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Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2007-I, Fascículo 7, Pág.10/28. Buenos Aires, Lexis Nexis, febrero 2007. Y en Ensayos de Derecho Empresario, Tomo II, Pág.67/112. Córdoba, FESPRESA, julio 2007.

PARTICIPACIONES SOCIETARIAS DE LOS CÓNYUGES:

ENCUADRAMIENTO JURÍDICO Y PATRIMONIAL DE SUS FRUTOS

por Antonio Daniel Fourcade (*) Índice

1 - Introducción

2 - Los bienes de la sociedad conyugal

2.1 - Administración 2.2 - Liquidación

3 - Participaciones societarias

3.1 - Valuación de participaciones societarias 3.2 - Los resultados de las participaciones societarias

3.3 - Medición del resultado de las participaciones propias

4 - Distribución de rubros del Patrimonio Neto

4.1 - Rubros de libre distribución 4.1.1 - Dividendo en efectivo o en especie correspondiente a participaciones propias 4.1.2 - Dividendos correspondientes a participaciones propias pagado en participaciones

4.2 - Rubros de distribución condicionada

5 - Aumentos de capital del ente emisor

5.1 - Aumentos de capital genuinos 5.2 - Capitalización de cuentas del Patrimonio Neto

6 - Enajenación de participaciones propias

7 - Colofón

(*) Doctor en Ciencias Económicas Profesor Titular de Sociedades Comerciales Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Córdoba

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1 - Introducción

El objetivo del presente estudio es el análisis de los efectos que la titularidad de participaciones societarias (acciones de sociedades anónimas, cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, partes de interés de sociedades personalistas, etc.) produce en la sociedad conyugal, la gestión de sus bienes y su liquidación. Es importante establecer la naturaleza de propia o ganancial de la participación y las consecuencias que esa calificación produce en los patrimonios de cada cónyuge, durante la vigencia de la comunidad y su finalización. Adquiere particular relevancia la determinación de lo que debe considerarse como fruto de esas participaciones y cómo debe estimarse el valor, tanto de las participaciones como de sus frutos, al inicio, durante la vida y, especialmente, al momento de la disolución de la sociedad conyugal. A estos efectos, debe resaltarse que la llamada sociedad conyugal no reviste el carácter de persona jurídica, por lo que no estamos en presencia de un patrimonio jurídicamente separado del de cada uno de sus integrantes. Esto es así, a pesar de que se trata de un conjunto de bienes relativamente organizados, afectados a lograr los objetivos y satisfacer las necesidades de los integrantes de la familia que los cónyuges han conformado con sus descendientes. Nuestro enfoque será interdisciplinario, procurando enriquecer la visión jurídica con la necesaria percepción de la problemática desde las ciencias económicas, con especial referencia a la doctrina contable y a las normas emitidas por los organismos técnicos pertinentes1, principales fuentes para la determinación del valor, tanto de las participaciones de capital como de sus resultados.

2 - Los bienes de la sociedad conyugal

2.1 - Administración

El régimen de la sociedad conyugal regulado por el Código Civil establece en su art. 1.276 una comunidad de bienes de gestión separada, que confiere a cada cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos, con la limitación del asentimiento del otro cónyuge, requerido por el art. 1.277-C.C. para determinados actos de disposición2. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición es conjunta del marido y mujer, pudiendo el juez dirimir los casos de conflicto3. Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios del otro o los gananciales cuya administración le está reservada, sin mandato expreso o tácito conferido por el titular, no teniendo el mandatario obligación de rendir cuentas. Podemos establecer entonces, algunas características propias de la sociedad conyugal: a) Carece de personalidad jurídica, porque no existe unificación de derechos y deberes en un centro ideal, sino que ellos se sitúan en cabeza de cada cónyuge4; b) La titularidad de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido, quien administra y dispone de ellos; c) Cada cónyuge es responsable, con sus bienes propios y gananciales de su administración, de las deudas que contraiga. En consecuencia, no pueden ser atacados los bienes del otro cónyuge por

1 Resoluciones Técnicas (RT) emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE) y Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), entre otras. 2 Sobre los distintos regímenes matrimoniales, su clasificación y análisis, y en particular el de nuestro país, se recomienda la lectura de la obra de Carlos H. VIDAL TAQUINI- Régimen de bienes en el matrimonio . Astrea, Bs.As., 1999.- 3 Art. 1276-C.C., modificado por Ley 25.781 sancionada el 1/10/03, promulgada el 7/11/03 y publicada en el B.O. el 12/11/03.- 4 Conf. HERNÁNDEZ, Lidia B. en Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y jurisprudencial

Director : Alberto J. Bueres Art. 1217-CC. Hammurabi, Bs.As. 1999.- Pag.88.

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esas obligaciones; d) Todos los conflictos se resuelven reconociendo derechos y atribuyendo obligaciones a cada uno de los cónyuges, no a la sociedad conyugal5.

2.2 - Liquidación

Por lo expuesto anteriormente, queda claro que no existe un patrimonio conyugal y, por

lo tanto, al momento de la disolución de la sociedad conyugal, lo que se liquida son los bienes de las distintas categorías señaladas, cuya titularidad corresponde a cada cónyuge, quienes tendrán derecho a :

a) Recibir sus bienes propios. b) Recibir la mitad de los bienes gananciales. c) Ejecutar sus créditos contra la sociedad conyugal, los que se reajustarán equitativamente,

teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso. Estos créditos surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que deben ser determinados después de su disolución para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la partición6. El propósito de esta recompensa es evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial7, teniendo en cuenta los bienes que integraban el patrimonio de cada cónyuge al comienzo y los que fueron incorporándose o desprendiéndose después. Este sistema de recompensas, adquiere particular relevancia en materia de participaciones societarias de los cónyuges.

3 - Participaciones societarias

Conforme fundamentaremos más adelante, consideramos que las participaciones pueden ser: a) Propias, porque fueron adquiridas con anterioridad al matrimonio o durante la vida

conyugal con fondos propios, o recibidas por herencia, donación o legado, o como dividendo correspondientes a utilidades o por la capitalización de incrementos patrimoniales reales, ambos generados con anterioridad al matrimonio; o por capitalización de ajustes de capital u otras cuentas que exponen la reexpresión del capital, emitidas durante la vigencia del matrimonio.

b) Gananciales, por haber sido adquiridas con posterioridad al matrimonio con fondos gananciales, o recibidas como dividendos correspondientes a utilidades o por la capitalización de incrementos patrimoniales reales, ambos generados durante la vida conyugal.

Están registradas a nombre de alguno de los cónyuges, son de administración y disposición reservada a su titular, quien ejerce todos los derechos y obligaciones, patrimoniales y políticos, emergentes de su condición de socio. A los efectos de su individualización durante el matrimonio y su asignación a cada esposo en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, las participaciones societarias deben ser clasificadas como propias o gananciales y valuadas. Al respecto, sostiene Zannoni8 que en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, y en las relaciones de comunidad que ésta ha creado entre los cónyuges, debe establecerse el carácter propio o ganancial de la cuota social de

5 HERNÁNDEZ, Lidia B. Obra citada Pag. 89. 6 CNCivil, Sala B, 12/5/94, EDF, 160-309. 7 Conf. BELLUSCIO, Augusto C.

Manual de Derecho de Familia T.II, Pag.195

Astrea, Bs.As, 2002. 8 Conf. ZANNONI, Eduardo A.

Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario

Astrea, Bs.As. 1980 Pag. 78 y ss.

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que cualquiera de ellos es titular, en base a la naturaleza propia o ganancial de los aportes realizados. Más adelante reconoce que, si los aportes fueron mixtos (en parte propios y en parte gananciales) es posible establecer la alícuota o porción en valor

ad valorem

de uno y otro

carácter. Concluyendo en que por aplicación del principio de subrogación real, la cuota de participación social podrá, entonces, ser calificada como propia en la proporción que concurrieron aportes propios, y como ganancial en la proporción que concurrieron aportes gananciales. . Esta aseveración del autor es muy importante para nuestra propuesta, en relación con la posibilidad de dividir el valor de las participaciones societarias en propio y ganancial, no solamente considerando el aporte inicial sino también el incremento de valor experimentado durante el matrimonio, como ya veremos.

3.1 - Valuación de participaciones societarias

Existen diversos factores a considerar para establecer el valor de las participaciones societarias, a los efectos de su cómputo dentro del patrimonio de cada cónyuge. Las participaciones societarias temporales, generalmente acciones cotizables, se valúan por su valor neto de realización (VNR), entendido como los precios de contado correspondientes a transacciones no forzadas entre partes independientes en las condiciones habituales de negociación9, que equivale a su valor de cotización en bolsa. Las participaciones permanentes, aquellas que se efectúan con ánimo de obtener un dividendo periódico, o de consolidar un patrimonio, o de participar personal o económicamente en una actividad productiva o de intercambio de bienes o servicios, con mayor o menor injerencia en su conducción, se valúan a su valor corriente, entendido, como su valor neto de realización (VNR) si su obtención fuera posible10, de lo contrario, se valúan por su Valor Patrimonial Proporcional (VPP), que tiene en cuenta la composición y valoración del activo, pasivo y patrimonio neto del ente emisor, si fuera posible su determinación por contar con la información suficiente para ello11. Este método establece que la inversión se registra inicialmente al costo de adquisición12 o al valor de los aportes efectuados para integrar la suscripción del capital de la sociedad participada, modificándose posteriormente el valor de la inversión para reconocer la parte que le corresponde al inversor en los resultados obtenidos por la empresa emisora después de la fecha de adquisición, mediante el análisis, como ya dijimos de la composición de sus activos, pasivos y afluentes del patrimonio neto. Si no pueden aplicarse los métodos anteriores, se valúan a su costo original (reexpresado a

moneda de cierre si el impacto de la inflación fuese significativo). Ya veremos que este último sistema, que puede resultar válido en una empresa en marcha, no lo es para el caso de disolución de la sociedad conyugal, pues no refleja los incrementos de valor patrimonial de las participaciones societarias. Respecto de la valuación de las participaciones societarias, la jurisprudencia ha aceptado que el justo precio de las acciones debe considerar su participación en el valor actual del patrimonio social13. En nuestro país, salvo las acciones que cotizan en bolsa y algunas participaciones que puedan tener un valor de mercado determinable, la mayoría de las particiones societarias no tienen un precio acordado por la puja de oferta y la demanda en el mercado, por ello su valor se debe

9 Norma 4.3.2 a) R.T. Nª 17 FACPCE 10 Por ejemplo: si contáramos con una oferta concreta por las participaciones societarias,, o información sobre el precio de ventas de participaciones de la misma sociedad, etc. 11 Por ejemplo: si tuviéramos acceso a sus estados contables y otra información complementaria. 12 Definido en la citada R.T. Nº21 FACPCE : Segunda Parte: Norma 1.3.1.1- 13 CNCom Sala A 25/6/74 LL 156 125.

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establecer, en una primera instancia, por el método del Valor Patrimonial Proporcional, como un valor reflejo del patrimonio del ente emisor en un momento determinado. Existe en la doctrina jurídica una cierta resistencia a aceptar la posibilidad de determinar un valor patrimonial de las participaciones, que revela cierta falta de interés en incursionar en torno a las técnicas de valuación. Esta posición expone claramente Zannoni cuando sostiene que existe un doble orden de relaciones: a) Uno entre el cónyuge socio y la sociedad, en el que el valor de participación es intangible y, por ende, insusceptible de determinación actual y b) Otro, entre los cónyuges, en que la alternativa de la disolución de la sociedad conyugal obliga a computar, no el mero valor nominal de los aportes que el cónyuge socio efectuó, sino el valor real actual que integrará la masa ganancial, si los aportes fueron de tal carácter14. No incursiona el autor en la posibilidad de que los aportes fueran propios ni en la naturaleza del acrecentamiento del valor de las participaciones societarias. Es cierto que el patrimonio de la sociedad es de la persona jurídica y no es exigible por sus socios hasta su liquidación, salvo el ejercicio del derecho de receso, la adquisición de las propias participaciones por la sociedad o la reducción de capital. Pero ello no obsta a que no pueda determinarse el valor de las participaciones, ya sea por el método del valor neto de realización o, si ello no fuera posible, por su valor patrimonial proporcional. Sostener lo contrario, implica negar la realidad de las transacciones cotidianas en que se compran y venden participaciones societarias acordando un precio, o se valúan, incluyéndose la división y adjudicación de participaciones societarias en caso de divorcio, recurriendo, inclusive, a su valuación pericial15. También es cierto que el valor patrimonial proporcional de las participaciones societarias deberá ser confrontado con otras circunstancias externas al ente, como las motivaciones y condiciones en que, eventualmente, se puedan negociar dichas participaciones; el grado de influencia de la tenencia sobre las decisiones del ente; las perspectivas futuras de crecimiento y consolidación de la empresa; la política de distribución de dividendos de la misma; la mayor o menor necesidad de venta de su tenedor; y otras muchas situaciones subjetivas y objetivas que agregan dificultades a la tarea de asignar un valor a las participaciones societarias en una instancia concreta, pero nunca son un obstáculo insalvable. Es muy importante para nuestro análisis destacar la diferencia existente en la determinación del valor de los bienes en general, muebles e inmuebles, con la de las participaciones societarias. Aquéllos poseen un valor propio, determinado tanto por su contenido material como por la aptitud para generar flujos de fondos futuros, lo que influye en la oferta y demanda de los mismos para la determinación de su precio en el mercado. En cambio las participaciones societarias no tienen un valor de contenido material propio, la determinación del posible flujo de fondos que puedan producir depende de la voluntad del ente emisor y, salvo las acciones que cotizan en Bolsa, no suelen poseer un valor preestablecido de mercado. Esta circunstancia liga indefectiblemente la determinación de su valor a la evolución del valor del patrimonio de la sociedad emisora, como un indicador o parámetro, pero independiente del origen y destino de sus componentes.

Conclusión

Tanto durante el matrimonio como al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, la valuación de las participaciones societarias de los cónyuges, deberá hacerse por el método del valor patrimonial proporcional (VPP), salvo que fuera posible determinar su valor neto de realización.

14 ZANNONI, Eduardo A. Obra citada Pag. 83. 15 En este sentido existen numerosas situaciones contempladas en la propia ley de sociedades, como el retiro, muerte, exclusión o receso del socio, rescate y amortización de acciones, y otras circunstancias en que deben valuarse las participaciones societarias, tomando como referencia el patrimonio social.

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3.2 - Los resultados de las participaciones societarias

Los resultados de las participaciones societarias pueden ser positivos (ganancia) o negativos (pérdida) y deben medirse en términos reales, es decir, netos del efecto de los cambios significativos en el nivel de precios, dicho de otra manera: eliminando la distorsión que pueda haber producido la inflación en su determinación. La medición debe realizarse desde el enfoque estático, que consiste en determinar el resultado por comparación del valor de las participaciones societarias, al comienzo y al final de un período. Será ganancia si el valor final es superior, en términos reales, al inicial y será pérdida si el valor ha decrecido en términos reales. Estos acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o externos al ente emisor, o circunstancias del mercado, producidos en un período determinado, se denominan resultados por tenencia . El análisis dinámico, en cambio, es utilizado para medir los resultados de una empresa en marcha, y determina el resultado por oposición de dos corrientes contrarias: una de ingresos y otra de egresos, provenientes de operaciones ordinarias o extraordinarias, que corresponden a una actividad continua, medida en un periodo anual, conforme reglas convencionales. Este último sistema no es aplicable para medir el resultado de las participaciones societarias, pues no se trata de bienes incorporados a un proceso continuo de producción o intercambio, que generen un flujo de ingresos y egresos, que puedan generar un resultado operativo Finalmente, existen dos criterios para determinar los resultados: el de lo percibido y el de lo devengado . El de lo percibido, reconoce el resultado cuando se produce el ingreso y egreso de fondos relacionados, por ejemplo, cuando se enajenan las participaciones societarias. El de lo devengado, reconoce los efectos de las transacciones y otros hechos vinculados a los resultados, en el período en que ocurren, con independencia del momento en el se produjeren los ingresos y egresos relacionados16, en nuestro caso solamente podemos medir, periódicamente o cuando sea necesario, el incremento o disminución del valor de las participaciones. Tanto la normativa contable como la societaria aplican el sistema de lo devengado para la determinación del valor de los activos y pasivos. Por todo lo expuesto, no aceptamos la posibilidad de aplicar el criterio de lo percibido , ni creemos admisible, en el caso que nos ocupa, la utilización del sistema de costo histórico reexpresado, para valuar las participaciones societarias de los cónyuges.

Conclusión:

Para la medición de los resultados obtenidos por las participaciones societarias de los cónyuges, tanto durante el matrimonio como en un proceso de liquidación del patrimonio conyugal, entendemos que se deben reconocer periódicamente los cambios en el valor de las participaciones, o sea, el resultado positivo o negativo generado por ellas, cuando se produce, y no solamente cuando se enajenan aquéllas.

3.3 - Medición del resultado de las participaciones propias

Tanto durante el matrimonio como en un proceso de liquidación de la sociedad conyugal,

debemos poder individualizar y valuar: a) Las participaciones societarias propias de cada cónyuge; b) Las participaciones societarias gananciales de administración reservada a cada cónyuge.

16 Resolución Técnica Nº 17-FACPCE Normas generales: 2.2. Devengamiento.

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c) Las participaciones societarias gananciales de administración conjunta de los cónyuges. d) Los frutos de las participaciones gananciales y propias, los que deben considerarse

gananciales. Recordemos que el Código Civil establece que deben considerarse gananciales: Los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad (conyugal) (Art. 1272 párrafo 4º -CC.) y que Vélez Sársfield en la nota al art. 2329-CC, sostiene que frutos

son los que la cosa regular y periódicamente produce, sin alteración ni disminución de su sustancia. Esta particularidad de la sociedad conyugal, que hace que los frutos de los bienes propios se vayan incorporando a la masa de gananciales, aunque su administración y disposición esté reservada al cónyuge titular, adquiere particular relevancia en el caso de participaciones societarias propias de un cónyuge. Ya vimos cómo el valor de las participaciones fluctúa conforme lo hace su valor neto de realización o su valor patrimonial proporcional, y los resultados así generados, medidos en la forma ya analizada, se agregan a su valor original si son positivos (ganancia) y se detraen de ese valor si son negativos (pérdida). Para aplicar adecuadamente el principio del 4º párrafo del art. 1272 del C.C., en el caso de las participaciones societarias, proponemos asimilar analógicamente el concepto de resultado positivo o ganancia producido por ellas, al concepto de fruto descripto anteriormente y asimilar el concepto de sustancia que debe permanecer inalterable, al valor original de las participaciones societarias17. En este sentido, parte de la doctrina jurídica entiende que el fruto de las participaciones societarias es solamente el dividendo en efectivo que la sociedad paga a su titular. Nosotros sostenemos que cobrar el dividendo significa simplemente percibir parte del resultado ya devengado por esas participaciones. Tratándose de participaciones societarias propias propiciamos entender por sustancia , que debe permanecer sin alteración, al valor original de la participación propia y por fruto , o sea lo que la cosa regularmente produce , que deberá considerarse ganancial, al incremento en términos reales de ese valor original. En realidad, las participaciones societarias siguen siendo propias, pero ese acrecentamiento de su valor se debe considerar fruto y, como tal, ganancial. Como el valor de la participación es indivisible, daría lugar al nacimiento de un crédito a favor de la masa de gananciales, es decir que el otro cónyuge, al momento de la división del patrimonio conyugal, tendría derecho a una recompensa equivalente al 50% de la parte ganancial del valor adjudicado a la participación societaria18. Esto significa entender como fruto devengado19 por las participaciones societarias el mayor valor, en términos reales, adquirido por ellas, independientemente de su origen. En el caso de que se utilice el método del valor patrimonial proporcional, no interesa, desde la perspectiva del titular de las participaciones, si ese acrecentamiento se debe a ganancias ordinarias, extraordinarias, resultados por tenencia, primas de emisión o aportes para futuros aumentos de capital, producidos en el ente emisor, en tanto se den las condiciones de certeza necesarias para su medición.

17 En adelante, cuando mencionemos valor original deberá entenderse que es el valor inicial ajustado para reflejar los efectos de la inflación, si éstos han sido significativos. 18 Aunque la norma solamente menciona los frutos, una aplicación justa de esta teoría, debería llevarnos a considerar que si se produce un decremento en el valor de las participaciones propias, al momento de la división del patrimonio conyugal, debería nacer un derecho a recompensa del titular contra la masa comunitaria, equivalente al 50 % de la pérdida de valor, pues ésta se produjo durante el matrimonio. 19 Conf. BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil y leyes complementarias Astrea, Bs.As.,1986 Pag.139

Sostiene que Lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal, y no los percibidos durante el matrimonio .

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Así como la utilidad del ente emisor se puede establecer por la comparación entre el patrimonio neto final y el inicial, medido en un período determinado, la utilidad de las participaciones societarias se mide por la diferencia entre su valor final y su valor inicial, también medidos en un período determinado. Por aplicación de esta teoría, entendemos que no debe confundirse el mayor valor, en términos reales, de las participaciones societarias propias, que consideramos ganancial: a) Con los aumentos materiales que acrecen a los bienes propios formando un mismo cuerpo por aluvión, edificación, plantación u otra causa , mencionados en el art. 1266

C.C. En estos casos es aplicable el res crescit domino, pues se trata de bienes tangibles que poseen un valor propio y esos aumentos materiales no provienen de una acción intencional de su titular de obtener un beneficio. Por ello se consideran propios y no se deben entender como un fruto ni generar derecho a recompensa por parte del otro cónyuge. En cambio, las participaciones societarias tienen un valor directa o indirectamente reflejo del valor del patrimonio de la sociedad emisora, que refleja el resultado de la actividad de la misma, cuyas fluctuaciones forman parte del llamado riesgo empresario, que motiva y justifica la tenencia de las participaciones. Por ello, consideramos gananciales los incrementos en términos reales del valor de las participaciones, no así los incrementos provocados por la reexpresión del valor original de las participaciones conforme el impacto inflacionario, que deben considerarse como valores también propios. b) Con el concepto de mejora , citado en el art. 1272 del C.C., pues para que el valor de ésta sea considerado ganancial, requiere una inversión de fondos gananciales por parte del titular20, lo que no ocurre con el incremento de valor de las participaciones societarias. No obstante, la doctrina jurídica y la jurisprudencia no han aplicado los conceptos emanados de la teoría del valor y de la determinación de los resultados al análisis jurídico de este tema, y aún se observan inconsistencias y posiciones interpretativas rígidas que, lamentablemente, se han ido repitiendo en el tiempo como un dogma, alentado por la fácil solución más que por su justicia. Podemos señalar un viejo fallo21, repetidas veces citado, que sostuvo que el mayor valor de las acciones propias es propio, aunque el incremento se produzca durante la vigencia de la sociedad conyugal. De este modo, se rechaza el procedimiento de la valuación de las acciones, utilizado en esa oportunidad, de dividir el patrimonio neto de la sociedad emisora por la cantidad de acciones suscriptas, y el considerar el excedente de la valuación como bien ganancial. El argumento central del fallo es que el dividendo recién queda incorporado al patrimonio del accionista cuando la asamblea decide su distribución; antes hay sólo un derecho en expectativa, potencial, que recién resulta concretado cuando la asamblea fija su monto y lo pone a disposición de los accionistas. En este orden de ideas se ha sostenido22 que los beneficios no distribuidos pertenecen a la sociedad, no a los accionistas, y toda utilidad no distribuida es capital y el día en que la sociedad resuelve su reparto, el accionista no recibe el dividendo, sino una entrega parcial del fondo social. A este respecto se explica que la respuesta no proviene de la economía ni de la moral, sino del rigor jurídico y que el aumento que las reservas, constituidas durante el matrimonio, determinen en el precio de las acciones no cuenta para descalificarla. Sin perjuicio de considerar inaceptable que el, en este caso mal llamado, rigor jurídico pueda estar sobre la moral, insistimos en que no es adecuado aplicar a las participaciones societarias normas del C.C. dirigidas esencialmente a los inmuebles o muebles con valor de contenido propio. Esta interpretación, a nuestro entender muy discutible, ha perdurado montada en tres cuestiones: 1) Desconocer la verdadera naturaleza de la generación del valor de las participaciones societarias;

20 Conf. HERNÁNDEZ, Lidia B. en Código Civil y normas complementarias... Obra citada Pag. 144- Tomo 3 C . 21 CCivil 2ª Cap., abril 21-949, LL, 55-644 22 ROCA, Eduardo A. - Carácter propio o ganancial de las acciones y sus dividendos

LL, 74-884. Carácter propio o ganancial de las utilidades o aumento de las participaciones en sociedades comerciales

Revista De Derecho de Familia Nº 32 Lexis-Nexis - Año 2005.

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2) No distinguir lo percibido de lo devengado con relación a la utilidad generada por las participaciones, y 3) El quiebre de la estructura del dominio sobre los bienes que produce el hecho de considerar como gananciales a los frutos de los bienes propios. Nótese que si los frutos de los bienes propios se consideraran propios, parte de esta discusión no existiría. Como se puede observar, esta posición no distingue los resultados generados por la sociedad de los generados por las participaciones societarias, que son conceptos vinculados pero no idénticos. La sociedad posee un patrimonio que genera los resultados que se van incorporando o detrayendo de él. El socio, por su parte, posee en su patrimonio las partes de interés, cuotas o acciones emitidas por la sociedad, cuyo valor fluctúa, ya sea por acción del mercado (cuando es posible determinar su valor neto de realización) o reflejando el valor del patrimonio de la sociedad emisora, cuando aplicamos el valor patrimonial proporcional. Esas variaciones en el valor de las participaciones societarias son el resultado que ellas producen. Si el titular llevara una contabilidad organizada, esos resultados devengados se irían registrando periódicamente. Los comerciantes individuales y las sociedades comerciales, que deben llevar contabilidad organizada, registran como resultado positivo o negativo las fluctuaciones del valor de las participaciones societarias de que son titulares, y esto se computa a los efectos de determinar los resultados del ejercicio, ¿porqué no habría de hacerlo la sociedad conyugal?. En consecuencia, desde esta perspectiva, resulta indiferente o neutra la percepción de los dividendos, pues el patrimonio del titular de las participaciones no sufre una variación cuantitativa sino cualitativa cuando recibe esos pagos.

Conclusión

El acrecentamiento del valor de las participaciones propias, durante el matrimonio, es ganancia y puede asimilarse a los frutos devengados por éstas y, por lo tanto, debe considerarse ganancial. Al disolverse la sociedad conyugal, generará un crédito a favor de la masa de gananciales. El valor de las participaciones propias, estimado a la disolución del vínculo conyugal o al momento de su enajenación, puede contener entonces dos valores: a) Uno que debe considerarse propio, que es el correspondiente al valor original, que

consideramos la substancia que debe permanecer inalterada, y b) Otro que debe considerarse ganancial, que es el mayor valor, en términos reales, que

puedan presentar dichas participaciones a la fecha de su enajenación o a la de la disolución de la sociedad conyugal, que consideramos el fruto

, a los efectos del cómputo de las recompensas debidas a ese momento.

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Constitución Sociedad Comercial

EJERCICIOS CONTABLES

$

MATRIMONIO DIVORCIO

Disolución Sociedad Comercial

Capital

Ajuste Capital

Ganancias Reservadas

Resultados No Asignados

Valor ganancial de las acciones propias del cónyuge (Genera derecho

a recompensa )

Valor original de las acciones propias del cónyuge , reexpresado a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal

Valor original de las acciones propias del cónyuge , a la fecha del matrimonio

Aporte inicial del futuro cónyuge a la sociedad comercial

EVOLUCIÓN DEL PATRIMONIO NETO DE LA SOCIEDAD EMISORA

El valor de las acciones propias a la fecha del matrimonio incluye: Valor del capital original aportado, ajuste de ese capital, la porción de ganancias reservadas y de resultados no asignados correspondientes, a la fecha del matrimonio.

El valor propio de las acciones propias a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal, incluye: Valor del capital inicial y de su ajuste inicial, ganancias reservadas iniciales y resultados no asignados iniciales, todos reexpresados a esa fecha.

Incremento de valor de las acciones propias por sobre su valor inicial reexpresado, generado durante el matrimonio, que dará derecho a una recompensa a favor de la masa de gananciales a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal.

PA

TR

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NIO

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4 - Distribución a los socios afectando rubros del Patrimonio Neto

Antes de adentrarnos en el desarrollo de este tema debemos aclarar el tratamiento que, tanto

legal como contablemente, recibe el Patrimonio Neto, que contiene al concepto de Capital suscripto entre otros rubros. Así, tanto la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales como las normas contables, discriminan los distintos afluentes del Patrimonio Neto, que pueden clasificarse por su origen de la siguiente forma:

1 - Provenientes de los aportes de socios y terceros, que se reflejan en las cuentas:

- Capital suscripto: suscripción inicial y posteriores aumentos, a valor nominal; - Ajuste de capital: incidencia de la inflación sobre el capital; - Prima de Emisión: registra el plusvalor cobrado por una emisión de capital; - Aportes no capitalizados: aportes efectuados por socios o terceros con destino de

capital;

2 - Provenientes de los resultados generados por el ente, discriminados en: - Ganancias reservadas: utilidades retenidas por disposición legal o con alguna

afectación específica, conformadas por la Reserva Legal, y las reservas contractuales y voluntarias;

- Revaluaciones Técnicas: mayor valor adjudicado a los bienes por una nueva estimación, incluidos en los resultados por tenencia23;

- Resultados no asignados: las utilidades retenidas sin afectación específica.

La distribución consiste en destinar un activo (efectivo, bienes, etc.) a los titulares de las participaciones sociales, detrayendo simultáneamente (por efecto de la partida doble) un monto igual de esos rubros del patrimonio neto de la sociedad, al no registrarse una contrapartida por parte del socio hacia la sociedad. Por ejemplo: si distribuimos parte de la Prima de Emisión, conforme al art. 202-L.S., estaremos efectuando un pago al socio en ese concepto (disminuye el Activo de la sociedad) y afectando simultáneamente la cuenta Prima de Emisión (disminución del Patrimonio Neto de la sociedad). El valor global del patrimonio del socio permanece inalterado: recibe dinero o bienes (incremento de su activo), pero disminuye el valor de sus participaciones en igual medida (decremento de su activo), con motivo de la disminución del patrimonio neto de la sociedad emisora. En todo caso, se ha producido un cambio cualitativo y no cuantitativo en su activo.

4.1 - Rubros de libre distribución

Son conceptos de libre distribución las reservas24 contractuales y voluntarias, salvo disposición específica que lo impida, y los Resultados no asignados. En ambos casos, estamos en presencia del denominado dividendo. Entendemos por dividendo, la porción de las utilidades generadas por la sociedad, que el órgano de gobierno resuelve distribuir entre los socios. Las utilidades distribuidas pueden ser tanto las generadas en el ejercicio como las acumuladas de ejercicios anteriores, que obran registradas en el rubro Resultados no Asignados.

23 Actualmente no admitidos por la normas contables. 24Las utilidades distribuidas también pueden provenir de la desafectación de reservas, en tanto este procedimiento no esté prohibido por la ley o disposición contractual o del órgano de gobierno de la sociedad. Conf. BELLUSCIO, Augusto C.

Código Civil....-Obra citada- Pag. 146.

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Los dividendos pueden ser abonados: 1) En efectivo o especie; ó 2) Mediante la emisión de más participaciones (acciones, cuotas o partes de interés) (Art. 189-L.S.)25.

4.1.1. - Dividendo en efectivo o en especie correspondiente a participaciones

propias

La distribución de dividendos normalmente produce la disminución, en un importe similar, del valor de las participaciones, al decrecer el Patrimonio Neto de la sociedad emisora, como ya hemos visto. Por lo tanto, para determinar su naturaleza propia o ganancial, debemos tener en cuenta que los dividendos asignados a participaciones propias pueden asimilarse a frutos percibidos y revestirán el carácter de gananciales, mientras el valor de dichas participaciones no descienda, con motivo de tal distribución, por debajo de su valor original. Si ello ocurriera, el monto correspondiente a la merma del valor de las participaciones propias, por debajo de su valor original, debe considerarse como fondos propios, pues técnicamente estamos en presencia de una distribución de ganancias generadas por la sociedad emisora antes del matrimonio. Ello pues entendemos, como ya fundamentáramos anteriormente, que debe mantenerse como propio el valor inicial de la participación (sustancia), y considerarse como ganancial lo que exceda ese valor (fruto). Veamos dos ejemplos:

A - El monto de los dividendos es inferior al incremento del valor de las participaciones propias

Un cónyuge es titular de un conjunto de acciones propias cuyo valor actual es de $.50.000,00, que está conformado así: Valor original26: $. 5.000,00 (representado en 500 acciones de $.1,00 valor nominal, valuadas a $10,00 cada una, conforme su valor patrimonial a la fecha del matrimonio); ajuste de esa cifra para reexpresarla a la fecha del cobro del dividendo: $. 15.000,00; valor inicial reexpresado: $. 20.000,00, que equivale al 40% del valor de las acciones; que debe considerarse como propio; y valor del acrecentamiento producido en el período: $. 30.000,00, que debe ser considerado como ganancial, por asimilarse a los frutos devengados en el período. Es decir que cada acción tiene un valor de $. 100,00, de los cuáles: $ 40,00 es propio y $. 60,00 es ganancial. El titular percibe un dividendo en efectivo de $. 5.000,00, que debe asimilarse a un fruto percibido, que es ganancial. El valor del patrimonio del titular no varía, simplemente ha percibido parte de los frutos devengados por su participación y, simultáneamente, ha sufrido una merma en el valor de ella, salvo algunas situaciones o condiciones del mercado que atemperen o agraven este impacto. En consecuencia, después de percibir el dividendo en efectivo, la situación patrimonial del titular será la siguiente: Sigue poseyendo 500 acciones cuyo valor patrimonial es ahora de $.90,00 cada una, de los cuales $. 40,00 son propios y $. 50,00 son gananciales, lo que hace un total de $. 45.000,00 (conformado por el valor original reexpresado de $. 20.000,00, que debe considerarse

25 Existe una discusión doctrinaria en torno a la distinción entre capitalización de utilidades (en la que no se reconoce como dividendo la entrega de acciones en pago de utilidades), y distribución de dividendos en acciones (que reconoce ese carácter a tal distribución de acciones). Recomendamos la lectura de la obra de NISSEN, Ricardo A. La capitalización de utilidades en las sociedades anónimas

Ad-Hoc, Bs.As. 1990- en la que el autor realiza un análisis de la doctrina y la jurisprudencia al respecto. No nos adentramos en ella pues, a los efectos de nuestro examen, resulta indiferente la discusión, pues en ambas posiciones se admite que el titular de las acciones recibe nuevas acciones provenientes de una distribución o capitalización de utilidades. 26 Puede ser el Valor neto de realización o el Valor patrimonial proporcional, si no es posible la determinación de aquél, estimado a la fecha del matrimonio, que incluye el valor nominal inicial, el ajuste de capital y el resto de las cuentas que integraban el patrimonio neto de la sociedad emisora a esa fecha.

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propio; y el valor residual de los frutos devengados por $. 25.000,00 que debe considerarse ganancial27 ) y $. 5.000,00 existencia de efectivo, que también es ganancial.

B - El monto de los dividendos es superior al incremento del valor de las participaciones

propias

En el mismo caso anterior, el titular percibe un dividendo en efectivo de $. 32.000,00, que debe equipararse a frutos percibidos, de los cuáles: $. 30.000,00 deben considerarse fondos gananciales, por corresponder al incremento del valor de las acciones propias producido durante el matrimonio, y $ 2.000,00 que deben considerarse como fondos propios por corresponder técnicamente a una distribución de resultados generados antes del matrimonio. En consecuencia, después de percibir el dividendo en efectivo, la situación patrimonial del titular será la siguiente: Sigue poseyendo 500 acciones cuyo valor patrimonial es ahora de $.36,0028 cada una, lo que hace un total de $. 18.000,00 que deben considerarse propios, y $.32.000,00 en existencia de efectivo, de los cuáles: $. 2.000,00 deben considerarse fondos propios, los que sumados al actual valor de las acciones mantienen el valor propio en $. 20.000,00 (sustancia inalterable) y $. 30.000,00 que serán fondos gananciales.

Conclusión

Los dividendos asignados a participaciones propias deben asimilarse al concepto de frutos percibidos. Los importes distribuidos como dividendo revestirán el carácter de gananciales, mientras el valor de las participaciones no descienda, con motivo de tal distribución, por debajo de su valor de origen. En este último caso, una parte del monto recibido, equivalente a la merma del valor de las participaciones propias, por debajo de su valor original, debe considerarse como fondos propios y el resto será ganancial.

4.1.2 - Dividendos correspondientes a participaciones propias pagado en

participaciones 29

Entramos ahora en la parte más controvertida de la distribución de dividendos, que es cuando éstos se abonan con nuevas participaciones societarias, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia no son pacíficas en cuanto a la asignación del carácter de propio o ganancial de estas participaciones. Se acepta, en general, que el dividendo en efectivo de participaciones propias es ganancial. Aunque, como ya señaláramos, puede ocurrir que parte de ese dividendo en efectivo sea propio, por corresponder a distribución de utilidades generadas con anterioridad al matrimonio.

27 Este valor se debe asimilar a lo que el Art. 1272 párrafo 4º -CC. llama frutos pendientes. 28 50.000,00 32.000,00 = 18.000,00 : 500 = $. 36,00 29 El análisis es aplicable a capitalizaciones de utilidades de cualquier tipo societario.

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Con respecto a los dividendos en participaciones, en cambio, se presentan posiciones con matices diferentes, a saber:

a) Las que consideran propias, las participaciones recibidas en pago de dividendos.

Dentro de esta posición encontramos a Enrique Pinedo30 quien entiende que todas las acciones recibidas como dividendo son propias, sosteniendo que simplemente no son dividendo y no involucran un acrecentamiento del haber social del titular de las acciones propias . Nosotros entendemos que, si bien este último razonamiento es correcto, no reconoce la porción ganancial del dividendo, conforme al análisis realizado. Si todas las acciones entregadas se consideran propias, no se estaría reconociendo el fruto devengado por las acciones originales, que es ganancial. Consideramos que esta postura, no advierte que el efecto sobre el patrimonio del titular es el mismo: si el dividendo es en efectivo, el titular tiene ahora pesos pero mantiene el mismo número de acciones que valen menos cada una, conservando las mismas proporciones entre valores propios y gananciales. Si el dividendo es en acciones, anticipamos nuestra opinión de que el titular debería mantener una proporción de acciones propias equivalentes al valor patrimonial original, y el resto en acciones gananciales, que corresponden a los frutos generados por las acciones propias.

b) Las que consideran como propias a las participaciones recibidas en pago de dividendos, pero reconocen que daría lugar a un crédito de la sociedad conyugal contra el cónyuge titular.

Así, Bossert- Zannoni31 sostienen que no se trata de una distribución de dividendos sino una capitalización de ganancias, y concluyen que por ello las acciones recibidas por el titular de acciones propias revisten también ese carácter. Pero, reconocen la existencia de un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal, precisamente por tratarse de un concepto ganancial. Esta solución se aproxima a nuestra posición, pero creemos que no debería considerarse a las nuevas acciones recibidas como formando parte de un todo indivisible con las antiguas, cuando en realidad se trata de títulos valores autónomos nuevos, cuyo carácter de propio o ganancial debería depender del valor actual de la participación propia originaria. También adhiere a esta posición Eduardo Roca32, citando precisamente un caso33 referido a la incorporación de partes indivisas a un inmueble propio, adquiridas con fondos gananciales, sin perjuicio de la citada recompensa, equiparando a las nuevas acciones con una mejora introducida a un inmueble. Consideramos inapropiada la comparación, pues, como ya lo expresamos anteriormente, las acciones recibidas son títulos autónomos circulatorios, independientes de las anteriores. El mismo autor, admite la posibilidad de considerar al dividendo en acciones: a) Como ganancial (porque genera derecho a recompensa y no porque las acciones entregadas se consideren gananciales), si se interpreta que se trata de un dividendo en efectivo convertido en acciones de capital por voluntad de la asamblea y b) Como propio (sin generar derecho a recompensa), si se interpreta que se trata de una distribución de capital. Creemos que este desdoblamiento es forzado y que aún en el improbable caso de que una asamblea de accionistas desdoblara en un mismo acto: primero el pago en efectivo y luego la suscripción e integración de acciones con ese efectivo, no

30 PINEDO, Enrique

Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones LL, 144-832. 31 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A.

Manual de derecho de familia : Astrea, Bs.As, 1988.Pag.194: Consideramos que no habiéndose resuelto la distribución de ganancias, y sí, en cambio, su capitalización, estos

beneficios capitalizados tienen el mismo carácter propio de las acciones. Es que no hay dividendos mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia, y los derechos del otro esposo quedan preservados reconociendo un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones por el valor de los beneficios que se capitalizan.

32 ROCA, Eduardo Artículos citados 33 CNCivil Sala B LL, t.62.Pag.467.

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se alteraría la esencia del acto: siempre se trata de la percepción de parte del fruto de las acciones. Resulta elemental preguntarse: ¿porqué el dividendo en efectivo se debería considerar ganancial y el dividendo en participaciones se consideraría propio, si ambos son bienes que tienen un valor de cambio, pueden disponerse en el mercado y provienen de incrementos patrimoniales de la sociedad emisora?. Si el titular de las acciones recibidas las enajena en el acto y recibe efectivo, ¿debe considerarse propio ese monto? Una justa interpretación del espíritu de la norma nos debe llevar a desbrozar qué parte de la utilidad que se está distribuyendo se produjo durante el matrimonio y cuál fue anterior, para así determinar la porción ganancial y la propia de las nuevas acciones emitidas.

c) Las que consideran gananciales a las participaciones recibidas como pago de dividendos.

Dentro de esta posición, Vidal Taquini34 manifiesta que las acciones emitidas como dividendo son gananciales porque el accionista recibe acciones que no dejan de ser frutos que constituyen esa capitalización de ganancias o reservas de utilidad . No obstante el autor hace una distinción entre la parte propia del dividendo en acciones, que provendría de el mayor prestigio de la empresa, por su capacidad de producción, por los intereses que brinda, etc. y una parte ganancial que se correspondería con la ganancia capitalizada. Cabe destacarse al respecto, que aquellos conceptos forman parte del denominado valor llave autogenerado, que nunca se registra contablemente35, por lo que mal podría el dividendo en acciones contener parte de ese valor llave. También en esta posición, Nissen36, siguiendo un razonamiento de Richard37, desdobla el acto de distribuir dividendo en acciones en: a) La distribución del dividendo en efectivo y b) La obligada y simultánea suscripción e integración de las acciones que se emiten, interpretando

que por ello éstas resultan gananciales. Si bien compartimos la conclusión de que las acciones son gananciales (siempre que correspondan a utilidades generadas por la sociedad durante el matrimonio), insistimos en que el desdoblamiento del acto es forzado.

d) Las que consideran propias a las participaciones provenientes de capitalizaciones de revalúos de bienes del activo, y gananciales a las provenientes de distribución de ganancias y reservas libres. En esta posición, Martínez Ruiz38 se aproxima a nuestra tesis, no obstante, debemos señalar lo

que consideramos dos diferencias terminológicas y, en algunos casos, conceptuales, con respecto a la doctrina contable, en torno a lo que se entiende por revalúo y por dividendo. La doctrina contable hace una distinción entre revalúo y reexpresión del valor de un bien. Así, entiende por revaluar volver a valuar, es decir, asignar un nuevo valor a un bien reconociendo acrecentamientos, valorizaciones o desvalorizaciones provenientes de acontecimientos internos o

externos al ente 39, considerando la diferencia entre el nuevo valor asignado y el valor de origen, como resultado por tenencia, ganancia o pérdida que, actualmente, quedará reflejada en el Estado de Resultados y en el Estado de Evolución del Patrimonio Neto. Por reexpresar el valor de un bien, entiende reconocer el impacto de la inflación sobre la expresión numérica de su valor. Los $.100,00 históricos (iniciales) del costo de un bien se multiplican por el índice inflacionario correspondiente al período de medición (por ej. 1,35)

34 VIDAL TAQUINI, Carlos H. Régimen de bienes en el matrimonio -Obra citada. Pag. 218/219. 35 No se reconocerán la llave autogenerada ni los cambios en el valor de la llave adquirida que fueren causados por el accionar de la administración del ente o por hechos del contexto. - Norma 3.1 Resolución Técnica Nº 18

FACPCE. 36 NISSEN, Ricardo A. La capitalización de utilidades en las sociedades anónimas Ad-Hoc, Bs.As. 1990-Pag. 66. 37 RICHARD, Efraín Hugo

Derechos patrimoniales de accionistas - Lerner, Cba, 1970 Pag. 161. 38 MARTÍNEZ RUIZ, Roberto

Dividendos en acciones y sociedad conyugal LL, 144 871. 39 Resolución Técnica Nº 17 FACPCE - Norma 4.7.-

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llevando su valor reexpresado a $. 135,00. Los $. 35,00 del ajuste no son una ganancia, sino, simplemente, el resultado de la exposición a la inflación, quedando finalmente reflejado en el Patrimonio Neto en el rubro Ajuste de capital . La confusión tiene su origen en la terminología utilizada tanto por las propia Ley de Sociedades, como por las sucesivas leyes40 que fueron introduciendo el reconocimiento del impacto de la inflación sobre la valuación de los bienes y los resultados de las empresas, que denominaban revalúo a lo que, con posterioridad, la Resolución Técnica Nº 6

FACPCE, relativa a las

técnicas del ajuste por inflación de los estados contables, denominó reexpresión . En lo que respecta al concepto de dividendo, la doctrina y jurisprudencia, en general, también denominan así a la distribución de acciones por capitalización de ajustes de capital, o del revalúo de la Ley 19.742, en otros tiempos, lo que resulta contradictorio con la definición que,

esa misma doctrina y jurisprudencia, dan del dividendo como aquella parte de los beneficios de la sociedad que la asamblea resuelve distribuir como utilidades sobre cada acción, conforme a los estatutos y a los resultados del balance de cierre de ejercicio 41. En igual posición, Morrone42 distingue entre las llamadas reservas de utilidad y reservas de capital . Reconoce a las primeras como provenientes de retención de utilidades y adhiere a la posición de Martínez Ruiz, sobre la ganancialidad de las acciones provenientes de su capitalización. Llama reservas de capital a las provenientes de revaluaciones de activos, sin aclarar si se refiere solamente a las surgidas de la reexpresión de los valores o incluye las revalorizaciones que son resultados por tenencia, sosteniendo la postura de que las acciones entregadas por su capitalización deben considerarse propias, aduciendo que el mayor valor de los bienes forma parte del capital de la sociedad, distinguiéndolo del concepto de renta o fruto operativo de la empresa43. Estaremos de acuerdo con estos autores, si por mayor valor de los bienes entienden a la reexpresión de su valor, no lo estaremos, si incluye en ese concepto a las revaluaciones de bienes, por los argumentos ya expresados. No obstante ello, tanto Martínez Ruiz como Morrone, dejan abierta la puerta para la consideración de otras situaciones de distribución o capitalización.

e) Nuestra posición plantea que las participaciones que se entreguen como dividendos de participaciones propias deben ser divididas en propias y gananciales conforme sea la participación del valor original de aquéllas sobre su actual valor, tal como lo expusiéramos en el gráfico de la evolución del valor propio y ganancial de las participaciones societarias. Considerarlas todas gananciales modificaría la relación entre valores propios y gananciales del titular, alterando la sustancia a la que hace referencia Vélez Sarsfield, adjudicando el carácter de ganancial a una porción propia del patrimonio del titular, con el consiguiente perjuicio en el caso de disolución de la sociedad conyugal. También daremos igual tratamiento a todas las capitalizaciones de cuentas del Patrimonio Neto, excepto las provenientes de Ajuste de Capital, como ya lo adelantáramos, y veremos el tratamiento especial que merece la capitalización de Aportes para futuros aumentos de capital. Una de las diferencias importantes entre nuestra interpretación y las anteriores radica en que, si todas las acciones siguen siendo propias, no se requiere el consentimiento del art. 1.277-C.C. para su disposición, en cambio si se asignan acciones gananciales en la proporción correspondiente a los frutos devengados, sí es exigible el asentimiento del otro cónyuge para la enajenación de las gananciales.

40 Ley 19.550: Art. 63-2)-II-b) y Leyes Nº 14.421, 15.272, 17.335 y 19.742. 41 SASOT BETES-SASOT _ Los dividendos Abaco, Bs.As. 1977 Pag.3. 42 MORRONE, Salvador G.

A propósito de los dividendos percibidos por la sociedad conyugal y el carácter de los mismos LL, 146-859. 43 En igual sentido se expide BELLUSCIO, Augusto C. Código Civil... -Obra citada . Pag.146.

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En definitiva, sostenemos que en el caso de que se entreguen participaciones liberadas en pago de los dividendos correspondientes a participaciones propias, para determinar el carácter de propias o gananciales de las participaciones emitidas, deberá considerarse cuál es la porción propia y cuál la ganancial del valor de las participaciones que generaron el dividendo. A la porción de valor propio de las participaciones propias, corresponderá igual porcentaje de participaciones propias y, a la porción de valor ganancial (incremento del valor generado durante el matrimonio) corresponderá igual porcentaje de participaciones gananciales. Veamos el mismo ejemplo A que habíamos planteado anteriormente, pero ahora el dividendo de $. 5.000,00 se distribuye en acciones. Se emiten 5.000 acciones de $. 1,00 valor nominal cada una en pago de dicho dividendo. Para mantener inalterado el valor original de las acciones propias (equivalente al 40% de su valor), de las 5.000 acciones emitidas: 1.700 acciones deben ser consideradas propias44 y 3.300 acciones deben ser consideradas gananciales. El titular de las acciones poseerá ahora: 1) 2.200 acciones propias cuyo valor es de $. 9,090945 después de la distribución del dividendo en acciones, por un total de $.20.000,00 y 2) 3.300 acciones gananciales, cuyo valor es de $. 9,0909 cada una, lo que hace un total de $. 30.000,00. En el caso B se distribuirían como dividendo 32.000 acciones de $1,00 VN cada una, de las cuáles: 12.500 acciones deben ser consideradas propias y 19.500 serán acciones gananciales. El titular de las acciones poseerá ahora: 1) 13.000 acciones propias cuyo valor después de la distribución del dividendo es de $. 1,53846, lo que hace un total de $.20.000,00 y 2) 19.500 acciones gananciales de $. 1,538, lo que hace un total de $.30.000,00. De esta manera se respeta el carácter propio del valor patrimonial de las acciones propias, y se mantiene la relación anterior a la distribución entre los conceptos propios y gananciales. Debe comprenderse, en todos estos casos, que el valor del patrimonio del titular de las participaciones no varía con motivo del cobro del dividendo, ya sea en efectivo o en participaciones, pues el resultado generado por ellas ya está incorporado en su valor, solamente debemos establecer qué parte es propia y qué parte es ganancial.

Conclusión

Consideramos participaciones societarias propias, las asignadas como dividendos de participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido propio de dichas participaciones originales. Serán consideradas participaciones societarias gananciales, las asignadas como dividendos de participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido ganancial (frutos devengados) de dichas participaciones originales.

Recogiendo la posta de Martínez Ruiz y Morrone, avanzaremos en el sentido indicado anteriormente, analizando la posible distribución o capitalización de otras cuentas del Patrimonio Neto o del Pasivo societario.

4.2 - Rubros de distribución condicionada

44 Las 1.700 acciones se obtienen de la siguiente forma: El 40% del total de acciones en circulación es : 5.500 x 40 : 100 = 2.200 acciones que deben ser propias. Como el titular posee 500 acciones propias, debemos adjudicarle 1.700 acciones propias más, para alcanzar las 2.200. El resto de las acciones emitidas, o sea 3.300 acciones deben ser consideradas como gananciales. 45 Este nuevo valor surge, si aplicamos el método del valor patrimonial proporcional, de dividir el Patrimonio Neto de $. 50.000,00 por la nueva cantidad de acciones emitidas en circulación: 5.500. 46 50.000,00 : 32.500 = $. 1,538, usando el método del VPP.

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Cuando la distribución afecta las cuentas Capital , Ajuste de Capital y Prima de Emisión , estamos en presencia de actos que otorgan a los acreedores derecho a oposición, por afectar cuentas del Patrimonio Neto que se consideran de retención de iguales proporciones del activo, como garantía suplementaria de las obligaciones de la sociedad. Se trata de los casos de reducción del capital y de distribución de la prima de emisión, en los que la normativa societaria obliga a efectuar las publicaciones previstas en el art. 83-inc.3º-L.S. y a esperar quince días para la oposición de los acreedores y veinte días adicionales para que aquéllos que no hayan sido debidamente desinteresados o garantizados, traben embargo judicial sobre los bienes de la sociedad47. En el caso de reducción del capital, la sociedad emisora adquiere determinadas participaciones y las cancela, previo acuerdo social de reducción del capital. Para el caso que nos ocupa, si las participaciones rescatadas son propias, debemos determinar qué proporción del precio asignado implica pago de su valor original48 (sustancia inalterable), monto que revestirá el carácter de propio; debiendo considerarse el resto del precio pagado como ganancial, por representar el acrecentamiento del valor de las participaciones propias (fruto) producido durante el matrimonio49. En lo que respecta a la distribución de la Prima de Emisión en efectivo, debe asimilarse a la distribución de dividendos, con la exigencia de la previa publicidad y posibilidad de oposición de los acreedores, conforme lo establecido en el art. 202-L.S. Fundamos nuestra posición en que, independientemente de su naturaleza jurídica50, lo cierto es que la prima constituye un monto percibido por la sociedad sin una contrapartida, que incrementa su patrimonio neto y, consecuentemente, el valor de las participaciones que conforman el capital y que, además, puede ser distribuida a los socios (de hecho se la describe como una compensación a los socios antiguos). Tratándose de participaciones propias, el monto adjudicado por distribución de la prima de emisión, debe considerarse ganancial en tanto el valor de las participaciones no descienda, por efecto de la distribución, más allá del valor original. Si ello ocurriera, deberán considerarse como fondos propios los equivalentes a la reducción del valor por debajo del valor de origen. También en este caso, la distribución de la prima de emisión, genera una reducción del valor de las participaciones, siendo válido el ejemplo numérico que dimos para la distribución de dividendos en efectivo. El titular poseerá ahora la misma cantidad de participaciones que valen menos que su valor original, pero compensará esa diferencia con la parte de los fondos percibidos que debe considerarse como propios, el resto del monto recibido por distribución de la prima de emisión será ganancial.

Conclusión

47 En el caso de reducción del capital, la publicación puede obviarse si se afectan para el pago de las acciones cuentas de libre distribución . Art. 204-L.S.- Ver nuestro análisis en FOURCADE, Antonio Daniel

Sociedades

Parte Especial Obra citada Pags. 154 a 159.- 48 Se entiende por valor original el valor neto de realización, si existiera o, en su defecto, el valor patrimonial proporcional de las acciones propias, calculado a la fecha del matrimonio o a la fecha de su adquisición por herencia legado o donación, o el precio pagado por ellas, si se adquirieron durante el matrimonio con fondos propios. 49 Es de aplicación todo lo expresado con respecto al carácter de propio y ganancial de los fondos recibidos por el titular de las participaciones propias rescatadas, en los siguientes casos: 1) Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 153 y 220-inc.2 y 3-L.S.; 2) Por amortización de acciones conforme al art. 223- L.S.; o 3) Por el ejercicio del derecho de receso (arts.160 y 245-L.S.). No interesa si la sociedad cancela esas participaciones o las deja en cartera y las vuelve a colocar posteriormente. 50 Se discute si es utilidad, capital, reserva patrimonial u otros conceptos.

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En el caso de rescate de participaciones propias, ya sea: 1) Por aplicación de lo dispuesto en los arts. 153 y 220-inc.2 y 3-L.S.; 2) Por amortización de acciones conforme al art. 223- L.S.; o 3) Por el ejercicio del derecho de receso (arts.160 y 245-L.S.), la proporción del precio que corresponde al pago su valor original (sustancia inalterable), revestirá el carácter de propio; el resto del precio pagado debe considerarse ganancial, por representar el acrecentamiento del valor de las participaciones propias (fruto) producido durante el matrimonio. Cuando se distribuya la prima de emisión en efectivo o en especie (art.202-L.S.), tratándose de participaciones propias, el monto adjudicado, debe considerarse ganancial en tanto el valor de las participaciones no descienda, por efecto de la distribución, más allá del valor original. Si ello ocurriera, deberán considerarse como fondos propios los equivalentes a la reducción del valor por debajo del valor de origen.

5 - Aumentos de capital del ente emisor

Veamos ahora las distintas formas que pueden asumir los aumentos de capital de la sociedad emisora. Ellos pueden ser: a) Genuinos, que implican incrementos de patrimonio neto por aportes en efectivo o en especie (aumento de activo) o por capitalización de pasivos de la sociedad (disminución de pasivo); o b) Por capitalizaciones de cuentas del patrimonio neto, que implican el pase a la cuenta Capital de montos asentados en otras cuentas del Patrimonio Neto como: Ajuste de Capital, Revaluaciones Técnicas, Primas de Emisión, Aportes para futuros aumentos de capital, Ganancias reservadas y Resultados no asignados. En ambos tipos de aumentos se emiten acciones, cuotas o partes de interés, a valor nominal, pero reciben un tratamiento diferente en cada caso. Nuevamente enfocaremos el tema refiriéndolo a la tenencia de participaciones societarias que revisten el carácter de propias.

5.1 - Aumentos de capital genuinos

En los aumentos genuinos, cuando se ejerce el derecho de preferencia (arts. 160 y 194-L.S.), si el socio aporta efectivo o bienes que revisten el carácter de propios, las participaciones suscriptas serán propias, si el aporte es con fondos o bienes gananciales, las participaciones a recibir serán gananciales. Vidal Taquini acepta esta interpretación pero sostienen que, tratándose de un derecho (el de preferencia) emergente de participaciones propias, daría lugar a una recompensa que se deberá al cónyuge titular del derecho de preferencia por el valor de bolsa en el momento de la liquidación (de la sociedad conyugal) 51. Belluscio52 se expide en términos parecidos; sostiene que si el precio de cotización de las acciones, adquiridas por el ejercicio del derecho de preferencia emergente de acciones propias, es superior al que se pagó por ellas, por dicha diferencia se genera un derecho de recompensa al titular, porque la sociedad conyugal se ha beneficiado a expensas del capital propio de un cónyuge. No distingue el autor si las acciones se abonaron con fondos propios o gananciales, lo que podría alterar su análisis. Más adelante nos expediremos sobre la presunta valorización del derecho de preferencia. Lo que es importante resaltar en las opiniones de los dos autores anteriores, es que implícitamente admiten los resultados emergentes de la utilización del valor patrimonial y del valor neto de realización de las acciones. En sentido similar, Roca53 sostiene, citando a Pic, Ripert y Brunetti, que la circunstancia de haber utilizado el titular de acciones antiguas fondos de la comunidad (conyugal) para suscribir

51 VIDAL TAQUINI, Carlos H. Obra citada Pag. 219., que cita a Guaglianone y Borda. 52 BELLUSCIO, Augusto César- Manual de Derecho de Familia - Tomo 2 Astrea, Bs. As.,2002- Pag. 202/203. 53 ROCA, Eduardo A.

- Carácter propio o ganancial de las acciones ..- Artículo citado.

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otras, no basta para otorgar carácter ganancial a las nuevas. El privilegio de suscripción es un derecho que se concede exclusivamente al titular de acciones antiguas; es una ventaja anexa a la posesión regular del título , dirigida a proteger la integridad de su participación en la sociedad desde que, con el ejercicio de la opción, los accionistas recuperan con las nuevas acciones aquello que pierden sobre las viejas por efecto de la nueva emisión . Por ello, entiende este autor que la preferencia en la suscripción es un derecho sustancialmente anexo a la acción antigua y las ventajas y desventajas que puedan sobrevenir por la adquisición de las nuevas acciones, corresponden exclusivamente al cónyuge titular de las acciones anteriores. Como indicáramos anteriormente, supone que existe un aumento en la cosa aportada pero reconoce que se abrirá un crédito, a favor de la comunidad matrimonial, contra el cónyuge propietario de las nuevas acciones y por el monto invertido en ellas. En el segundo de los artículos citados54agrega otro argumento que es el de que los titulares de acciones propias, al ejercer su derecho de preferencia, con los nuevos títulos mantienen la proporción del capital que tenían antes sobre el valor patrimonial de [la] acción y a su derecho de control sobre la sociedad emisora . Este razonamiento es discutible pues, el hecho de que el titular reciba acciones gananciales y no propias, no altera la proporción de su participación en el capital, ni el valor patrimonial ni el derecho de control que, eventualmente, tuviera sobre la sociedad emisora, pues las acciones gananciales siguen siendo un bien de administración reservada a dicho cónyuge, y en virtud de ello, ejerce plenamente todos los derechos emergentes de ellas. A continuación, sostiene que la asamblea pudo haber utilizado con el mismo propósito el sistema de emitir los nuevos títulos con prima, que hubiera mantenido o aumentado el valor de las acciones sin variar su calificación ni generar derecho a recompensa porque no hubo desembolso de dinero común . Nosotros entendemos que si se trata de un aumento de capital genuino, que el titular de las acciones debe integrar en efectivo o en especie, la emisión con prima no altera el hecho de que el suscriptor debe desembolsar dinero o ceder bienes, que pueden ser gananciales o propios. Si los fondos o bienes utilizados son gananciales, las acciones recibidas serán gananciales, que será una cantidad mayor o menor de acciones, según el monto de la prima abonado. Recordemos que la prima de emisión tiene por finalidad proteger la participación de los socios antiguos frente a los nuevos que se incorporen, o cuando no se respeta la proporción de las tenencias, como puede ser el caso de una aumento realizado conforme al art. 197 de la Ley 19.550, en el que se suspende o limita el ejercicio del derecho de preferencia para favorecer a un tercero o a alguno de los socios en particular. Por todo lo expuesto, no compartimos esta posición, porque entendemos que el derecho de preferencia y de acrecer es uno de los tantos derechos que las participaciones conceden a su titular, como el derecho al dividendo, a votar, a receder, etc. y su ejercicio no está vinculado al carácter de propio o ganancial de las mismas. Si el titular pretende mantener su participación porcentual en el capital de la sociedad, deberá integrar las respectivas participaciones suscriptas. Si lo hace con fondos propios ellas serán propias, si lo hace con fondos gananciales las participaciones suscriptas serán gananciales. Si el titular de las acciones propias no ejerciera el derecho de preferencia solamente perdería parte de su posición política, pero básicamente no se afectaría el valor de su patrimonio. Tendría ahora un porcentaje menor del capital pero, como el patrimonio de la sociedad emisora ha aumentado con motivo del aporte efectuado por los que suscribieron el incremento de capital, su participación vale en conjunto lo mismo. De igual modo, su derecho a las futuras utilidades básicamente no se alteraría, pues podemos suponer que si bien su porcentaje será menor, las utilidades generadas serán mayores con motivo de la inversión realizada por los otros socios o terceros. No parece lógico ni equitativo que, si utiliza fondos gananciales para adquirir las nuevas participaciones, pueda luego reclamar una compensación al tiempo de la disolución de la sociedad

54 ROCA, Eduardo A.- Carácter propio o ganancial de las utilidades o aumento de las participaciones .. - Artículo citado

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conyugal. No estamos en presencia de supuestos que así lo autorizan; en efecto, no se trata ni de una mejora en un bien propio con fondos gananciales que se incorpora al valor del bien, circunstancia en la que nacería el derecho a una recompensa a favor de la sociedad conyugal; ni de la situación prevista en el inc. 2º del art. 1.275-C.C. que se refiere a los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cada cónyuge, que serían cargas de la sociedad conyugal. En todo caso, podría asimilarse a una mejora que es separable sin deterioro de la cosa, que debe considerarse ganancial, si fue solventada con fondos gananciales55. Si en el aumento de capital se dan participaciones en pago de obligaciones preexistentes de las que es titular un cónyuge, la regla será la misma: si la acreencia es propia las participaciones serán propias, si es ganancial, ellas serán gananciales.

5.2 - Capitalización de cuentas del Patrimonio Neto

En el caso de que se trate de participaciones societarias propias, debemos tener presente lo siguiente:

a) En la capitalización de la cuenta Ajuste de capital , las participaciones nuevas que se emitan se deben considerar propias, pues simplemente reflejan la reexpresión del valor histórico de la participación societaria original (es la misma substancia según la nota de Vélez Sarsfield citada).56

b) En la capitalización de Prima de Emisión , son aplicables los mismos fundamentos esgrimidos para el caso de la distribución del dividendo en participaciones, en consecuencia, una cantidad de las participaciones recibidas serán propias, para mantener el valor patrimonial de las propias, y el resto serán gananciales.

c) En la capitalización de Revaluaciones Técnicas , tratándose de un resultado por tenencia , que forma parte de los resultados de la sociedad emisora, debe recibir el mismo tratamiento anterior. Tanto la Prima de Emisión como los Revalúos Técnicos, representan incrementos del Patrimonio Neto de la sociedad emisora, que se reflejan en el valor asignado a las participaciones.

d) En la capitalización de Aportes para futuros aumentos de capital realizados por el titular de participaciones propias, deberá distinguirse: 1) Si han sido efectuados con fondos propios, lo que deberá constar en el respectivo instrumento, las participaciones nuevas que reciba deben considerarse propias, y 2) Si los fondos aportados son gananciales, las nuevas participaciones que reciba deberán considerarse gananciales .

e) En la capitalización de Ganancias reservadas , es decir, la desafectación de reservas para su distribución en participaciones, el procedimiento se asimila a la distribución de dividendo en participaciones, y debe recibir idéntico tratamiento.

En este punto, nuevamente disentimos con Eduardo Roca, quien manifiesta en el segundo de los artículos citados57 La comunidad [suponemos que refiriéndose a la sociedad conyugal] no tiene vocación a los beneficios realizados por la sociedad porque no tienen esencia de frutos. Sólo la

55 Conf. FASSI-BOSSERT, Sociedad conyugal,1977,t.I,pag.309,Nº 72. 56 Conf. VIDAL TAQUINI, Carlos H.

Obra citada- Pag. 219.- MARTÍNEZ RUIZ, Roberto Dividendos en acciones y sociedad conyugal -LL, 144-871.- MORRONE, Salvador G. A propósito de los dividendos percibidos por la sociedad conyugal y el carácter de los mismos - LL, 145-859. 57 ROCA, Eduardo A.- Carácter propio o ganancial de las utilidades o aumento de las participaciones .. - Artículo citado

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voluntad de los asociados puede hacer de ellos dividendo. Las reservas no son frutos transformados en capital, son parte del capital y las acciones provenientes de la capitalización; nunca han tenido el estado de dividendos y el esposo los recibe a título de propios. . Conforme sus propias manifestaciones, el autor ha mantenido esta postura durante cincuenta años, que es el lapso que media entre los dos artículos citados, manteniendo a rajatabla el res crecit domino y descalificando las posiciones contrarias sin refutar los argumentos que ellas esgrimen. Ya hemos fundado nuestra posición adecuadamente con relación al carácter de fruto del incremento del valor de las participaciones, y de la aplicación de lo percibido y devengado, con relación al dividendo. Es incorrecto sostener que el socio no tiene vocación a los beneficios de la sociedad emisora, cuando ese es uno de los atributos del estado de socio y la razón por la cuál se los incorpora en la determinación del valor de las participaciones. De igual modo, las reservas no son parte del capital, como sostiene el autor, la propia L.S., en su artículo 64, exige mantener expuesto por separado todos los afluentes del Patrimonio Neto, porque reconocen orígenes diferentes, como ya lo hemos desarrollado. La preocupación de la L.S. manifestada en sus arts. 66 y 70, con relación a la obligación de explicar clara y circunstanciadamente la retención de ganancias y la exigencia de un régimen de mayorías agravadas para la creación de reservas, son una prueba concreta del derecho esencial del socio a la participación en las ganancias. De hecho, en el rescate y amortización de acciones, o en el ejercicio del derecho de receso o retiro voluntario del socio, y, finalmente en la liquidación de la sociedad, el socio tiene derecho a la percepción de las ganancias, además del valor actual de su capital. Finalmente el autor comentado sostiene que el que la reserva se distribuya como acción liberada no cambia su origen, la ley comercial es bien clara y en la nota al pie cita el art. 189-L.S. que obliga a respetar la proporción de la participación de cada accionista en las capitalizaciones de cuentas del Patrimonio Neto. Nuevamente la referencia a la normativa societaria es inadecuada, pues como ya lo hemos demostrado anteriormente, el carácter de ganancial o propio de las acciones que se emitan, no altera la posición del socio titular en el capital de la sociedad, sino la composición y categoría de los bienes de la sociedad conyugal.

f) En la capitalización de Resultados no asignados , que ya fue desarrollada cuando analizamos los dividendos pagados con participaciones societarias58, al igual que en los casos de la Prima de Emisión, Revalúos Técnicos y Ganancias reservadas, una parte de las nuevas participaciones recibidas debe considerarse propia, para mantener el valor patrimonial de las participaciones propias y el resto debe considerarse ganancial, pues refleja el acrecentamiento del patrimonio societario que, como hemos sostenido anteriormente, debe considerarse fruto de las participaciones propias y, por lo tanto, reviste el carácter de ganancial.

Conclusión

Entendemos que deben ser consideradas participaciones societarias propias: a) Las recibidas por suscripción de aumentos de capital genuinos integrados con fondos

propios o por capitalización de acreencias propias. b) Las asignadas por capitalización de Ajustes de capital. c) Las asignadas por capitalización de la Prima de Emisión o Revaluaciones Técnicas,

correspondientes a participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido propio de dichas participaciones originales.

d) Las recibidas por capitalización de Aportes para futuros aumentos de capital realizados con fondos propios del titular de acciones participaciones propias.

Deben ser consideradas participaciones societarias gananciales:

58 Ver supra Apartado 4.1.2

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a) Las recibidas por suscripción de aumentos de capital genuinos integrados con fondos gananciales o por capitalización de acreencias gananciales.

b) Las asignadas por capitalización de la Prima de Emisión o Revaluaciones Técnicas, correspondientes a participaciones propias, que se correspondan con la proporción de contenido ganancial (frutos devengados) de dichas participaciones originales.

c) Las recibidas por capitalización de Aportes para futuros aumentos de capital realizados por el titular de participaciones propias, si los fondos aportados son gananciales.

6 - Enajenación de participaciones propias

La enajenación de participaciones societarias propias no requiere el consentimiento del otro cónyuge. No obstante, si existe una ganancia originada en dicha transacción, ésta debe considerarse como ganancial de administración reservada al cónyuge titular. Para determinar dicho resultado, debemos oponer el valor original (al comienzo del matrimonio o a la fecha de su adquisición) de la participación propia, reexpresado a moneda de la fecha de la enajenación, con el precio de venta obtenido, si éste es superior, estaremos en presencia de una ganancia que, como se ha dicho, debe considerarse ganancial por corresponder a resultados (frutos) devengados durante el matrimonio. Si la diferencia es negativa estaremos en presencia de una pérdida por la venta de las acciones que, en principio, deberá soportar el titular de las mismas, pues el art. 1.272-C.C. sólo considera gananciales a los frutos y no a las pérdidas producidas por los bienes propios.59

Veamos un ejemplo: un cónyuge posee acciones propias cuyo valor original era de $. 1.000,00, que reexpresado a moneda de la fecha de la venta, asciende a $. 2.500,00. Dichas acciones se venden a $. 4.000,00, obteniendo una ganancia en términos reales de $. 1.500,00, que resulta de oponer el precio obtenido: $. 4.000,00, al valor de origen reexpresado: $. 2.500,00. En consecuencia, de los $. 4.000,00 obtenidos: $. 2.500,00 deben considerarse fondos propios y $. 1.500,00 fondos gananciales de administración reservada al titular. Este razonamiento es aplicable a los casos ya vistos de rescate de participaciones: voluntario, por amortización o por receso, para cancelarlas o para dejarlas en cartera.

Conclusión

La ganancia obtenida por la venta de participaciones propias durante el matrimonio, debe considerarse ganancial.

7 - Colofón

Como hemos visto, el Código Civil ha instaurado un régimen de comunidad de gananciales o

adquiridos y comunidad de muebles60, sistema complejo que intenta preservar una relativa autonomía patrimonial de los cónyuges, distinguiendo los llamados bienes propios de los gananciales, pero introduciendo un criterio que altera dicha categorización, al considerar como gananciales a los frutos de los bienes propios. El régimen patrimonial-matrimonial legislado en nuestro país es, en realidad un sistema mixto o de participación que se enanca sobre el sistema de separación de bienes y el de comunidad61.

59 En rigor de verdad, sería justo que, si se produjera una pérdida real en la venta de participaciones propias, ello diera a su titular derecho a un crédito compensatorio contra los bienes comunitarios, equivalente al 50% de esa pérdida. 60 Conf. VIDAL TAQUINI, Carlos H. Obra citada Pag.190.- 61 Conf. VIDAL TAQUINI, Carlos H. Obra citada Pag. 21. El régimen de separación de bienes, permite que cada cónyuge conserve la propiedad de sus bienes y de los que

adquiera durante el matrimonio, con facultades plenas de administración y disposición, lo mismo que percibir sus rentas.

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Nuestro régimen de la sociedad conyugal , no reconoce la existencia de una persona jurídica distinta de la de los cónyuges y, por ende, la existencia de un patrimonio conyugal único; presenta el carácter de imperativo, pues no puede ser cambiado por los cónyuges; no impone ni favorece la implementación de un adecuado sistema preventivo y concomitante de control durante su vigencia; y, finalmente, el control es posterior y ya en el proceso de disolución de la sociedad conyugal, en los que muchas veces se actúa sobre hechos consumados e irreversibles. En efecto, no existen exigencias de administración y control que permitan una clara determinación (inicial, durante el matrimonio y a la disolución de la sociedad conyugal) de la existencia y valuación, tanto de los bienes como de sus frutos. Así, no se exige la individualización y valuación obligatoria de los bienes propios que se llevan al matrimonio62; no existen normas de registración para las distintas operaciones que se pueden efectuar con los bienes afectados a la sociedad conyugal; no se disponen mecanismos de rendición de cuentas y control para los actos de administración y disposición de las distintas categorías de bienes conyugales, salvo el asentimiento conyugal establecido en el art. 1.277 del C.C. que presenta serias limitaciones; no existe la posibilidad concreta de obligar a la determinación del valor de los frutos de los bienes propios como gananciales, tanto durante su administración como en los casos de su disposición durante el matrimonio; de igual modo aparece restringida, durante la vida conyugal, la posibilidad de tomar medidas precautorias o cautelares en protección de los bienes conyugales. Podrá decirse que un sistema preventivo de control puede resultar incompatible con la confianza que debe inspirar el amor conyugal, alterar la convivencia armónica de la pareja y otros argumentos igualmente atendibles, pero lo cierto es que estamos en presencia de un régimen que, por falta de controles y medidas preventivas, ha permitido muchos abusos y perjuicios, especialmente sobre el cónyuge que se encuentre en posición más desprotegida, ya sea por exceso de confianza en el otro o por falta de participación, capacitación o información sobre el manejo de los bienes conyugales. En lo que respecta a las participaciones societarias, aparecen con más nitidez las debilidades del sistema de administración y disposición de los bienes conyugales. Basta trasladar la casuística que hemos analizado en este trabajo, a la participación propia de uno de los cónyuges en una empresa unipersonal o en una sociedad de hecho, a la que se hagan aportes con fondos gananciales, o que produzca importantes incrementos patrimoniales durante el matrimonio, o se efectúen retiros de utilidades, o se las regularice adoptando uno de los tipos societarios regulares, etc. Todos estos actos pueden provocar el surgimiento de derechos de recompensa, o atribución de participaciones societarias o generación de fondos, que sean en parte gananciales y en parte propios, etc. todas situaciones que, si no son evaluadas, registradas, informadas y controladas correcta y oportunamente, pueden dar lugar a perjuicios irreversibles, pues a la hora de la disolución de la sociedad conyugal, las medidas cautelares o protectivas pueden resultar tardías o inoperantes. El carácter interdisciplinario de nuestro enfoque ha procurado enriquecer la visión jurídica con la necesaria percepción de la problemática desde las ciencias económicas, con especial referencia a la doctrina y a las normas técnicas contables, las que constituyen las principales fuentes para la determinación del valor, tanto de las participaciones de capital como de sus resultados. Pero toda propuesta será insuficiente, si no se incorporan al sistema, mecanismos preventivos que permitan la administración, registración y control de las operaciones con los bienes, por parte de ambos cónyuges, que procure evitar el accionar negligente o fraudulento de alguno de ellos. Si estos derechos y obligaciones integraran el estatuto del matrimonio y fueran informados adecuada y oportunamente, su exigencia y aplicación no deberían afectar la armonía conyugal.

El de comunidad, dispone que ambos cónyuges compartan la responsabilidad, integrándose con una sola clase de bienes sobre la que ambos coparticipan y que se repartirán al final del matrimonio. 62 El art. 1.217 del Código Civil permite que los cónyuges individualicen los bienes que llevan al matrimonio. Se trata de una especie de preconstitución de prueba de la existencia y del carácter propio de esos bienes, mediante un inventario y valuación de ellos, que no reviste el carácter de obligatoria.

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Córdoba, abril de 2006.-