus

modalidades de potestativo y obligatorio, respondía a formulaciones jurídicas

actuales, la quiebra continuaba bajo el régimen de una legislación arcaica e

inoperante.

Desde la expedición del Decreto 350, los empresarios en crisis económica, que requerían liquidar su

patrimonio, preferían acudir a un proceso de concordato, antes que someterse al penoso y engorroso

proceso de quiebra.

[…] el gran desarrollo que tuvo el proceso concordatario como herramienta no

solamente de salvación de las empresas y de preservación del empleo, sino también

de liquidación patrimonial. Lo anterior se hizo patente en la práctica, en el auge del

denominado proceso de concordato liquidatorio, por cuyo conducto se tramitaron

innúmeros procesos de quiebra ante la Superintendencia de Sociedades.

De acuerdo con lo anterior, se requería unificar los trámites concursales y modernizar el trámite de liquidación obligatoria – quiebra-. En la Gaceta del Congreso No 150, ano IV, junio 13 de 1995 se manifestaba:

la reforma al régimen de procesos concursales resulta verdaderamente urgente, dado el hecho de haberse expedido un régimen de concordato preventivo en el año de 1989, pero sin modificar la normatividad correspondiente al proceso de quiebra, lo que generó una escisión en forma inconveniente al sistema de los procedimientos concursales […]. Por ello se propone un procedimiento único que tenga como fin un concordato o la liquidación obligatoria que se aplicaría según las circunstancias de la sociedad.


64

En síntesis, debido al obsoleto régimen de quiebras de nuestra legislación, el proceso concordatario estaba siendo aplicado indiferentemente, en aquellos casos en los que se buscaba salvar la empresa a través de un acuerdo organizado de pagos y en aquellos casos en los que la finalidad perseguida era la liquidación total de la empresa. La Superintendencia de Sociedades en su calidad de órgano administrativo encargado de conocer los procesos concordatarios, que como hemos reiterado se utilizaban tanto para la liquidación como para la recuperación de las sociedades, contaba con toda la experiencia práctica para saber cómo debía ser el régimen de procesos concursales. Una vez terminada la preparación del proyecto

es importante señalar que a pesar de los esfuerzos hechos por la Superintendencia de

Sociedades para que se mantuviera la coherencia del proyecto de reforma hasta la

culminación del trámite, dos circunstancias afectaron la armonía de la Ley 222, en

cuanto tiene que ver con la reforma a los procesos concursales.

Las circunstancias a las que se refiere Reyes tienen que ver con la eliminación de 30 artículos del proyecto original con una la objeción presentada por el gobierno de la época, que según describe fue una “cortapisa puesta al proyecto aprobado por el Congreso, siempre dio la impresión de estar entrabada más a entrapar el proceso de reforma que a corregir yerros en el articulado de la nueva normatividad.”. Como lo resalta el mismo autor, no deja de llamar la atención que el “gobierno impugnara un proyecto de ley preparado, presentado y respaldado íntegramente por sus propios funcionarios.” Ahora bien, una vez transformadas las instituciones jurídicas queda todavía una labor mucho más difícil que es cambiar el entorno en el que las mismas deben operar, empezando por la comprensión clásica del derecho.

c. Algunos problemas de la modernización del derecho comercial

Las falencias del movimiento modernizador del derecho comercial no se refieren, por supuesto, al

rompimiento de la estructura lógica del derecho como el principio de pluralidad, como elemento

esencial del contrato social. El problema de fondo del movimiento modernizador es que su único

protagonista es el empresario, sin que se tengan en cuenta a otros personajes importantes dentro del

comercio como los trabajadores o los consumidores.

El movimiento modernizador trasplanta instituciones jurídicas que han sido novedosas en otras

economías, pero no hace consideraciones sobre las características propias del país en el que se

implantan. Siguiendo a Kalmanovitz “…es necesario promover un marco institucional que

incentive comportamientos individuales acordes con una economía de mercado y propiciadores de

una convivencia pacífica en libertad. (Kalmanovitz, 2008)

Es cierto que estos problemas no son creados por el movimiento modernizador, lo que sucede es

que los mismos son ignorados o tocados de una manera superficial dejando siempre en manos del

empresario de buena fe la solución a los mismos.


65

No se puede desconocer que actores como los empresarios, empleados y consumidores hacen

parte del proceso de transformación productiva, en el que los dos últimos son las partes débiles

dentro de la relación de fuerzas.

La doctrina modernizadora defiende el principio de autonomía de la libertad privada “en cuya virtud

el libre juego de las fuerzas económicas produce siempre lo mejor. (Polo, 2009, p.83). Sin

embargo, esta visión ya ha demostrado que existen ciertos grupos que por diferentes circunstancias

no siempre resultan beneficiados con este libre juego, “intereses que la doctrina italiana ha calificado

de difusos y que se caracterizan generalmente por ser intereses de grupos dignos de protección,

como menores, trabajadores, consumidores, usuarios y en muchos países todavía, mujeres.”.

El derecho a la competencia en Colombia todavía sigue siendo un tema de la Corte Constitucional y

los derechos del consumidor se conciben como una caricatura en el canal nacional en las horas de la

noche.

El hecho de introducir el concepto de empresa unipersonal para superar las discusiones

contractualistas sobre la sociedad generó una dificultad por parte del operador jurídico encargado

de interpretar la norma, que además fue remitido a la regulación tradicional de sociedades.

El problema de incluir el concepto de empresa unipersonal sin una infraestructura jurídica clara, así

como la falta de otros controles, hicieron que en la práctica, esta institución se utilizara para fines

distintos y cuya desviación no fuere claramente identificable debido a la novedad del concepto. Por

ejemplo, hubo empleadores que para evitar las pesadas cargas laborales convertían a sus trabajadores

en empresas unipersonales.

Gas Centrales Acuerdo de Concordato año 1.998


66

CAPÍTULO III DEL DERECHO SOCIETARIO AL DERECHO CORPORATIVO

En este capítulo se hará una caracterización del derecho moderno, como un derecho en el que la eficacia prima sobre las normas imperativas del régimen societario clásico. Los tres primeros temas de este acápite se refieren al diagnóstico, la estrategia y la propuesta de Francisco Reyes Villamizar sobre el régimen societario en Colombia. El diagnóstico de Reyes se fundamenta en estudios de autores que han concluido que el sistema societario clásico en América Latina es un impedimento para lograr el crecimiento económico del país. Otro aspecto que se analizará es la estrategia utilizada por Reyes para obviar los obstáculos que impiden la modernización del Derecho societario. En cuanto a su propuesta, que está condensada en la Ley 1258 de 2008, se analizará por qué la misma se constituye en una carta abierta para que el empresario sea quien dicte las normas de Derecho societario, que otrora sancionaba el legislador. Además, se estudiará la última modificación al régimen de insolvencia, realizado mediante la Ley 1429 de 2010, en la que se observan principios propios del derecho corporativo como el principio de protección a los empresarios. Finalmente, se presentarán algunas consideraciones sobre quiénes son los agentes económicos que tienen interés en la modernización del Derecho societario; además de las ventajas y desventajas que este sistema puede tener en un país como Colombia. Para terminar se valorará la incidencia que tiene la oposición descontextualizada de la realidad económico-jurídica vigente.

1. Caracterización del Derecho moderno

En este último capítulo se pretende mostrar el viraje del derecho comercial societario hacia la

desregularización y flexibilización. Este derecho deja de ser legislado y se convierte en un derecho

corporativo.

De allí que el principal objetivo del derecho corporativo sea la eficiencia económica. Las reglas del

contrato son creadas por los empresarios de acuerdo con las necesidades propias de su negocio, la

reducida legislación societaria queda limitada a reglas supletivas, con lo cual las normas imperativas

tienden a desaparecer.

El modelo del derecho corporativo contemporáneo se explica como causa de la globalización e

internacionalización del mercado y su adopción se justifica sobre la necesidad que tienen los países

de atraer inversión para promover su desarrollo económico.

Sin embargo, no podemos olvidar uno de los grandes descubrimientos de la contemporaneidad en

materia jurídica y que consiste en que: las leyes no corresponden a creaciones universales, generales y

abstractas, sino que obedecen a los paradigmas e intereses económicos, sociales y políticos de la

época en que son promulgadas. (López, 2004)


67

La interpretación, en el ámbito nacional, sobre las consecuencias de la adopción de la SAS no puede

continuar relegada a la discusión bizantina sobre la pluralidad como requisito esencial del contrato

social. Los cambios económicos que esta institución proyecta no pueden ser subestimados.

De acuerdo con las estadísticas de la Cámara de Comercio de Bogotá, en abril de este año, existían

72.876 sociedades por acciones simplificadas, bien sea por constitución o por transformación, cada

una de ellas con la potencialidad de tener un régimen corporativo único, en las que cada empresario

se convierte en legislador.“El concepto de sociedad-contrato tiene que ser contextualizado e

interpretado en armonía con las políticas económicas actuales. (PND, 2010-2014). La premisa hoy

en día es que el crecimiento económico requiere de la desregularización, la promoción de la

competencia y la internacionalización del mercado, lo que en últimas “apunta hacia la privatización

del derecho económico internacional a favor de los grandes agentes económicos. (Saskia, citada por

Fazio, 2011, p. 71).

Ante esta realidad, nuestra doctrina deberá cambiar sus temas de desarrollo, el nuevo derecho

corporativo no puede ser analizado bajo la lupa del Código de Comercio. El éxito del derecho

corporativo depende de otras instituciones que sirven como garantes de la economía de mercado.

De ahí que el papel de la doctrina debe ser proactivo en el sentido de proponer el fortalecimiento y

desarrollo de este tipo de instituciones.

Igualmente, deberá analizar cuáles son las mejores políticas de buen gobierno corporativo. En otras

palabras, los tratados decimonónicos sobre derecho de sociedades deberán ser derogados.

2. Diagnóstico de Reyes: el sistema tradicional como talanquera del desarrollo

económico

El diagnóstico de Reyes es que nuestro sistema societario “puede catalogarse dentro del llamado

modelo tradicional” (Reyes, 2010, p.36), lo cual ha generado los siguientes efectos nocivos para el

desarrollo económico del país: a) Existe una disonancia de las leyes societarias colombianas, frente al

mundo contemporáneo, caracterizado por un mercado globalizado que demanda “la adaptación de

las circunstancias jurídicas y económicas.” b) El sistema societario está diseñado de tal manera que

genera bloques de poder y concentración de capital. c) Ha generado informalidad en el mercado,

debido a los costos de transacción y a la inflexibilidad normativa.

El estudio de Reyes sobre la legislación comercial vigente plantea que el concepto de contrato

social se ha tornado ineficaz, debido a las excesivas normas impuestas a las sociedades comerciales o

en otras palabras, al pequeño núcleo de decisión dejado a los socios.

En el sistema tradicional los asociados no tenían mucho espacio para decidir sobre las normas que

debían regir el contrato social, lo que creaba un conflicto societario latente. En palabras de Reyes:

… se concluyó que muchos de los preceptos contenidos en el Estatuto Mercantil

vigente son inadecuados para realizar negocios en la época actual. En especial, resulta

claro que un sistema societario repleto de normas imperativas mal puede responder a


68

las necesidades contemporáneas, sobre todo si se considera que, en la actualidad, el

contrato es el principal medio para la modernización del régimen jurídico.

Las reglas de la organización venían impuestas por la ley, lo que hacía que el postulado de la

autonomía de la libertad quedara tan sólo como un enunciado teórico, mas no práctico. Reyes, 2010

p.16).

Existía una limitación legal para acudir a los mecanismos alternativos de solución de conflictos, lo

que condenaba de entrada a los asociados a acudir a la ineficiente jurisdicción ordinaria.

El Libro II del Código de Comercio, sobre sociedades, está caracterizado como un régimen en el

que prevalecen las normas imperativas y escasean las normas supletivas que permitan a las partes

decidir y fijar las reglas del contrato social.

La inalterabilidad del sistema jurídico se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, que ha

sido comprendido como la necesidad de conservar el sistema. “Entre nosotros el conocido cliché de

la inestabilidad jurídica había hecho carrera también en el ámbito del Derecho Societario. La

inalterabilidad del sistema jurídico se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, que ha sido

comprendido como la necesidad de conservar el sistema. “Entre nosotros el conocido cliché de la

inestabilidad jurídica había hecho carrera también en el ámbito del Derecho Societario.” (Reyes,

2010, p.xvi).

En cuanto a las causas de la falta de desarrollo legislativo y del mantenimiento de un régimen

evidentemente desajustado a las necesidades del comercio actual, Reyes considera que obedece, por

una parte, a que no existe competencia en los países de América Latina, lo que limita las

posibilidades de hacer comparación con otros sistemas jurídicos y perpetúa el statu quo y de otra,

porque en América Latina, las denominadas élites jurídicas tradicionales están interesadas en

mantener las instituciones.

Por contraste, en los países que se ven expuestos a una competencia legislativa permanente, no hay

lugar para este tipo de élites por cuanto los países o Estados buscan concebir leyes más flexibles y

amistosas para la creación de empresas y de este modo atraer la inversión.

Un estudio de caso presentado por Reyes es el de “los países de Europa continental, donde la

subsistencia de formalidades y reglas sobre capitalización mínima ha forzado a los empresarios a

migrar hacia Inglaterra, pues allí tales restricciones son inexistentes.” (p.29).

De ahí que el papel de la Unión Europea haya sido determinante para lograr el desarrollo legislativo

en materia comercial en los países de la región.

En efecto, la Unión Europea ha expedido directivas, en el sentido de flexibilizar la legislación

comercial en materia de sociedades, para lo cual ha dotado a cada país miembro de entera libertad.

“Así, por ejemplo, la Directiva Comunitaria en materia de adquisiciones de control le confiere a los

órganos legislativos del los diferentes Estados miembros la posibilidad de excluir la aplicación de


69

algunas disposiciones especiales, como la “regla de supresión de protecciones” breakthrough rule o la

“regla de neutralidad de la junta directiva” board neutrality rule. (p.29). Lo que, en últimas, genera

competencia legislativa entre los diferentes países que pretenden atraer inversión.

Igualmente, el hecho de que nuestro sistema jurídico tenga como fuente principal el derecho

codificado hace que cualquier intento de modificación resulte traumático y pueda dar lugar a la

desarticulación del sistema, circunstancia que siempre le ha servido a las élites jurídicas para defender

la protección de la tradición jurídica.

a) La disonancia de las normas societarias colombianas frente al mundo globalizado.

En cuanto a los efectos de la disonancia de las normas societarias colombianas frente al mundo

globalizado, Reyes ha establecido que continuar con los regímenes tradicionales nos impide el

ingreso al mercado globalizado, bloqueando el crecimiento económico para los países en vía de

desarrollo.

Se sabe que la denominada “globalización” les ofrece a los países en vía de desarrollo los

beneficios que surgen del acceso a los mercados de mayor dimensión. Pero debe reconocerse

que ella implica, de modo correlativo, la necesidad de establecer regulaciones relativamente

homogéneas. Para ello suele ser preciso importar instituciones jurídicas que han tenido éxito

comprobado en otras naciones (p.32).

Mientras en el mundo contemporáneo los debates giran en torno a las compañías híbridas, la

competencia legislativa para generar formas flexibles que permitan atraer la inversión, todavía

en muchos países de América Latina siguen entretenidos en los debates jurídicos

tradicionales sobre la teoría de la especialidad, la defensa estratégica de la tesis de

ultra vires, la imposibilidad de sociedades unipersonales, la existencia de revisores

fiscales, síndicos y supervisores, y sobre otras circunstancias de menor calado en el

panorama contemporáneo del Derecho Mercantil.(p.30).

En la misma línea, Nicolás Polanía establece que:

[… ] el andamiaje normativo previsto en el Código de Comercio para las formas de

asociarse resultó claramente superado por las complejidades del mercado. Por ello,

afirma que dicho sistema jurídico pasó de ser herramienta principal para la gestión

de intereses comunes a convertirse en un pesado lastre de nuevas inversiones. En su

criterio, la excesiva rigidez de las normas y los modelos codificados hicieron que el

esquema general entrara en francas contradicciones con las demandas de los

empresarios quienes debían someter sus perspectivas negociales a la forma por la

forma. (Polanía, 2010, citado por Reyes p. 4)


70

Aún más, existe un grupo de académicos que considera que en el futuro próximo el Libro II del

Código de Comercio va a ser derogado, bien sea de facto, por su desuso o porque finalmente el

legislador decida derogarlo.

Por ejemplo, Álvaro Mendoza Ramírez ha señalado que: “…el paso siguiente que habría de

esperar consistiría en la desaparición, no solamente a través del desuso, sino, mejor aún, de su

derogatoria expresa, de los tipos rígidos de sociedad regulados por el Libro II de nuestro Código

de Comercio” (Mendoza, citado por Reyes, pp.4 y5) En cuanto a los diferentes tipos societarios

que regula el Libro II, Mendoza considera que las mismas no serán necesarias, debido a la

libertad contractual del que gozan las SAS, de tal manera que siempre dependerá de la voluntad

de las partes el diseño del tipo que requieran según sus necesidades.

Por su parte, Sanín Bernal ha establecido que “la flexibilidad de la SAS, su estructura maleable y

su adaptabilidad harán que las sociedades reguladas y reconocidas por el Código de Comercio

“pasen a engrosar el universo de las antigüedades en desuso, al lado de los fósiles paleolíticos.”

(Sanín, citado por Reyes, pp.4-5).

b) Los bloques de poder y la concentración de capital

De otra parte Reyes, de una manera implícita establece que la rigidez del derecho comercial

societario ha contribuido al subdesarrollo económico del país y en general de Latinoamérica,

por cuanto el modelo tradicional de la organización societaria permite la conformación de

bloques de poder entre los accionistas mayoritarios y los órganos administrativos.

La inflexibilidad de las normas societarias estimula la concentración de capital debido “a la

pequeña cantidad de acciones que son, en realidad, libremente negociables. Desde el punto de

vista de la organización societaria estas compañías parecen ser cerradas, porque los miembros de

sus juntas directivas son directamente impuestos por sus accionistas mayoritarios.” (OCDE,

citado por Reyes, p.36).

En efecto, existen estudios que han demostrado que el control de la sociedad constituye un valor

agregado sobre el valor de las acciones: “Al comparar el valor comercial de una misma acción en

cabeza de un accionista mayoritario, frente a la de un minoritario, se ha determinado que el valor

no es el mismo y que el punto diferenciador está en la capacidad de decisión sobre la

administración de la sociedad que tiene una acción frente a la otra. (Manne, citado por Reyes,

p.41).

Reyes, siguiendo los estudios realizados por autores como Bainbrigde, O‟Kelley, Clark y

Cabanellas concluye que los problemas típicos de las sociedades propias del sistema anglosajón,

caracterizado por el conflicto entre administradores y accionistas no es relevante en los

sistemas latinoamericanos.

En los sistemas latinoamericanos, la concentración de capital hace que los accionistas

mayoritarios sean quienes dirijan las operaciones sociales a través del administrador designado


71

por ellos, mientras que en los sistemas anglosajones la dispersión del capital entre un gran

número de accionistas, hace que el conflicto típico ocurra entre los accionistas y los

administradores.

En el sistema anglosajón el problema típico de los accionistas consiste en garantizar que las

actuaciones de los administradores ejecuten las operaciones, siempre en busca del mejor interés

de los accionistas y no en interés propio.

En la ecuación latinoamericana, debido al control directo que ejercen los accionistas mayoritarios

sobre la administración, el problema se traslada a la tensión entre los accionistas minoritarios

cuyos intereses no tienen poder de representación.

Clark, citado por Reyes, dice que “es frecuente que la opresión de los accionistas minoritarios se

produzca mediante “la realización de maniobras orientadas a reducir, en forma significativa, la

porción de las utilidades que le corresponden” (Clark, citado por Reyes, p.44).

De allí que Reyes proponga en el contexto colombiano la obligación de obrar de buena fe, no

quede limitada a los administradores, sino que se extienda a los accionistas. Esta propuesta se

fundamenta en un famoso fallo de la Corte Suprema del Estado de Massachussets sobre el caso

Donahue vs. Rodd Electrotype Co., así como en la legislación brasileña (Ley 10.303 de 2.001).

c) La informalidad comercial y sus consecuencias

De acuerdo con un estudio realizado por Wanda, se ha determinado que “debido a los

considerables costos de los servicios legales, existe la tendencia marcada a que los individuos se

representen a sí mismos.” (Wanda, citado por Reyes, p.13).

Si bien es cierto dicho estudio no fue elaborado para el caso colombiano específicamente, sus

conclusiones podrían extrapolarse por cuanto existen estadísticas que permiten constatar un

crecimiento en la formalización de empresas a partir de la flexibilización normativa con la

entrada en vigencia de la Ley 1.258 de 2.008, cifras que se presentarán más adelante en este

capítulo.

La informalidad, a su vez, genera otras consecuencias tales como la informalidad laboral, la fuga

de recursos de impuestos, la imposibilidad para el empresario de acceder a formas de

financiamiento, lo que acarrea consecuencias negativas en cualquier economía. “El sistema

económico pierde por esta circunstancia nuevos contribuyentes, al tiempo que el crecimiento de

las empresas se ve truncado por la imposibilidad de acceder a recursos de crédito. Por ello, la

regulación de la SAS facilita su constitución hasta el punto de que el empresario (por lo menos el

de menores dimensiones) está en condiciones de constituir directamente la sociedad, sin pasar

por trámites notariales. (p.13).


72

De acuerdo con Reyes, “La informalidad empresarial en Colombia supera el 50%. Esta

circunstancia se debe, en buena medida, al creciente costo de los servicios legales, contables y

notariales que pesa mucho a la hora de constituir una sociedad tradicional. (p.13).

Todos estos costos de transacción impiden que los pequeños empresarios puedan acceder a la

formalización y por esto “prefieren muchas veces mantenerse en la informalidad” (p.13)

Reyes establece que en el mundo contemporáneo se pueden identificar tres elementos básicos

que deben prever los regímenes de sociedades:

el primero es un sistema de limitación de responsabilidad para los asociados; el

segundo, la existencia de un régimen tributario claro y con nivel único de imposición;

y el tercero, una amplia libertad contractual que favorezca la creatividad e iniciativas

privadas. En estricto sentido ninguna de las tres ventajas podía apreciarse antes de la

expedición de la Ley 1258 de 2008. (p.27).

No obstante los avances logrados en materia de limitación de la responsabilidad, Reyes señala

que, debido al controvertido fallo de la Flota Mercante proferido por la Corte Constitucional,

mediante la SU 1023 de 2001, se creó un terrible antecedente en el sentido de que incluso en las

sociedades de capital se puede hacer extensiva la responsabilidad objetiva a los accionistas.

De acuerdo con el diagnóstico realizado por Reyes, este elabora una estrategia para lograr un

régimen societario adaptado a las necesidades económicas contemporáneas, que tenga la virtud

de ser fácilmente asimilado por los usuarios del derecho en Colombia.

3. Estrategia: la Ley 222 de 1995 “el caballo de Troya”.

La estrategia de Reyes tiene varios flancos, uno muy importante que es el teórico y se alimenta

de estudios comparados de derecho comercial, así como del análisis económico del derecho, y

otro, no menos importante que consiste en la traza para lograr penetrar las conciencias de

nuestra tradición jurídica.

El siguiente apartado estará dedicado a la segunda parte de esta estrategia, que bien podría

denominarse el caballo de Troya.

En efecto, debe recordarse que el primer proyecto de ley número 119 de 1993, que finalmente

devino en la Ley 222 de 1995, consistía en una derogatoria total del Libro II del Código de

Este controvertido fallo dio lugar a diferentes comentarios por los autores comercialistas, casi todos alineados en el sentido que sus efectos resultan nocivos. Jiménez, William. “Consecuencias de la Sentencia SU – 1023 de 2.001 en la responsabilidad de los socios de las sociedades anónimas: Pensemos, a partir de este fallo que inversionistas privado, nacional o extranjero estará dispuesto a invertir capital en sociedades anónimas, si eventualmente el fracaso económico de dicha empresa le puede significar por ser socio mayoritario en estado de matriz o controlante, la obligación, así sea provisional, de atender las acreencias de la filial o subsidiada, que tengan carácter de derechos fundamentales.


73

Comercio, en la que se proponía gran parte de las novedosas instituciones que hoy hacen parte

del régimen de SAS.

A manera de ejemplo, se proponía que i) el acto del registro fuera el momento constitutivo de la

de la sociedad con todas las consecuencias jurídicas esto acarrea: el surgimiento de la

personalidad jurídica, la separación patrimonial y la limitación de la personalidad; ii) la teoría del

levantamiento del velo corporativo; iii) las sociedades unipersonales y iv) las sociedades con

objeto indeterminado, entre otras.

La propuesta original no logró pasar las innumerables interferencias de tipo académicas, políticas

y económicas. Sin embargo, todo este régimen se logró filtrar a través de la figura de la empresa

unipersonal. Expresado por Reyes:

En particular la introducción en el sistema local de la empresa unipersonal de

responsabilidad limitada constituyó un avance significativo en la concepción de las

formas empresariales. Al permitir la personificación jurídica de un sujeto unipersonal,

se produjo la fisura de un dogma inobjetable de la pluralidad de individuos como

conditio sine qua non para la limitación de responsabilidad del constituyente. Al lado

de este avance se introdujeron conceptos novedosos escasamente difundidos en

Colombia hasta entonces, como el allanamiento de la personalidad jurídica de la

sociedad, entre otros. Por lo demás, se avanzó en el proceso de flexibilización del

proceso de constitución de las empresas al permitir la formalización mediante

documento privado inscrito en el registro mercantil. (p.45).

Aunque en la vida práctica, la empresa unipersonal corresponde exactamente a una sociedad, el

hecho de que fuera denominada empresa y conceptualmente se mantuviera separada del régimen

tradicional de sociedades permitió que los espíritus protectores de la tradición jurídica

permanecieran tranquilos.

Veamos el concepto de un típico representante de la doctrina comercial clásica sobre la empresa

unipersonal para confirmar la anterior afirmación:

En efecto, si es posible que un empresario afecte parte de su patrimonio a una

determinada empresa mercantil, limitando su responsabilidad y obteniendo el

beneficio de la persona jurídica. ¿Cuál es, entonces, la necesidad de insistir en

confrontar el concepto de la sociedad como contrato? (Martínez, 2011, p.12).

Ahora bien, la pregunta que necesariamente emerge es: ¿No corresponde dicha definición de

empresa al de sociedad? En la práctica, la definición que da este autor sobre el concepto de

empresa no dista mucho de lo que es una sociedad del régimen tradicional, excepto por la

singularidad del empresario.

La precitada definición de empresa fácilmente podría servir como concepto de sociedad,

incluyendo como único rasgo diferencial la pluralidad de asociados. Veamos: la afectación de una


74

parte del patrimonio de dos o más empresarios para el desarrollo de una empresa mercantil,

limitando su responsabilidad y obteniendo el beneficio de la persona jurídica.

De ahí que la conclusión sea que la empresa unipersonal fue el caballo de Troya, pues a través de

esta se logró permear las conciencias jurídicas más tradicionales, que aceptaron ampliamente el

régimen societario que reglamentaba la empresa unipersonal. Según lo ha manifestado Reyes en

múltiples ocasiones,

… las sociedades por acciones simplificadas es resultado de un prolongado

esfuerzo de reformas legislativas que se inician con el Proyecto de Ley 119 de 1993.

A partir de este momento comienza el proceso de revisión crítica del régimen

societario contenido en el Libro Segundo del Código de Comercio, considerado

hasta entonces un régimen adecuado para las necesidades empresariales colombianas.

La creciente incidencia del tráfico internacional, sumada a la difusión de nuevos

conceptos y doctrinas jurídicas permitió revisar muchas postulaciones contendidas

en el Código de Comercio. (Reyes, p. 30).

a) Las fuentes de inspiración de la ley 1.258 de 2008: la legislación nacional y la legislación

comparada.

Según se ha reiterado, el antecedente más importante del régimen de SAS está dentro de

nuestra propia legislación nacional a través de la empresa unipersonal, consignada en la Ley

222 de 1.995 y posteriormente, mediante la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento.

Citando a Reyes:

Como se verá en el texto, las raíces de la SAS se hunden en el Derecho Societario

Local. Su fuente de inspiración inicial se encuentra en la regulación de la empresa

unipersonal de responsabilidad limitada, previstas en la Ley 222 de 1995. A partir de

este arquetipo empresarial se construye un modelo societario en el que, además, se

incorporan las más modernas corrientes del derecho extranjero de sociedades. (p.xv).

En razón de que estas dos leyes fueron estudiadas en el capítulo segundo, me remito al estudio

presentado allí para afirmar la relevancia de estas dos leyes en el proceso de modernización y

cambio de paradigma dentro de la legislación mercantil societaria colombiana. Como lo afirmó

Reyes:

En efecto, la SAS constituye un paso adicional en el proceso de reformas del

Derecho Societario, iniciado con la Ley 222 de 1995. Este estatuto puede

considerarse como punto de partida de la modernización del régimen mercantil local,

en especial, por la introducción de la empresa unipersonal de responsabilidad


75

limitada. También el controvertido artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 constituyó un

importante avance que forma parte de esta evolución legislativa. Esta norma

introdujo nada menos que el concepto de sociedad unipersonal en Colombia. (p.7).

Pero, además de revisar los antecedentes dentro de nuestra legislación nacional, Francisco Reyes

hizo un juicioso estudio de las demás legislaciones internacionales, específicamente en el tema

de las denominadas sociedades híbridas, que tuvieron su origen en la legislación norteamericana

bajo la forma de Limited Liability Partership-LLP’s y posteriormente se crearon los Limited

Liability Company-LLC’s con el objeto de evitar la doble imposición tributaria.

A partir del desarrollo legislativo de estos dos modelos, los modelos de sociedades híbridos para

sociedades cerradas, en el Estado de Wyoming, los mismos se fueron difundiendo, primero por

los demás países del common law, luego de de Europa continental y posteriormente, de algunos

otros de Asia, tales como India, Japón y Singapur hasta llegar a Latinoamérica.

Lo que hacía diferente los partnership en el régimen norteamericano y europeo, era que en el

primero había una marcada protección del principio de autonomía de la voluntad y la clara

limitación de la responsabilidad de los socios.

En un estudio muy juicioso, Francisco Reyes se encarga de describir las diferentes fuentes

normativas que le sirvieron de base para su proyecto y de presentarnos qué y por qué tomó cada

cosa de cada régimen.

Veamos:

La Ley chilena 20.190, mediante la cual se reforma al régimen societario de 2007 que se expide

con el objeto de “facilitar la creación de compañías de capital de riesgo para promover la

innovación y el desarrollo de nuevos productos.”(p.66).

De este régimen específico Reyes tomó el concepto de la creación de acciones de diferentes

tipos, especialmente aquellas con dividendo fijo que constituyen un útil instrumento para

facilitar la capitalización de la sociedad.

La Ley brasileña 10.303 de 2. 001 no constituye la adopción de una de las mencionadas formas

híbridas societarias, sino un reemplazo al régimen de sociedades que venía operando por más

de veinte años. De este régimen Reyes tomó los acuerdos de sindicación de acciones y la

regulación de la teoría del abuso del derecho.”(p.69).

Según explica Reyes, el hecho de no haber creado una legislación específica para la

conformación de sociedades híbridas, la legislación brasileña prevé una amplia libertad

contractual en las sociedades por acciones para que aquellas sociedades que se configuran

dentro de un esquema intuito personae, puedan establecer las relaciones societarias, como limitar

la circulación de acciones, entre otras.


76

En lo que tiene que ver con los acuerdos de sindicación se tomó la posibilidad de hacer

exigibles judicialmente las obligaciones que se derivan de los mismos y de hacerlos oponibles

frente a accionistas no suscriptores.

Ley británica Limited Liability Partnership Act from July the 20th 2000

Este proyecto de ley presentado en el año 2000 ante la Cámara de los Comunes tenía como

objeto evitar la fuga de importantes firmas de auditorías que se estaban trasladando hacia otros

países.

Tradicionalmente, estas empresas estaban organizadas bajo la forma del Partnerships Act 1890, lo

que les permitía contar con un amplía flexibilidad para manejar su estructura organizacional y

no limitaba su responsabilidad al monto de sus aportes, sino que se extendía a su patrimonio

personal.

De ahí que en el año 2000 se hubiese presentado la propuesta de crear una forma híbrida de

asociación, que combinara la flexibilidad contractual propia de los Partnership y al mismo

tiempo, le otorgaba los beneficios de separación de capitales regulado en el Companies Act 1985.

La legislación británica también pensó en una compañía cerrada, es decir, sin posibilidades de

invertir en el mercado público de valores. Además, les impuso las estrictas normas de

contabilidad establecidas en el Companies Act 1985.

Ley española Nueva Empresa. Este régimen no se refiere a una forma híbrida de sociedad, pero

trae importantes avances en materia de flexibilización de constitución de las sociedades de

responsabilidad limitada.

Esta ley reglamenta, entre otras la empresa unipersonal, la posibilidad de constitución por

medio de documento electrónico, la supresión del libro de registro de socios, la simplificación

de los órganos de dirección y gestión, la posibilidad de establecer un objeto social

indeterminado y la simplificación de las normas contables.

La conclusión de Reyes es que el derecho societario que se impone es el régimen anglosajón.

La investigación de Derecho extranjero mostró cómo las nuevas modalidades

asociativas tienen rasgos relativamente homogéneos, que denotan una convergencia

hacia los regímenes del derecho anglosajón. En este como en otros casos la

incidencia, del Derecho Societario de Estados Unidos se hace sentir en todas las

latitudes. El análisis del sistema jurídico americano, en conjunto con el de varios

regímenes europeos, demostró la utilidad de adoptar un tipo de sociedad híbrido

para Colombia. (p.74).


77

b) El trasplante legal estructural

Una vez Reyes concluyó que nuestro régimen requería de la adopción de una forma asociativa

híbrida, escogió como metodología para adaptar tal reglamentación a nuestra legislación un

trasplante legal estructural.

Según el autor escocés, experto en derecho romano Alan Watson, quien acuñó por primera vez

el término trasplante legal, este fenómeno no constituye ninguna novedad y, de hecho, han

ocurrido desde el derecho romano.

En realidad, Reyes no pretende innovar con la metodología del trasplante legal. Por el contrario,

pretende traer los avances legislativos de otros países, logrando su mejor adaptación al contexto

nacional y así evitar transformaciones conceptuales.

Es hoy un punto pacífico dentro de la doctrina especializada en trasplantes jurídicos, que el paso

de instituciones jurídicas de un sitio a otro requiere de la comprensión de ciertos elementos que

hacen parte de la conciencia jurídica para poder operar dichas instituciones.

De ahí que Reyes hable del trasplante legal estructural “que incluye sistemas de traducción jurídica a

partir de equivalentes funcionales, la articulación con la terminología legal antecedente y la

adaptación del entorno institucional (en particular la jurisdicción societaria) para la recepción de

las normas sustantivas transpuestas.” (Reyes, p.13).

El propósito de esta metodología es que la normatividad trasplantada encuentre un equivalente

estructural que permita su aplicación. Es decir, si en la legislación original se habla de Company

House, lo podríamos asimilar directamente con las cámaras de comercio colombianas.

Al final se busca que el texto normativo concebido como enunciado lingüístico adquiera sentido

en el contexto cultural en el que se implanta. (Legrand, 2001, pp.56 y 57).

La teoría del trasplante estructural sostiene que para que la normatividad pueda ser utilizada

efectivamente en la práctica, se requiere de una infraestructura institucional suficientemente

calificada y eficiente para la puesta en marcha de tales normas. (Reyes, 2010, p.9).

De lo anterior se concluye que en su propuesta se fortalezca el papel de juez societario de la

Superintendencia de Sociedades e igualmente se permita el pacto arbitral para controversias que

antes estaban expresamente excluidas, tales como las decisiones de los órganos de

administración y dirección. Pues “los procedimientos y acciones judiciales, y la determinación de

Comparar con Watson, Alan. En su obra Society and Legal Change. Second Edition. Temple University Press, Philadelphia 2001.

Sobre transplantes estructurales ver Katharina Pistor, Luca Enriques, Hoger Spamman, citados por Reyes.


78

tribunales y autoridades de regulación, ante quienes tales trámites debe cumplirse, constituyen el

aspecto central en el mejoramiento de cualquier régimen societario. (Reyes, p.9).

Con base en estas consideraciones es que Reyes consideró más apropiado tomar como base de la

Ley de SAS, del régimen francés, “…en la elaboración del proyecto de ley se siguió el orden

temático de la ley francesa sobre sociedades por acciones simplificadas, según esta ha sido

reformada en las sucesivas leyes 1999 y 2001.” (p.65).

Por cuanto “…se consideró que la ley francesa podría utilizarse, debido a la tradicional afinidad

de la legislación colombiana con el régimen de ese país…y por la cercanía lingüística entre dos

idiomas romances facilita la traducción de los preceptos trasplantados.(p.65 y 74).

Ley Francesa del año 1994 estaba pensada para la creación de grupos empresariales, por lo que

inicialmente los asociados sólo podían ser personas jurídicas. Posteriormente a través de las

reformas del año 1999; 2001 y 2008 se amplía la posibilidad de ser utilizada en todo tipo de

actividades comerciales, ampliando a personas naturales, experiencia que por supuesto, Reyes

recogió.

4. La propuesta de Reyes: el Derecho corporativo

La Ley 1.258 de 2 008 o Ley de SAS, podría decirse, es una obra exclusiva de Francisco Reyes,

no como invención espontánea, sino que se basa tanto en la legislación nacional como en el

derecho comparado.

En esta ocasión, Reyes preparó el proyecto por encargo del Instituto Libertad y Progreso, el

cual fue presentado al Congreso por el entonces Senador, hoy Ministro del Interior y de Justicia,

Germán Vargas Lleras.

Por supuesto, el proyecto de ley No 111 del 11 de abril de 2007 sufrió transformaciones a lo

largo del trámite legislativo, pero de acuerdo con Reyes, todas de vital importancia:

Con el propósito de incluir los más novedosos enfoques del Derecho de Sociedades. Así por

ejemplo la aparición en Chile de la Ley 20.190 de 2007, que creó las denominadas sociedades por

acciones, permitió introducir modificaciones al proyecto colombiano en materia de acciones con

dividendo fijo, así como en el punto de las estipulaciones relativas a los máximos y mínimos de

capital. (p.11).

Este capítulo no se enfoca en el estudio de las normas que reglamentan las Ley de SAS, por

cuanto el aspecto fundamental es analizar el concepto derecho corporativo que la misma trae

aparejado.

La propuesta de Francisco Reyes tiene su origen en el Corporate Law del sistema norteamericano,

que consiste en un modelo de sociedad cerrada, en el que se impone de una parte la libertad de

forma en la estructura normativa y administrativa, con la posibilidad de suscribir acuerdos de

sindicación, y de otra parte, una clara limitación de la responsabilidad de sus accionistas.


79

Una primera hipótesis de por qué se tiende hacia un concepto de derecho corporativo, en lugar

del derecho societario propio de la tradición civilista, podría ser la traducción al español de la

voz inglesa “Corporate Law”. Como bien sostiene Hugo Fazio, esto se deriva “… del evidente

hecho de que la lengua inglesa tiene hoy en día una gravitación mayor que la francesa en lo que

respecta a la producción y la divulgación del conocimiento…” (Fazio, 2011, p.25).

Sin embargo, la explicación va un poco más allá del simple predominio de la lengua franca

alrededor del mundo. El cambio hacia un concepto de derecho corporativo tiene que ver con las

fuentes del mismo.

a) Ley SAS: el contrato social en blanco

Mientras que en el derecho societario clásico la fuente sobre las normas de organización,

administración y, en general, las concernientes a la sociedad se desprendían de la ley codificada,

en la propuesta de Reyes, la fuente de la ley societaria proviene de la voluntad de los accionistas.

De tal manera, cada empresa tiene entera libertad para crear las normas que mejor se adapten a

sus necesidades. Es decir, que en el derecho corporativo la fuente de la ley está en el contrato

social, libremente escogido por los accionistas.

Como lo expresa Reyes, la teoría económico-jurídica que subyace a la Ley 1258 de 2008

corresponde a la denominada efficiency-mindedlaw maker, de los profesores norteamericanos Ian

Ayres y Robert Gertner, que consiste en que “las reglas societarias de naturaleza dispositiva

deben orientarse a permitirles a las partes maximizar su capacidad para adaptarse a conductas

oportunistas.” (Ayres y Gertner, citados por Reyes, p.11).

El postulado de autonomía de la voluntad, predicado sobre las transacciones privadas se

maximiza en “La Ley 1258 de 2008 envuelve varios de los ideales paradigmáticos del Derecho

Comercial. Los postulados en los que se basa esta disciplina, muchas veces no coincide en la

práctica con las instituciones jurídicas que la acompañan. (Reyes, p.xv).

Otra de las ventajas sobre la nueva legislación, como lo señala Reyes, es que es amigable para

atraer inversión extranjera por

…su carácter internacional. Los preceptos que gobiernan a la sociedad simplificada

son semejantes a los que se encuentran en los países que en mayor grado suministran

inversión extranjera directa en América Latina. Así, se procura que cuando estos

inversionistas provenientes de estos sistemas entren en contacto con empresarios

locales, puedan hablar el mismo idioma jurídico y estructurar sus relaciones

económicas, conforme a las pautas jurídicas que prevalecen en los negocios

internacionales.

Se concluye entonces que la Ley de SAS, conceptualmente se acerca más al “Corporate Law” o

derecho corporativo, por cuanto su reglamentación se limita a la creación de un régimen de


80

normas supletivas, no obligatorias para que sean sus accionistas quienes diseñen su propia

normatividad. De acuerdo con Reyes,

La explícita admisión en nuestro sistema de un tipo societario híbrido abrirá, sin duda, el

abanico de opciones que disponen los empresarios locales y extranjeros para estructurar sus

negocios en este país. El nuevo estatuto es un salto hacia la modernidad societaria, e implica una

ruptura con concepciones anacrónicas aún vigentes en la legislación comercial colombiana.

(p.xv).

Para resumir, el paso al derecho corporativo se da en el momento en el que la fuente del derecho

de sociedades deja de estar en los códigos y se ubica en la voluntad de los accionistas de cada

compañía.

También vale la pena resaltar que nos empezamos a familiarizar con conceptos típicos del

derecho norteamericano como “sociedades cerradas”, en lugar de sociedades de personas. Todos

estos conceptos, implican una transformación conceptual en la comprensión del derecho

societario que ha prevalecido en nuestro sistema hasta el momento.

Reyes realizó una modificación integral al régimen de sociedades, tal como se indica a

continuación:

La Ley SAS modifica caso todos los ámbitos temáticos del Derecho de Sociedades. Entre otros

aspectos, se pueden mencionar desde ahora los siguientes: (1) Se redefinen los elementos

esenciales del contrato; (2) Se modifica lo relativo a las formalidades para la constitución de la

sociedad y sus reformas; (3) El registro mercantil es constitutivo de la personalidad jurídica de la

sociedad; (4) Se simplifica el contenido obligatorio del documento de constitución; (5) Se unifica

la naturaleza bajo un criterio de “mercantilidad” formal o típico; (6) Se permite el objeto

indeterminado y el término indefinido de duración; (7) La personificación jurídica de la sociedad

puede desestimarse en hipótesis específicas; (8) La aportación de industria se facilita mediante las

acciones de pago; (9) Los mecanismos de capitalización de la compañía se amplían de modo

significativo; (10) Las acciones pueden ser clasificadas en diversas modalidades con voto

singular, múltiple o sin voto; (10) No existen reglas sobre proporcionalidad obligatoria de capital,

autorizado, suscrito y pagado.”(p.9).

Adicionalmente, en la tónica del derecho corporativo, propio de economías de mercado donde

el derecho de propiedad de los accionistas está por encima de cualquier otro, la Ley SAS hace

una clara limitación de responsabilidad de sus accionistas, por obligaciones sociales – incluidas

las derivadas de impuestos y de cargas laborales.

El cambio de fondo está en la primacía de la libertad económica, limitada tan sólo por la buena

fe, lo cual, de acuerdo con Reyes, encuentra sustento en la Constitución Política (Art. 332 y

333).


81

a) Las instituciones jurídicas

Reyes reconoce explícitamente que el régimen jurídico requiere además de un conjunto de

instituciones jurídicas que permitan su efectividad. Como se ha señalado arriba, cuando éste habla

de la necesidad de trasplantes institucionales, se debe a que la normatividad por sí sola no es

suficiente, sino que requiere de una infraestructura jurídica que le dé eficacia al sistema normativo

trasplantado.

Claro está que existe la doctrina que establece que el trasplante de un sistema de derecho corporativo

requiere mucho más que la infraestructura jurídica, pues el éxito de este depende de otras

instituciones formales e informales que contribuyen como un todo para fortalecer su régimen, sobre

todo como mecanismo de protección Claro está que existe la doctrina que establece que el trasplante

de un sistema de derecho corporativo requiere mucho más que la infraestructura jurídica, pues el

éxito de este depende de otras instituciones formales e informales que contribuyen como un todo

para fortalecer su régimen, sobre todo como mecanismo de protección de los accionistas.

Aunque Reyes no hace una mención específica de esta última corriente, sí inserta en la Ley de SAS

ciertas instituciones que buscan fortalecer los derechos de los accionistas ante los posibles abusos a

los que se pueden ver enfrentados por una legislación basada en la autonomía de la libertad.

En contraposición al principio de libertad contractual, establece el deber de obrar de buena fe, deber

que no queda limitado sólo a los administradores sociales, como es la regla general, sino que además

se extiende a los accionistas. De aquí surgen los Artículos 42 y 43 de la Ley de SAS, como medida

para castigar a los accionistas y/o administradores que obren en fraude de la Ley o en perjuicio de

terceros, incluidos otros accionistas de la sociedad.

El papel del registrador comercial adquiere una trascendental relevancia, por cuanto la inscripción

significa que la calificación del registro o control de legalidad ha encontrado válidas las estipulaciones

contractuales y ajustadas a derecho. Esto cobra gran importancia porque debe recordarse que en la

SAS el gobierno corporativo viene directamente de la voluntad de las partes. Es decir que el registro

implica la validez de las normas de gobierno corporativo.

En otras palabras, el control que ejercían los notarios al documento de constitución, así como a las

reformas, fue delegado en las Cámaras de Comercio, con lo cual la escritura pública perdió razón de

ser.

Teniendo en cuenta la experiencia del fracaso de nuestra justicia ordinaria para garantizar el derecho

al acceso a la administración de justicia, además de la falta de especialidad del juez ordinario, en

temas de derecho comercial sofisticados, Reyes propone como medida alternativa a la

Superintendencia de Sociedades un conjuez juez societario.

Comparar con Troy A. Paredes en A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing U.S. Corporate Law Isn't the Answer. ,


82

En virtud de la autorización del artículo 116 de la Constitución Política, se le otorgó competencia a

la Superintendencia para conocer de forma exclusiva de todos los conflictos societarios derivados de

la SAS, tales como la ejecución del acuerdo de sindicación de acciones; la acción indemnizatoria en

procesos de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad; la acción de abuso del derecho

y, en general, la resolución de cualquier conflicto societarios que ocurra en una SAS lo que puede

observarse en la Ley 1.258 de 2008 Art. 24 parágrafos 42, 43, 40 y Artículo 44. Reyes establece

que

La ley 1258 de 2008 procura hacerle frente a esta realidad incontrastable, mediante

esquemas verdaderamente alternativos de solución de conflictos por virtud de los

cuales se pretende incentivar el litigio por parte de accionistas agravados. Por un

lado, se permite el arbitraje de todos los asuntos societarios, incluidas las acciones de

impugnación de decisiones de asambleas y juntas directivas y los conflictos con

administradores, si así se ha pactado en los estatutos de la sociedad. Por otro, se

desjudicializan los litigios no sujetos a cláusula compromisoria, por medio de una

amplia competencia jurisdiccional atribuida a la Superintendencia de Sociedades, de

manera que se espera la adopción del tipo SAS por los particulares dé lugar a un

verdadero acceso a la administración de justicia especializada. (Reyes, p.24).

Igualmente, se abre la posibilidad de acudir a tribunales de arbitramento para impugnar de

determinaciones de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, lo que antes estaba

expresamente prohibido por el legislador. (Ver Art. 44)

Para concluir, de acuerdo con Reyes, su propuesta se inscribe en el contexto latinoamericano

dentro de una

…nueva escuela de pensamiento. En lugar de perseguir las postulaciones

decimonónicas, se inscribe en tendencias contemporáneas, en las que es fundamental

una drástica reducción de costos de transacción, lo cual solo puede lograrse con una

estructura leve, carente de arcaicos formalismos y cortapisas a la iniciativa privada.

(p.xiii).

A continuación, se estudiará de manera breve la reciente Ley de Formalización y de Primer

Empleo, recientemente promulgada, en la que igualmente participó Reyes y también se inscribe

dentro de las medidas tendientes a lograr la modernización del derecho comercial.

5. La Ley de formalización y del primer empleo.

Esta ley, conocida como de formalización y del primer empleo, introdujo reformas significativas al tema de

procesos de insolvencia. De los 65 artículos que contiene, 25 están dedicados al tema de la

flexibilización de los procesos de insolvencia.


83

Esta iniciativa obedece a que el doctor Luis Guillermo Vélez, al posesionarse como Superintendente

de Sociedades, encuentra que la Ley 1116 de 2006, a pesar de contenía una normatividad muy

moderna e importante en el tema de reorganización, su utilización por parte de los empresarios

había sido mínima.

De acuerdo con esto, el Superintendente convocó a una comisión de expertos presidida por

Francisco Reyes y conformada por Juan José Rodríguez, José Manuel Gómez en representación de

Asobancaria, el vicepresidente jurídico de la ANDI, Alberto Echevarría Saldarriaga y Ángela María

Echeverri, Superintendente delegada para procedimientos mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades.

Esta comisión se reunió en dos ocasiones en las que se estudió un proyecto de reforma preparado

por Francisco Reyes y Juan José Rodríguez, quienes determinaron que había una serie de requisitos

en la Ley 1116 de 2006 que le impedían a los empresarios hacerse parte dentro de los procesos de

reorganización, con lo que las posibilidades de recuperar la actividad productiva y los empleos se

reducían viéndose avocados a acudir al proceso de liquidación.

La justificación de por qué los procesos de insolvencia contribuyen a la formalización empresarial

surge del análisis del ciclo empresarial que va desde su constitución hasta su cierre. Igualmente, los

indicadores tanto de creación como de cierre de empresa hacen parte de la medición que realiza el

proyecto Doing Business para determinar la facilidad de hacer negocios en una economía.

Las características principales de esta reforma en cuanto a los procesos de insolvencia son: i) la

reducción de costos; ii) la eliminación de barreras que dificultan el acceso al proceso de

reorganización y iii) la disposición de un trámite expedito.

Al analizar esta ley, se puede rastrear nuevamente una de las premisas fundamentales del derecho

corporativo, en el que los trabajadores y demás acreedores están en igualdad de condiciones. Si bien

es cierto no elimina la graduación de créditos, mediante el artículo 38, sí ubica a los trabajadores en

el mismo plano frente a los demás acreedores.

En materia comercial a pesar de los avances en materia de simplificación del régimen

de insolvencia empresarial contenidos en la ley 1116 de 2006 y sus correspondientes

decretos reglamentarios, el proceso de cierre de empresa aún es complejo y

demorado debido a la cantidad de trámites y plazos que este requiere. Esta falta de

claridad y dificultad en los mecanismos de salida, afectan la decisión de un

empresario de crear empresa formal. Para mejorar esta situación, el artículo 18

permite el perfeccionamiento por documento privado de la disolución por decisión

de los asociados de una empresa con el fin de establecer reglas claras y sencillas para

el proceso de disolución de la misma. Por su parte el artículo 19 establece un

procedimiento especial para la liquidación de sociedades privadas sin pasivos con el

fin de generar retrasos innecesarios en la liquidación del patrimonio social, en

aquellos casos en que la sociedad ha permanecido inactiva y no ha contraído pasivos


84

con terceros o los ha cancelado totalmente. (Gaceta del Congreso 532 de 2010.

Lunes 23 de agosto de 2010 p. 26).

a) Las reformas incluidas en materia de los procesos de reorganización

Artículos 30 a 32 eliminan la condición de estar al día en el pago de las obligaciones contenidas en el

artículo 4 de la ley 1.116 de 2006, como requisito previo para acceder al proceso de reorganización y

su normalización se establece como un requisito para la confirmación del acuerdo de reorganización.

Las obligaciones a las que se refería el artículo 4 de la ley 1116 de 2006 eran i) retenciones de

carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales; ii) descuentos efectuados a los trabajadores; iii)

aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de la nueva estructura, estas obligaciones no harán parte del proceso de reorganización y

queda como obligación del empresario normalizar dicho pasivo, como para la confirmación del

acuerdo de reorganización.

El artículo 33 modificó el numeral 1º del artículo 13 de la ley 1116 de 2006, para eliminar costos y

trámites determina que no se exigirá la entrega de información financiera cuando la misma ya repose

en la Superintendencia como consecuencia del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y

control.

En los casos en que el proceso de reorganización no tenga como finalidad disponer de activos o

entregarlos a acreedores para la extinción del pasivo, no se exigirá la valoración del inventario de los

activos, puesto que aumenta los costos a las compañías y para estos casos resulta innecesaria.

En los casos en que la empresa en reorganización entre en un proceso de liquidación, y no se haya

aportado la valoración del inventario, el Artículo 39 establece una etapa procesal para la valoración

de activos y actualización de los gastos de administración.

Por su parte, el artículo 34 modificó el artículo 17 de la ley 1116, sobre la anticipación de efectos de

la iniciación del concurso, para permitirle a las compañías seguir funcionando, con la única

restricción de disponer libremente de sus activos.

También se dio la posibilidad al deudor de solicitar al juez del concurso autorización para pagar

obligaciones que en su conjunto no superen el cinco por ciento del pasivo externo del deudor,

permitiendo que el proceso de negociación se concentre en los acreedores con mayor representación

en la deuda.

De acuerdo con el Artículo 35, la controvertida figura del Promotor deja de ser obligatoria y su

designación se hace de manera excepcional bien sea, por decisión del juez de concurso, previo el

análisis de ciertas circunstancias determinadas como la importancia de la empresa, el monto de sus

pasivos, el número de acreedores, el carácter internacional de la operación, la existencia de anomalías

en su contabilidad y el incumplimiento de obligaciones legales por parte del deudor o por petición


85

de los acreedores no vinculados que representen por lo menos el 30% del pasivo externo o por

solicitud del deudor.

Los Artículos 36 y 37 reglamentan el tema de objeciones que estaba siendo utilizado en muchos

casos con fines dilatorios, puesto que tales objeciones se hacían en términos generales. De acuerdo

con estos, se establecen restricciones frente a la formulación de objeciones para el deudor, los

administradores y los accionistas. En cuanto a la práctica de pruebas en los trámites de objeción se

restringió a la documental.

El Artículo 38, tal vez una de las normas más importantes, tiene que ver con la fijación de un plazo

único e improrrogable de cuatro meses para la celebración del acuerdo, lo que anteriormente se

dejaba al criterio del juez del proceso y con posibilidades de prórroga. Esto ocurría debido a que la

naturaleza misma proceso requiere de un acuerdo expedito para dar inicio a la ejecución de medidas

que buscan sacar al empresario de la crisis económica. En esta misma norma se reglamentó el voto

de los acreedores de diferentes categorías que concurren al proceso.

Por último, el Artículo 40, una norma novedosa y modernizadora estableció la utilización de

medios electrónicos para la tramitación de los procesos de insolvencia en los términos de la Ley 527

de 1999.

b) Medidas de carácter administrativo por parte de la Superintendencia en el tema de

liquidaciones

Se facultó a la Superintendencia de Sociedades para designar el liquidador en los siguientes supuestos

i) cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación, ésta no

se haga, incluso en los casos en que se haya pactado cláusula arbitral (Art. 24); para la adjudicación

adicional, si han transcurridos cinco (5) años desde la aprobación de la cuenta final de liquidación

(Art. 27) y por solicitud de cualquier interesado para aquellas sociedades en que quedan disueltas y

en estado de liquidación por no haber renovado su registro mercantil de conformidad con los

términos (Art. 50).

En cuanto a la norma del Artículo 24, Néstor Humberto Martínez, en su artículo El Código de

Comercio: 40 años después expresa que la misma hiere “los cimientos de las instituciones que ha construido

durante centurias” por cuanto

deja entrever que a través del pacto arbitral, un tribunal de arbitramento que está

llamado a declarar el derecho puede proceder a adoptar decisiones de los máximos

órganos societarios, lo cual es totalmente improcedente. Es este un asunto pacífico

en la doctrina internacional y en nuestra jurisprudencia, como se reconoció

recientemente en el caso de la Empresa de Teléfonos de Bogotá. (Martínez, 2010).


86

Debe tenerse en cuenta que el fallo al que se refiere Martínez se dictó antes de la entrada en vigencia

del Artículo 40 de la Ley 1.258 de 2008 en la que expresamente se establece que los conflictos

societarios se podrán someter a tribunal de arbitramento o amigable composición.

En cuanto a la doctrina internacional, resultaría imposible llegar a una afirmación así porque en

últimas dependerá de si las legislaciones domésticas de cada país y de las características del tribunal

de arbitramento internacional que se esté decidiendo, por lo que no parece muy acertada una

afirmación de este tipo. En temas de arbitraje internacional se podría hablar de tesis pacífica cuando

se refiera a la interpretación de las normas procedimentales propias del arbitraje, pero no de las

sustanciales.

En todo caso, Néstor Humberto Martínez ya anunció su demanda a esta norma y de otra parte,

mediante el Proyecto de Ley No. 196 de 2011 Cámara del Código General del Proceso, radicado

ante la Secretaría General de la Cámara de Representantes por parte del señor Ministro del Interior y

de Justicia, Germán Vargas Lleras, el día martes 29 de marzo de 2011, se propone en el Artículo 564

que dicho código deroga el Artículo 40 de la Ley 1258 de 2008. Los resultados están por verse.

d. Medidas de carácter jurisdiccional por parte de la Superintendencia en el tema de

liquidaciones.

Los artículos 28 y 29 establecen que la Superintendencia de Sociedades será competente para

conocer de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores, así como de las acciones de

los acreedores de oposición judicial a la reactivación de la sociedad prevista en el artículo 175 del

Código de Comercio, mediante el procedimiento verbal sumario regulado en el Código de

Procedimiento Civil.

6. Conclusiones

a) El proceso modernizador no es un resultado espontáneo de la globalización del

mercado

En esta primera reflexión pretendo poner de presente que la globalización no corresponde a una

evolución natural del derecho o del comercio; por el contrario, todos los movimientos jurídicos que

se respaldan en este concepto ―algunas veces usado como fundamento y otras veces como fin―

evidentemente son impulsados por grupos económicos interesados en expandir sus mercados.

El paradigma detrás del movimiento modernizador del derecho comercial se fundamenta en que

vivimos en un mundo globalizado y que los países deben competir para generar o fortalecer

instituciones que mejoren el clima de negocios, para atraer la inversión extranjera. De igual manera, la

inversión extranjera es explicada como sinónimo de desarrollo económico.

Por ejemplo, en el diagnóstico presentado por Reyes, se parte de una interpretación del mercado

latinoamericano en los siguientes términos:


87

…América Latina ha experimentado cambios estructurales significativos. Los países

de esta región han cumplido procesos de liberalización del comercio. Los beneficios

derivados de los acuerdos multilaterales de libre comercio con Estados Unidos, la

Unión Europea y otros países podrían ser factor determinante para el desarrollo

futuro de esta región. Así mismo, la inserción en un contexto global podría

permitirles a los empresarios locales el acceso al mercado bursátil internacional.

(Reyes, p.32).

Y una vez realizado tal análisis concluye que

Para que este proceso pueda ser exitoso, es indispensable que se ajuste también la

infraestructura normativa de los países del área. La existencia de un régimen legal

apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un

sistema de libre mercado de bienes y servicios. Los esfuerzos dirigidos a facilitar el

comercio mediante el ajuste de las normas jurídicas, de modo que pueda atenuarse la

cultura paternalista local, en la que prevalecen las formalidades legales, es

fundamentalmente en ámbitos como el Derecho Societario. (p.32).

En este tipo de argumentos la globalización del mercado se esgrime tanto como causa y fin de las

reformas legislativas e institucionales. El movimiento modernizador del derecho comercial no se

produce aisladamente; por el contrario, éste va articulado con otro tipo de reformas.

En el caso colombiano sólo por nombrar algunas de estas reformas encontramos:

- Adopción de los estándares internacionales de contabilidad

Para este efecto se expidió la Ley 1314 de 2009 que

Con observancia de los principios de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, con el

propósito de apoyar la internacionalización de las relaciones económicas, la acción del Estado se

dirigirá hacia la convergencia de tales normas de contabilidad de información financiera y de

aseguramiento de la información, con estándares internacionales de aceptación mundial, con las

mejores prácticas y con la rápida evolución de los negocios.

- Ley de garantías mobiliarias

El pasado 10 de febrero de 2011 se instaló la Comisión “conformada con el propósito de redactar el

proyecto de ley de „Garantías Mobiliarias‟, un paso más para que Colombia logre la meta –en 2014-

de estar entre los primeros veinte países del mundo en donde es más fácil hacer negocios .

Consultar en la página web de prensa del Miniseterio de Comercio Indutria y Turismo en http://www.mincomercio.gov.co/econtent/newsdetail.asp?id=8602&IdCompany=49

http://www.mincomercio.gov.co/econtent/newsdetail.asp?id=8602&IdCompany=49


88

De acuerdo con este informe del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, “El proyecto busca actualizar el derecho prendario colombiano y ajustarlo a los estándares internacionales, con el propósito de que más personas tengan acceso a crédito, a unas tasas de interés más bajas, en la medida en que recurrirán menos al crédito informal y los bancos verán disminuido el riesgo al conceder créditos.”

- Proyecto de ley arbitraje internacional

Mediante el Decreto 4146 de 2010, se constituyó una nueva Comisión de Expertos Redactora del Proyecto de Ley sobre Arbitraje Nacional e Internacional.

En los medios de comunicación diarios es usual encontrar artículos sobre la necesidad de flexibilizar

y armonizar las instituciones jurídicas como corolario del crecimiento económico. “En arbitraje

internacional, debemos lograr estándares mundialmente aceptados como las normas Uncintral,

teniendo presentes la Convención de Nueva York y otros instrumentos internacionales de los que

forma parte Colombia, que pueden hacer atractivo a nuestro país como sede del arbitraje.”

(Tangarife, M. (2011). ¿Llegó la hora del arbitraje en Colombia? Diario La República, 18 de

noviembre.)

En el artículo del diario Portafolio, titulado Derecho de los emprendedores, se establece que “La globalización trajo consigo una forma que ha probado ser práctica y efectiva en la resolución de los conflictos jurídicos internacionales en materia comercial: el Arbitraje.” (Molano, Ricardo. (2011). Derecho de los emrpedendores – Decisiones sobre Arbitraje Internacional. Diario Portafolio, 18 de febrero. Todas estas reformas van de la mano con funcionamiento del derecho corporativo, cuya finalidad primordial es la eficiencia económica. Existen impulsores claros de estos procesos, como por ejemplo el Proyecto Doing Business, creado por el Banco Mundial en el año 2002. Este proyecto realiza anualmente un ranking obtenido de la medición objetiva de las normas que regulan la actividad empresarial y su efectividad dentro de los 183 países miembros del BM. La medición del clima de negocios se realiza mediante once (11) indicadores, dentro de los cuales se encuentran: i) la creación de una empresa ii) las licencias de construcción iii) el registro de propiedad iv) obtención de créditos v) protección a los inversionistas vi) pago de impuestos vii) comercio

exterior viii) cumplimiento de contratos y ix) cierre de empresa. Debe resaltarse que estas mediciones se hacen, no sólo con base en la normatividad legal vigente sino también con base en la efectividad y eficacia con que las mismas son aplicadas. La consecuencia de este ranking, como la de cualquier otro, es obvia: genera competencia. Este tipo de mediciones obligan a los países que quieran atraer inversión extranjera a realizar cambios legislativos. De hecho, como se menciona en el precitado comunicado de prensa del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo:

Información consultada en la página web del Banco Mundial http://espanol.doingbusiness.org/about-us

http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Decretos/2010/Documents/Noviembre/05/dec414605112010.pdf

http://espanol.doingbusiness.org/about-us


89

el desempeño de Colombia ha sido altamente destacado en dicho estudio, en la medida en que ha sido catalogado como uno de los 10 países más reformadores a nivel global por tres años consecutivos (entre 2007 y 2009) y como el más reformador de América Latina y el Caribe durante los últimos cinco años (2006-2010).

Como lo mencioné anteriormente, en la mayor parte de estos artículos, la globalización generalmente se explica como sinónimo de internacionalización o de liberación de mercado y especialmente, el punto sobre el que quiero llamar la atención es que la globalización se explica como parte de una evolución espontánea del mercado y del derecho.

De acuerdo con Scholte, la globalización ha sido comprendida desde diferentes matices como por

ejemplo:

…aquella que ha identificado globalización con la internacionalización. Con el

recurso al nuevo concepto se ha querido poner de relieve el intercambio

internacional de mercancías, capitales, personas, mensajes e ideas, así como la

concreción de niveles más altos de interdependencia en razón de dichos crecimientos

en los intercambios… o la que ha equiparado a la globalización con la liberalización.

Los partidarios de este enfoque han querido destacar la novedad que encierra aquel

proceso de eliminación de restricciones impuestas por los gobierno (abolición de

barreras arancelarias, de los obstáculos a los intercambios comerciales, los controles

sobre el capital, etcétera). (Scholte, 2000, citado por Fazio).

omite también a los actores que puedan estar interesados en este tipo de evoluciones, exime de

antemano de cualquier tipo de responsabilidad ante sus resultados y sirve, además, de excelente

coartada para proponer e implantar las más disparatadas e impopulares políticas porque el único

responsable sería la globalización, o sea, una impersonal fuerza natural.(Luttwak, 2000, citado por

Fazio, p.46).

Unos de los grandes descubrimientos de la contemporaneidad es que las leyes no corresponden a

creaciones universales, generales y abstractas, sino que obedecen a los paradigmas e intereses

económicos, sociales y políticos de la época en que son promulgadas. De aquí se concluye que no

podamos aceptar que la globalización es una fuerza superior que ha desplegado toda su fuerza para

crear diferentes tipos de agencias internacionales en busca de la armonización de las instituciones

jurídicas.

Evidentemente, quienes podrían tener interés en promover instituciones jurídicas más o menos

armónicas, en las que la fuente primordial del derecho comercial sea la voluntad del empresario,

tienen que ser los grandes grupos económicos interesados en expandir sus mercados a diferentes

partes del globo.

Dehesa, citado por Fazio, define la globalización como


90

un proceso creciente de libertad e integración mundial de los mercados de trabajo,

bienes, servicios tecnología y capitales”, dinámica que se encuentra liderada por los

mercados, tiene en las empresas multinacionales a sus agentes fundamentales, se

despliega en razón de las facilidades que potencian las nuevas tecnologías en los

transportes y telecomunicaciones y también gracias a la liberalización de bienes,

servicios y capitales a través de negociaciones mundiales o por decisiones unilaterales

y bilaterales. (Scholte, 2000, citado por Fazio, pp. 44 y 45).

Ahora bien, la razón de mi inclinación por partir del punto de que existen grupos económicos

interesados en promover políticas de internacionalización, armonización y modernización de las

instituciones jurídicas, no se relaciona de ninguna manera con la idea de presentar una teoría sobre la

conspiración ni algo similar.

Mi única pretensión es establecer un punto de partida para poder analizar y criticar las instituciones

jurídicas propuestas por este tipo de movimientos y en especial en lo que tiene que ver con la

modernización del derecho comercial colombiano.

Siguiendo a Fazio, “El problema que representa la globalización, cuando se le quiere convertir en

una finalidad en sí consiste en que fácilmente se corre el riesgo de quedar atrapado en un enfoque

autorreferencial.(p.137).

b) Beneficios del proceso modernizador del Derecho comercial en Colombia

En cuanto a las bondades que presenta el movimiento modernizador de las instituciones jurídicas en

países como Colombia ―en vía de desarrollo― considero que, hasta el momento, contamos con

muy poca información para emitir un juicio.

Reyes, junto con los demás autores del movimiento modernizador nos presenta una visión bastante

optimista de la globalización del mercado, razón por la que defiende la necesidad de continuar con

el proyecto de modernización de la legislación comercial.

Incluso, autores como Lefort y Vidal consideran que estas reformas combatirán la concentración de

capital típica de los países latinoamericanos.

Lefort ha sostenido que, como resultado de la estructura de capital de las sociedades

latinoamericanas, el aspecto central en los regímenes societarios en América Latina, es la posible

divergencia de intereses entre accionistas mayoritarios y los minoritarios. Vidal se refiere también a la

inmensa concentración de capital en las compañías de América Latina:

“En América Latina, en promedio, los cinco principales accionistas mayoritarios de

una sociedad son propietarios del 80% de las acciones que forman su capital. (Lefort,

Citado por Reyes 2010, p.33).


91

En cuanto a las cifras sobre la creación de SAS, debe decirse que son arrolladoras. El Anexo 1

contiene las cifras de Confecámaras sobre el número de sociedades que con corte a abril de 2011.

En él se puede corroborar que para esta fecha, en Colombia, funcionaban como SAS 72.786

sociedades.

En palabras de Reyes, esta cifra demuestra

El favoritismo, expresado por los empresarios locales y extranjeros respecto de la nueva forma

asociativa se explica en las innegables ventajas incorporadas en la Ley 1258 de 2008. En virtud de las

características muy flexibles del nuevo tipo societario, es de esperarse también que continúe el

tránsito acelerado hacia la SAS por parte de empresarios constituidos bajo formas asociativas

tradicionales. (Reyes, p.xiii).

Autores como Hansmann y Kraakman, el derecho corporativo es un medio para promover el

bienestar general, “el andamiaje del Derecho de Sociedades es “crear beneficios para la sociedad en

general. Más específicamente, el propósito concreto del régimen societario consistente en promover

el bienestar general.” (Reyes, 2010).

Para resumir, entre sus beneficios la SAS i) reduce los costos en tiempo y dinero de transacción

para la constitución y funcionamiento, en comparación con las formas tradicionales de sociedad ii)

permite la formalización de sociedades iii) permite a los empresarios establecer las reglas de

organización y funcionamiento de acuerdo a las necesidades de cada negocio iv) es un tipo social

similar al de otros países desarrollados, lo que permite la atracción de inversión extranjera v) evita la

fuga de ingresos tributarios por cuanto los holdings no ven la necesidad de constituirse en países

diferentes para evitar las complicadas normas de constitución y funcionamiento de las sociedades vi)

le permite a Colombia entrar a competir con otros países dentro del ranking de Doing Business.

c) Problemas del proceso modernizador del Derecho comercial en Colombia

Establecido que el movimiento modernizador no corresponde a un proceso de evolución

espontáneo, sino a un modelo. Ahora deben presentarse algunas críticas, en especial lo

relacionado con el trasplante del derecho corporativo a países en vía de desarrollo como

Colombia.

De hecho, existen estudios como “A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing

U.S. Corporate Law Isn't the Answer”, de Troy A. Paredes, en el que específicamente recomienda no

implementar el modelo de derecho corporativo a países como Colombia.

De acuerdo con el autor, el derecho corporativo es exitoso por cuanto le permite a los asociados y

directores organizar sus sociedades con completa flexibilidad y de acuerdo con sus necesidades,

sistema que se contrapone al de normas imperativas en las que los asociados no cuentan con mayor


92

flexibilidad para regular sus relaciones, pues todos los negocios deben ajustarse a una estructura

previamente dada. .

No obstante, Paredes llama la atención acerca del éxito del derecho corporativo en estados como

Delaware, Estados Unidos, porque su correcto funcionamiento depende de otras instituciones

legales y no legales, que evitan el abuso de los administradores de la absoluta libertad que les confiere

el derecho corporativo.

- Crítica de la falta de instituciones complementarias. Esta crítica hace referencia a que los

países en vía de desarrollo no tienen mercados de capital ni cuentan con un mercado para

entidades de control corporativo, lo que constituye una ficha clave en el sistema

norteamericano. De este modo, lo que se busca con estas reformas es la creación de

mercados de inversión. Aún más, estos países se caracterizan por carecer de un sistema

judicial efectivo, incluyendo protección al derecho de propiedad y posibilidades de

obligación por la vía judicial al cumplimiento de los contratos.

En este punto, señala Paredes, el derecho corporativo no cuenta con interpretaciones claras de las

normas, debido a que no existen normas tipos sobre las cuales se pueda establecer un sistema de

precedentes, lo que va a generar incertidumbre entre los usuarios.

Igualmente, señala que en estados como Delaware, después de muchos años, se ha conformado un

cuerpo de antecedentes y que, especialmente depende de una Corte Suprema muy fuerte y con

mucha experiencia, capaz de interpretar ágilmente las normas del derecho corporativo.

En contraste, en países como Colombia, donde el sistema judicial ha sido un desastre, no sólo no

podemos esperar fallos sofisticados que logren interpretar los complejos contratos que puedan llegar

a celebrar los inversionistas, sino que tampoco podemos contar con ningún fallo judicial oportuno,

debido a la congestión de la justicia ordinaria.

Sin que Reyes se enfrente directamente con esta crítica, se observa cómo se han tomado algunas

medidas importantes para evitar este tipo de problemas. Por ejemplo el Artículo 40 de la Ley 1258

de 2008, que traslada la competencia de los conflictos societarios a la Superintendencia de

Sociedades y permite el pacto de cláusula arbitral. De otra parte, en el Artículo 162 del Plan Nacional

de Desarrollo traslada a la Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de todos los

conflictos societarios.

Ante esta avalancha de procesos que se avecina, la Superintendencia de Sociedades ha presentado un

proyecto de modernización de la planta, dentro del cual se contempla la creación de una Delegatura

encargada exclusivamente de conocer este tipo de controversias.

Comparar con Troy, . Paredes en A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing U.S. Corporate Law Isn't the Answer.


93

- Crítica de la inexperiencia. Otra de las críticas señaladas en este estudio tiene que ver con la

capacidad de los empresarios y abogados para crear sus fuentes de derecho. En este punto

debe señalarse que en los países desarrollados interviene una serie de profesionales,

altamente experimentados en temas de derecho corporativo, lo que va más allá del simple

conocimiento de las normas y garantiza que todas las partes de un negocio se encuentren en

igualdad de condiciones al momento de celebrar sus negocios. Por último, señala que esta

experiencia ahorra costos de transacción en la estructuración de negocios.

- Crítica de la primacía de los no accionistas. Al respecto se indica que los sistemas en vías de

desarrollo cuentan con sistemas de graduación de créditos, en el que los accionistas ocupan

el último lugar, contrariando los sistemas propios del derecho corporativo. A modo de

ejemplo, advierte sobre la fuerte protección laboral con la que cuentan los trabajadores, lo

que no sucede en estados como Delaware, donde tales grupos sociales cuentan con una

protección a través de otras instituciones como los sindicatos.

El tomar modelos flexibles de derecho corporativo, dejaría posiblemente a estos grupos sociales sin

protección alguna, por lo que considera tales protecciones, no pueden simplemente desaparecer de la

legislación por haberse implementado un sistema de derecho corporativo.

- Crítica de la falta de mercado de capitales. Por último, se manifiesta que el derecho

corporativo está diseñado para funcionar en países donde existen mercados de capital, lo

que no sucede en los países en vía de desarrollo. No basta con la creación de legislación

sobre mercados de capital porque lo fácil es cambiar las leyes y lo difícil es que los usuarios

entiendan su aplicación.

Finalmente, concluye que el modelo norteamericano no puede ser trasladado al contexto de los

países en vía de desarrollo y aboga por una restricción a la autonomía de la libertad y por una

protección legal fuerte que sirva de escudo, especialmente a los accionistas minoritarios contra la

expropiación de sus derechos desde adentro, por parte de directivos, accionistas mayoritarios.

Y continúa “Un peligro con el trasplante del derecho corporativo de Estados Unidos a países en vía

de desarrollo, es que éste puede no encajar con la estructura económica, o el sistema político u orden

social o valores culturales del país.” (Paredes. 2004)

Por todo lo anterior recomienda que en los países en vía de desarrollo deben incluirse ciertas normas

de manera obligatoria tales como la prohibición de realizar transacciones en las que se tenga un

interés personal; poner límites a las compensaciones de los directivos; requerir la aprobación de los

accionistas para adquisiciones después de determinado monto, obligatoriedad de pagar dividendos,

Comparar con Troy Paredes. p. 1106.



94

derecho limitado a invertir, así como garantizar a los accionistas el derecho de hacer proposiciones

para vetar decisiones de los administraciones.

d) El papel de la oposición frente a las nuevas instituciones

Considero que el papel de la crítica en Colombia ha sido nulo, pues como lo hemos visto, en lugar

de revisar en qué consisten estos modelos económico-jurídicos propuestos por los modernistas del

derecho, sencillamente los desacreditan por salirse de los paradigmas clásicos del derecho.

Por esta razón, considero que un papel crítico debe partir del estudio y comprensión de estos

modelos y no limitarse a pasarlos por su lector de conceptos preestablecidos porque en últimas, no

contribuyen al enriquecimiento del debate académico y a la proposición de mejores instituciones.

e) El proceso modernizador debe continuar

El proceso de modernización debe continuar pero consultando nuestra realidad socio-económica.

Ahora bien, dejando a un lado las discusiones sobre los promotores o interesados en acelerar el

cambio de paradigma, considero que el cambio es inminente y nuestra asunción del mismo

dependerá de la forma en que nos preparemos.

La estructura del modelo tradicional ha mostrado sus falencias y ha facilitado la concentración de

capital, razón por la que no podemos continuar a la defensa de los paradigmas de la tradición

jurídica clásica. Creo que debemos enfocarnos en prepararnos para fortalecer tanto nuestra

legislación como las demás instituciones necesarias para que tales instituciones sean viables.

La crítica sana se hace fundamental y requiere de un estudio serio, que recoja la experiencia de otros

países y revise por qué estos modelos pueden fallar. No podemos continuar con la oposición vacía

que ni siquiera se preocupa por entender a qué cambios nos estamos enfrentando.

Si bien es cierto que el modelo propuesto por Francisco Reyes no encaja dentro de la teoría de

reglas obligatorias descrita por Paredes, acoge el modelo de derecho corporativo self-enforcing. Esta

es una propuesta elaborada por los profesores Bernard Black, Reinier Kraakman, y Jonathan Hay

sobre la manera en que debe ser diseñada la teoría del derecho corporativo para países en vía de

desarrollo, que se basa en la experiencia que tuvieron al elaborar un nuevo modelo de para Rusia,

después del fracaso de la Unión Soviética.




95

En esta teoría se crean medidas alternativas para combatir las fallas institucionales, propias de las

economías en vía de desarrollo con el fin de garantizar la protección de los actores. Un ejemplo de

la aplicación de la teoría en la propuesta de Reyes es asignar la competencia en materia de

conflictos societarios a la Superintendencia de Sociedades ante la falta de una institución

jurisdiccional especializada y eficiente.

De otra parte, Reyes también hace parte activa de la Comisión de expertos que trabaja en el proyecto

de garantías mobiliarias, lo que permitirá crear nuevas fuentes de financiamientos a los empresarios.

El trabajo de Reyes, a mi juicio es atinado y riguroso, pues sus propuestas se basan en el estudio de

más de dos mil autores, además de los estudios de Derecho comparados en diferentes economías del

mundo.

No en vano en este momento se estudia la posibilidad de convertir la SAS en ley modelo de

sociedades para la OEA. “En el Comité Jurídico de la OEA respecto del proyecto de Ley Modelo

sobre Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), presentado en la sesión de abril de este año. La

iniciativa, liderada por el ex canciller Guillermo Fernández de Soto está íntegramente basada en la ley

colombiana. El texto del anteproyecto incorpora las mismas normas contenidas en la Ley 1258 del

2008 y se justifica en los desarrollos que la SAS ha tenido en Colombia durante los dos primeros

años de vigencia de esta normativa societaria. (Reyes).

Sin embargo, debe reconocerse que aún queda mucho por hacer y que la experiencia nos mostrará

las bondades o deficiencias de este nuevo modelo que se impone.

Siguiendo a Stiglitz, podemos afirmar que:

…la globalización – la supresión de barreras al libre comercio y la mayor integración

de las economías nacionales – pueden ser una fuerza benéfica y su potencial es el

enriquecimiento de todos, particularmente los pobres; pero también creo que para

que esto suceda también es necesario replantearse profundamente el modo en que la

globalización ha sido gestionada, incluyendo los acuerdos comerciales

internacionales que tan importante papel han desempeñado en la eliminación de

dichas barreras y las políticas impuestas a los países en desarrollo en el transcurso de

la globalización. (Fazio, p. 47).

Reitero que el proceso de modernización debe seguir pero se requiere del fortalecimiento de otras

instituciones y de la amplia difusión de las mismas, para así evitar posibles traumatismos futuros.

Consultado en http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110517-18_(leyes_modelo)/noti-110517-18_(leyes_modelo).asp?print=1

http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110517-18_(leyes_modelo)/noti-110517-18_(leyes_modelo).asp?print=1



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REFERENCIAS

Libros

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- Narváez, G. J. Teoría General de las Sociedades. Bogotá: Bonnet & Co S en C., 1990.

- Pinzón, J. G. (1998). Sociedades comerciales, vol. I, Teoría general, Bogotá: Temis.

- Silva, C. J. Los verdaderos dueños del país. Encuadernación Cosmos, 1979 Bogotá.

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- Rengifo, G. M. (2010) Teoría general de la propiedad. Bogotá: Temis.

- Reyes, V. F. (1999). Reforma al Régimen de Sociedades y Concursos. Bogotá: Temis

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- Reyes, V. F. (2010) La sociedad por acciones simplificadas. (segunda edición). Bogotá: Legis.

Revistas

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Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre

EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO 43 53 40 59 29 28 26 21 25 36 21 25

EMPRESAS UNIPERSONALES 764 872 664 937 848 596 737 559 632 600 405 331

ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO SUCURSAL ó AGENCIA 18221 20753 17418 21040 15829 14704 18436 15277 16253 14620 10079 5701

PERSONA NATURAL 18514 20671 17777 20445 15194 14398 18254 14964 16141 14453 9830 5307

SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 0 0 1 0 0 1 0 0 0 0 0 1

SOCIEDAD ANONIMA 457 579 491 603 507 521 598 496 592 539 431 470

SOCIEDAD COLECTIVA 0 1 0 0 0 0 2 0 0 0 0 0

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES 21 21 32 30 40 21 35 30 34 35 21 40

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE 79 97 74 93 92 90 114 82 128 97 88 111

SOCIEDAD EXTRANJERA 19 14 26 23 14 26 30 24 22 27 17 24

SOCIEDAD LIMITADA 2155 2559 2065 2531 2082 1909 2241 1841 2024 1908 1363 1019

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS 116 118 106 118 77 101 134 105 142 128 102 163 1410*Unipersonales Creadas en dicha fecha que despues se convirtieron en SAS





PERSONA NATURAL 16877 18151 19879 15709 14694 13938 16885 13984 15364 13870 10297 5422








SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS 289 625 983 1148 1396 1507 2051 1767 2302 2180 1866 1547 17661



EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO 1 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0



PERSONA NATURAL 15701 17024 20794 15147 14546 14125 14569 15336 16635 13877 11407 5312








SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS 2387 3054 3327 2784 2850 3054 2928 3452 3703 3395 3253 2882 37069

2008

2009

2010


EMPRESAS ASOCIATIVAS DE TRABAJO 9 13 17 11

EMPRESAS UNIPERSONALES 93 92 84 70

ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO SUCURSAL ó AGENCIA 13022 13850 16882 14628

OTRAS SOCIEDADES 25 42 54 29

PERSONA NATURAL 16802 17701 20932 14609

SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN 1 1 1 0

SOCIEDAD ANONIMA 85 71 94 126

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES 10 22 10 7

SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE 37 25 48 29

SOCIEDAD EXTRANJERA 24 28 30 26

SOCIEDAD LIMITADA 303 316 341 269

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS 3669 4219 4842 4006 16736

72876TOTAL

2011

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR Y LA MODERNIZACIÓN DEL …

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