ANTE LARENOVACIÓNDEL "PACTODE TOLEDO"

PROBLEMASORGANIZATIVOS,

y DE GESTION DELA SEGURIDAD

SOCIALCA5TELLON

19 Y 20 de octubrede 2000

SIASA CONGRESOSPaseo de la habana, 134

28036 MadridTel.: 91 457 48 91Fax: 91 458 10 88

C. electrónico: siasa@retemail .es

LOS re tos de l fu turodel Si stema d e Segu­ri dad Social espa ño lincluyen, e ntre o trascuestiones de suma im­

portancia , las dive rsas opcio­nes orga nizativas y de gestió nqu e, en los a lbo res de l sig loXXI, se plantea n a cua lquierorganización co n vocación deeficac ia y de serv icio.

La Asociac ión Profesion al delCue rpo Superior de Técnicosde la Admini stración de la Se­guridad Soci al no pu ede per­manever ajena este cercanofuturo.

AVANCE DE PROGRAMA

PONENCIA I

ESPECIALIDAD FUNCIONAL Y AUTONOMíA GESTORA.Las se rvidumbres de la a uto nomía gestora.

PONENCIA 11

PLURALIDAD ORGÁNICA E INTEGRACiÓN DE FUNCIONES.Los límites de la eficiencia gesto ra.

PONENCIA 111

UNIDAD DE GESTiÓN y EXCEPCiÓN EN LA COLABORACiÓNPRIVADA.Su dirección y control por la Administración General del Estado no es­pecializada.

PONENCIA IV

ORGANIZACiÓN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS SOCIALES y DE LASEGURIDAD SOCIAL.Su gestión en el Esta do autonómico.

PONENCIA V

ANTE LA RENOVACiÓN DEL "PACTO DE TOLEDO".Problemas orga nizativos y de ge stión de la Seg uridad Social.

CONFERENCIA DE CLAUSURA

EL ESTATUTO JURíDICO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LASEGURIDAD SOCIAL.Especialidades y tendencias de ordena ción futu ras.

Castellón de la Plana va a serescen ario de las Primeras Jor­nadas Téc nicas de Segur idadSocial. TASS Asociación Profesional del Cuerpo

SuperiordeTécnicos de laAdm inistraciónde la Seguridad Social

n el acto de presentaciónpública de "Foro de Se­gur idad Social", cele­brado el día 25 de Abrilpasado en la sede del Ins­tituto Nacional de Segu­ridad Social, todos losoradores coincidieron en

recomendar constancia para el propósito dehacer de la Revista una aportación singular-"personalizada" en los técnicos de la Ad­mini stración gestora- al aná lisis de lascuestiones más trascendentes y más actua ­les de cuantas se enmarcan en el debateque, acerca de la política de protección so­cial, mantiene abierto la sociedad españoladesde hace ya varios años. Se trataría , enconsecuencia, de oxigenar ese debate que,como ha denunciado la doctrina especiali­zada (DE LA TORRE) , se viene desarro ­llando entre "múltiples cautelas y reservas"(es decir, ocultando mucha s vece s losasuntos de mayor calado político-técnico) ,y con graves limitaciones "de contenido einterlocutores". Según el prof. DE LA VI­LLA, miembro calificado del Consejo Edi­torial, la firmeza en ese propósito editorialde actualidad y solidez temáticas podríaconfirmar a "Foro" como el "empeño más

ambicioso, muy por encima de otras publi­cac iones semejantes", en el tratamientocientífico y técnico de las cuestiones de suespecialidad.

La Revista debía vincularse, no sólocon su impo rtancia , sino tambiéncon su respectiva actualidad ; sus

tres secciones -de análisis, de debate y deinformación- deberían acertar en la selec­ción de aquellos asuntos que se manifies­ten como más apremiantes para el debatesocial en cada momento.

Con fidelidad a tales compromisos,este segundo número de "Foro"acomete el estudio de las dos cues­

tiones más comprometidas en estas fechas;a saber: la situación y condiciones de pro­tección social de los inmigrantes, y las con­diciones, extensión y modalidades de la ju­bilac ión antic ipada. La primera,repentinamente planteada por los últimos ygraves acontecimiento s producidos ennuestras fronteras. La segunda, de antiguapresencia en la literatura y los diálogos re­formistas , reabierta y seleccionada por losinterlocutores del "Pacto de Toledo" y desu actualización. •

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OO'ªOO'ª DE SEGURIDAD SOC IAL

OCTUBRE 2000Edita:

ASOCIAC iÓN PROFESIONAL DELCUERPO SUPERIOR DE

TÉCNICOS DE LAADM INISTRACiÓN DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Apartado de Correos n° 404828080 MADR ID.

ANALlslsLAJUBILACIÓN ESPECIAL ALOS SESENTA y CUATRO

AÑOS UNA FIGURA CON­FUNDIDA y DESCONOCIDAAránzazuRoldán Martinez

Director:BERNARDO GONZALO GONZÁLEZ

Director adjunto:MARIO GÓMEZ-ALLER IGLESIAS

Sección de Análisis:Juan José Sanjuán Martín

Sección de Debate:Carlos Manuel Abad Ruiz

Sección de Actualidad Jurídica:Alberto Sendin Blázquez

LAjUBILAClÓN UNQUEBRADERO DE CABEZAPERMANENTEJuanJosé Fernández Domínguez

EL RÉGIMEN JURíDICO DELPERSONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL EN LA ENCRUCUADADE UN CNvlBIO ESTRUCTURALGENÉRICOAlberto Palomar

Sección de Información yGabinete Técnico:

José-Eduardo Pérez MadridDEBATE

4Administración:

Carlos Garau Leller

Colaboran:Concepción Hernández Carazo y

Rosario Cabezuelo Jiménez

CONSEJO EDITORIALBerna rdo Gonzalo González

(Presidente),Luis Enrique de la Villa Gil,

Aurel io Desdentado Bonete,José Vida Soria ,

Juan Pablo Nieto Mengotti,Albe rto Sendin Blázquez ,Juan José Sanjuán Marin,

Fernando de Benilo Anguila,María Llanos de Luna Tabarra,

Mario Górnez-Aller Iglesias(Secretario)

Imprime:Artegraf, índustrias Gráficas, S. A.

Depósito Legal:M.12.287-2000

Estapubtcación no se hace necesa-riamentesolidaria con las opinionesexpresadas en las colaboraciones fir-madas.

Prohibido reproducir loscontenidos deesta revista ano ser que se citen lasfuentes o se pida permiso expreso delos responsables de la publicación.

CÁRITAS y LA INMIGRACIÓNJosé Sánchez Faba

LA SITUACIÓN DE LO SEXTRANJEROS ANTE ELSISTEMA DE PROTECCIÓNSOCIAL ESPAÑOLCarlas García de Cortázary Nebreda

• DOCUMENTOS

• ACTUA liDAD LEGISLATIVAy JURISPRUDEN CI AL

• INTE RN ACI O N AL

• IN STITUCI O N A L

• AGENDA

[!]~I!I~ DE SEGURIDAD SOCIA L

,

LAJUBILACION ESPECIAL A LOS-

SESENTA y CUATRO ANOS:

UNA FIGURACONFUNDIDA yDESCONOCIDA

Aránzazu ROLDÁN MARTíNEZProfesorade Derecho del Trabajodel Centro Universitario ViJlanueva

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO.- II.NORMATIVA REGULADORA DE LAJUBILACIÓN ESPECIAL A LOS 64 AÑOS:LA PROBLEMÁTICA VIGENCIA DEL RD 1194/1985.- II!.JUSTIFICACIÓN DE LA JUBILACiÓN ESPECIAL A LOS 64AÑOS: EL FOMENTO DEL EMPLEO: 3.1.IDEAS PREVIAS: JUBILACIÓN y pOLíTICA DE EMPLEO.- 3.2.LA CRE­ACiÓN-REPARTO DE EMPLEO A TRAVÉS DE LA JUBILACiÓN ESPECIAL.- IV.DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES:4.1 .DISTINCIÓN DE OTRAS MEDIDAS DE JUBILACiÓN ANTICIPADA: A ANTICIPACiÓN DE LA EDAD MíNIMAORDINARIA DE JUBILACIÓN EN FUNCiÓN DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA- B.ANTICIPACIÓN DE LA EDADMíNIMA ORDINARIA DE JUBILACIÓN EX DISPOSICiÓN TRANSITORIA TERCERA 1.2' TRLGSS.-C.JUBILACIÓNPARCIAL A PARTIR DE LOS 60 AÑOS.- 4.2.DISTINCIÓN DE OTRAS FORMAS DE JUBILACiÓN UTILIZADASCOMO MEDIDAS DE CREACiÓN DE EMPLEO: LA JUBILACiÓN FORZOSA- V.RÉGIMEN JURíDICO DE LA JUBI­LACiÓN ESPECIAL: 5.1 .CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR EN LA PERSONA DEL TRABAJADOR QUESOLICITA LA JUBILACiÓN: A. TRABAJADORES POR CUENTA AJENA.- B.EDAD DEL TRABAJADOR QUE SE JU­BILA.- C.EL CARÁCTER A TIEMPO COMPLETO, A TIEMPO PARCIAL O AMBOS, DEL TRABAJADOR QUE SE JU­BILA.- 5.2.EL TíTULO JURíDICO DEL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA: EL CORRELA­TIVO DEBER DEL EMPRESARIO DE SUSTITUIR ALJUBILADO, ASUMIDO EN CONVENIO O ACUERDO CON LOSTRABAJADORES.- 5.3 .EL HECHO CAUSANTE: EL CESE EFECTIVO EN EL TRABAJO y LA SIMULTANEA CON­TRATACiÓN DE UN SUSTITUTO.- 5.4. MEDIDAS LABORALES: ATIPO DE CONTRATO QUE PUEDE CELEBRAR LAEMPRESA CON EL SUSTITUTO.- B.CONSECUENCIAS JURíDICAS DEL CESE ANTICIPADO DEL SUSTITUTO.- C.LACONDICION DE «NUEVO" TRABAJADOR «DESEMPLEADO» DEL SUSTITUTO.- 55.S0LlCITUD y DEVENGO DELA PENSIÓN.- 5.6. CÁLCULO DE LA PENSIÓN.- VI.EFECTOS SOBRE EL DERECHO A LA JUBILACIÓN ESPECIALDE LAS IRREGULARIDADES COMETIDAS POR EL EMPRESARIO.- VII.CONCLUSIONES

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

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-

ANÁLISIS

l. Planteamiento

En España, tal como señala el art.161.1 .a) de la LeyGeneral de la Seguridad Social', la edad mínima de ju­bilación se sitúa en los sesenta y cinco años. El RD1194/1985, de 17 de julio' permite que los trabajado­res que reúnan todos los requisitos para la jubilaciónexcepto el relativo a la edad, puedan anticiparla unaño, presentando la solicitud a los sesenta y cuatroaños. Lo extraordinario de la medida reside en que, le­jos de aplicarse coeficientes reductores en el cálculode la pensión -regulados en la Disposición TransitoriaTercera.1.2 TRLGSS- se disfruta la jubilación con el100 por 100 de los derechos pasivos.

Esta posibilidad se enmarca dentro de una dete rmi­nadapolítica de fomento del empleo, alumbrada por elAcuerdo Nacional sobre Empleo de 1981, que se pro­puso como objetivo fundamental facilitar la entrada enel mercado laboral de trabajadores desempleados, re­curriendo, entre otras medidas, a la creación de va­cantes -los puestos dejados por los jubilados-.

La vigencia del Reglamento, tras la derogación porla Disposición Derogator ia Unica del TRLGSS de laDisposición Adicional 7' del Estatut o de los Trabajado-

_ _6. res que servia de fundamento legal a aquél, ha sidopuesta en duda. Por esta razón, antes de adentrarnosen el estudio de la figura deberemos aclarar si per­siste el derecho de los trabajadores a acogerse a la ju­bilación anticipada a los sesenta y cuatro años con el100 por 100 de sus derechos pasivos.

Esta jubi lación, calificada de «especial»', coexistecon otras fórmu las de jubilación que tienen lugar an­tes de los sesenta y cinco años y con las que sueleconfundirse pese a que cada una de ellas obedece auna finalidad dist inta y tiene un régimen jurídico pro­pio. No obstante , en ocasiones presentan rasgos pa­recidos que pueden explicar esa confusión -astcuando se fomenta la jubilación de un mutualista la­boral a los 60 años comprometiéndose la empresa asustituirlo por otro trabajador-oObservaremos, tam­bién, cómo puede producirse el tránsito de una figuraa otra -cuando el jubilado parcialmente a los sesentaaños se acoge a la jubilación anticipada a los sesentay cuatro, por ejemplo-.

La especialidad de la jubilación se justifica por la fi­nalidad de fomento del empleo, de ahí que creamosimportante diferenciarla de otras jubilaciones cuya jus­tificación también encuentra acomodo en aquel obie-

tivo. Estamos pensando en concreto, no sólo en la ju­bilación parcial sino también en la jubilación forzosa.

El RD 1194/1985 nació en un contexto económico ypolítico determinado que ha sido en gran parte supe­rado. Debemos preguntarnos por la utilidad de unamedida como la analizada, en el marco de una políticade empleo que fomenta la contratación indefinida y lapermanenc ia en el trabajo más allá de los sesenta ycinco años.

La jubilación especia l está dotada de una ciertacomplejidad ya que no sólo impl ica al trabajador bene­ficiario y al sistema de Seguridad Social, sino tambiéna su empresario y a un tercer trabajador. Como todajubilación da lugar al nacimiento de una relación [uri­dica del jubi lado con la Seguridad Social pero, ade­más, y en cuanto se justifica por la creación de em­pleo, simultáneamente provoca el nacimiento de unarelación laboral: la del trabajador sustituto. La jubila­ción es la razón de ser del contrato laboral cuya con­certación, a su vez, es condición imprescindible paraque se conceda aquélla. Podria decirse que a los re­quisitos exigidos por el art.161.1 TRLGSS para acce­der a la jubilación, se añade el de la contratación si­multánea de un desempleado, obligación que asumeel empresario y cuya efectiva realización escapa nor­malmente al control del trabajador.

El hecho de que el empresario no cumpla con suobligación o lo hiciera de manera irregular, ha dado lu­gar a que el INSS deniegue a los trabajadores que losolicitan el derecho al 100 por 100 de la pensión, apli­cando, por contra, coefic ientes reductores. Ante estasituación nos preguntamos si un trabajador que reúnelos requisitos del RD 1194/1985, puede verse perjudi­cado por la inactividad del empresar io o por su erró­nea actuación.

Planteados de esta manera los térm inos de nuestrareflexión, iniciamos el estudio de la jubilación espe­cial, tratando de resolver previamente el problema dela dudosa vigencia del RD 1194/1985.

11. Normativa reguladora de laJubilación Especial a los 64 años:La problemática vigencia del RD1194/1985'

El origen de la jubilación especial debe buscarse enel Acuerdo Nacional sobre Empleo de 9 junio 1981,

'Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de ju nio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguri­dad Soc ial (BOE del día 29) -en adelante TRLGSS-,

'BOE del día 20,'Esta es la denominación que emplea el RD 1194/1985 en el Capítulo Primero. En adelante la utilizaremos para distinguirlade otras jubilaciones anticipadas .

I!J~~~ DE SEGU RIDA D SO C IAL

El nuevo reglamento revisó las condiciones en quela sustitución debía realizarse, flexib ilizandoconsidera­blemente los requisitos fijados en la norma de 1981.De este modo, se eliminó el requisito que limitaba lasposibilidades de contratación como susti tutos a lostrabajadores jóvenes demandantes del primer empleo ..!7~_y a perceptores de prestaciones de desempleo, para •abarcar a cualquier trabajador desempleado. Así-mismo, se suprimió la exigencia que establecia lanorma precedente de que el nuevo contrato fuera dela misma naturaleza que el que se extinguía, permi-tiendo su concertación bajo cualquier modalidadsiempre que su duración no fuera inferior al año. Elac-tual Reglamento excl uía, sin embargo, el cont ratoeventual -no encontramos otra razón que la de su du-

suscrito por el Gobierno, la Confederación Españolade Organizaciones Empresariales y las Centrales Sin­dicales mayoritarias', que preveía como medida de fo­mento del empleo -capítuto IV tres- el establecimientode un sistema que permitiera la jubilación, con el cienpor cien de los derechos pasivos de los trabajadores,al cumplir 64 años de edad, y la simultánea contrata­ción por parte de las Empresas de trabajadores jóve­nes o perceptores del Seguro de Desempleo, en nú­mero igual a las jubilaciones anticipadas que sepactaran con contratos de igual naturaleza que los quese sustituyera n.

En desarrollo de estas previsiones se dictó el RealDecreto-Ley 14/1981, de 20 agosto de 1981' , sobrejubilación especial a los 64 años, desarrollado por elReal Decreto 2705/1981, de 19 de octubre de 1981' .Ambas normas posibilitaban la anticipación de la edadde jubilación a los 64 años, cuando así se hubiera es­tablecido en Convenio Colectivo o mediante pacto en­tre empresa y trabajadores, siempre que la empresasustituyera al trabajador por otro, que necesariamentedebía ser un joven demandante del primer empleo oun perceptor de prestaciones por desempleo, y que elcontrato de éste fuera de la misma naturaleza que eldel t rabajador sustituido. De esta manera, la aplica­ción de la jubilación especial eliminaba la posibilidadde que el empresario amortizara el puesto de trabajodel trabajador que se jubilaba, permitiendo así la con­tr atación de trabajado res desempleados. No obs­tante, la rigidez de los requisitos que estas normas es­tablecían, en cuanto limitaban en gran medida lalibertad para escoger al trabajador sustituto y supri­mían las posibi lidades de elección de la modalidadcontractual mediante la cual éste quedaría vinculado ala empresa, determinaron que no produjera efectos

LA JUBILACIÓNESPECIAL ESTÁ

DOTADA DE UNACIERTA COMPLEJIDAD,

YA QUE NO SOLOIMPLICA AL

TRABAJADORBENEFICIARIO Y AL

SISTEMA DE SEGURIDADSOCIAL SINO TAMBIÉN

AL EMPRESARIOYA UN TERCER

TRABAJADOR

relevantes sobre el em­pleo.

Por ello, buscando unamayor proyección prác­tica de esta forma de ju­bilación antici pada, y enatención a la solicitud demodif icación normativaplanteada por los interlo­cutores sociales en elAcuerdo Interconfederalpara 1983' , fue elaboradoel RD 1194/1985, de 17de julio'. Norma dictadaal amparo de la Disposi­ción Adicional 7' del Esta­tuto de los Trabajadoresde 1980", introduci dapor La Ley 32/1984".

·S obre la jubilación especial a los 64 años, vid, MIÑARRO YANINI y RUANO ALBERTOS, Lajubilación especial y Iaju­bilación forzosa en los pron unciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «Tribuna Social», 1999,núm.l06, pp.33-43.wu,Acu erdo Nacional sobre empleo. Textos, comentarios y desarrollo legislativo, UGT, 198 1.

GBOE del día 29, nóm. 207.

7BOE del 20 noviembre, núm.278.

'Según se establece en el artículo duod écimo de l Acuerdo Interconfederal de 1983 las «Organizaciones firmantes han exa­minado los posibles efe ctos positivos sobre el empleo que es susceptible de generar el establecimiento de un sistema que per­mita lajubilación con el 100 por 100 de los derechos pasivos de los trabajadores al cumplir los sesenta y cuatro años y la si­multánea contratación por parte de las empresas de desempleados registrado s en las Oficin as de Empleo, en número igual alde jubilaciones anticipadas que se pacten, por cualquiera de las modalidades de contrato vigentes en la actualidad, excepto lascontrataciones a tiemp o parcial, con un periodo mínimo de duración en todo caso superior al año y tendiendo al máximo res­pectivo ».

9EI nuevo Reglamento derogó tanto el Real Decreto-Ley 14/ 1981, de 20 ago sto de 1981 como el Real Decreto 2705 /1981 , de19 de octubre de 1981 (Dispo sición Derogatoria Unica).

"Ley 811980, de 10 de marzo (BOE del día 14)."Ley 32/1984 , de 2 de agosto (BOE del día 4). El con ten ido de la Disposició n adicio nal era el s iguie nte: «El Gobierno apropu esta del Minist erio de Trabajo y Seguridad Social, acomodará la legis lación vigente sobre pensión de jubilación en elsistema de Seguridad Social a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 12.5 yen aquellos otros supu estos en losque la edad establecida con carácter general para tener derecho a dicha pensión haya de ser rebajada en desarrollo de medí­das de fomento de empleo, siempre que las mismas conduzcan a la sustitución de unos trabajadores jubilados por otros en si­tuación de desempleados».

OO~[iJ~ DE SEGURIDAD SOCiAl

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ración infer ior al año- y la contratación a tiempo par­cial, pues su intención era fomentar sólo la creaciónde empleo a tiempo completo".

La vigencia del Reglamento resultó dudosa despuésde que la Disposición Derogatoria Unica del Texto Re­fundido de la Ley General de la Seguridad Social de1994 derogara la Disposición Adicional 7' del Estatutode los Trabajadores". Pero también es cierto que elRD 1194/1985 no sido derogado expresamente y po­dría haber quedado convalidado por la Disposición Fi­nal Cuarta TRLGSS" por la que se autoriza al Gobiernoa acomodar la legislación vigente sobre pensión de ju­bilación a la nueva regulación de la jubilación parcialcontenida en el art.166 TRLGSS y al fomento del em­pleo". Lo cierto es que hasta la fecha no se ha proce­dido a efectuar la adaptación prevista.

Por su parte, el Pacto de Toledo tras proponer en suRecomendación Décima medidas que facilitaran laprolongación voluntaria de la vida activa de quienes li­bremente lo desearan, aconsejó reducir las posibilida­des que, con carácter general, existían en favor de lajubilación anticipada. Su objetivo no era poner fin a to­das las fórmula s de jubilación anticipada sino sólo a

las solicitadas a partir de los 60 años por los que tu­vieran la condición de mutualistas el 1 de enero de1967. De ahí que la misma Recomendación aconse­jara el mantenimiento de lilas sistemas de jubilaciónanticipada ligados a contratos de relevo y de sustitu­ción ya previstos en la legislación viqente». Tales sis­temas no resultaron afectados por la Ley 24/1997, de15 de julio de Consolidación y Racionalización del sis­tema de la Seguridad Social", que en cuestión deedad de jubilación se limitó a llevar a la práctica el en­cargo del Pacto de Toledo desincentivando las jubila­ciones anticipadas de los mutualistas laborales y favo­reciendo la permanencia en el trabajo más allá los 65años de edad.

El legislador, por su parte, no parece dudar de la vi­gencia de la norma, como lo demuestra el hecho deque las leyes que desde 1997 han regulado los incen­tivos en materia de Seguridad Social y de carácter fis­cal para el fomento de la contratación indefinida y laestabilidad en el empleo, hayan aludido de forma ex­presa al «contrsto de sustitución por anticipación de laedad de jubilación)) incentívando su transformaciónen uno de naturaleza indefinida". Dicho contrato, sin

"En este sentido ha señalado la STSJ Asturias de 20 marzo 1998 (Ar,539)[Citada por MIÑARRO YANINI y RUANO AL­BERTOS,La jubilacíón especial y la jubilacíón forzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de jus­ticia, «TS», 1999, núrn.l06, pág.36] que hay libertad para escoger la modalidad contractual dentro de unos límites expresa­mente previstos que están en consonancia con el objetivo perseguido por el RD 1194/1985, de «fomentar el empleo, lograndola sustituciónde contratos temporales y a tiempo parcial por contratos indefinidosy a jornada completa, estableciendoex­presamente como requisito esencial, que ha de ser a tiempo completo, pudiendo concertarse al amparo de cualquiera de lasmodalidades de contratación vigentes, excepto lógicamente la contratación a tiempo parcial». La exclusión de la contrata­ción a tiempo parcial implica para la Administración de la Seguridad Social que tambén se encuentre excluida la contrata­ción como trabajador fijo de carácter discontinuo (Criterio de aplicación 97/11 , citado por SEMPERE NAVARRO y BA­RRIOS BAUDOR, Lajubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.22S,nota 502).13A favor de la desaparición del RD 1194/1985 se ha apuntado que ni la Ley 10/1994de 19 de mayo, sobre medidas urgentesde fomento de la ocupación (BOE de 23 mayo) ni el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 [Real DecretoLegislativo 1/199S, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores(BOE de 29 de marzo) -en adelante TRET] incorporaron esta figura dentro de los contratos de fomento del empleo, que con­lleva la anticipación de la edad de jubilación. Vid, BLASCO LAHOZ, LOPEZ GANDIA y MONPARLER CARRASCO,Curso de Seguridad Social, «Ttrant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.399. Dicha interpretación seria cierta si efectivamente elcontrato de fomento del empleo fuera la única modalidad permitida para formalizar la relación con el sustituto del jubilado,pero como se verá más adelante el RD habla de «cualquiera de las modalidades contractuales vigentes».

u«El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, acomodará la legislación vigente sobre pensión deju­bilacíón en el sistema de Seguridad Social a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 166 de la presente Ley yen aque­llos otros supuestos en los que la edad establecida con carácter general para tener derecho a dicha pensión haya de ser rebajadaen desarrollo de medidas de fomento de empleo, siempre que las mismas conduzcan a la sustitución de unos trabajadores jubi­lados por otros en situación de desempleados»."Esta posible convalidación es apuntada por LOPEZ GANDIA, Negociación colectiva y modalidades de contratación laboral,«Tirant lo Blanch», Valencia, 1997, pág.lll. En el mismo, sentido la STSJ de Baleares de 10 marzo 1999 (Ar.1450) indicaque el RD 1194/1985 «es la normativa aplicable, al amparo de lo dispuesto en la Disposición final cuarta de la Ley de la Se­guridad Social. Es decir, queda claro que corresponde al Gobierno acomodar la legislación vigente sobre pensión de jubila­ción en el sistema de Seguridad Social a efectos de lo previsto en el art.166 y en aquellos otros supuestos en que la edad es­tablecida haya de ser rebajada en desarrollo de medidas de fomento de empleo. Ello no obstante, hasta la fecha, el Gobiernoha mantenido la vigencia del RD 1194/1985 antes citado».

"BOE del día 16 (en adelante LCRSS),"Real Decreto-Ley 9/1997, de 16 de mayo (BB.OO.E del!7 y del 24) art.2; Ley 64/1997, de 26 de diciemhre (BOE de 30 dediciembre) art.z: Ley S0/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del día 31)número 2 del apartado primero de la Disposición Adicional Cuadragésima Tercera conforme redacción dada por el art.prf­mero del Real Decreto-Ley 5/1999, de 9 de abril (BOE del día 10).

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIA L

embargo, es silenciado en el programa de fomentodel empleo para el año 2000". La razón, creemos, nodebe buscarse en la derogación del RD 1194/1985sino que es lógica consecuencia de una polít ica deempleo que ha dado un paso más en la creación detrabajo indef inido fomen tando que los contratos ten­gan tal naturaleza desde el inicio de la relación -atter­nativ a perm itida por la norma reglam ent aria-oTe­niendo en cuenta que el RD 1194/1985 exige que elsustituto sea desempleado, el empresario podrá se­guir beneficiándose de bonificaciones si contrata in­definidamente a personas pertenecientes a los colec­tivos proteg idos por el nuevo Programa de Fomentodel Empleo.

Recientemente, encontramos referencias no ya t á-

citas sino expresas al Real Decreto 1194/1985 en lanormat iva que regula la revalorización del sistema depensiones del sistema de la Seguridad Social para elaño 2000. El Real Decreto 2064/1999 , de 30 de di­ciem bre" señala en su Disposición Adicional Ter­ceraA que en los supuestos de jubilación especial alos sesenta y cuatro años, prevista en el Real Decreto1194/1985, la edad de sesenta y cinco años, a efectosde dete rminación del derecho a los comp lementospor minimos, se entenderá cumplida a los sesenta ycuatro.

Tras lo expuesto , estamos en condiciones de afir­mar que la jubilación especial a los 64 años continúasiendo posible al amparo del RD 1194/1985".

"La Ley 55/1999, de 29 diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del día 30, núm.312) in­centiva sólo la transformación en indefinidos de los contratos formativos y del contrato de relevo (art.28.Tres.S).

"BOE del día 31.

lODefienden la vigenciadel Reglamento LOPEZGANDlA, Negociación colectiva y modalidades de contrataciónlaboral, «Ti-rant lo Blanch», Valencia, 1997, pág.lJ 1; LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamientode las jubilaciones antic ipadas, «Tribuna Social», 1998,núm.94, pág.25; MIÑARRO YANINIy RUANOALBERTOS, La ju­bilación espec ial y lajubilaci ónforzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «TS», 1999,núm.l06, pp.33.37; SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilación el/ el R égimen Gel/eral de la Seguridad 9Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.222, nota 494. En contra, Vid, BLASCO LAHOZ, LOPEZ GANDIA y _MONPARLER CARRASCO, Curso de Seguridad Social, «Ttrant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.399. La negociación co-lectiva del año 2000 continúa regulando esta figura. Vid, art.4/ Convenio Colectivo de asistencia y educación infantil (BOE25-1-2000)j art.39 Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio (BOE 2-2.2000)j art.15 Convenio Marco para Puertos del Es-tado y autoridades portuarias (A Coruña, Algeciras, Alicante, Almeria-Motri l, Avilés, Barcelona, Bahía de CMi~ Baleares,Cartagena, Castellón)(BOE 18-1-2000)j art.13 Convenio Colectivo de Rematantes, aserradores, envases y cajas div ersas de lapro vincia de Huesca (BOP 5-2-2000)j art.30 Convenio Colectivo para el Comercio de recambios, neumáticos, y accesorios deautomóviles de Madrid (BOCM 26-2-2000)j arl.34 Convenio Colectivo de Hostelería y Turism o de la pro vincia de Huesca (BOP23-2-2000)j art.35 Convenio Colectivo de Minoristas de la alimentación de Asturias (BOPA 22-/-2000)j art.IO Convenio Co-lectivo de Establecimi entos sanitarios de hospital, consulta, asistencia y análisis clínicos de Asturias (BOPA 2-1-2000)j art.51Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticos y preparados alimenticio s de Cataluña (DOGC 25-1-2000)j art.3/Convenio Colectivo de Mayoristas de alimentación, mayoristas defrutas y productos ñorttcolas de Asturias (BOPA 25-1-2000)jart.21 Conv enio Colectivo de Transport e de viajeros por carretera de la provincia de Valencia (BOP 28-1-2000); art .29 Conve-nio Colectivo de Distribuidores mayoristas de alimentación de la provincia de Barcelona (DOGC 13-1-2000); art.30 ConvenioColectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Guipú zcoa (BOP 18-1-2000)j art.40 Convenio Colectivode Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BOP 19-1-2000)j artol3 Convenio Colectivo delComercio Textil de la provincia de Palencia (BOP 21-1-2000)j art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mer -cancías por carretera de la provincia de Ja én (BOP 7-1-2000); art.22 Convenio Colectivo del Comercio de la piel de la provin-cia de Palencia (BOP 12-1-2000); art.24 Convenio Colectivo de limpieza de edificio s y locales de la provincia de Huesca (BOP12-1-2000) j art.17 Convenio Colectivo de confiterías, pastelerías y repost erías de la provincia de Salaman ca (BOP /3-/-2000) .La lectura de los Convenios Colectivos del año 1999, revela que en un porcentaje muy alto regulan la jubilación especial.Nos remitimos, a los Convenios citados a lo largo de este trabajo, advirtiendo que precisamente por su ele vado número sólose aportan aquellos que conti enen cláusulas de especial interés;

A pesar de que el RD 119411985 derogó el Real Decreto-Ley 1411981, no pocos Convenios Colectivos al regul ar la jubilaciónespecial a los 64 años, continúan remiti éndose a la antigua normativa. Vid, art.20 Convenio Colectivo de transporte de mer­cancías por carretera de la pro vincia de U rida (DOGC 19-1-1999); art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alim entación dela provincia de Alicante (Mayoristas) (BOP 15-1-1999); art.27 Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitali­zación y asistencia de La Coru ña (DOG 25-1-1999); art.36 Convenio Colectivo del Comercio de alimentación de la provincia deAlicante (Mayoristas) (BOP 30-1-1999)j art.26 Convenio Colectivo de Comercio Textil de la provincia de Alicante (BOP 30-1­1999); art .18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Badajoz (DOE 4-/-1999)jConv enio Colectivo de Trabajadores Agropecuarios de la provincia de Zamora (BOP 10-2-1999)j art. 73 Convenio Colectivopara Marroquinería, confección en piel o industrias afines de Baleares (BOCAIB 16-3-1999)j art.24 Conv enio Colectivo paraComercio de/rutas y hortalizas (Mayoristas de Cádízcapital) (BOP 4-3-1999); art.25.b) Convenio Colectivo de Industrias y de ­pendencias mercantiles de Confiterías y pastelerías de la provincia de Cádiz (BOP 26-2-1999); art.22 Convenio Colecti vo deTransporte de viajeros por carretera de la provincia de Cuenca (BOP 22-2-1999) j art.27 Convenio Colectivo para estableci­mientos sanitarios de hospitalización y asistencia de La Coruña (BOP 7-4-1999)j art.37 Convenio Colectivo para empresas deCaptación, elevación, conducción de agua de la provincia de Ciudad Real (BOP 19-4-/999); art.20 Conv enio Colectivo deEstibadores portuarios (Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba) de Barcelona (DOGe 6-4-1999); art.23 Convenio Colectivo de

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCI AL

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111. Justificación de la jubilaciónespecial a los 64 años: el fomentodel empleo.

3.1 . IDEAS PREVIAS: JUBILACION y POLlTICADE EMPLEO

El Real Decreto-Ley 14/1981 fue hijo de su tiempo,en el sentido de que nació en un contexto marcadopor una fuerte crisis económica y con el fin de contri­buir a paliar las consecuencias que sobre el mercadode trabajo estaba provocando.

En el terreno estrictamente laboral, la crisis econó­mica de los años setenta dio como fruto la generaliza­ción de la contratacíón tem poral en perjuicio de la in­definida. Recién consagrada en la Ley de RelacionesLaborales de 1976"y en el Estatuto de los Trabajado­res de 1980" la prefe rencia por la cont ratación indef i­nida y el carácter excepcional de la contratación de du­ración determinada, una serie de disposiciones, enaras del fomento del empleo, desligaron la duraciónde los contratos de la natu raleza permanente o tem ­poral de la actividad a desarrollar" . El mismo ANE quehabía fomentado la jubilación ant icipada como medidade creación de empleo, serviría de apoyo para una po­lítíca que haría pivotar esa creación de empleo sobrela cont ratación tem poral coyuntu ral".

También la jubilación fue puesta al servicio de la cre­ación de empleo". La conexión entre política de em­pleo y jubilación se produjo en el ámbito de medidasde reparto de trabajo tales como : el adelantamiento ­con carácter general- de la edad de jubilación, la f ija­ción de una edad máxima que actuaba como límite dela capacidad para trabajar -jubilación forzosa- o la jubi­lación anticipada en sus diversas variantes". Se tra­taba de llevar a la práctica el conocido lema de «traba­jar menos para que todos trabajen»".

Como resultado de la generalización de estas prácti­cas, LOPEZ CUMBRE podía constatar en 1998 que laedad ordinaria de 65 años no había coincidido con laedad real de jubilación, cifrada en los 63,1 años en latotal idad del sistema y en los 62,2 años si la referen­cia se realízaba únicamente para el Régimen Generalde la Seguridad Social en el que un 70% de las pen­siones de jubílación se habían estado causando conmenos de 65 años. En su mayor parte, estas jubilacio­nes anticipadas se habían producido a los 60 años deedad, el 40,7% del tota l, y con coeficiente reductorsobre la misma, en tanto sólo un 2,9% habían eludídola aplicación de dicho coeficiente". El elevado númerode jubilaciones anticipadas, en concreto las solicitadaspor los antíguos mutualistas", ha obedecido, entreotras razones, al interés empresarial por utílizar el an­ticipo de la edad de jubilación o de cese como formapara consensuar reducciones de plantilla". Como con-

la Industria de la Panadería de laprovincia de Zamora (BOP 28-4-1999); art.16 Convenio Colectivo para comercio de la piel dela pro vincia de Orense (DOG 30-7·1999); art.17 Convenio Colectivo de Fabricantes de Sidra de Asturias (BOPA 31-7-1999);art.21 Convenio Colectivo para pintores murales, decoradores y empapeladores de la provin cia de Valencia (BOP 8-10-1999);art.31 Convenio Colectivo de Mayoristas de alim entación, mayoristas defrutas y produ ctos horticolas de As turias (BOPA 25- / ­2000)." Arl.14 de la Ley 16/1976 , de 8 de abril (BOE del día 21).

" Ar l.15.1 de la Ley 811980, de 8 de marzo (BOE de 14 marzo).

23Para un estudio de estas medidas vid, CASAS BAAMONDE y VALDÉS DAL-RÉ, Diversidad y Precariedad de la contrata­ción laboral en España, «RL» 198811, pp.244-245."Asistimos a una consolidación del contrato temporal de fomento del empleo regulado en el RD 1989/1984, de 17 de octubre (BOEde 9 noviemb re),

25MARTIN PUEBLA y SASTRE IBARRECHE, insisten en la relativ a eficacia de la jubilación como instrumento de la po­lítica de empleo, afectada por las limitaciones inherent es a las medid as de reparto de trabajo, en general. Vid, MARTINPUEBLA y SASTRE IBARRECHE , Política de empleo y jubilación forzosa del trabajador, «Tecnos», 1991, pág.12.26Vid, MARTIN PUEBLA y SASTRE IBARRECHE , Política de empleo y jubilaci ónforz osa del trabajador, «Tecnos», 1991,pág.j I,

27Vid, MARTIN PUEBLA YSASTRE IBARRECHE, Política de empleo y jubilación f orzosa del trabajador, «Tecnes», 1991,p ág.Iü.

28LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento jurídico de las jubilaciones anticipadas,«Tribuna Social», 1998, núm .94, pág.16.23SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, llaman la atención sobre el hecho de que esta sea la vía de jubilación em­pleada por la mayoría de los españoles. Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR. La jubilaci ón en el Régim enGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.61.30LOPEZ CUMBRE, A nticipación de la edad de jubilación. El confuso tratami ento jurídico de las jubilaciones anticipadas,«Tribuna Social», 1998, núm. 94, pág.17. La autora apunta además las siguientes ra zones: la dificultad de encontrar unnuevo empleo por parte del trabajador una vez que se ha perdid o el an terior de manera que la j ubilación anticipada -for­malmente voluntaria, materialmente forzosa- se presenta como única solución; y el interés de la Administración de dísmí­nuir el número de desempleados que se traduce en el obligatorio pase del perceptor del subsidio de prejubilación a la j ubi­lación anticipada cuando el tr abajador cumpla la edad correspondiente.

oo~oo~ DE SEGUR I DAD SOC IAL

Teniendo en cuenta que la jubilación especial a lossesenta y cuatro años se justifica por su contribucióna la creación de empleo, y considerando el todavía ele­vado número de desempleados que esperan unaoportunidad para trabajar, medidas como las que ana­lizamos siguen teniendo sentido. Es decir, no se opo­nen dos medidas de creación de emple o -jubilaciónespecial y prolongación de la edad de jubilación- sinoque conviven dos medidas que persiguen finalidadesdist intas -la primera de ellas, la creación de emp leo; lasegunda, reducir el desequilibrio que se produce en­tre cotizantes y pensionistas, provocado, entre otrasrazones, por la salida de trabajadores del mundo labo-

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aludidas, se trata tamb ién,al mismo tiempo, de dete­ner o limitar en lo posible eldescenso de la proporciónentre cot izantes y benefi­ciarios" .

Uno de las principalesobjeciones que se han rea­lizado a la nueva normativaque fomen ta la permanen­cia más allá de los 65 añosse localiza en el desincen­tivo a los desempleados odemandantes de primerempleo que observancómo una fórmu la de sa-lida que, en algunos casos,había servido para repart irel empleo se encuentraobstaculizada al promocio-

nar de esta manera la permanenci a en el puesto detrabajo".

LA FINALIDAD ULTIMAQUE PERSIGUEN ESTAS

NORMAS DEFOMENTO DEL

RETRASO DE LA EDADEFECTIVA DE

JUBILACiÓN ESREDUCIR EL VOLUMENDE PENSIONISTAS Y EL

CONSIGUIENTE COSTEDE LAS PENSIONES DE

JUBILACiÓNEn la línea de aliviar los gastos financieros del sis­

tema y retrasar el momento de acceso a la jubilación,la Disposición Adic ional 26' TRLGSS -introducida ensu dia por el art.12 LCRSS- considera conven ienteofrecer ciertos estímulos a este comportamiento .Concretamente, aquélla contempla la posibilidad deque, previa consulta con las organizacioes sindicales yasociaciones emp resariales más representativas, elGobierno conceda desgravaciones o deducciones enlas cotizaciones sociales cuando el trabajador «optepor permanecer en activo, una vez alcanzada la edadde 65 años, con suspensión proporcional al percibo dela pensión1)31.

Simultáneamente, los convenios colectivos han re­cogido con frecuencia la obligatoriedad de la jubilacióna los sesenta y cinco años, lo que ha supuesto el ceseen el trabajo de personas que todavía se encontrabanen la plenitud de sus facultades, sin que, en todos loscasos se cumplie ra el mandato constitucional de noamortizar los puestos.

secuencia, la Seguridad Social se ha visto obligada aempezar a pagarantes de lo previsto -aunque con coe­fic ientes reductores- las pensiones de jubilación, sinque por otro lado se haya producido el necesario relevoentre cotizantes.

La finalidad última que persiguen estas normas defomento del retraso de la edad efectiva de jubilaciónes reducir el volumen de pens ion istas y el consi­guiente coste de las pensiones de jubilación; debido alproceso de envejecimiento de la población y a la me­jora de la situación sanitaria de la misma, tal volumeny el coste derivado se están elevando en la generali­dad de los países en una proporción preocupantedesde el punto de vista económico. Con las normas

31SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubitacíón en el Régimen General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Social», 2000, pág.59. Indican los citados autores que con esta medida, se trataría fundamental,aunque no exclu­sivamente de hacer atractiva la permanencia en el trabajo a quien tenga la oportunidad de acceder ya a la pensión de jubi ­lación ordinaria con plenos efectos. Vid, pág.60.

32MARTIN VALVERDE, El r égimen jurídico de la pensión dejubilación t il la Ley de consolidación y racionalizaci óndel sis­tema de Seguridad Social, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», ]997 , núm.4, pp.SO.Sl. Apuntan SEM ­PERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR que si de lo que realm ente se trata es de distribuir los costes financi eros que lacuantía y número de las pension es de jubilación generan para el sistema de protección social, mucho más adecuado pareceque las medid as favorecedoras de la prolongación voluntaria de la vida acti va se prediquen fundamentalmente respecto dequienes reúnen todos los requi sito s necesarios para acced er a la jubilación anticipada de forma voluntaria a través de laDisposición Transitoria Tercera ] .2- TRLG SS. Ejemplo de ello es la posibilidad de accede r a la jubilación parcial a partirde los 60 años. En todo caso no debiera olvidarse que , aquella modalidad de jubilación constitu ye un derecho adquirido concarácter transitorio por los trabajadores que cotizaron al Mutualismo Laboral suficientemente ya penalizada. Vid, SEM­PERE NAVARRO Y BARRIOS BAUDOR , Lajubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aran­zadi Social», 2000, pág.61.

J3De ahí que en la tramitación parlamentaria algunos grupos políti cos advirtieran sobr e una medida que iba a resultar "le­siva a la creación de empleo, pues crea un tapón justo en uno de los pocos focos por donde se puede prever con exactitudque se va a crear empleo, que es la sustitución por razón de lajubiJación forzosa" calificando esta vía, por tanto, como "ina­ceptable". Vid, LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento de las jubilaciones anticipa­das, «Tribuna Soc ial», 1998, núm.94, pág.32. Insisten tambi én en los efectos negativos sobre la incorporación de los jóvenesal trabajo que puede provocar esta medida, SEMPERE NAVARR O y BARRIOS BAUDOR, La jubilación en el RégimenGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.61.

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ral sin realizarse su simultánea sust itució n por nuevoscotizantes-. En última instancia estamos ante una de­cisión personal del trabajador, quien puede tener inte­rés en jubilarse anticipadamente y dejar su puesto aun nuevo trabajador -estamos pensando por ejemploen el cada vez más duro mundo de la Enseñanza Se­cundaria- o en prolongar su vida laboral más allá de lossesenta y cinco.

3.2. LA CREACiÓN-REPARTO DE EM PLEO ATRAVES DE LA JUBI LACiÓN ESPECIAL

La jubilación anticipada se permite como medida defomento del empleo. El empresar io se ve íncentivadoa crear empleo porque se le permite que con un añode anticipación sustituya a un trabajador f ijo cuyos sa­larios, estando cercana la edad de jubilación son ele­vados, por un trabajador nuevo al que lógicamente seabonará un salario menor . Por otro lado, al autorizarseel recurso a cualq uier modalidad contractual, se leestá permitiendo atender la actividad permanente dela empresa -que realizaba el sustituido- no con un con­trato indefinido como correspondería , sino medianteun cont rato que al menos debe tene r una duración deun año. Desde esta perspect iva, puede decirse que laextinción de los contratos por jubilación, aun sust itu­yéndose por nuevas contrataciones «rinde culto a laternpora lidad»> y contri buye a la precarización de losnuevos empleos".

En este sentído, estamos ante una medida de crea­ción-reparto de empleo", aunque efímera pues su

propuesta más ambiciosa no es la sust itución de em­pleo estable por otro de igual naturaleza sino la pos­posición de la amort ización de esa plaza por untiem po". Lege ferenda, sería conveniente que se vol­viera al esp íritu del Real Decreto-Ley 1981, impo­niendo que el cont rato a realizar con el sustituto tengala misma naturaleza -indefinida o tempora l- que la delsustitu ido. En primer lugar, no sólo el contexto econó­mico difie re del existente en 1984, sino que la polít icade creación de empleo ha dado un giro radical mos­trando ahora una clara opción por la contratación inde­finida", en menoscabo de la tem poral que es vista consospecha . En seg undo lugar. el coste que suponepara la Seguridad Social la salida de un cot izante, sólose ve compensado si se asegura su sustitución poruno nuevo que va a permanecer de manera prolon­gada en el sistema . No puede alegarse, como en sumomento se hizo, la rigidez que supone exigír el ca­rácte r indefin ido del contrato. pues el empresario dis­frutaría de las bonificaciones que en su caso puedanestablecer las leyes, si el trabajador desempleado per­tenece a los colectivos protegidos .

Por último, el Reglamento no se propo ne directa­mente el rejuvenecimiento de planti llas, desde el mo­mento en que no se exige que el sustituto sea un "jo ­ven" desempl eado. Tampoco aparece como f indirecto aliviar a la Seguridad Social de la carga que su­pone n las prestaciones o subsidios de Desempleo,toda vez que sólo se pide que el nuevo trabajador sea«desempleado" .

34Vid, VALDES DAL-RE, autor citado por ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y des­pidos colectivos, en, Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX. VoI.2°, 1989,pág.85.35Vid, ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y despidos colectivos, en, Comentarios a lasLeyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX. VoI.2°, 1989, pág.85." Reñe xíén que realiza LOPEZ CUMBRE en relació n con la jubilación anticipada en general. Vid, LOPEZ CUMBRE, Con­trato de relevo y distribución del tiempo de trabajo. La jubilación al servicio del reparto del empleo, «Tribuna Social», 1998,núm.85, pp.50-51. SANCHEZ-URAN AZAÑ A, tambi én sitúa al contrato por anticipación de la edad de jubilación dentrodel género o tipo «fórmulas de reparto de empleo ». Vid, SANCHE Z-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo:balance y perspectivas de una institución revitalizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18,pág.195. MIÑARRO YANINI y RUANO ALBERTOS , insisten también en que lo que prima en estos contratos es ante todola finalidad de fomento del empleo. Vid, MIÑA RRO YANINI y RUANO ALBERTOS, Lajubilación especial y lajubilaciónforzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «Tribuna Social», 1999, núm.lOó, pp.35 y37.37LOPEZ CUMBRE, Contrato de relevo y distribución del tiempo de trabaj o. La jubilací ón al servicio del reparto del empleo,«Tribuna Social», 1998, núm.85, pág.51. Como indicaba el Acuerdo Nacional sobre empleo, este tipo de medidas sobre laedad de jubilación pretend e cubrir dos objetivos: l. Favorecer la redistribución del trabajo existente. 2. Facilitar el retirovoluntario, sin perjuicios económicos para el trabajador.

36La Disposición derogatoria única de la Ley 10/1994 , de 19 de mayo de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación(BOE del día 23) procedió a derogar expresamente el RD 1989/1984. En la actualidad esta figura se admite sólo para los tra­bajadores minusválidos [art.28. Nueve de La Ley 55/1999 , de 29 diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del ordensocial (BOE del día 30)].39Vid, sobre jubil aciones anticipadas LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El conf uso tratamiento de lasjubilaciones anticipadas, «Tribuna Social», 1998, núm.94, pp.16 y ss." Arts. 9 RD 298/1973, de 8 de febrero (BOE del día 27) y 210M 3 de abril de 1973 (BOE del día 24).

" Art.21 RO 3255/1983, de 21 de díciembre (BOE 4 enero) y RD 236611984, de 26 de diciembre (BOE 15 enero).

I!J~~~ DE SEGU RIDAD SOCIAL

Tanto en un supuesto como en otro, los efectos quederivan de la aplicación de los respect ivos coeficien­tes reductores se mantendrán en el tiempo, incluso,

No obstante , cuando la solicitud anticipada de lapensión de jubilación derive del cese en el trabajocomo consecuencia de la extinción del contrato detrabajo por causa no imputable a la libre voluntad deltrabajador, el porcentaje reductor aplicable será de un7% siempre que en el momento del hecho causanteaquél acredite 40 o más años de cotización.

13

más requisitos exigidos alrespecto. quienes el 1 deenero de 1967 o -en cual­quier otra fecha con an­terioridad - hubieran osten­tado la condición demutua listas por cuentaajena en el ant iguo sistem adel Mutualismo Laboral po­drán causar derecho a lapensión de jubilación a par­tir de los 60 años. Asi lopermite hoy la DisposiciónTransito ria Tercera.1.2'TRLGSS". y, antes. la toda­via vigente disposiciónTransitoria Primera.9 OV".

Con carácter generalpuede decirse que la cuan­tia de la pensión de jubila­ción solicitada por esta via

se obtiene aplicando a la cuantia de la pensión inicial­mente calculada de conformidad con las reglas gene­rales una reducción de un 8% por cada año o fracciónde año que. en el momento del hecho causante, lefalte al trabajador para cumpli r los 65 años reales -ofictic ios- de edad. El porcentaje aplicable a la base re­guladora según los años de cotización acreditados porel interesado experimentará la disminución resultantede aplicarle la siguiente escala de coeficientes reduc­tores": a los 60 años:0,60; a los 61 años:0,68; a los 62años:0,76; a los 63 años:0,84; a los 64 años:0,92.

TAL Y COMO SE ESTÁPLANTEANDO PUEDE

DECIRSE QUE LAEXTINCIÓN DE LOS

CONTRATOS PORJUBILACiÓN, AÚN

SUSTITUYÉNDOSE PORNUEVAS

CONTRATACIONES ,"RINDECULTO A LATEMPORALIDAD" YCONTRIBUYE A LA

PRECARIZACIÓN DELOS NUEVOS EMPLEOS

4.1. DISTINCiÓ N DE OTRAS MEDIDAS DE JUBI ­LACiÓN ANTICIPADA"

IV. Distinción de figuras afines

Con carácter general y siempre que reúnan los de-

A. Ant icipación de la edad mín íma ord ina ria dejubilación en función de la act iv idad desarroll ada

El art.161.2 TRLGSS permite que la edad mínima dejubilación se rebaje " en aquellos grupos o actividadesprofesionales, cuyos trabajos sean de naturaleza ex­cepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubrey acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad,siempre que los trabajadores afectados acrediten enla respectiva profesión o trabajo el mínimo de activi ­dad que se estebtezce». De hecho así ha sucedidocon determinadas actividades y/o categorías profesio­nales comprendidas en los siguientes colectivos : Em­pleados de la mínería integrados" o no" en el Régi­men Especial de la M ineria del Carbón; Personal devuelo de trabajos aéreos"; Trabajadores ferroviarios"y Trabajadores del Mar".

A diferencia de la figura objeto de nuestro estudio,esta medida no pretende la creación de empleo sinoque encuentra su fundamento en la conveniencia dedejar de trabajar por el mayor desgaste físico sufr idopor el empleado en determinados trabajos a lo largode su vida profesional. Por ello el adelanto respectode los 65 años no conlleva penalizaciones sino que seadoptan medidas para calcular la pensión como si re­almente se hubiera alcanzado dicha edad, mot ivo porel cual suele hablarse en estos casos de «edades fic­ticias» de jubilación" . La nueva edad bonificada se ob­tiene aplicando coeficientes reductores sobre la edadde jubilación.

En cuanto no es una medida de fomento de em­pleo, lógicamente no se se condiciona a la contrata­ción de un nuevo trabajador.

B. Anticip ación de la edad m ínima ordinaria deju bil ación ex Disposi ción Transit ori a Tercera 1.2'TRLGSS

"Art.2 RD 155911986, de 28 de j unio (BOE 31 j ulio).

UArt.3 Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE 30 dici embre) por el que se integra entre otros el Rég imen Espe­cial de los Trabajadores Ferroviarios en el Rég imen Ge neral.

"Art.1 Decreto 2309/ 1970, de 23 de ju lio (BOE 24 agosto) -modificado por RD 86311990, de 6 de julio- y OM 31 de enero de1974.~SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Social», 2000, pp.52 -53 .

" Modíñcada por el art.7.Uno LCRSS.

" Orden del Ministerio de Trabajo de 18 de ene ro de 1967 por la que se establece n normas para la apli cación y desarrollode la prestación de vejez en el Régimen Ge neral de la Seguridad Socia l (BDE 26-1-1967).

" DísposícíénTransttorfa Primera 9 OVo

[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOC IA L

aun cuando el interesado alcance la edad de 65 años".

Esta fórmula de jubilación anticipada difiere de la es­pecial a los sesenta y cuatro años no sólo en la edad ­ya que puede ser solicitada desde los sesenta años-,sino en la cuantíede la pensión a percibir que en el pri­mer caso se aminorará por la aplicación de coeficien­tes reductores, mientras que en el segundo se calcu­lará conforme a las reglas generales como si eltrabajador tuviera sesenta y cinco años.

En cuanto a la justificación de ambas, en un princi­pio la concesión de jubilaciones anticipadas a los mu­tualistas laborales obedece al respeto a las expectati ­vas de derechos nacidos al amparo de leyesanteriores -concretamente, la de poder jubilarse unavez alcanzada la citada edad (art.57 OM 10 de sep­tiembre de 1954)-, sin que se busque la creación deempleo. No obstante, algunos convenios colectivoshan fomentado este tipo de jubilaciones anticipadas acambio de la contratación de nuevos trabajadores, loque puede provocar confusión con la jubilación espe­cial. En tanto tengan lugar antes de los sesenta y cua-

tro años no será de aplicación el RO 1194/1 985 Y portanto se aplicarán los coef icientes reductores, de ahíque se prevean compensaciones para los trabajado­res. Si se solicita a partir de los sesenta y cuatro años,sólo podrá acogerse al RO 1194/1985 si la sustit uciónse realiza en las condiciones del Reglamento".

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que aprinci pios del siglo XXI no habrá tra bajado res quecumplan con los requis itos de transitoriedad que lanorma establece, de manera tal que los trabajadoresde más edad habrán de perm anec er durante mástiempo en el empleo", quedando como única posibili­dad de jubilación anticipada, la especial a los sesentay cuatro años y la jubilación parcial que examinamos acontinuación .

C. Jubil ación parcia l a part ir de los 60 años

Confor me al art.166 TRLGSS « 1. Los trabajadoresque reúnan las condiciones exigidas para tener dere­cho a la pensión de jubilación con excepción de laedad, que habrá de ser inferior a cinco años, como

14 .9SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilacíón en el Régim en General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Socia l», 2000, pág.237.

soEIart.Zl Convenio Colectivo para la Industria Siderometaltirgica de Madrid (BOCM 10-3-1999) tras regular en el apartadob) la jubilación espe cial a los sesen ta y cuatro años, indica en el apartado e) que «Cuando el empresa rio y el trabaj ador otrabajadora así lo acuerden, podr á éste, jubilarse anti cipadamente bajo las condiciones de una de las dos alternativas quefiguran a continuación: 1. Se solicitará la jubilación anticipada de los trabajadores o trabajadoras mayores de sesenta y tresaños, quedando obligados los empresarios que adopten esta medida a sustituir al trabaj ador o trab ajadora jubilado por untrabajador o trabajadora con contrato temporal, preferentemente joven de primer empleo, que mantendrá su contrato du­rante el tiempo que le restará al sus tituto para cumplir los sese nta y cinco años»; el art.l/ Convenio Colectivo de limpiezapública, riegos, recogida de basuras, limpi eza y conse rvac ión de alcantarillado de la provincia de León (BOP 22-2-2000) trasprever la figura de la jubi lación especial a los sese nta y cuatro años, recoge el compromiso de las partes de fomentar la ju­bilación anticipada -desde los 60 a los 63 años inclusive- «a través de la Seg uridad Socia l y sus propios medios». A tal fin re­coge una serie de compensaciones para los trabajadores que lo soliciten en función de su antigüedad en la emp resa. La em­presa se compromete a no amort izar el puesto de trabajo dejado vacante por quien se jub ile. «La sustitución de dicho puestose efectuará segú n marca la Ley reguladora en esta materi a». ¿A qué ley se refie re? No puede tratar se , desde luego del RD] 194/1985; tamb ién regu la en párrafos separados la jubilación anticip ada a partir de los sesenta y tres años hasta lo sesentay cinco y la jubilación especial a los sesenta y cuatro el art.30 Conven io Colectivo para la Construcción de la provincia de Ge­rona (DOGC 15-4- / 999): el trabajador puede j ubilarse anticipadamente a partir de los sesenta y tres años hasta los sesentay cinco -por lo tanto también a los sese nta y cuatro- perci biendo una indemnización que varía según la edad y la antigüe­dad en la em presa . La indemnización consis te en unos meses de salario. En estos supuestos, la empresa se compromete a«dar empleo a otro trabajador por el tiempo estricto que faltara al jub ilable por cumplir los 65 años. La contratación deltrabajador sustituido se tendrá que realizar da acuerdo con alguna de las modalidades de contra tación temporal o eventualprevistas, en cada mom ento, por la legislación vigente, y a la vez, con las siguientes condiciones: a) Que no exista en la em­presa personal fijo en plantilla disponible, en expectativa de des tino o realizando funciones diferentes a las de su categoríalaboral, para cubrir la vacante producida. El acuerdo de la empresa y el trabajador jubilable se tend rá que comunicar in­mediatam ente, en su caso, a los representantes en la sede de la empresa o en el centro de trabajo correspondiente. b) La con­tratación del trabajador sustituido se hará por el puesto y categoría profesional más adecuada a las necesidades de la em­presa, teniendo en cuenta las expectativas de promoción de los dem ás trabajadores de la mencionada empresa. 4. En el casode que la indemnización pactada ente empresa y trabajador jubilado fuera superior a la anteriormente establecida, la du­ración del contr ato temporal o eve ntual del trabajador sustituido podrá reducirse en tantos meses como mensualidades demás se abonen en concepto de indemnizaciones». Como puede observarse la jubilación a partir de los sesenta y tres años ,no siempre va a suponer la contratación de un nuevo trabajador, y en el supuesto de que efecti vamente lo sea , puede alcan­zar el contrato una duración inferior al año; la misma cláusula se recoge en el art.37 Convenio Colectivo de la Construcciónde la provincia de Huelga (BOP /7-9-/ 999); art.60 Convenio para la Construcció n de la provincia de Orense (DO G 21-9-1999).El ar t.3/ Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Valladolid (BO P 31-3-1999) permite lajubilación anticipa da a partir de los sesen ta años, compr ometiéndose la empresa a cubrir las bajas producidas. No habla dela ju bilación especia l a los sese nta y cuatro años. El art.20 Convenio Colecti vo de Captación y distribución de Agua para rie­gos de la provincia de Granada (BOP 27-4-1999) regula la jubilación voluntaria anticipada desde los sesenta a los sesenta y

[!]~~~ DE SEG URIDAD SOC IAL

tiempo que falte al t ra­bajador sust ituido paraalcanzar la edad de jubi­lación del sustituido.

De nuevo nos encon­tramos ante una jubi la­ción empleada comomedida para la creaciónde empleo. Sin em ­bargo nos encontramosaqui con una f inalidadsecundaria a la que esajena la jubilación espe­cial: facilitar el tránsitogradual desde la act ivi­dad plena a la inact ivi­dad absoluta, razón porla cual no implica elcese absoluto del traba-jador, quien sólo se ju-

bila parcialmente manteniendo su relación laboral conuna jornada más reducida. Lógico corolario de lo ante-rior es que el contrato de relevo se pueda realizar at iempo parcia l. Al igual que en la figura objeto de 15nuestro estudio, no se aplican coefic ientes reductoresen el cálculo de la pensión.

4.2. DISTINCiÓN DE OTRAS FORMAS DE JUBI ­LACION UTILIZADAS COMO MEDIDAS DE CREA­CiÓN DE EMPLEO: LA JUBILACiÓN FORZOSA

PARA QUE EL TRATA­MIENTO DESIGUAL QUE

LA JUBILACiÓN FORZOSASUPONE RESULTE JUSTIFI­CADO NO BASTA CON

QUE SIRVA A LA CONSE­CUCiÓN DE UN FIN

CONSTITUCIONALMENTELíCITO, ES PRECISO,

ADEMÁS, QUE CON ÉLNO SE LESIONE UN BIEN

QUE SE HALLA CONSTITU­CIONALMENTE GARANTI­

ZADO: EL DERECHO ALTRABAJO

• La ejecución de este contrato de trabajo a tiem poparcial, y su retribuc ión será compatibles con la pen­sión que la Seguridad Social reconozca al trabajadorhasta que cumpla la edad establecida con carácter ge­neral en el Sistema de la Seguridad Social para causarderecho a la pensión de jubilación.

• Dicho contrato se extingui rá al alcanzar el t rabaja­dor la referida edad.

máximo, a la exigida, podrán acceder a la Jubilaciónparcial, en las condiciones previstas en el apartado 6del articulo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajado­res. 2. El disfrute de la pensión de jubilación parcialserá compatible con un puesto de trabajo a tiempoparcial, hasta el cumplimiento de la edad establecidacon carácter general para causar derecho a la pensiónde jubilación". Las condiciones previstas en elar\. 12.6 TRET son las siguientes :

• El trabajador que se jubila deberá concertar consu empr esario un cont rato a t iempo parcial, que impli­cará una reducción de su jornada de trabajo y de su sa­lario de entre un mínimo del 30 por 100 Y un máximodel 77 por 100.

• Para poder celebrar este contrato, simu ltánea­mente la empresa concertará un contrato de trabajocon otro trabajador en situación de desempleo, que­dando obligada a mantener cubierta como mínima, lajornada de trabajo sustitui da hasta la fecha de jubi la­ción prevista del sustituido. La duración de dicho con­trato, que se denominará de relevo será igual a la del

cuatro años ambos inclusive, recibiendo por una sola vez el trabajador una cantidad equivalente según la edad a "x" mesesde salario. Establece el precepto que «Para cubrir el puesto de trabajo por jubilación anticipada se hará corriendo la escalay cont ratando otro trabajador para cubri r el puesto vacante en la categoría que se fije en el contrato». Nada se indica de lajubilación especial a los sesenta y cuatro años. Si la jubilaci6n se realiza antes de los sese nta y cuatro, aunque efectivamentese sustituya al trabajador por uno nuevo, la pensión se calculará aplicando coeficientes reductores. Si el trabajador tiene se­senta y cuatro años , sólo tendrá derecho al 100 por ciento de sus derechos pasivos, si la sustitución se reali za en las condi­ciones fijadas por el RD 1194/1985, para lo que se requerirá el mutuo acuerdo entre trabajador y la empresa; el ConvenioColectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provincia de Alava (BOTHA 17-9· 1999) prevé dos formas de jubilaciónanticipada a los sesenta y cuatro años. La primera se recoge en el art.29 apartado que regula los premios de jubilación quese concederán a aquellos trabajadores que cesen voluntariamente por jubilación dentro de los períodos que se indican y lle­ven un mínimo de catorce años en la empresa. Tales jubilacione s no obligan a sustituir al trabajador que las solicita. Es enel art.30 donde se regula la jubilación especial a los sese nta y cuatro años, indicándose que en el caso de que se hiciera usode este derecho en virtud de acuerdo entre las parte s, no le será de aplicación al trabajador afectado lo previsto en el art.29del Convenio; el art.9 Convenio Colectivo de Autoescuelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) a continuación de la jubilación espe­cial a los sesenta y cuatro años, regula como medid a de creación de empleo el cese anticipado de los trabajadores a partirde los sesenta. Teniendo en cuenta que dichos trabajadores no tienen derecho al 100 por ciento de sus derechos pasivos, searticulan dos procedimientos tendentes a paliar los perjuicios derivados de la jubilación: a) los trabajadores mutualistas po­drán jubilarse anticipadamente cobrando el complemento necesari o para cobr ar el 100 por ciento de la pens ión correspon­diente. b) se prevé la posibilidad de suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social para mantener las cotizacioneshasta los sesenta y cinco años y jubilarse así con el 100 por ciento. En ambo s casos, la empresa simultáneamente deberá con ­tratar a jornada completa e indefinida a otro trabajador en situación de desempleo. ¿Qué diferencia existe con la jubilaciónespecial a los sesenta y cuatro años? aunque el compromiso de sustitución coincida con el ñj ed o en el RD 1194/1985, la di­ferencia estriba en la cuantía de la pens ión a la que tiene derecho el jubilablc. En la jubilación especial, en virtud de lanorma se le reconocen el cien por ciento de sus derechos pasivo s, en la jubilación a partir de los sesenta se le aplicarán loscoeficientes reductores.

5'LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento de las j ubilaciones anticipadas, «TS»,1998, núm.94, p ég.17.

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16

Analizada la distinción con la jubilación parcial sóloresta realizar la misma operación con relación a la jubi­lación fo rzosa. La Disposición Adicional Décima delTRET permite que dentro de los límites y condicionespor ella f ijados, la jubilación fo rzosa pueda ser utili zadacomo instrumento para realizar una política de em­pleo: «Le capacidad para trabajar, así como la extin ­ción de los contratos de trabajo, tendrá el límite má­ximo de edad que fije el Gobierno en función de lasdisponibilidades de la Seguridad Social y del mercadode trabajo, sin perjuicio de que puedan completarselos períodos de carencia para la jubilación. En la nego­ciación colectiva podrán pactarse libremente edadesde jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materiade Seguridad Social a estos efectos»".

El Tribunal Constitucional en Sentencia 22/1981"afirmó la constitucionalida d de una polít ica de empleoque utilizaracomo instrumento la jubilación obligatoriade los trabajadores al alcanzar una determinada edadsiempre que se garant izase que con dicha limitaciónse proporcionaba una oportun ídad de trabajo a la po­blación en paro, (( por lo que no podría suponer, en nin­gún caso, una amor ti zación de puestos de trabajo».Ahora bien, para que el tratamiento desigual que la ju­bilación forzosa supone resulte justificado no bastacon que sirva a la consecución de un fin constitucio-

nalmente lícito, es preciso, además, que con ello nose lesione desproprocionada mente un bien que se ha­lla const ituc ionalmente garant izado: el derecho al tra­bajo. El sacrif icio personal y económico que suponetal limitación para el t rabajador obligado a jubi larse,debe ser objeto de compensación en la medida de loposible. Este es el sentido que había de atribuirse a lacompensación prevista en la antigua Disposición Adi­cional Quinta del Estatuto de los Trabajadores al ase­gurar que el límite máximo de edad sólo seríaefectivosi el trabajador había completado los períodos de ca­rencia para la jubilación".

La STC 22/1981 era clara al decir que la jubilaciónforzosa no podía ir acompañada de la amortizac ión delos puestos de trabajo", sin embargo, el Tribunal Su­premo pronto relajó su interpretacíón y negó que ne­cesariamente hubiera de contrata rse a otra personaen el lugar del jubilado".

Si el convenio colec t ivo no exigiera la simultáneacontratación de un desempleado la diferencia con lajubilación anticipada a los sesenta y cuatro años seríaclara". En caso cont rario, nos encontraríamos antedos situaciones puestas al servicio de la "creación"de empleo. Si la edad de jubilación forzosa es de se­senta y cinco años o superior, aun cuando se exija la

S2La STC 58/1985 , de 30 de abril (BOE S de junio) afirmó la idoneidad del Convenio para establecer edades forzo sas deju­bitación.

53STC 2211981, de 2 de julio (BOE del día 20). Dicha sentencia se pronunció sobre la constitucionalid ad del prime r apartadode la Disposición Adicional S8del anterior Estatuto de los Trabajadores que establecía como edad máxima para trabajarlos 69 años.

"Desde el punto de vista de la jubilación forzosa era patente el especial relieve que a tal efecto cobraba la mejora de los sis­temas de segur idad socia l (FJ 9° de la STC 2211981).

!iSLa jurisprudencia de los tribunales ordinarios aplicó con rigor esta exigencia, declarando la nulidad de las cláusulas deconve nios por la ambigüedad con que la garantía de la no amo rtización del puesto -obügacíón de cubri r la baja- estaba com­pletada. Vid, MARTIN PUE BLA y SASTRE IBARRECHE, Política de emp leo y jubilaciónfonosa del trabajador, «Tecnos»,1991, pág,23.

56STS 27 diciembre 1993 (Ar.l0011): se establece la jubilación forzosa a los 65 años sin asumir el empresario la obligaciónde sustituir por un desempleado . Considera el Tribunal que «el mantenimiento a ultranza de un determinado número depuestos de trabajo, en término s absolutos no es config urador del orden público laboral como lo acredita el art.51 del Esta­tuto, por lo que no resulta obligado que el conv enio colecti vo necesariamente haya de incluir cláusul a explícita que obliguea cubrir puestos de trabajo de los jubilados por otros desempleados, a la vez que la S.5811985 que parte de la 2211981 su­pone una explicitación actualizada de la misma que tiene en cuenta los 'cambios y vicisitudes de Is legalidad infraconstitu­cional y del entorno económico y social en que se desenvuelve', resultando significa tivo que cuando se refieren a los límit esde la negociación colectiva no haga referencia alguna a la posibl e amortización de puestos de trabajo , por lo que en sínte­sis concluye , a la vista de las dos sentencias del Tribunal Constitucional ya citadas y de las veinti séis de 11 octubre 1985 dic­tadas en recurso de am paro, que puede afirmarse que es constitucional el pactar una edad de jubilación forzosa en el senode la negociación colectiva siempre que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación delSistema de la Seguridad Socíale.57Algunos Convenios Colectivos arbitran dos edades de jubilación: una forzosa a los sesen ta y cinco años si la plaza se va aamortizar y otra voluntaria a los sesenta y cuatro si está previsto que no se amortice. Vid, art .19 Convenio Colectivo Inter­provincial de Ens eñan za y Formación no reglada (BOE 12-1-1999): «El cese obligatorio en el trabajo por jubilación se pro­ducirá al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad. Se establece el sistema de jubilación especial a los sesentay cuatro años en aquellos casos en los que el puesto de trabaj o ocupado por el trabajador que se jubile no esté catalogadopor el centro de trabajo a extinguir o amortizar. Esta jub ilación especia l se tramitará conforme a lo dispuesto en el Real De­creto 1194/1985 , de 17 de j ulio, o disposición legal que lo regule o desarroll e en el futuro»; el art.26 Convenio Colectivo delTransporte de mercancías por carretera de la provin cia de Barcelona (DOGC 14-1-1999) prevé unajubilaci6n forzo sa a los 65años a la vez que recomienda a todas las empresas y trabaja dores afectados por el Convenio la utili zación de la jubilación

[!]~~~ DE SEGU RIDAD SO CIA L

CUANDO SE ANALIZALA JUBILACIÓN ESPE­CIAL NO DEBE PER­DERSE DE VISTA QUENO NOS ENCONTRA­MOS ANTE UNA INSTI­TUCiÓN EXCLUSIVA DELA SEGURIDAD SOCIAL,SINO QUE ENCUANTO SOLO SE JUS­TIFICA POR SU FINALI­DAD DE FOMENTO DELEMPLEO DEBEN ADOP­TARSE MEDIDAS ESTRIC­TAMENTE LABORALES

contratac ión simultánea de un trabajador desemple­ado", no tendr ia sentido aplicar el RD 1194/1985,pues por el hecho de cumplir aquella edad ya tendríaderecho al total de su pensión de jubilación. Si la edadse situara en los sesenta y cuatro años, segurament esólo podr ia forzarse a solicita r aquélla previo acogi­miento al RD 1194/1985, pues de lo contrario la pen­sión se calcularía con coeficientes reductores, incurn­pliéndose, creemos, el mandato const it ucional queobliga a compensar el perjuicio sufrido por el t rabaja­dor que se ve obligado a jubilarse forzosamente. Com­pensación que se traduce en su derecho a percibir el100 por 100 de sus derechos pasivos.

V. Régimen Jurídico de la jubila­ción especial

Cuando se analiza la jubilación especial no debe per­derse de vista que no nos encontramos ante una ins­t itución exclusiva de Seguridad Social -regulada sólopor normas de este t ipo- sino que en cuanto sólo sejust if ica por su finalidad de fom ento del emp leo debenadoptarse unas medidas estrictamente laborales cuyaregulación se realiza en normas de este t ipo. En estesentido el RD 1194/1985, es a lavez una norma de Se­guridad Social y de Derecho Laboral.

5.1. Condiciones qu e deben concurr ir en la per­sona del trabajador que solicita la jubilación

A. Trabajadores por cuenta ajena

El art.1.1 RD 1194/1985 dispone que los benef icia­rios de tal medida son los (( trabajadores por cuentaeiene». El concepto de trabajador por cuenta ajena seconstruye partiendo de los arts .1.1, 1.2, 1.3, 11, 12,13 Y 15 TRET. Dichos trabajadores de acuerdo con elart.97 TRLGSS están incluidos en el Régimen Generalde la Seguridad Social junto con los «ssimiledos» aellos. Cuando el RD 1194/1985 ut iliza la expresión tra-

bajador por cuenta ajena¿lo hace en sentido labo­ral? o bien ¿lo hace en sen­tido amplio incluyendo atodos aquellos que perte­necen al Régimen Gene­ral, es decir t rabajadorespor cuenta ajena y asimila­dos? El problema se haplanteado en la práctica enrelación con los funciona­rios loca les que por RD480/1993, de 2 de abril seintegraron en el RégimenGeneral. Dichos funciona ­rios se han acogido a jubi­laciones anti cipadas a los64 años al amparo del RD1194/1985, procediendo elAyuntamiento a contratarsimultáneamente a un

contratado laboral. En favor de tal medida podria ale-garse que se estaba atendiendo la f inalidad de crea-ción de empleo. Se cumpliría además el requisito deque el sustituido fuera trabajador por cuenta ajena porcuanto estaría asimilado a éste a efectos de Seguri- 17dad Social. Con independencia de la irregularidad quesupone sust ituir perso nal func ionarial por laboral, locierto es que no debe olvidarse que el RD 1194/1985,es una norma de carácter laboral que ext iende su ám-bito de aplicación, no a todos los trabajadores com­prendidos en el campo de aplicación del Sistema de laSeguridad Social, sino sólo a aquellos comprendidosen el ámbito del Estatuto de los Trabajadores" .

B. Edad del trabajador que se jubila

Pueden solicitar la jubilación a partir de los 64 años,los trabajadores que reúnan los requisitos excepto elde la edad que para tener derecho a la pensión de ju­bilación se establecen en las disposiciones regulado-

especial a los 64 años; vid, en el mismo sentido, arl.l3 Convenio Colectivo de Locales de ex hibici ón cinematográfica de la pro­vincia de Burgos (BOP 18·/·1999); arl.20 Conve nio Colecti vo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lé­rida (DOGC 19-1-1999); arl.2 7 Convenio Cotectivo de establecimientos sanitarios de hospitalizaci ón y asistencia de La Coruna(DOG 25-/ ·1999); art.28 Convenio colectivo de Siderome/alurgia (Industria) de Santander (BOP 4-1-1999); art .3.5 ConvenioColectivo de lnsdustrias del corcho de San Vicente de Alcántara, Badajoz (DOE 22·2 ·2000); art.19 Convenio Colectivo deTransporte de viajeros por carretera de la provincia de Lu ga (BOP 11· 2-2000).

"En las SSTS de 12 julio 1985 (Ar.3757) y 26 septiembre 1985 (Ar.4377) se recogen dos supuestos de Convenios Colectivosque impon en la jubilación forzosa a los 65 años a cambio de contratar simultánea mente a desempl eados. Vid, art.21 Con ve­n ío Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provinc ia de Sevilla (BOP 17-2-1999);art.35 Conve nio Colectivo lnter­provin cial para Comercio de óptica al detalle de Cataluña (DOGC 28-9-1999).

59STSJ Asturias de 11 junio 1999 (Ar.1985): no debe olvid arse que la integr ación de estos funcion arios en el Régimen Gene­ral se produjo con el fin de causar las mismas prestaciones que las existentes en dicho Régimen reconociéndoles los derechosactivos y pasivos de la Seguriad Social, no con la finalidad de aplicar una normativa laboral a los funcionarios públicos. Enel mismo sentido se pronunció la STSJ Baleares de 10 marzo 1999 (Ar.1450) señalando que se trata de una jubilación espe­cial que por su propia excepcionalidad debe sólo efctuarse en los términos en que ha sido esta blecida y por ello no aplicableen principi o a los funcionarios, aunqu e se hallen encuadrados en el Régim en General de la Segu ridad Social.

[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOCIAL

ESPECIALMENTE PRO­BLEMÁTICA SE PRE­SENTA LA JUBILACiÓNESPECIAL DE UN TRABA­JADOR QUE YA SE EN­CUENTRA JUBILADOPARCIALMENTE. NOHAY QUE OLVIDAR QUELA DURACiÓN DELCONTRATO DE RELEVOREALIZADO PARA SUSTI­TUIR AL JUBILADO PAR­CIALMENTE, DEBE MAN­TENERSE HASTA QUEESTE CUMPLA LOS 65ANOS, CON INDEPEN­DENCIA DE QUE YA SEHAYA JUBILADO DEFORMA PLENA

ras del Régimen de la Segu­ridad Social de que se trate.Parece ser que puede sersolicitada en cualquier mo­mento entre los 64 y los 65años, y no obligatoriamenteen el momento en que secump len los 64. En estesentido, el art.2.1. dice quepodrán solicitarla «a partir»de la edad a que se refiereel artículo anterior . A su vezel segundo apartado de di­cho precepto señala que lasolicitud podrá presentarsecon una antelación de seismeses «a la fecha en que eltrabajador tenga previsto sucese en el trabajan es decir,no seis meses antes delcumplimiento de los 64años, sino al momento parael que el trabajador hayade­cidido su cese, que puedeser posterior a aquél".

18 Los 64 años pueden ser reales o ficticios por aplica­ción de coeficientes reductores de la edad". Expresa­mente el ar1.1.2. indica que «En los supuestos en queesté prevista la aplicación de coeficientes reductoresa la edad minima de sesenta y cinco años, dichos co­eficientes se aplicarán a la edad de sesenta y cuatroaños, siempre que tenga lugar la correspondiente ju­bilación de los trabajadores jubilados n".

C. El carácte r a tiempo completo , a tiempo par­cial o ambos, del trabajador que se j ubila

El Real Decreto no parece dar importancia al carác­ter a tiempo completo o a tiempo parcial del contratodel jubilado. Lo único que exige es que el sustituto sevincule a la empresa por un contrato a tiempo com­pleto.

Especialmente problemática se presenta la jubila­ción especial de un trabajador que ya se encuentrajubilado parcialmente -posibilidad admitida por la Ad­ministración de la Seguridad Social-". No hay que ol­vidar que la duración del contrato de relevo realizadopara sustituir al jubilado parcialmente, debe mante­nerse hasta que éste cumpla los sesenta y cincoaños, con independencia de que ya se haya jubiladode forma plena". A partir de los sesenta y cuatroaños ¿de qué forma operaría la sustitución de esetrabajador? Este problema se abordará con más de­tención al estudiar la condición de desempleado delsustituto.

5.2. El título jurídico del derec ho del trabajador ala jubi lac ión ant icipada: el corre lativo deber delempresario de sustituir al j ub il ado asumido enConvenio o acuerdo con los trabajadores

En un principio, la jubilación anticipada es un dere­cho que puede solicitar el trabajador. El ar1.2 .1 RD esclaro al decir que el trabajador «podrá solicitar la jubi­laciónn. Pero para que exista tal derecho es precisoque el trabajador pertenezcaa una empresa «que estéobligada a sustituirlos por otros trabajadores, por asiestablecerlo un Convenio Colectivo o en virtud de un

"Pténsese en trabajos como la Enseñanza, donde la solicitud de la pensión en medio del curso escolar puede ocasionar per­juicios, no tanto a la empresa como a los alumnos. Vid, ari.59 Con venio Colectivo lnterprovincial para Enseñanza Privada(Centros sin ningún nivel concertado o subvencionado) (ROE 25*8-1999): tras regular la jubilación especial indica que «Lajubilación podrá tener efecto al final del curso escolar, si hubiera acue rdo entre el empr esario y el trabajador. También poracuerdo entre ellos , se podrán tramitar los sistemas de jubilación anticipada previstos en la legislación vigente ». Vid, art .53Convenio para Forjados y hormigones (Industria) de la provincia de Zaragoza (BOP 29-3-1999) que reconoce el derecho deltrabajador a jubilarse anticipadamente si lo solicita hasta los sesenta y cuatro años y dos meses , cumplida esta edad la ju ­bilación se producirá de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador.

61Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRI OS BAUDOR, La jubilací ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cua­dernos Aranzadi Social», 2000, pág.223.

" Expresamente lo permiten los arts.22 RD 3255/1983, de 21 diciembre (BOE 4 de enero 1984) y 3 RD 2366/1984 (ROE 15enero 1985)." Criterio de aplicación 118/5. Citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, Lajubi/acióu eu el Régimeu Ge­neral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000 , pág.221, nota 492. En el mismo sentido se pronuncia YO­LANDA SANCHEZ-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo: balanc e y perspectivas de una institución revi­talizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18, pp.217 M 218. El art.8 del Real Decreto144/1999, de 29 de enero considera jubilación parcial «la iniciada después del cumplimiento de los sesenta aíios y, como má­ximo, hasta el cumplimiento de los sesenta y cinco años ». Es decir, los 65 años son un máximo, pudiendo jubilarse anticipa­damente si es mutu alista laboral Osi se acoge a la jubilación especi al. Sobre un supuesto de jubilado parcialme nte que soli­cita la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, vid, STSJ Cantabria de 11 noviemb re 1999 (Ar.4447).

64Establece el art.g.b) RD 1991/1984 que «El contrato tendrá una duración igual al tiempo que falt e al trabajador sustituidopara alcanzar la edad establecido con carácter general en el régimen correspondiente de la Seguridad social para causar dere­cho a la pensión dejubilación ordinaria » es decir los 65 años. Hasta este momento, pues, debe mantenerse el contrato de re­levo. Vid, YOLANDA SANCHEZ-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo: balance y perspectivas de una ins­titució n revitalizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm .18, pp.217-218.

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acuerdo con los propios trabajadores afectados" . Esdecir, el trabajador no puede apoyar su derecho a lajubilación directamente en la norma reglamentaria,sino en el acuerdo al que ést a remite y que lógica­mente debe haberse realizado. La norma lo que hacees fijar el contenido que deba tener el acuerdo y losefe ctos de la jubilación solicitada en forma .

Es importante insistir en que para que exista tal de­recho, debe exist ir una correlativa obligación del em­presario de sustituir al trabajador, que ha sido asumidabien en un acuerdo con los representantes de los tra­bajadores firmantes del Convenio Colectivo, bien me­diante un acuerdo de empresa con los representantes

de los trabajadores, bien mediante acuerdo individualcon un trabajador concreto", siendo la primera de es­tas vias es la más ut ilizada". Es necesario, además,que en dichos acuerdos se obligue no sólo a sustituiral trabajador que se jubila, sino a hacerlo en las condi­ciones que señala el Reglament06687.

El contenido de las cláusulas de los Convenios Co­lectivos puede ser diverso. En unas ocasiones, el Con­venio configura la jubilación especial como un dere­cho del trabajador y una obligación del empresario" ;en otras ocasiones, esa obligación nace sólo si en elmomento de solicitarse, la empresa da su acuerdo a lajubilación" ; no faltan convenios que admiten la posib i-

65EIart.19 Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Lugo (BOP J1-2-2000) prevé el dere­cho a la jubilación especial siempre que exista acuerdo previo +<0 para cada caso concreto entre empresa y trabajadores»; asu vez, el art.22 Convenio Colectivo de Comercio e importadores de artículos fotográficos de la pro vincia de Barcelona (DOGe14-4-1999) establece que «Se podrán pactar individualmente entre empr esa y trabajado r la jubilación especial de éste a los64 años de edad, en la fonna y condiciones establecidas en las disposiciones legales vigentes».66MIÑARRO y ANINI y RUANO ALBERTOS, La jubilaci ón especial y la jubilación forzosa en los pronunciamientos re­cientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «TS», 1999, núm.l06, pág.35.

67La STSJ Cataluña de 17 junio 1992 (Ar.3384) recha za la aplicación del RD 1194/1985 en un supuesto donde la empresa seobligaba a compleme ntar los coeficientes reductores hasta que los trabajadores cumplieran 65 años y el paralelo deber decontratar en los seis meses siguientes al cese a un desempleado. Al comunicarse al trabajador la cuantía de la pensión (92%de la base reguladora) reclam a solicitando que por aplicación del RD 119411985, se le reconozca el derecho al 100% de la 10base. Estima la sentenci a que no puede mantenerse la relación entre el Conve nio y el RD 1194/1985 «ya que no se hace lamás mínima alusión al mismo con lo sencill o que resultaría si se quiere hacer constar su aplicabili dad y además el compro-miso de la empresa de cubrir la vacante del jubilado no se formula en los términ os del Real Decreto al establecerse un plazode seis meses y no se condiciona el compro miso de la jubilación, hasta el punto que incluso se regulan ambas circunstanciasen apartado s diferentes sin establecerse conces ión alguna entre sí , por lo que en realidad dicho pacto tan sólo puede inter­pretarse como una libre decisión de trabajadores y empresa en el marco de la negociación colectiva que ampara el art.37. 1de la Costitución y cuya finalidad no es otra que garantizar la percepción por parte del trabajador del 100 por cien de lapensión de jubilación hasta el cumplimiento de la edad ordinaria para acceder a la misma y paralelamente, la de establecerel compromiso de la empresa de emplea r un nuevo trabajador para sustituir al jubilado , sin que ello se vincule al RD1194/1985 Ysin que en ningún momento la empresa asuma la obligación de garantizar al ju bilado que podrá acceder a losbeneficios previstos en dicha norma, ya que si esta fuese la intención de las partes ningún problema hubiese existido parahacerlo consta r expresamente o cuanto menos para establecer de manera indiscutible la vinculació n entre la jubilación y lasustitución en los términos previstos en la norma sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomen to delempleo».

68Vid, arl.23 Convenio Colectivo para Comercio del metal de lo provincia de Palencia (BOP 26-2-/999): «Los trabaja doresafectados por este Convenio podrá n acogerse a la jubilación anticipada a los sesenta y cuatro años de edad, con derecho al100 por ciento de los derechos pasivos. En este supuesto el empresario estará obligado a suscribir un nuevo contrato con lasperso nas que figur en como desempl eadas en las Oficinas de Empleo en núm ero igual al de las jubilaciones anticipadas quese pacten», art.25.b) Convenio Colectivo de Industrias y dependencias mercantiles de Confi terías y pastelerías de la provinciade Cádiz (BOP 26-2-1999): -+<. ...las empresas se comprometen a sustituir a aquel trabajador que, al cumplir los sesenta y cua­tro años de edad, solicite la pensión de jubilación...»; muy taja nte es el art.37 Convenio Colectivo de limpieza de edific ios ylocales (limpieza de Instituciones Sanitarias) (BOP 25-2-1999): «Para los trabajadores es optativo acogerse a alguna de lascircunstanci as aquí expuestas para la jubilación anticipada, y obligación para la empresa de cumplir el requisito de la con­tratación del nuevo trabajador en la forma establecida legalm ente»; la misma obligación asume la empresa en el ari.27Convenio Colectivo de Comercio y MallUjacturas de Vidrio Plano de Las Palm as (BOP 16-4-1999); art.33 Convenio Colectivode limpieza de edific ios y locales de Melilla (BOME 3 / -3-/999); art.25 Convenio Colectivo de Comercio de ganadería de la pro­vincia de Palencia (BOP 5-4-1999); art.42 Convenio Colectivo de Comercio de materiales de construcción de la provincia deJa én (BOP 16-9-1999); art. 34 Con venio Colecti vo de Confecció n de guantes de piel de Madrid (BOCM 18-9-1999); art.39 Con­venio Colectivo de Ayuda a domicilio de Madrid (BOCM 25-9-1999); art. 35 Con venio Colectivo de Minoristas de la alimenta­ción de Asturias (BOPA 22-1-2000); art.5/ Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticos y preparados alimenticiosde Catalu ña (DOGC 25-1-2000); art.21 Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provin cia de Valencia(BOP 28-1-2000); art.30 Convenio Colecti vo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Guiptízcoa (BO P 18­/ -2000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BO P 19-1­2000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mercancías por carretera de la provincia de Jaén (BOP 7-1­2000).

69Establece el art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alim enta ción de la provincia de Alicante (Mayoristas) (BOP 15-/ ­1999): «Será necesario previamente a la iniciación de cualquier trámite de jubilaci6n, el acuerdo entre el trabajador y laempresa para aoogerse a lo estipulado»; en el mismo sentido, vid, art.Zl Convenio Colectivo para la Industria Sidero meta-

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lidad de que el empresario se niegue a concederla".En algunos Convenios sectoriales se permite que lasempresas a las que la sust itución por jubilación espe­cial pueda producir desequilibrio en sus plantillas, sedescuelguen de la aplicación de dichas cláusulas".

Si la empresa asumió la obligación de contratar a unsust ituto en el caso de que un trabajador solicitara lajubilación, llegado el momento basta con que el traba­jador solicite su aplicación, por cuanto que no está su­peditada a ningún acto posterior por parte de la em­presa, ya que, «no se trata de un derecho cuyaeficacia quede supeditada a la aceptación por parte

del destinatario de la voluntad de jubilarse anticipada­mente"". Consecuencia de ello es que no quepa re­nunciar a la jubilación especial una vez se haya solici­tado, puesto que «a partir de ese ejercicio el derechoqueda agotado, de modo que no puede poster ior­mente manifestar la voluntad de renunciar al mismopues ya no existe en su esfera juridica el derecho a ju­bilarse anticipadamente, pues su contenido y esenciaquedan consumadas al solicitar la jubi lación ant ici­pada u".

En un principio, aun admitida la posibilidad de jubila­ción anticipada, tampoco se puede obligar al trabaja-

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lúrgica de Madrid (BOCM /0 ·3-1999); arl.19 Convenio Colectivo para Mosaicos y piedra artificial de la provincia de Zaragoza(BOP 28-4-1999); requiere también acuerd o escrito entre empresario y trabajador el art.73 Convenio Colectivo para Ma­rroquinería, confección en piel o indu strias afines de Baleares (BOCAIB 16-3-1999); art.Is Convenio Colectivo para Comer­cio Textil de la provincia de Huelga (BOP 23-2-1999). Resulta curioso el Convenio para Forjados y hormigone s (Industria) dela provi ncia de Zaragoza (BOP 29-3-1999) cuyo 3rt.53 reconoce el derecho del trabajador a jubilarse anticipadamente si losolicita hasta los sesenta y cuatro años y dos meses, cumplida esta edad la jubilación se producirá de mutuo acuerdo entreempresa y trabajador; condiciona n la j ubilación al posterior acuerdo entre empresario y trabajador el art.36 Convenio Co­lectivo Interprovincial para Confec ción de ante , napa y doble fa z de Cataluña (DOGC 18-3-1999); el art.21 Convenio Colectivodel Comercio del Metal de La Rioja (BOLR 10-4-1999); art.29 Convenio Colectivo de Distribuidores mayoristas de alimenta­ción de la provincia de Barcelona (DOGC 13-1-2000); art.20 Convenio Colectivo del Comercio del mueble de la provincia dePalencia (BOP 17-1-2000); art.23 Convenio Colectivo para Siderometalurgia e instalaciones eléctricas de Santa Cruz de Tene­rife (BOP 17·9·1999); art.35 Convenio Colectivo lnterprovíncial para Comercio de óptica al detalle de Cataluña (DOGC 28-9­/ 999);art. 22 Convenio Colectivo para empresas vinícolas, alcoholeras, licorera s y sidreras de la provincia de Ciudad Real(BOP 6-10·1999); el Convenio Colectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provincia de Alava (BOrHA /7-9-1999)prevé dos formas de j ub ilación anticipada a los sesenta y cuatro año s. La primera se regula en el ar t.29 apartado que regulalos premios de jubilación que se concederán a aquellos trabajadores que cesen voluntariamente por jubilación dentro de losperíodos que se indican y lleven un mínimo de catorce años en la empresa. Tales jubilaciones no obligan a sustituir al tra­bajador que las solicita. Es en el ar t.30 donde se regula la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, indicándose que enel caso de qu e se hiciera uso de este derecho en vir tud de acuerdo entre las pa r tes, no le será de aplicación al trabajador afee­tado lo previsto en el art. 29 del Convenio. Es decir, debe exist ir acuerdo entre empresario y trabajador para que éste seacoja a la jubilación especia l, asumiendo aquél el compromiso de sustituir lo por un nuevo tra baj ador. El empresario es li­br e de asumi r este compromiso o no. En el caso de que no lo hiciera, la posibilidad que restaría al trabajador sería la de so­licitar la jubilación anticipada con sesenta y cuatro años -aplicándose los coeficientes reductores- y cobrar la compensaciónqu e le cor responde.

lOArt.28 Convenio colectivo de Siderometalurgia (Industria) de Santander (BOP 4·1 -/999): «Será necesario, previamente a lainiciación de cualquier trám ite de jubilación, el acu erdo entre el trabajador y la empresa para acogers e a lo antes estipu­lado [en el Convenio]. Los empresarios se obligan, en el caso de petición del trabajador para ejercer el derecho y negativade la empresa para aceptarlo, a comunicar esta situación en un plazo de quince días a la comisión de interpretación del Con­venio»; la misma cláusula cont iene el art.20 Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Castellón (BOP 1/­2-/999); art.30 Convenio Colectivo de Comercio de recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de Madrid (BOCM 26­2-2000); también la misma cláusula en art.19 Convenio Colectivo para Mosaicos y piedra artificial de la provincia de Zaragoza(BOP 28-4-/999) que añade que «Si transcurrido este plazo no se efectúa dicha comunicación, la Comisión paritaria le re­que r irá por escrito al empresario disponiendo éste de siete días hábiles, desde el acuse de recibo, para contesta r . El incum­plimiento de este requis ito (comunicación a la Comisión paritaria) permitirá la jubilación del trabajador de conformidadcon lo esta blecido en el primer párrafo de este artículo); El art.23 Convenio Colectivo de Agencias distribuidoras de Gases Li­cuados del petróleo de la provi ncia de Zaragoza (BOP 3-3-1999) establece que las empresas se compro meten a sustituir a lostrabajadores qu e soliciten la j ubilación con sesenta y cuatro años «siempre que efectúen la petición con sesenta días de an­telación »; en el mismo sentido, vid, art.34 Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de la provincia de Huesca (BOP 23·2­2000) que exige una antelación de noventa días; también noventa días exige el art.24 Conv enio Colectivo de Limpieza de edi­ficios y locales de la provincia de Hues ca (BOP 12-1-2000); en algunos casos se puede negar la empresa a concederla adeterminadas categorías de trabajadores, vid, arl.27 Conv enio Colectivo de Comercio y Manufacturas de Vidrio Plano de LasPalmas (BOP 16-4-/999): «La obligación anterior [de sustituir a los trabajadores que se jubilan a los sesenta y cuatro años]no se extiende a aquellos trabaj adores que ocupen puestos de trabajo considerados claves o de difícil situación . No obstantelo dispuesto en el pá rrafo anterior, y con el ánimo de que esta medida pued a extenderse a todo el personal , se recomienda aaquellos trabajadores que, por el puesto de trabajo que reali zan , pudieran verse afectados por dich a excepción, pongan enconocimi ento del empresario, con el mayor plazo posible de antelación, su intención de prejubilarse, para así contribuir afacilitar su sustitución y, a la vez el desempeño eficaz del puesto por el posible sustituto. Los representantes legales de lostrabajadores podrán ejercer su labor mediadora en estos asu ntos, tendiendo en todo momento a fomentar la igualdad deoportunidades». También puede negarse a conceder la si la plaza del jubilable está cat alogada por la empresa para extln­guir o amortizar. Vid, art.41 Convenio Colectivo de Centros de asistencia y educación infantil (BOE 25-1·2000).

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Indica el art .2.3 que «Entodo caso, el nacimientodel derecho a la pensión dejubilación requerirá el ceseefectivo en el trabajo y la si­multánea contratación delnuevo trebeieaor»,

La contratación del susti­tuto debe ser simultánea alcese efect ivo en el trabajo,lo que quiere decir que notienen derecho a acceder ala jubilación especial aque­llos trabajadores que hu­bieren cesado con anterio­ridad en el trabajo. Ello eslógico si se tiene en cuentaque la medida que estudia­mos tiene por objeto sust i-tuir una relación laboral que

se ext ingue por otra nueva. En definit iva «to que im­porta a la simultaneidad exigida no es tanto el ceseefectivo en la actividad del trabajador que va a ser ju­bilado, sino que el puesto que ocupaba no sea amorti­zado»" . Por esta razón, en tanto el trabajador quevaya a solicitar la jubilación est uviera vinculado a la

ALGUNAS SENTENCIASHAN ESTIMADO QUE ELHECHO DE QUE EL JUBI­LADO COBRASE LA JUBI­LACiÓN AL CIEN PORCIEN NO ERA SUFICIENTECOMPENSACiÓN POR ELSACRIFICIO DE SU DERE­CHO INDIVIDUAL PER­DIENDO EL PUESTO DETRABAJO PARA QUE OTROLO OCUPASE y HAN RE­CONOCIDO AL TRABAJA­DOR EL DERECHO A NOJUBILARSE

dor a solicitarla, a no ser que se haya pactado en Con­venio Colectivo la jubilación forzosa a los 64 años deacuerdo con la Disposición Adicional Décima TRET" .La validez de estas cláusulas es indiscutible siempreque se cum plan las exigencias determ inadas por elTribunal Const itucional para la jubilación forzosa porconvenio colectivo ISTC 22/1981 de 2 de junio, BOEdel 20 de julio)".

5.3. El hecho causante: el cese efectivo en el tra­bajo y la simultánea contratac ión de un sustituto

El problema reside en que el Tribunal Constitucionalpermit ió la jubilación forzosa a cambio de una «com­pensación al jubilado». Alguna sentencia estimó queel hecho de que el jubilado cobrase la jubilación al 100por 100 no era suficiente compensación por el sacrifi­cio de su derecho individual perdiendo el puesto detrabajo para que otro lo ocupara y reconoció al trabaja­dor el derecho a no jubilarse". Tales pronunciamientosno aclaran sin embargo en qué debe traducirse esa"compensación ". Por el contrario la interpretación ata­cada es la que parece desprenderse de la lectura delas Sentencias del Tribunal Const itucional antes co­mentadas, y de hecho asi lo ha entendido el TribunalSupremo" .

71Vid, arl.23 Convenio Colecti vo de Comercio de automóviles y motocicletas, recambios etc. y de maquinaria industrial, agrí­cola, de ofic ina y doméstica de la Provincia de Las Palmas (BOP 20-1-/999): ..Las empresas, a las que la sustitución por ju­bilación espcial en los términos del párrafo anterior produj era desequilibrio en sus plantillas podrán desvincul arse de lacláusula anterior, en virtud de acuerdo tomado por la Comisión Paritaria de este Convenio, a la luz de las pruebas que, so­bre la situación del empleo en la empresa deberá acomp añar a quien solicite el desenganche, produciendo efectos inmedia­tos».

" STSJ Astur ias de 13 junio 1997 (Ar.1938).

" STSJ Asturias de 13 junio 1997 (Ar,1938),

74Vid, art.17 Convenio Colectivo para Comercio de la provincia de Valladolid (BOP 13-3-1999): «Los trabajadores que alcan­cen la edad de sesenta y cuatro años, se jubilarán con carácter forzoso, aplicándose a los mismos la normativa prevista enel Decreto 1194/1985, de 17 de julio. Dicha jubilación forzosa se establece con el carácter de medida para fomentar el em­pico y por ello , la empresa se obliga a contratar un nuevo trabajador en sustitución del jubilado forzo so, por un período mi­nimo de un año y medio (dieciocho meses); prevé también la jubilación forzosa a los sese nta y cuatro años ·0010 a esta edad­el arl.28 Convenio Colectivo de Agencias distribuidoras del gas butano de la provincia de Málaga (BOP 12·2·1999); el art.9Convenio Colectivo de Autoesc uelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) indica que «Todo aquel personal afectad o por el presenteConvenio que alcanzando los sesenta y cinco años de edad, tuviera asegurada una pensión de jubilación con el lOO porciento de la base reguladora podrá ser jubilado por la empresa siempre y cuando efec túe a la vez un nuevo contrato con lasmismas características de fijeza que tuviera la persona a j ubilar».

75GARCIA PIQUERAS, Modalidades de contrataci ón, en, La Ref orma laboral, «Comares», Granada, 1996, pág.251. Tam­bién admit en el contrato de sustitución por jubilación anticipada forzosa las SSTS de 10 octubre 1985 (Ar.4706) 26 no­viembre t985 (Ar.5865) 9 julio 1985 (Ar.3712) 11 julio 1985 (Ar.3741) 25 febrero 1994 (Ar,2481) 2 marzo 1994 (Ar.2OO) y30 junio 1994 (Ar.5510). Vid también doctrina de suplicación expresada en STSJ Cata luña de 4 septiembre 1996 (Ar,3631)."STSJ Andalucía/Málaga de 1 julio 1992 (Ar.3568).

nSTS 27 diciembre 1993 (Ar.IOOII): jubilación forzosa a los 65 años «no vulnera derecho fundamental alguno el esta blecí­miento por Convenio colectivo de jubilación forzosa en la medida que no se establezca sin compensación por el afectado,que pasa a percibir la pensión de jubilación». En el mismo sentido, ST SJ Andalucía/S evilla de 16 junio 1999 (AL1999/1795): jubilación forzosa a los 67 años; STSJ Andalucía/M álaga de 27 marzo 1991 (Ar,2276): el nacimiendo del dere­cho a la jubilación es la única compensación prevista por el cumplimiento de una obligación que, de otro modo sería dudo­samente legítima desde el punto de vista constitucional.

"STSJ Madrid de 17 abril 1997 (Ar.I246).

OO~[i]~ DE SEGURIDAD SOC IAL

La causa del cese debe ser la jubilación del trabaja­dor. Precisamente por haberse extinguido la relación

Siguiendo la regla gene-ral, se considera que el cese en el trabajo se produceel día siguiente respecto del último trabajado". A losefectos del pago de la pensión se considera ceseefect ivo del trabajador en situación asimilada al alta el

22 día en que formuló la petición".-

ANÁI.ISlS- .

empresa, aun cuando sucontrato estuviera sus­pendido, se consideraráque está cesando efect i­vamente en el trabajo. Esdecir, la jubilación especialsólo puede ser solicitadapor quien se encuentre enalta -incapacidad tempora lpor ejemplo- o situac iónasimilada al alta -prórrogade los efectos de la inca­pacidad temporal desdeque se agota ésta hastatanto recaiga resoluciónsobre la invalidez perma­nente, por ejemplo" - peronunca desde una situa­ción de bajaen el sistema .

SE CONSIDERA QUE ELCESE EN EL TRABAJOSE PRODUCE EL DíA Si­GUIENTE RESPECTODEL ÚLTIMO TRABA­JADO. A LOS EFECTOSDE PAGO DE LAPENSiÓN SE CONSI­DERA CESE EFECTIVODEL TRABAJADOR EN SI­TUACIÓN ASIMILADAAL ALTA DEL DíA ENQUE FORMULÓ LA PE­TICiÓN

laboral antes de cumpl ir los 64 años, entiende la Ad­ministración de la Seguridad Social que, en la resolu­ción de expedientes de regulación de empleo, la Au­toridad Laboral no debería amparar comp romisos dejubilaciones plenas a dicha edad con cont rato sustitu­torio, cuando los mismos lleven consigo, como faseintermedia, la permanencia anterior en las situacionesde desemp leo o de ayudas previas a la jubilación pre­vistas en las normas de reconversión industrial o enlas normas de apoyo al empleo que se establecenpara empresas no sujetas a reconversión".

En cuanto al requ isito de que la contratac ión delsustituto sea simultánea aí cese, la Adminis tración dela Seguridad Social es estricta al rechazar que las con­trataciones tengan lugar unos días después del cese.Argumenta que, al estar permitido en este supuestoque la solicitud de la pensión se realice con una ante­lación de seis meses, la emp resas dispone n de untiem po más que suficiente para proceder a la sustitu­ción". Sin embargo, los Tribunales están suavizandoel rigor de esta interpretación teniendo presente antetodo la f inalidad de fomento de empleo que persiguela norma. De esta form a se ha restado importancia alhecho de que el cese y la contratación no se produje­ran de manera coetánea pero sí en momentos próxi­mos". Cuestión dist inta, como se verá más adelante,es que por el desfase temporal existente puedan y de­ban exigirse ciertas responsabilidades al empresario.

"Disposición Adicional Quinta de la Orden de 18 de enero de 1996, de 2 1 de julio, por la que se desarrolla, en materia deincapacidades laborales del sistema de la Seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciemb re, de medidas fiscales, admi­nistrativas y de orden social (BOE de 19 de agosto): «La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4del artícl o 106 de la Ley General de la Seg uridad social, continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo,dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere elapartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley» . El art.13I.bis. apartado 3 a su vez prevé la prórroga de los efectos de la in­capacidad tem poral. La STSJ Madr id 17 a bril 1997 (Ar.1246) admite expresamente la jubilación anticipada de quien la so­licita desde la prórroga de los efectos de Incapacidad Temporal.

"STS de 22 diciembre 1990, 12 feb rero 1991 y Res. 16 febrero 1991. Cita das por BLASCO LAHO Z, IOPEZ GANDIA yMONPARLER CARRASCO, Curso de Seguridad Social, «Tirant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.400 .

" STS de 28 octubre 1994 (Ar .8257). Sente ncia citada por la STSJ Ma dr id de 17 abr il 1997 (Ar.1246): habiendo solicitadola pensión con efectos de 30 de jun io de 1995, y habiendo sido contratado el sustituto el día 29 de junio con inicio de la pres­tación de servicios el día 1 de julio, se ha de entender que la contratació n ha sido simul tánea al cese efectivo.

82Res.STSS 4 de noviembre de 1985 (Catálogo de Resoluciones Administrativas, Acción Protectora, INSS, Madr id, 1997,pp.2 11-212).

"Criter io de aplicación 92/11 citado SEM PERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, Lajubilación en el Régimen Generalde la Seguridad Social, «Cuadernos Aranza di Social», 2000 , por pág.227, nota 512.

84En línea con esta segunda interpretación la STSJMurcia de 24 febrero 1998 (Ar.529), partiendo del carácter de medid a defom ento de empleo de la jubil ación especial, ha rechazado una interpretación excesivamente estricta que implique una si­multaneidad absolu ta, al señalar respecto de un supuesto en el que mediaban cinco días entre ambo s actos, que «no hay ra­zón alguna para introducir aquí un criterio hermenéutico de extraordinario rigor, hasta el punto de que si no hay unacoincidencia tempora l exactísima entre cese del jubilado y contratación del sustituto desaparece el beneficio», máxim e siexisten circunstancias que justifican la demora en la contratación del sustituto. Estima la sentencia que en este caso la únicaconsec uencia es que la empresa cargu e con la diferencia que hay entre una pensión calculada aplicando a la base regula­dor a el coeficiente del 100% (normal en jubilacion es a los 65 años) y el coeficiente del 80% [sic] (especial que se aplica a unjubilado anticipadame nte a los 64 años con apoyo en la Orden de 18 de enero de 1967, disp.transitoria r9 dond e se esta ­blecía una escala de deducciones por jubilación con edades que oscilan entre 60 y 65 años).

"Criter io de aplicación 92111 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR , Lajubilación en el Régimen Ge­neral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Socia l», 2000, pág.228, nota 515.

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Sí que parece admitirse que la contra tación del sus­tituto sea anterior al cese en el trabajo . Con una ante­lación máxima igualo la que legal o convencional­mente se prevea para el período de prueba, tal comolo entiende la Administración de la Seguridad Social sibien considera que ese t iempo previo a la fecha delhecho causante no se tomaría en cuenta para el cóm ­puto del año que va a durar el contrato"

5.4. Medidas laborales

A. Tipo de contrato que puede celebrar la em­presa con el sustituto

El Reglamento opta por no crear una modalidad au­tónoma de contratación", obligando a acudir a las yaexistentes. En tanto se respete una duración mínimade un año, es tan válido el recurso a la contratación in­def inida como a la temporal" -excepción hecha delcontrato eventual y a tiempo parcial"-. No se propor­ciona, sin embargo, cuál es el criterio que debe presi­dir la elección".

B. Consecuencias jurídicas del cese anticipadodel sustituto

El art A RD 1194/1985 prevé que " Si durante la vi-

gencia del contrato se produjera el cese del trabaja­dor. el empresario deberá sustituirlo. en el plazo má­ximo de quince días, por otro trabajador desempleadopor el tiempo que reste para alcanzar la duración mí­nima deí contrato, salvo supuestos de fuerzamayor».Parece que está pensando tanto en cese voluntariodel trabajador (dimisión , mutuo disenso) como de des­pido por parte del empresario o ext inción en períodode prueba".

Si el empresario incumpliera esta obligación " de­berá abonar a la Entidad Gestora correspondiente elimporte de la prestación de jubifación devengadodesde el momento del cese del trabajador contra ­tado" . La responsabilidad del emp resario se mantienehasta que se cumpla el año de duración mínima exi­gido, incluso aun cuando el t rabajador sustituido y yajubilado cumpla con anterioridad los 65 años deedad" .

C. La condición de " nuevo" trabajador " desem­pleado" del sustituto

El primit ivo RD 2705/1981 exigía que el contrato de­bía celebrarse con un trabajador que fuera t itular delderecho a cualquiera de las prestaciones económicas

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86CAMPS RUIZ, La contratació n laboral temp oral, «Tirant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.21. En este punto se diferenciabala medida arbitrada por el RD 1194/1985, de las previstas en el RO 199111984, que creó una modalidad de contrato tempo­ral, el contrato de relevo , con el fin de sust ituir la jorn ada dejad a libre por el trabajador jubilado anticipadamente de formaparci al.

I1Respec to del con trato indefinido, y teniendo en cuenta que es tos contratos se celebran con desempleados sería pos ible aco­gerse a la mod alid ad de contrato para el fom ento de la contratació n ind efinida regulado en la Disposici ón Adicio nal pri­mera de la Ley 63/ 1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mej ora de l Me rcado de Tra bajo y el Fomento dela Contratación Ind efinida (BO E del día JO). Algunos Convenios, co ntinúan exigiendo que el contra to del sustituto sea de lamism a naturaleza que el del sustituido. Vid, arl.21 Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provincia deSevilla (BOP 17-2-1999). No faJtan Convenios que prevén una dur ación supe rior al año, vid, arl.17 Convenio Colecti vo paraComercio de la provincia de Vallado lid (BOP 13-3-1999): «Los trabajadores que alcance n la eda d de sesenta y cuatro años ,se jubilarán con carácter forz oso, aplicá ndose a los mism os la norm ativa prevista en el Dec reto 119411985 , de 17 de julio.Dicha jubilación forzosa se esta blece co n el carácter de medid a para fomentar el emp leo y por ello, la empresa se obliga aco ntratar un nuevo trabajador en sustitució n del jubilado forzoso, por un per íodo min imo de un año y medio (diec iocho me­ses).

-rras la entrada en vigor del RD 254611994, de 29 de dici embre, por el que se desarrolla el art.15 del Estatuto de los Tra ­bajadores en materia de contrata ció n (BOE de 26 de enero) la lista de excepcio nes debe ampliarse, incluyénd ose al contratode interinidad por vaca nte en empresas privad as cuya du ración máxim a es de tres meses.

"La Juri sprudencia ha aceptado el recu rso tan to al contrato para obra o servicio determinado [STSJ de Castilla-La Man­cha de 7 junio 1996 (Ar.2496l] como al conta to de interinidad (STSJ de AndalucíalSev illa de 20 julio 1993]. La STS [UD] de14 octubre 1997 (Ar.6994) no apreci ó contradicción entre ambas sentencias : «en la sentencia de contraste la modaJidad con­tractua l elegida había sido precisamente la de interinidad , por lo que mal pod ía pronunciarse la Sala de lo Social que ladictó sobre si era o no oportuna o legalm ente adecuada la utili zaci ón del cont rato para obra o se rvicio determinado ». Se haadmitido también el contrato de interinidad por vacante celeb rado al amparo del RD 2205/ 1980 [SSTSJ de Baleares de 20abril 1998 (Ar.1472) Madrid de 26 febrero 1999 (AL 1999/1101 ) Madrid de 4 junio 1998 (AL 199811 710) Madrid de 19 no­viembre 1998 (Ar.4179)].

90lndica el arl .30 Convenio Colectiv o del Comercio de acti vidades diversas de la provincia de Valencia (BOP / 8·/-/999): «Sien el transcurso del interinaje el contrato del trabajador sustituido fuese extinguido por el empresario dur ant e el períodode prueba o como consecuencia de despido improcedente o nulo , éste deberá realizar una nueva contratación, cuya dura­ción será hasta que el trabajador jubilado anticipadamente cumpla los sesnta y cinco años. Esta obligación de contratarinterinamente subsistirá para el empresari o, aunque se produzcan sucesivas extinciones de las anteriormente mencionadas,hasta cumplirse la citada edad del trabajador originariamente sustituido».

"Críterlo de apli cación 98111 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilacíón en el Régimen Ge­nera/ de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Soc ial», 2000 , pág.225, nota 505 .

[j]~~~ DE SEG URIDA D SOC IAL

Pese a reconocer que deben evitarse interpretacio-

Un rápido examen de estos preceptos conducirla areclamar que el nuevo trabajador no hubiera estado li-

24 gado anteriormente con la misma empresa. En se­gundo lugar, que fuera un trabajador desemp leado,que demostrara su condición de tal mediante la inscrip­ción en la Oficina de Empleo.

LA DOCTRINA DE SUPLI­CACiÓN NO HA APRE­CIADO FRAUDE EN LACONTRATACiÓN COMOSUSTITUTO DE QUIENCAUSA BAJA VOLUNTA­RIA EN SU EMPRESA YSEGUIDAMENTE SE INS­CRIBE COMO DESEMPLE­ADO EN EL INEM YPO­COS DíAS DESPUÉS ESCONTRATADO COMOSUSTITUTO EN OTRA EM­PRESA

por desempleo o joven de­mandante de primer em­pleo. El RD 1194/1985, am­plió el ámbito subjetivo delcontrato permitiendo su ce­lebración siempre que secelebrara con trabajadoresinscritos como desemplea­dos en la correspondienteOf icina de Empleo cual­quiera que fuera su edad, ycon independencia de queestuvieran cobrando o no laprestac ión o subsidio dedesempleo (art.3.1)" .

Por otro lado, ya se viocóm o el art.2 .3 a su vez,exige parael nacimiento delderecho a la pensión de ju-bilación, el cese efectivo enel trabajo y la simultánea contratación del «nuevo» tra­bajador.

nes restrict ivas al respecto, desde la Administración dela Seguridad Social no parece admitirse que el sustitutode l t rabajador pueda perte necer recientemente a lamisma empresa en la que vuelve a estar ocupado. A finde evitar una utilización fraudulenta de esta medida, or­dena que en estos casos se recabe dictamen de la Ins­pección de Trabajo acerca de la realidad o mera apa­riencia de la ext inción del contrato y de las causasobjetivas determinantes de su extinción, llegando a ad­mitir que, en tanto no se acredite tal extremo en el ex­pediente , el mismo no sea resuelto e, incluso, que, sidel info rme del inspector se deduce efecti vamenteque el que pretende ser sustituto no estaba desemple­ado, la solicitud de jubilación especial sea desest i­mada".

Otro parece ser, sin embargo, el criterio seguido porlos Tribunales. La doctrina de suplicación se ha pre­guntado por el sentido que haya que dar al término«nuevo». El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ensu Sentencia de 7 de febrero de 1997" aplica un crite­rio f lexible «en linea con la f inalidad de (no amortizacióndel puesto de trabaiol». al admitir la adecuación de lacontratación cuando con ante rioridad ha existido vin­culo laboral temporal entre el sust ituto y la empresa,máxime cuando algunos convenios colect ivos otorganpreferencia en la sustitu ción a quienes hubieran sidotrabajadores de la empresa con contrato por t iempo de­terminado, como sucedía en el supuesto contempladoen la misma. Incluso cump liría la condición de sustitutoel declarado inválido permanente total que ha pertene­cido a la misma empresa y que con tal fin se inscribe

92Algunos Conve nios Colectivos sin embargo, continúan exigiendo que el nuevo trabaj ador sea titular de cualquiera de laspres taciones por desempleo o joven desempl eado. Vid, art.28 Convenio Colectivo de Bebidas Ref rescantes de la provincia deTarragona (DOGC 13-1-1999); art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alimentaci6n de la provincia de Alicante (Mayoris­tas) (BOP 15-1-1999); art.36 Convenio Colectivo Comercio de materiales de construcción de la pro vincia de Jaén (BOP 5·2­1999); arl.18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la pro vincia de Badajoz (DOE 4-1-1999); art.21Convenio Colectivo para la Industria Sidero metalúrgica de la provincia de Sevilla (BOP 17-2-1999); art.52.2 Convenio Colec­tivo de la Industria Siderometalúrgica de Baleares (BOCAIB 25-2-1999); art.21 Convenio Colectivo de Transporte de viaje rospor carretera de la provincia de Valencia (BOP 28-1-2000); art.39 Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio (BOE 2­2.2000); art.40; Convenio Colectivo de Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BOP 19-1­2000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mercancías por carretera de la provincia de Jaén (BOP 7· 1­2000); arl.42 Conve nio Colectivo de Comercio de materiales de construcción de la provin cia de Jaén (BOP 16-9-1999); el art.7Convenio Colectivo de Age ncias distribuidoras de Butano de la provincia de Lugo (BOG 21-1· 1999) prevé la sustitución portrabaj adores perceptores de la prestación de desempleo; el arl.51 Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticosy preparados alim enticios de Cataluña (DOGC 25-1-2000) prevé la sustitución por otro trabajador que sea demandante deempleo o joven demandante de empleo.

93SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La j ubilación eu el Régim en General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Socíal- , 2000 , pág.226.

"Ar.388." STSJ Madrid de lO noviembre 1998(Ar.4153). Por su parte, la STSJ Cataluña de 2 septiembre 1999 (Ar.3165) señala quesi la norma hubies e querido que el trabajador contratado para la sustitución no debía tener vinculación laboral alguna an­terior con la emp resa, así lo habría dispu esto , pero el precepto no realiza distinción alguna, limitándose a exigir únicamenteque el contratado conste como desempleado e inscrito en la co rrespondiente Oficina de Empleo.

9lISTS de 1 febrero 1996 (Ar.836) -dictada en Sala General-. Dicha sentencia determinó el alcance del requisito de situaciónde desempleo contenido en el art.l. del dero gado RD 1989/1984, teniendo como telón de fondo la polémica sobre la preva­lenci a de la realidad mate rial (condición de desempleado) o formal (inscripción en las Oficinas de Empleo). Entiende la sen­tencia que «la inscripción en la Oficina de Empleo es un requi sito adicional de control dirigido a acreditar la condición de

[!]~~~ DE SEG U RI DA D SOC IAL

como demandante de empleo".

También han flexibilizado los Tribunales el requisitode la inscripción en la Oficina de Empleo Aplicando ladoctrina sentada por el Tribunal Supremo en relacióncon el contrato del fomento del emp leo", se afirmaque estar desempleado «supone de una parte podertrabajar y de otra querer trabajar; este querer trabajarpuede exter iorizarse con la inscripción como deman­dante de empleo, pero no es el único dato que ponede manifiesto la situación de desempleo»" . En def ini­t iva, lo esencial es que se cumpla el fin esencial quees el acceso al empleo de alguien que se encontrabadesempleado".

Siguiendo en esta linea flexible, se encontraría tam­bién en situación de desempleo quien estaba ligado ala m isma u otra empre sa sólo por un cont rato at iempo parcial" .

Partiendo de las consideraciones que acaban de re­alizarse ¿podemos dar un paso más y af irmar quetambién concurre la condición de desempleado en el

trabajador temporal que sin solución de continuidadconcierta con la misma empresa un contrato para sus­t ituir a jubilado ancipadamente? Si se considera la fun­ción del segundo contrato desde una perspect iva di­námica se adviert e que, pese a la falta de unasituación puente de paro entre los dos contratos, elsegundo cumple efec tiv amente su fu nción de fo­mento del emp leo, pues sin él el trabajador hubieracesado el dia anter ior, quedando en paro. La tes is con­traria no previene ninguna distorsión en la aplicaciónde la fórmula contractual ni garantiza la dist ribucióndel empleo: se limita a obligar a las partes a un com­portam iento forma lista con objetivos meramente pre­ventivos: basta dem orar un dia la contratación paraconseguir el mismo fin, añadiendo, sin embargo, cos­tes de tramitación y de inseguridad" ' .

¿Existe la condición de desemp leado en quien vo­luntariamente se ha puesto en tal situación? En contrase ha alegado que el trabajador no se encuentra en"s ituación legal de desemp leo" pues ha causado bajavoluntaria en el trabajo . Pero del te nor del RD1194/1984 se desprende que es ésta- trabajador de-

desemp leado. En el ordenamiento social no es desempl eado cualquie r persona inactiva, sino sólo aque l inactivo que tienevoluntad de trabajo o busca empleo, lo que se acred ita forma lmente con la inscripción como dema ndante de empleo en laoficina correspondiente». Por ello, entendiendo que debe prevalecer el criterio mater ial sobre el formal de interpretación,dice que la exigencia de inscripción no debe aplicarse con rigor formalista cuando no es cuestionable la persistencia de lavoluntad de trabajo, lo que es evidente en quien acepta un trabajo al día siguiente de termina r la vigencia de un contratolaboral. Se concluye que «aun en la hipótes is de que se aceptase que la inscripción comp leta como demandante de empleono se había producido en el momento de la contratació n, tal irregularidad carecería de trascendencia cuando está acredí­tada la voluntad del actor». Vid, MER CADER UGUINA, La contratación temporal en la Jurisprudencia del Tribunal Su­premo, «Tlrant lo Btanch», Valencia , 1999, pág.58; en el mismo sentido, SSTS de 23 febrero 1996 (<<Revista del Centro deEstudios Financieros» núm.159, pág.57) y 15 de enero 1997 (Ar.34) . Vid, comentarios a la STS de 1 febrero 1996 realizadospor SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTINEZ , Jurisprudencia Social. Unificación de Doctrina, «Aranzadi», 1997,pág.177; OTXOA CRES PO y DE LA FUENTE LAVlN, La situación de desempleo del trabajador a contratar ell la modali­dad de / omento de empleo, «AS», 199611V, pág.2887-2898. Recientemente esta doctrina ha sido de nuevo aplicada por laSTSJ Cataluña 4 octubre 1999 (Ar.4198): contrato de fomento del empleo,

" STSJ Cataluña de 18 sept iembre 1998 (Ar.4448).

"STSJ Cataluña de 18 septiembre 1998 (Ar.4448).

99STSJ Andalucía/SeviUa de 3 julio 1998 (Ar.3382). Debe tenerse en cuenta que conforme a la nueva regulació n de los con­tratos a tiempo parcial, se articula un derecho preferente a ocupar las vacantes que se produzca n en un puesto del mismogrupo profesional o categoría equivalente a tiempo completo. Vid, Art.12.4.e) TRET.

1OODoctrina sentada con relació n al contrato de fomento del empleo por la anter iormente citada STS de 1 febrero 1996 yaplicada al contrato de sustitución por anticipación de la edad de jub ilación por las SSTSJ Cataluña de 4 septiembre 1996(Ar.3631) y Cantabria de 1 octubre 1998 (Ar.4256). El art.26 Convenio Colectivo del Transporte de mercancíaspor carreterade la provincia de Barcelona (DOCe 14-1-1999) estab lece que «Cuando un trabajador con contrato de trabajo indefinido sejubile a los sesenta y cuatro años, las empresas pasarán a la situación de fijo indefinido a un trabajador sometido a la rela­ción cont ractual temporal que tenga la misma categoría laboral y una antigüedad en la empresa de más de seis meses ».

La STS de 23 febrero 1996 -ta mbién en relación con contrato de fomento del empl eo- indica que no obsta a la aplicación dela doctrin a de la STS de 1 febrero 1996 el hecho de que la suscripción del segundo contrato se haga en la misma fecha de laconclusión del primero, bien que con efec tos del día siguiente, puesto que, como se dice para supuesto semejante en la STSde 25 octubre 1989, habiendo de interpretarse las normas ju rídicas conjuntamente y atendiendo a su fin último, y dado queesta legislación busca la colocación del desempleado «no ha existido vulneración de la referida legislación, y sí solame nteuna form alización anticipada del nuevo contrato con voluntad de contratar a quien, terminado el contrato eventual, pasa­ría a la condición de desempleado», lo que sin duda es aplicable al presente caso en que, como queda indicado, la suscr ip­ción del contrato se produ ce precisamente en la fecha inmediata anterior a la iniciación de su vigencia. SEMPERE NAVA­RRO y CAVAS MARTINEZ, consideran que no deja de constituir un sofisma presentar como dese mpleado a quie n nuncaha dejado de trabajar para salvar la licitud del contrato con él celebrado. Vid, el comentario a esta sentenci a realizado enSEMPERE NAVARRO y CAVAS MA RTINEZ,Jurisprudencia Social. Unifíc aci ón de Doctrina, «Aranzadi., 1997, pág.177.

oo~oo~ DE S EGU RI DA D SOC IA L

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sempleado inscrito como demandante de empleo- yno la otra -trabajador en situación legal de desempleo,la condición exig ida para que pueda concertarse elcontrato de sustituci ón'" . En línea con la finalidad deno amortización del puesto de trabajo, la condición desustituir al trabajador jubi lado ant icipadamente porotro desempleado, ha de entenderse perfectamentecumplida desde el momento en que el puesto de tra­bajo en cuestión (el del jubilado) ha sido ocupado concarácter indefin ido por quien, hasta entonces, sólo te­nía, en todo caso, una vinculac ión temporal para con laempleadora, por más que, para lograr ese objetivo su­perior o de mayor calidad en la ocupación -estimuladotambién en el art.5 del propio RD 1194/1985- el nuevotrabajador fijo hubiera renunciado «voluntariamente»a la co ntratación preca ria aún en vigor du rante unt iempo rnás'" . La misma inte rpretación debe reali­zarse si se renuncia a un cont rato temporal por otrotambién temporal pero de durac ión superior"'. Apl i­cando este crite rio, la doctrina de suplicación no haapreciado fraude en la contratación como sustituto dequien causa baja voluntaria en una empresa, seguida­mente se inscribe como desemp leado en la Of icinade Empleo y pocos dias después es contratado comosust ituto por ot ra empresa''', o inc luso por la

26 misma"'. Part iendo del concepto amp lio de desem­- pleado empleado por la STS 1 febrero de 1996 se ad­

mite incluso cuando no se ha efectuado la inscripciónen la Oficina de emp leo"'.

Especialmente problemát ica se presenta la cues-

t ión, cuando el t rabajador que solicita la jubilación a lossesenta y cuatro años está jubilado parcialmente . Ensu momento adelantamos, que en estos casos, elcont rato del trabajador relevista no se extingue sinoque se mantiene hasta que el sustituido cum ple lossesenta y cinco años'''. ¿Es necesario que el empre­sario vuelva a contratar a otro trabajador desempleadoo es suficiente con que amplíe la jornada que venia re­alizando el relevista transformando su contrato en otroa tiempo completo? Por analogía podr ía aplicarse lasoluc ión prevista para el caso de cese en la empresadel jubilado por despido improcedente, en cuyo casoel art .9 RD 1991/1984 obliga a contratar a otro trabaja­dor desempleado a t iempo parcial o a ampliar la jor­nada del relevista . La primera posibilidad debe recha­zarse por cuanto supone la realización de contrato at iempo parcial. Siempre cabría al emp resario la realiza­ción de un cont rato a tiempo completo con otro traba­jador desempleado, pero ento nces se produciría unexceso en la plant illa, pues la vacante dejada por el ju­bilado habría generado dos contrataciones -la del rele­vista que se realizó en su momento y que se man­t iene y la del nuevo trabajador susti t uto-o Laampliación de la jornada del relevista parecería la solu­ción lógica si no fuera por el hecho de que el trabaja­dor relevista no es un desempleado, sino que está enactivo. Así lo ha entendido la STSJ Cantabria de 11 no­viembre 1999"' . Creemos sin embargo, que en estepart icular supuesto debe abandonarse una interpreta­ción rigor ista, realizando otra que sea acorde con el

l01ST8J Cataluña de 2 septiembre 1999 (Ar.3615): aunque recaída en relaci ón con el contrato de relevo es tambi én de apli ­cación para el contrato de sustitució n por anticipación de la edad de jubilación.

' ' 'STSJ Ma drid de 7 febrero 1997 (Ar.388). El art.9 Convenio Colectivo de Autoeseuelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) regulala jubilación anticipada a partir de los sesenta años como medida de creación de empleo, comprometiéndose la empresa asustituir al jubilado por un trabajador desempleado a jornada completa e indefinida. Expresamente prevé que i<8i la emepresa optare por hacer fija a una persona Que ya estuv iere en la misma con un contrato temporal, se deberá contratar a otranueva person a por un tiempo equivalente com o mínimo al que falte para la finali zación del cont rato temporal de aqu élla».Aunque no se refiere a la jubilación espec ial, la so lución que arbitra podría ser aplicable a ésta.

lO3STSJ Cantabria de 1 octubre 1998 (Ar.4256): el sustituto esta ba ligado a la empresa por un contrato de 4S días. Un mesant es extingue el co ntrato, y se inscribe com o desempleado en la Oficina de Empleo de forma que pued e concertar un se­gun do contrato al amparo del RD 119411985 , por una duración de un año.

"'STSJ de Andalucía ¡Sevilla de 3 de julio de 1998 (Ar.3382).

'''SSTSJ Cataluña de 4 septiembre 1996 (Ar.3631) Ma dr id de 7 febrero de 1997 (Ar.388) Andalucía/Sevilla de 18 de marzo1998 (Ar.1963) Cataluña de 21 septiembre 1998 (Ar.4525) Cata luña de lO dicíembre 1998 (Ar.4699). En todos los casos elcontrato ce lebrado al amparo del RD 119411985 fue indefinido. La de Cataluña de 4 septiembre 1996 presta importancia allapso temporal que media entre la fecha de jubilación del sustituido y la fecha en que debió extinguirse el contrato -en elcaso Quince días- considerando Que podría estimarse fraudulenta la actuación del empresario si el tiempo que res ta para lafinalización del contrato para el fomento del empleo hubi ere sido mayor.

'''STSJ Ca taluña de 18 septiembre 1998 (Ar .4448).

107SANCHEZ-URA N AZAÑA, critica el obli gator io mantenimiento del contrato de relevo más allá de la jubilación antici­pada del rele vado porque ¿qué sentido tiene mantener el contrato de relevo a partir del momento en que el jubilado parcialdecida accede r a una jubilación completa vía "anticipación"?; ¿no hubiese sido más razonable conjugar la norma laboral yla de Seguridad Social y si esta segunda entiende que es causa de extinción de la jubilación parcial el reconocimiento de unajubilación anticipada debería admitirse, también, que en ese momento se extingue el contrato de relevn ?», Vid, SAN CHEZ­URAN AZAÑA, Iubilacíón parcial y contrato de relevo: balance y perspectivas de una institución revitalizada, «Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18, pp. 219·220.108Ar .4447.

[!]~[i]~ D E SEG U RI D A D SO C i Al

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5.5. So licitud y De­veng o de la pensi ón

El RD 1194/1985 esta­blece que «La solicitud po­drá presentarse con unaantelación de seis meses ala fecha en que el trabaja­dor tenga previsto su ceseen el trabajo, debiendoacompañar a la misma cer­tificación de la Empresaacreditativa del compro­miso de sustitucion».

La solicitud con seis me­ses de antelación a la fechaen que te nga previsto elcese, no es una obligacióndel trabajador sino una po­

sibilidad que se le concede y que amplía el plazo detres meses estab lecido con carácter general"' . Pa­rece ser que también podria solicitarlo dent ro de lostres meses siguientes al hecho causante'" . En el mo­mento de la solicit ud si ésta es ante rior al cese hayque entregar cert ificación de la empresa acreditat iva«del compromiso de sustitució n». Debiera existi r uncompromiso formal, exento de ambigüedad, de que elcont rato celebrado tendrá una duración mínima de unaño"'. Una vez realizado el contrato un ejemplar debi­damen te dil igenciado «será entregado al trabajadorque se jub ile para que lo presente en la Entidad Ges­tora a la que corresponda el reconocimiento del dere­cho a la pensión de jub ilaciónJ>"' .

DESDE EL PUNTO DEVISTA DELTRABAJADOR QUE SEJUBILA, LAPECULIARIDAD DE ESTAFORMA DEJUBILACIÓN RESIDE ENQUE EL CÁLCULO DELA PENSiÓN SEREALIZA COMO SIHUBIERA CUMPLIDOLOS SESENTA yCINCO AÑOS

espíritu y la f inalidad de las normas que posibilitan lajubilación ant icipada. Ydecimos de "las normas" y nosólo del RD 1194/1985, Y ello porque podría conside­rarse que la jubilación anticipada a los sesenta y cua­tro años viene a culminar una jubilación que se inicióparcialmente. Ambas medidas se justifican por la cre­ación de empleo, entend ida no como creació n depuestos de trabajo nuevos, sino como conservaciónde los existentes . En este caso concreto, sólo existeun puesto de trabajo, aquél que en un primer mo­mento abandona parcialmente el sust itu ido, para yadesligarse de él de forma definitiva cuando solicita lajubilación con sesent a y cuatro años. En ese procesode progresiva jubilación, un trabajador desempleadoha accedido a un puesto de trabajo, primero con jor­nada a t iempo parcial, y finalmente, gracias a la jubila­ción especial, con jornada a tiempo completo . Con laampliación de la jornada del relevista se estaría cum­pliendo la finalidad de crear emp leo a t iempo com­pleto. Debemos insisti r que la final idad del RD1194/1985 no es el aumento del número de trabaja­do res de la empresa sino la «no amort ización delpuesto de trabajo»' oo .

Por último debe precisarse que concu rre la condi­ción de desempleado en quien trabajando por cuentapropia y estando dado de alta en el Régimen de Autó­nomos, está inscrito como desem pleado en la Of icinade Empleo. El RD 1194/1985 no prohibe en los con­tratos que se celebren para sust ituir a los trabajadoresque se jubilen, la pluriactividad, máxime si el sust itutocausa baja en el régimen especial unos días antes decomenzar a trabajar'".

'''STSJ Mad rid de 7 febre ro 1997 (Ar.388).

110STSJ Madrid de 9 junio 1997 (Ar.2124): No hay obstáculos para inscribirse como demandante de empleo en el INEMcuand o simultáneamente se está afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos, por ser compatibles ambos regí­menes, ya que lo prohibido por la Ley General de la Seguridad Social, en su articulo octavo, es la inclusión por el mismo tra­bajo, con cará cter obligatorio, en otros regímenes de previsión distintos de los que integran el sistema de Seguridad Social, yse puede trabajar, pongamos por caso, como dependiente por cuenta ajena, y como carpintero por cuenta propia, fuera del ho­rario señalado en el primer caso, por estar permitida y basta regulada la pluriactividad (véase art. 161.S de la TRL GSS). Loque no se puede, es tener derecbo a las prestaciones por desempl eo, cuando se ejerce una actividad económica por cuanta pro­pia, pues las prestaciones por subsidio O desempleo, son incompatibles con el trabajo por cuenta ajena -salve las peculiarida­des del contrato a tiempo parcial. o cuenta propia. Desde la Administración de la Seguridad Social se adm ite como válida a es­tos efectos la situación de alta en el Régimen Especial Agrario si la misma no se acompaña de trabajo alguno, ya sea por cuentapropia o ajena, al corresponder a la situación de inacti vidad en las labores agrarias. Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRI OSBAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.227.

111Sin embargo, el art.15 Convenio Marco para Puertos del Estado y autoridades portuarias (A Coruña, Algeciras, Alicante, Al­meria-Motril, Avilés, Barcelona, Bahía de Cádiz. Baleares, Cartagena, Caste1l6n) (BOE 18-1-2000) esta blece que «Los traba­jadores que deseen acogerse a la jubilación deberán solicitarlo a través del ente público correspondiente con tres meses deantelación, co mo mínimo , a la fecha de cumplimiento de la edad de sesenta y cuatro años».

11lDe hecho en la mayo ría de las sentencias estudiadas el trabajador presentó la solicitud con posterioridad al cese.

"'Cr iter io de aplicación 95-96115 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIO S BAUDO R, La j ubilaci én en el R égim enGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Socia l», 2000 , pág.22S, nota 503 .

114SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, señalan que dicbo ejemplar deberá prese ntarse en el momento mismo deefectuar la solicitud, no existiendo incon veniente alguno para que ello sea así habida cuenta que en estos casos resultaría deaplicación lo dispuesto en el art.14.2 OVoVid, SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubiloci ón CII el R égimenGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranza di Social», 2000 , pág.224.

OO~[j]~ D E SEGUR IDAD SOCIAL

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~~.... .,

AN!A\&ISlI5 .:

A falta de reglas específicas sobre devengo de lapensión , se enten derán aplicables las previstas concarácter general en el ar1. 14 OVo

5.6. Cálcu lo de la pensión

Desde el punto de vista del trabajador que se jubila,la peculiaridad de esta forma de jubilación reside, pre­cisamente, en el cálculo de la pensión, que se realizacomo si tuviera cumpl idos los sesenta y cinco años. Elporcentaje aplicable a la base reguladora se determi­nará en función de los periodos de cotización acredi­tados por el interesado hasta la fecha del hecho cau­sante, no pudiéndose consi derar como cotizado elt iempo que medie desde entonces hasta el cumpli­miento de los 65 años'". De hecho, expresamente re­sultan de aplicación a estos supuestos los comple­mentos por minimos de la pens ión como si setuv ieran cumpl idos los 65 años (Disposición AdicionalTercera 4 RD 2064/1999, de 30 de diciembre)" '.

VI. Efectos sobre el derecho a lajubilación de las irregularidadescometidas por el empresario

El derecho a que el trabajador se jubile a los sesentay cuatro años con el 100 por 100 de la pensión que lecorresponda no se hace depender sólo de su voluntady de su cese efectivo en la empresa, sino del cumpl i­miento por parte del empresario de su obligación decontratar simultáneamente a otro trabajador desem­pleado. Ei ar1.2.3. RD 1194/1985 es tajante cuandodice que (( En todo caso, el nacimiento del derecho a lapensión de jubilación requerirá el cese efectivo en el

trabajo y la simultánea contratación del nuevo trebeie­dot», Resulta evidente que el incu mpli miento porparte del empresario podria hacer ilusorio el derechodel trabajador a jubilarse. Las sentencias muestran ca­sos en que aquél retrasa la respuesta a la solicitud for­mulada por el traba jador para jubi larse antici pada­mente, viéndose éste finalmente obligado a hacerlocon posterioridad a la fecha que tenia prevista . Enotras ocasiones, aunque el trabajado r cesa con laaquiescencia del empresario, no es sustitu ido por otrotrabajador o lo es de manera irregular. Ya ALMA NSAPASTOR'" defendió la idea de que debia independi­zarse la satis facción del derecho del trabajado r delcumplimiento o incumplimiento de la obligación em­presarial, cuya sustanciación debe analizarse por lasotras vías de la responsabilidad del empresario"'-

Esta ha sido la linea seguida por los Tribunales cuyadoctrina por un lado, ha suavizado la interpretación delo que deba entenderse por irregularidades teniendoen cuenta que lo importante en defin itiva es la crea­ción de empleo, y por ot ro lado, conside ra que deexistir irregularidades, éstas no pueden afectar al de­recho a la jubilación, siendo responsabilidad de la ern­presa'" .

Si el derecho a la jubilación no puede resultar perju­dicado, ello significa que en tanto el trabajado r seaajeno a las irregularidades cometidas por el empresa­rio t iene un derecho subjet ivo a que se le reconozcapor ellNSS la pensión de jubilación calculada como situviera sesenta y cinco años'". Lo que no cabe afi r­mar, desde luego, es el derecho del trabajador a re­gresar a su puesto de trabajo. Debe tenerse en cuentaque el Reglamento no condiciona el cese del trabaja-

11SVid, SEMPERE NAVA RRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cua­dernos Aranzadi Social», 2000, pág.222.

116Vid, SEMPERE NAVA RRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cua­dernos Aranzadi Social», 2000, pág.223.

111ALMANSA PASTOR, Derecho de la Seguridad Social, «Tecnos», 1991, pág.477.

118En el mismo sentido, ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y despidos colectivos, en,Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX, VoI.2°, 1989, pág.86.

119STSJ Cataluña de 21 septiembre 1998 (Ar.4525): si la actuación de la empresa no fue correcta «en ningún caso podría te­ner como consecuencia la merma de derecho del trabajador que se jubil a pues la responsabilidad correspondería exclusi­vamente a la empresa».

"'STSJ Castilla-La Mancha de 29 octubre 1998 (Ar.4340): el trabajador está contratado por la Administración. El INSS ledeniega la prestación porque la contratación del desemp leado no se efectuó de modo simultán eo: «no cuestionado el dere­cho de la actora a poder jubilarse a los 64 años, por facultarle para instar la jubilación, sin aplicación de coeficientes re­ductores, el art.2.uno del RD 119411985 con la consiguient e obligación de la empresa a sustituir por otro trabajador, y noconstando, incluso y por otra parte que dicho demandante (cuya obligación se reduce, en este orden de cosas y según elart.3.dos, de la misma norma, a entregar dicho contrato en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento delderecho , lo que ha efectuado) tuviera conocimiento de la situación de la persona que le sustituiría , sabe que, como se expresóen el contrato que se le entregó para su presentación en el INSS, se encontraba inscrito en la Oficina de Empleo, es claro elderecho de éste a dicha pensión especia l de jubilación y a que por el INSS se le abone como si la hubiese solicitado con 65años, pues en todo caso, ha de tenerse en cuenta, como viene razonándose por la Sala, que tal beneficio lo es en materia deseguridad social y fue establecido como una medida de fomento de empleo, con lo cual las irregularidades o incluso ilegali­dad que, respecto a la contrataci ón del trabajador sustituto pudieran apreciarse no pueden afectar al trabajador que insta

[!J~OO~ DE SEGU RIDAD SOC IA L

29-

guiente sistematización en mate ria de jubilación"':

La aplicación de los preceptos anteriormente cita­dos debe hacerse con las debidas cautelas por las ra­zones siguientes:

• Si el trabajador no está dado de alta, la responsa­bilidad del pago de la prestación corresponde al em­presario infractor, que debe capitalizar el correspon­diente importe en la TesoreríaGeneral de la SeguridadSocial para que la Entidad Gestroa realice los oportu­nos pagos larI.95 .1 .4").

• Si el trabajador está dado de alta, pero el empre­sario ha incumplido su deber de cotizar, sin perjuiciode la obligación anterior"', la Entidad Gestora anticipael pago de las prestaciones resarciéndose del empre­sario 195.2).

La STSJ Cantabria de 11 noviembre 1999'" equi­para los incumpl imientos concurrentes en la jubilaciónespecial al incumplimiento por falta de cotización, entanto confirma que la Entidad Gestora asumirá el pagoanticipado de la prestación correspondiente al empre­sario'" .

• en primer lugar, conforme a los arts.95.1 y 96.3,la empresa responde de la totalidad de la pensión de

EL DERECHO A QUE ELTRABAJAD9R SE JUBILE ALOS 64 ANOS CON ELCIEN POR CIEN DE LAPENSiÓN NO SE HACEDEPENDER SOLO DE SUVOLUNTAD y DE SUCESE EFECTIVO EN LAEMPRESA, SINO DELCUMPLIMIENTO PORPARTE DEL EMPRESARIODE SU OBLIGACiÓN DECONTRATAR SIMULTÁNE­MENTE A OTRO TRABA­JADOR DESEMPLEADO

dar a la obtención de la ju­bilación. La ext inción hatenido lugar por mutuoacuerdo de las partes, loque implica que el trabaja­dor no t iene derecho a"reconstruir" su contrato,por asi decirlo"' .

Para determinar el t ipode responsabilidad que re­cae sobre el empresariolos Tribunales Superioresde Justicia, aunque no re­gulen directamente estacuestión, vienen aplicandolos arts .95.1 y 96.3 de laLey de Seguridad Socialde 1966 -vigente en estamateria, a falta de desarro­llo reglamentario del ac-tual art.126.3 de TRLGSS-, que contemplan la respon­sabilidad directa del empresario por actuaciónfraudulenta en materia de Seguridad Social por faltade alta, de afiliación, de cot ización o por infracot iza­ción"'. Se trata de una regulación oscura e incom­pleta, no obstante lo cual puede intentarse la si-

la jubilación , cuando no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto deque mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirsea quienes hubiesen actuado de modo fraudulento, si así hubiese sido»; en el mismo sentido, STSJ Madrid de 24 mayo 1999(Ar.1964).

"'STSJ Cantabr ia de 10 enero 1997 (Ar.34).

122STSJ Madrid de 26 diciembre 1991 (Ar.7076): condena al INSS a abonar el 92% de la Base Regul adora y a la empresa(Ministerio de Defensa) al abono de las diferenci as entre la pensión reconocida por el lNSS (92 %) Y la que se le reconoceahora d el 100%. ya que si el trabajador solicitó la pensión de jubilación al cumplir los 64 años, acogiéndose a lo establecidoen el RD 1194/1985, el incumplimiento por la empr esa de lo establecido en dicha norma , al sustituir al trabajador por otroque no reunía las condiciones requeridas en dicha disposición, no puede afectar a aqu él por razones obvias y máximecuando la entidad que efectúa la sustitución es la propia Administración del Estado, circunstancia que presupone respectode quien, como el demandante, presta sus servicios para la misma, una actuación ajus tada a derecho para obtener la pres­tación de jubilación equiparando la edad de 64 años a la de 65, en orden a la no aplicación del coefici ente reductor, y ello a«los efec tos de exigir del INSS el anticipo por las diferencias que por incumplimiento , se hubiera responsabilizado de supago a la empleadora , con total independ encia de que la empresa sea una persona individual o jurídica y esta a su vez em­presa privada o pública, dado, de una parte, la concurrencia en el trabajador de todos los requisitos que a él le son exigiblesy, por otro lado, el principio de automaticidad que, con expresa cita del art. 96 de la LGSS , viene reiteradamente aplicandola jurisprud encia del Tribunal Supremo» Conforme al antiguo art.94.1.4 TA de la LGSS 1966 obliga a la empresa a consti­tuir en la TGSS, el capital cos te de renta necesario para que se proceda contra él al pago de dichas diferencias. De estaforma se evita el enriquecimiento injusto; STSJ Cantabria de 11 noviembre 1999 (Ar.4447 ): el trabajador que manifi estesu deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa y que obtien e del empresa rio una respuestas afirmativa, a la que debeacom pañar la efectiva contratación de un tercero, adqui ere un auténtico derecho subjetivo frente a la Entidad Gestora yfrente al empresario.

1Z3MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, «Tecnos», Madrid, 1999, pp.648-650.

124MARTINEZ LUCAS, mantiene la obligaci ón del empresario de constituir en la TGSS el capital necesario para que seproceda contra él al abono de la prestación en su cuantía total. Vid, MARTINEZ LUCAS, La responsabilidad en orden a lasprestaciones de Seguridad Social, «La Ley-Actualidad», 1996, pág.157 . MONTOYA MELGAR, sin embargo, silencia estaobligación. Vid, MONTOYA MEL GAR, Derecho del Trabajo, «Tecnos», Madrid, 1999, pág.650.12SAr.4447 .

12&¡"ambién la STSJ AndalucíaIMálaga de 27 marzo 1991 (Ar.2276) consideró correcto que la Entidad Ges tora anticipara elabono de la prestación de jubilación. Por su parte, la STSJ Madrid de 26 diciembre 1991 (Ar.7076) sin perjuicio del pago

[!J~OO~ D E SEGURIDA D SOCIAL

• en segundo lugar, en los supuestos de falta dealta, afiliación y cotizac ión la responsabílidad directade la empresa se mantiene durante toda la vida deljubílado. Esta solución es justa si se tiene en cuentaque estamos ante unas obligaciones cuyo incumpli­miento dificulta si no obstac uliza el nacimiento de la

A lO lARGO DE ESTEARTíCULO HAQUEDADO PATENTElA COMPLEJIDAD DELA JUBILACiÓNESPECIAL A lOSSESENTA YCUATROANOS, YA QUE ENESTA FIGURAINTERVIENENMEDIDAS DE LASEGURIDAD SOCIAL YDEL DERECHOLABORAL

. ..

:A'NJ4\1I$JS!,~~ .

jubilación -salvo el su-puesto de insuficiencia decotización-o En el su­pues to que analizamos,debe te nerse en cuentaque, al menos por ahora,la mayoría de los trabaja­dores jubilados serán mu­tualistas, por lo que la En­tida d Gestora serárespo nsable directa del92% de la prestación, can­tidad que de todas formasle correspondería pagarpor ser en definitiva untrabajador que se jubilacon sesenta y cuatroaños, mientras que la em­presa sería responsabledirecto del 8% restante'".Sólo cuando el trabajadorno sea mutualista -lo queconstituirá el panoramageneral en los primerosaños del síglo XXI-, la empresa asumirá la responsabi­

30 lídad directa de toda la prestación.-

prestaci ón a cargo del sistema. En el supuesto queanalizamos, sin embargo, el incumpli miento de laobligación de contratar a un sustituto, sólo impideque la jub ilación tenga lugar con un año de antici­pación a la mínima fijada por la ley. De ahí que crea­mos, que la responsabilidad directa del empresariodeba mantenerse tan sólo hasta cuando no se cum­plan las exigencias que, según la Ley, hacen nacerplenamen te la ob ligación por parte de la Ent idadGestora, es decir, hasta que el trabajador cumple lossesenta y cinco años, momento en que la EntidadGestora deberá asumir el pago directo como únicaresponsable .

Si el contrato llegó a celebrarse pero con unos diasde retraso respecto del cese del trabajador en la em­presa, ésta sólo es responsable directa de la diferen­cia por esos días. Y no puede serlo por más tiempo,además, si adoptamos como norte la indicación quenos procura el propio RD 1194/1985, art.4", en el quese describe un com portam iento mucho más grave,desde la perspectiva del fomento del empleo que sub­yace en la norma. Si el trabajador contratado para sus­tituir al jubilado cesara y el empresario no cont ratara aotro en su lugar "deberá abonar a la Entidad Gestoracorrespondiente el importe de la prestación de jubila­ción devengado desde el momento del cese del tra­bajador contrsteaow",

Si el trabajador impugna la resolución denegatoriade la pensión, y en el interín se reincorpora al trabajo ­con el consentimiento del empresario-, una vez que lasentencia reconozca su derecho al 100 por 100 de la

anticipado, conforme al antiguo art.94.1.4 TA de la LGSS 1966 obliga a la empresa a constituir en la TGSS, el capital costede renta necesario para que se proceda contr a él al pago de dich as diferencias.

l2lVid, sentencias citadas en nota 122.

" 'STSJ Murcia de 24 febrero 1998 (Ar.529),

'''STSJ Cauta br ia de 1 octubre 1998 (Ar.1256).13°SSTSJ Cantabria de 24 febrero 1998 (Ar.3607) y Cantahria de 6 noviembre 1998 (Ar.435S). Vid, en contra de indemnizarestos daños STSJ Extremadura de 2 marzo 1999 (Ar.1390): el trabajador solicita el 1·9·1997 que le fuera reconocido su de­recho a ju bilarse a los 64 años de edad el ] 0-2-98. Esta fue autorizada por Resolución de 9-]0-1998 incluyéndose en la mismael cobro de indemni zación prevista en el convenio de 750000 ptas. [El retraso obedece al complejo sistema de selección delsustituto que se sigue en la Administración Pública]. El trabaja dor reclama indemnización por los daños cau sados por elretraso en la decis ión empresarial sobre la concesión de la jubilación. El Tribunal la niega porque no existen daños econó­mico s pro bados por la tardanza «quedando acreditada su inexistencia por la circunstancia de que el actor cuantifique losdaños en el salario que percibió durante el períod o en que la recurrida retrasó su decisión».

131Algunos Convenios Colectivos prevén una serie de indemnizaciones por jubilación en concepto de compensación por ju ­bilaciones anticipadas. Vid, art.28 Convenio Colectivo de Bebidas Refrescantes de la provincia de Tarragona (DOGC 13-1 ­1999); art.2 6 Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Barcelona (DOG C 14-1-1 999);art.20 Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lérida (DOGC 19-1-1999); art.22 Con­venio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Cuenca (BOP 22-2-1999); arl.31 Convenio Colectivode Tranporte de viajero s por carretera de la provincia de Valladolid (BOP 31-3-1999); art.30 Convenio Colectivo de Comerciode recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de Madrid (BOCM 26-2-2000); art.9 Convenio Colectivo de Autoescue­las de Vizcaya (BOP 22-9-1999); el art.20 Convenio Colectivo de Estibadores portuarios (Sociedad Estatal de Estiba y Deses­tiba) de Barcelona (DOGC 6-4-1999) prevé que los trab ajadores que se jubilan anticipadamente a los sese nta y cuatro añosperciban una retribución económica de ocho mensualidades. En ocasiones, los convenios prevén estas compensaciones concarácter general para todos los pensioni stas, ya se jubilen con 65 años o con anterioridad a esa edad. Vid, art.23 ConvenioColectivo del Comercio de automóviles y motocicletas, recambios etc. y de maquinaria industrial, agrícola, de oficina y domes-

[!]¡g~¡g DE SEGURIDAD SOCIAL

pensión, se deduce el periodo en que el trabajador fuereincorporado a la empresa"'.

Si por negligencia de la empresa el t rabajador nopudo solici tar la jubilació n anticipada -porque se re­

trasó en responder o no respondió simplemente­

tiene derecho a que le sean indemnizados los daños yperjuicios ocasionados por haber trabajado durante untiempo determi nado a cambio de una cantidad en con­cepto de salario, que hubie ra podido percibir comopensión sin efectuar trabajo alguno"'. Si el ConvenioColectivo previera alguna indemn ización por jubilaciónanticipada"', el trabajador también t iene derecho a re­

clarnarla'".

Hasta este momento nos hemos referido a jubila­ciones voluntarias, razón por la cual hemos hablado

del "derecho" del trabajador a obtener la jubilación an­ticipada pese a los incumplimientos del empresario,pero ¿qué ocurre si la jubilación anticipada viene im­puesta por la negociación colectiva? En este caso elTribunal Supremo ha considerado que si no se dan loscondicionantes del RD 1194/1985, se trata de un des­

pido improcedente"'.

VII. Conclusiones

A lo largo de esta exposición, ha quedado patentela complejidad de la jubilación especial a los sesentay cuatro años. Figura, en la que intervienen medidasde Seguridad Social y de Derecho Laboral. El princ i­pal problema radica en que para el nacimiento del de­recho a la pensión se exige que el empresario simul­táneamente al cese del trab ajador contrate en sulugar a un trabajador nuevo desempleado. Se tratade una condición cuyo cumplimiento queda en ma­nos del empresario, cuya inactividad podría hacer ilu­sorio el derecho a la pensión. Los Tribunales, bus­cando ante todo el cumplimiento de la f inalidad defomento del empleo han flexibil izado la interpreta­ción de los términos "nuevo" y "desempleado"em­pleados en el RD 1194/1985. Asimismo, han suavi­zado la propia idea de "irregularidades" cometidasen la contra tación. Pero, aun cuando se aprecie suexistencia, se ha considerado que no pueden afectaral derecho del trabajador a una pensión calculada al100 por 100. La prestación debe ser reconocida ental cuantia por ell NSS, lo que no supone en modo al­guno que éste deba asum ir la responsabilidad di­recta que corresponde al empresario . •

31-tica de Las Palmas (BOP 20-1-1999);arl .36 Convenio Colectivo lnterprovincial para Conf ección de ante, napa y doble faz deCataluña (DOG C 18-3-1999). No faltan ocasiones en que los jubilados a los sesenta y cuatro años son excluidos de las in­demnizaciones previstas para los jubilados antes de los sesenta y cinco. Vid, arl.24 Convenio Colectivo del Comercio Textil deLa Rioja (BOLR 16-1-1999) que excluye expresamente a los trabajadoresjuhilados a los 64 años al amparo del RD 1194/1985;arl.26 Convenio Colectivo de establecimientos sanitarias de hospitalización y asistencia de La Coruña (nOG 25-1-1999); art.28Convenio colectivo de Síderometalurgia (Industria) de Santander (BOP 4-1-1999); art .33 Convenio Colectivo de la Hosteleríade la provincia de Palencia (BOP 25-1-1999); art.25 Convenio Colectivo de materiales de construcción y Comercio del metal deLa Coruña (BOP 25-1-1999),. art.18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Badajoz(DOE 4-1 -1999),. art.26 Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valladolid (BOP 8-2­1999),. art.30 Convenio Colectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provin cia de Alava (BOTHA 17-9-1999); art.21Convenio Colectivo para pintores murales, decoradores y empapeladores de la provincia de Valencia (BOP 8-10-1999) .

"'SSTSJ Cantabria de 24 febrero 1998 (Ar.3607) y Cantabria de 6 noviembre 1998 (Ar.4355).132STS de 17 febrero 1992 (Ar.1996). La STSJ AndalucíaIMálaga de 27 marzo 1991 (Ar.2276 ) sin embargo, aplicó la mismasolución que hemos visto para la jubilación anticipada voluntaria.

32-

,

LAJUBILACION:UN QUEBRADERO DE

CABEZA PERMANENTE

Juan José FERNÁNDEZ DOMíNGUEZCatedrático de Derechodel Trabajo yde laSeguridad Social. Universidad de León

1.

La primera gran contradicción en la regulación de lapensión por antonomasia, la de jubilación ' (protago­nismo notablemente acentuado a raiz de ciertas mani­festaciones de acercamiento o asimilación de la pen­sión de incapac idad permanente hacia la m isma'),debe quedar situada en su propia contingencia base-quizá más que una contingencia , en el sentido pro­pio de actualización indeseada de un riesgo potencial ,es la confirmación natural de una previsión defuturo'-, a partir del momento en el cual los requeri­mientos económicos aconsejan retrasar la edad de ju­bilación por encima de los sesenta y cinco años, entanto las demandas de un empleo escaso animan aadelantarla a partir de los sesenta'. Las últimas leyesde reforma no contienen un pronunciamiento expresoy contundente en torno a la cuestión básica, la edadde jubilación', evitan un debate vivido presidido por laconstante tensión entre dos perspectivas distintas: deun lado, aquella que propugna el mantenimiento delos trabajadores de edad avanzada dentro del mer­cado de trabajo', como expresión directa de una polí­tica de mejora del modo de vida de la tercera edad

promovida por el Estado', con independencia del inte­rés de la patronal o de los sindicatos -como alterna­tiva hay quien propugna su participación en activida­des de colaboración social o la posibilidad de accesoparcial a la pensión para evitar que el benefic iario debahacer frente a un cambio tota l y drástico en su modode vidas--: de otro, la que aboga su expulsión del mer­cado de trabajo, sin perjuicio de la protección corres­pondiente'.

Al margen de poder cuest ionar como parámetro ina­movible una edad normal de jubilación en 65 años, so­bre todo teniendo en cuenta que en el momento his­tórico de su fijación los indices de longevidad erannotablemente inferiores a los actuales, a resultas delas recientes reformas emprendidas por el legisladoren todo lo relativo a la prestación de jubilación es po­sible percibi r cómo, si bien se mantiene aquel re­ferente, existe una voluntad de ampliar el espectro deedades, a partir de los 60 y más allá de los 65 años".

Tal vez hubiera sido este el momento oportuno paraabogar decid idamente por una flexibi lízación en la ma­ter ia" , señalando la posibilidad de establecer un sis­tema en el cual exista una opción clara por el retiro

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIAL

después de cumplida la edad actualmente prevista, oincluso antes , aplicando mecanismos correctores del

efecto desincentivador del trabajo (o el efecto incent i­

vador de la alternativa al mismo, el ocio) propio de laprejubilaci ón. En la determinación del mom ento para

acceder a la jubilación es preciso huir de presunciones

de incapacidad a una determinada edad" y tomarcomo fundamento, en cambio, un minimo de años co­

t izados capaz de permit ir al sujeto adelantar o retrasar

el momento, en función de sus circunstancias perso­nales" .

11.

En efecto las estadist icas muestran la existencia deun número relat ivamente importante de casos en loscuales cabe detectar altas de pensionistas antes delos 65 años, provocando no tanto una reducción de laedad real de ret iro", cuanto un uso f lexible de lanorma, que lleva aparejadas disfunciones, desequili­brios y desigualdades" . Sería conveniente , por tanto ,y como ya apuntaba el " Pacto de Toledo" abrirse auna perspect iva dinámica estableciendo incentivos ­si asi interesa- para adelantar la edad en determina-

1 RIVERO LAM AS, 1.: "Jubilac ión labora l" , en AA. VV.: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, T. XIII, Barce lona , 196 8,pág s. 797 y SS. ; GONZALEZ ORTE GA, S.: "Jubilación del trabajador" , en AA.VV .: Enciclopedia Ju rídica Básica, Mad rid,1995, págs. 3799 y ss. ó RIVAS VALLEJO, P.: "La jubilación", Cuade rnos de Juri sprudencia Laboral y Seguridad Soci al,núm . 1, 1999, págs. 37 y ss.

2 Si bien son manifestaci ones débiles , de acercamiento, en tanto no han encontrado reflejo norm ativo, conforme sugiera el "Pactode Toledo " en cuanto hacía a la necesidad de introdu cir algunas reglas del cálculo de la cuantía de la pensión de incapacidad per­manente semejantes a las de la pensión de jubilación , como , por ejemplo, garantizar una cuantía mínima segú n grados e incremen­tarla en función del tiempo coti zado; dicho de otra forma , conj ugar e l grado de incapacidad con el período cotizado en tanto facto­res para la determinación de la cuantía de las prestaciones. ALA RCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S.: "Losprincipios de organización de las pensiones públicas" , en AA.VV.: Pensiones sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Na­cional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , Madrid, 1999, pág. 160.

3 ALARCON CARACUEL, M.R.: "La reform a del sistema de pensiones en España" , TL, núm . 48, 1998, pág. 9.

4DE LA VILLA GlL, L.E. : '<Las pensiones soc iales : problemas y alternativas", en AA.VV.: Pensiones sociales..., cir., pág. 10.Análisis co mparados en GOROON, M.S.: Social Security Policies in industrial Countries , Cambridge, 1988, págs. 85 y ss.

5 Por todos, en su crudeza temporal y de diferencias por razón de sexo. GE RIG, D.S.: "La edad de pensión en los regímenes depensiones de vejez", RIT, núm . 4, 1995 , págs. 300 y ss.; HERNAND EZ, S.: "Erá lavorariva, era pensionabil e e princip io di parirátra i sess ¡", JIDir. Lav., núm. 6, 1996, págs. 523 y ss .; PESS I, R.: "11 requisito previd enziale dell ' etá pensionabile nella transizionedal regime retribut ivo al regime ccntributivo", JIDir. La v., núms. 1 y 2, 1997, págs. 17 y ss. ó ESTEVE SEGARRA, Ma.A.: "La fi­j ación de edades de jubilación distintas por razón de sexo en el Derecho Com unitario" , DL, núm. 55, 1998, págs. 65 y ss.Es cierto que otras contingencias también tienen en cuenta la edad (po r ejemplo, para extinguir la pensión de orfandad, para alcan­zar una incapacidad permanente total "cualificada" o para acceder a determinadas prestaciones asistenciales de desempl eo), peroen ninguna de ellas alcanza e l valor constitutivo de la contingencia que tiene el caso de la jubilación. ALARCON CARA CUEL,M.R. y GONZALEZ ORTEGA, S.: "Los principios de organizació n...", cit., pág. 176.

I ASOC IACION INTERNACIONAL DE LA SEGURJDAD SOC IAL: Consecuencias demográfi cas, económicas y fi nancierasdel aplazamient o de la edad de jubilación. X/l Info rme , Ginebra , 1992, espec ialmente págs. 1-22.

1 KESSLER, F.: "Q uelles prestations pour les personnes ágées dépendantes?, Panorama des propo sitions de réforme" , DS, 1995,pág. 85 ó "Les réformes de la prc tecrion soc iale et les personnes ágées", en AA.VV. (ALFANDARI, E. y MONEGER, F., Dir.).:La protection sociale en cause, París, 1997. págs. 781 y ss.

' GOE RLICH PESET, J.Ma. : "Las pensiones de jubilación. Determinaci ón de su cuantía" , en AA.VV.: Manual Práctico Labo­

rol. Madrid , 1999 , pág. 687.

9AGU lLERA IZQUIE RDO, R. YCARRILLO MARQUEZ, D.: "Edad de jubilación voluntaria y principio de no discrimin ación(Comentario a la sentencia del Tribunal Consti tucional 16/1995 , de 24 de enero)" . REDT, núm . 78, 199 1, págs. 495 y ss .

"CAMOS VICTORIA, 1. y FUSTE MIQUELA, J.M.: "El tratami ento de la edad de jubilación en la Ley 24/ 1997, de Co nsoli­dación y Racionalización del Sistema de Seg uridad Soc ial", RL, núm . 9, 1999. págs. 48-49.

11 Siguiendo el eje mplo del sistema italiano, que ha optado por la flexibilidad de la edad pensionable (57-65 años) co n sistemasde cálcu lo en función de la expectat iva de vida. GUIDO BALANDI, G.: "La reforma del sistema de pensiones italiano de 1997",Cuadernos de Relaciones Laborales, núm . 12, 1998, págs. 79 y ss.

"SASTRE mARRECHE, R.: "La jubil ación forzosa por edad" , REDT, núm . 43 , 1990, págs. 459 y ss.

1'aOERLICH PESET, J.Ma.: "Las pensiones de jubilación. Determinación de su cuantía", cü., pág. 687.

14 A part ir de la aprobación del Real Decreto-Ley 5/199 8, de 29 de mayo (convalidado por la Ley 47/ 1998), ha quedad o ratifi cadala práctica admini strati va consistente en reconocer el derecho a causar anticipadamente la pensión de j ubilación cuando el intere­sado acreditara cot izaciones en dos o más Regímenes de la Seguridad Soc ial, pese a que en ninguno de ellos se hiciera lo propioco n mayor número de cotizac iones. Dicha conva lidac ión ha quedado condicionada, sin embargo, al hecho de que el sujeto acre ditedel total de cotizaciones efectuadas al menos una cuarta parte en alguno de los Regímenes en los cuales quede reconoci do el bene­ficio de la jubilación anticipada. En suma, va a ser posible algo negado reiterada y sistemáticamente por la jurisprude ncia: que tra­bajadores encuadrados en Regímenes Especiales de la Seguridad Social puedan alcanzar la jubilación anticipada en virtud de nor-

[!]~OO~ DE SEGURI DAD SOCIA L

33-

SERíA CONVENIENTEABRIRSE A UNA PERS­PECTIVA DINÁMICA, ES­TABLECIENDO INCENTI­VOS PARA ADELANTARLA EDAD DE JUBILACIÓNEN DETERMINADOSMOMENTOS O, ALCONTRARIO, ALAR­GARLA MÁs ALLÁ DELOS 65 ANOS, PUES SUAMPLIACiÓN NO ESTÁRENIDA CON UNA RA­ZONABLE pOLíTICA DELIBERTAD O DE "JUBI­LAClÓN A LA CARTA"

34-

ANÁ\l:.IS'S,

dos momentos" o, al contrario, para alargar la edad dejubilación más allá de los 65 años", pues su amplia­ción no está en absoluto reñida con una razonable po­litica de libertad -o de "jubilación a la carta""- quetenga en cuenta el coste añadido de la pensión paracargarlo (salvo justificadas excepcionesl en la cuentadel pensionista, reduciendo su importe conforme a re­gias actuariales precisas" (de hecho en la actualidadexiste un coef iciente reductor del 7% a partir de los40 años de coti zación, en una voluntad de equidadclara por parte del legislador, cuando pretende que lostrabajadores de edad obligados a jubilarse anticipada­mente por causas ajenas a su voluntad no reciban elmismo trato que si accedieran voluntariamente a la ju­bilación"l. No obstante lo cual, la garantia de pensio­nes minimas viene a desfigurar definit ivamente la fór­mula de prejubilación comentada, convirt iendo encuestión próxima a la indiferencia en muchos casas ­en todos aquellos en los cuales su resultante no al­canza el mínimo- la edad de retiro: sea cual fuere laedad elegida entre los 60 y los 65, la cuantía de la pen­sión será la misma, la mínima legal para menores de65 años" .

En definit iva, la nueva disposición introduce el ase­guramiento de una pens ión de mayo r cuantía para

quienes permanecen en ac­tivo en relación con aquellosque abandonan el mercadode trabajo a una edad mástemprana y establece un ré­gimen más favora ble ­desde los part iculares inte­reses empresariales-, bienindirectamente, facilita ndoel recurso a la reducción deplantillas, bien directa­mente, posibilitando el man­tenimiento de l empleo depersonas de edad a travésde desgravaciones y deduc­ciones en caso de acreditarlas exigencias derivadas dela exti nción y periodo cualifi­cado de carencia. En cual­quier caso con llevará ungasto real sobre las cuentasde la Segur idad Social, si­tuación claramente incohe­

rente con el criterio de ahorro en gasto de pensionespatrocinado, como principio general, por la propía Ley24/1997".

mas de Derecho transitorio, de claro carác ter excepcional. PUMAR BELT RAN, N. YREV ILLA ESTEVE, E.: "La nueva norma­tiva de acceso a la j ubilació n antic ipada para determinados co lect ivos de regí menes espec iales en virtud de reglas de cómputo re­cíp roco de cotizac iones", REDT. núm. 95, 1999, págs. 37 1 y SS. , en espec ial, pág. 389.

15 RODRIGUEZ-p rÑERO y BRAVO-FERRER, M.: " La flexibili zación de la edad de j ubilación en el sistema español de pen­siones", en AA. VV.: Europa en el movimiento demográfico .Los sistemas de pensiones y la evolución demográfica, Madrid, 1993,pág. 255.

16 MARTLN PUEBLA, E. "La jubilación anticipada como instrumento de política de empleo y su recepc ión por la negociación co­lect iva" , DL, núm. 29, 1989, págs. 42-80 ó PANIZO ROBLES, 1.A .: " El final de una polémica: las nuevas reglas sobre la antici­pación de la edad de jubilac ión (a propósito del Real Decreto-ley 5/ 1998, de 29 de mayo)" , RMTAS, núm. 14, 1999, págs. 55 y ss.

17 RULA ND, F.: "La flexibilización del límite de edad en la legislación alemana sobre seg uro" , en AA. VV.: Europa en el movi­miento demográfi co.... cit., pág. 2 17 ó RODRIGUEZ-P IÑERO y BRAVO-FERRE R, M.: "La flex ibilació n de la edad de j ubila­ción en el sistema españo l de pensiones", cit., pág. 261.No obstante, en tanto el retraso de la ju bilación incide negativamente en el empleo dificultando el tránsito generac ional, y el sis­tema españo l de Seg uridad Soc ial debe soportar elevados índices de dese mpleo, no parece aconsejable aco meter en el futuro másinmediato medidas rea les fomentándolo. CAMOS VICTORIA, 1.Y FUSTE MIQUEL A, 1.M .: "E l tratamiento de la edad de jubi­lación...", cit. , pág. 49.

"GONZALO GO NZALEZ, B.: "Las pensiones de la Seg uridad Soc ial y el déficit público", PEE, núm. 23, 1985, pág. 149.

19La penalizac ión actua l del 8% es "ac tuar ialmente" inj usta: en los casos en los cuales la penalización viene siendo aplicada elvalor presente descontado de las prestaciones a rec ibir es menor que si el individuo se jubilara a la edad lega!. Tal es así porqu e,aun percibi endo una pensión durante más años, ésta es inferior a la derivada de un estricto ajuste actuar ial. HERCE SAN MIGUEL ,l .A . YPEREZ DIAZ, V.: La ref orma del sistema público de pens iones en España , Barcelona, 1995, pág. 4 1.

211 De todos modos, el beneficio introducido - un 1% cada año- y la exige ncia de 40 años cotizados no parece vaya a ser, nicuantitativa ni cualitativamente , de gran interés para el beneficiario (RODRIGUEZ BEA, E. YESTEBAN LEGARRETA, R.: "D i­versas líneas de actuac ión legislativa en las recient es refo rmas de nuestro sistema de la Seguridad Soc ial" , en AA.V V.: Pensionessociales. Problemas y alterna tivas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (11), Madr id, 1999, pág.5 1), aun cuando ha de ocasionar, sin lugar a dudas, un incremento del gasto, por relativo que sea, en el presupuesto de la Seg uridadSocial. Tal dato, una vez más, parece contradictor io con el obje tivo preferente de conseg uir el equilibrio financiero del sistema, quela LCR y los pactos precedentes dicen querer lograr. SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalizac ión de la pensión contributiva deju bilación" , Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 12, 1998, pág. 76.

"GONZALO GON ZALEZ, B.: "Las pensiones de la Seguridad Social y el défic it púb lico" , cit., pág. 150.

22 MER CADER UGUINA, l. R. : " La reform a de la acc ión protectora en la Ley 24/ 1997, de 15 de j ulio , de Co nso lidac ión y Ra­cionalizac ión del Sistema de Seguridad Soc ial" , RL, núm . 23 . 1997, pág. 74.

[!]~[!]~ DE SEGURIDAD SOC IAL

111.

En el contexto dado, el conjunto de las normas apro­badas en 1997/1998 muestra la ausencia de una vo­luntad politica clara de fomentar la permanencia de lostrabajadores mayores de 65 años en sus puestos detrabajo; más bien cabe observar en tales normas la in­clinación opuesta: la de continuar utilizando la jubila­ción anticipada como un instrumento al servicio de lapolitica de empleo, activo o pasivo". Tal es el resul­tante de un escalón intermedio entre la Ley 24/1997 yel " Pacto de Toledo, el Acuerdo de octubre de 1996,cuando introduce un nuevo interés (empleo) que severia seriamente perjudicado de apoyar la perma­nencia de los trabajadores mayores -pues al dificul­tar la renovación de las plantillas, por aumentar elcoste, se dificultaría el reparto del empleo"- , en con­secuencia, su admisión afectará decisivamente a laspropuestas del"Pacto de Toledo" sobre la edad de ju­bilación y dotará de razones a quienes critican la Ley24/1997 , acusándola de carecer de " un diseño glo­ba!'?' y de resultar "paradójica"" o "i ncoherente "".

IV.

Otro punto de vista ineludible en el análisis de los pro­blemas de la pensión de jubilación es el vinculado a sufinanciación", pues esta prestación comparte todos losproblemas del conjunto del sistema; más aún, es unperfecto exponente de ellos, resumidos en la constata­ción de cómo los gastos son cada vez mayores y nopueden ser soportados con los ingresos disponibles".

Los numerosos estudios existentes al respecto ha­cen hincapié en el permanente aumento del coste delas pensiones de jubilación, vinculado a dos fenóme­nos diferentes: de un lado, una tendencia al aumentodel número de pensionistas como consecuencia ,fundamentalmente, del aument o pulat ino de la espe­ranza de vida (la evolución al alza del número de laspensio nes de jubilación - en cifras próximas al 50por ciento en los últimos quince años- seguirá, se­gún las previsiones, pautas de crecimiento geomé­tr ico durante las primeras décadas del sigo XXI acausa de la evolución demográfica de las décadasanteriores -boom demográfico propio de una épocade "desarroll ismo"-); de otro , el incre mento delcoste med io por pension ista, pues no se trata sólode que la mayor esperanza de vida conlleve ma­yores per iodos de disfrute de la pensión; pues ­además- la maduración del sistema de SeguridadSocial permite a los beneficiarios completar mejorescarreras de seguro y, por tanto, mayores prestac io­nes. La realidad anter ior provoca un efecto añadido:los nuevos pensionistas, por lo general, suponen uncoste superior al de los antiguos; por tanto, el ahorroderivado de las def uncio nes no aparece com pen­sado por unas altas más onerosas".

Parece evidente, por consiguiente, que el envejeci­miento demográfico requiere medidas a partir de lascuales asegurar la estabilidad futura de los sistemasde reparto cuando el incremento de las pensiones dejubilación sobrepase el nivel de equilibrio de edad enla población de un Estado" . Estas ofrecen varias alter­nativas, bien un incremento de las tasas de cotización,bien un recorte de las prestaciones, para lo cual, las

35-

23 GOERLICH PESET, 1.M·.: "Las pensiones de jubilación. Determinación de su cuantía", cit., pág. 689.24 DESDENTADO BONETE, A .: "La reforma de la pensión co ntributiva de jubilación e n la Ley 2411997", TS. núm. 95 ,

1998, pág . 7.

Z5 LOPEZ CUMBRE, L.: "Comentarios sobre jubilación", en AA.VY.: ClS'SSeguridad Socia l, T. IV. Valencia, 1998. págs. XI­63 y XJ-98/6-5.

26 GETE CASTRlLLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización: unhito ambivalenteen la persona interminable del sis­temade SeguridadSocial",en AA.VV. (VALDES DAL-RE, F., Dir.): La reforma pactada de las legisla ciones laboral y de Seg u­ridad Sacial , Valladolid, 1997, pág. 445.

27 CASTIÑEIRA FERNANDEZ. J.: "Reforma parcial de la Seguridad Social: comentarios a las Leyes 24/ 1997, de 15 dejulio,de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, y 6611997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de losPresupuestos Generales del Estadopara 1998". RL, núm. 6, 1998. págs. 11-24.

" MUÑoz DE BUSTlLLO, R. yESTEVE, f .: "La economía básica de las pensiones de jubilación" , HPE, núm. 132, 1995, págs.213-223.

29 No obstante, el argumento de que el gasto social y el ocasionado por las pensiones públicas representan un obstáculo para elcrecimiento económico no ha sido constatadoempíricamente. BUTARE, T.: "Necesidades sociales y papelde los gobiernosy mer­cados : el casa de las pensiones de jubi lación", RISS, núm. 3, 1998, pág. 70 .

30 GOE RLICH PESET, J.Ma. : "Las pensiones de jubilación...", cit., pág. 688.31 Sobre los diversos modelos de financiaci6n del sistema de pensiones, entre otros, CASSANDRE, J.:"Retraites: le mirage de la

capi talisatio n" , DS. núm. 6,1 991 , págs. 518y ss.; REYNAUD, E.: "Finanaciamiento de las jubilaciones: reparto y capitalizaci6nen la Unión Europea" , RISS, núms. 3·4 , 1995, págs. 49 y ss. Una amplia recopilación bibliográfica en MALDONADO MOLINA,J.A.: Jubila ci ón y pensiones, Madrid, 1996. Entre los diversos estudios de Derecho Comparado, especialmente sugestivo el deFIELDS, G.S. y M1TCHELL, O.S.: Retírement pensions and Social Security, Cambridge, 1984.

[!]~[i]~ D E S EGURIDAD SOCIA L

v.

El ENVEJECIMIENTODEMOGRÁFICOREQUIERE MEDIDASQUE ASEGUREN LAESTABILIDAD FUTURADE lOS SISTEMAS DEREPARTO CUANDO ElINCREMENTO DE LASPENSIONES DEJUBILACIONSOBREPASE El NIVELDE EQUILIBRIO DEEDAD EN LAPOBLAClON DE UNESTADO

36-

opciones en presencia son varias: a) aumentar la edadde jubilación o de los años necesarios para obteneruna pensión íntegra; b) introduc ir cambios en la fór­mula de cálculo de la prestación que disminuyan sumontante final; el incrementar el período mínimo decotización que otorga derecho a la jubilación; d) modi­f icar la fórmula actual para revalorizary ajustar las pen­sienes al aumento del coste de la vida; y e) utilizarintensivamente el examen de ganancias, ingresos ymed ios para otorgar derechos", sin olvidar la hastaahora insufici entemente inexplotada posibilidad denegociar un régimen de jubilación a partir del repartode tiempo de trabajo en favor de un parado" .

Los estud ios actuariales ponen de manifiesto quecualquier programa profesional y contributi vo de pen­siones, como el español, está concebido a imagen ysemejanza de un seguro socia l y no como un pro­grama asistencial. Aun cuando los seguros socialestraen causa, en últíma instancia, en una idea de justi­cia distributiva, no son en sí mismos un mecanismode redistribución sobre la base de la renta o la profe­sión; antes bien, están pensados como un instru­mento de previsión para distribuir la renta a lo largodel ciclo vital del individuo. Por consiguiente, en tantoson ajenos a objetivos redistributivos, el principio deequidad que debe regir este t ipo de programas es "laigualdad de trato ex-ante, o de derecho, de todos suspartícipes?".

El programa contribut ivo del siste ma españo l depensiones de jub ilación no puede ser consideradoredistr ibut ivo sobre la base de la renta salvo en casode acreditar la existencia de esperanzas de vida dis­t intas en fun ción del nivel salarial, estad íst icas delas cuales no existe constancia alguna; en cambio,es fuerteme nte red istr ibutivo en función del rég i-

men de afi liac ión, benefi­ciando a los RegímenesEspe ciales en detrimentodel Rég imen General. Encualquier caso, este últim ocarácter ha sido corregido,en parte , como conse­cuencia de la paulat ina ele­vación de las bases y tiposde cotización de los Regí­menes Especiales y por laamp liación del período decoti zació n necesario paraacceder a una pensión" ,razón por la cual las dife­rencias obser vadas entrelas tasas internas de re­t orno correspond ientes alos dist intos regímenesson más acusadas paraaquellos trabajadores jubi­lado s el 1 de enero de

1997 que para los actualmente en activo".

En cuanto a la jubilación en su protección econó­mica hace (la úníca somet ída por la Ley 24/1997 a unnecesario refuerzo de su carácter contributivo" y pro­porcional" ). cabe observar cómo experi menta unanueva ampliación del periodo de carencia, a tener encuenta en el momento de determ ínar la base regula­dora" - con lo cual está logrando una ponderació nmás ajustada del esfuerzo de cotizacíón realizado"-,asi como una modif icación sustancial de los porcenta­jes a aplicar sobre tal base, en función de los años co-

"INFORME GENERAL DEL SECRETARIO GE NERAL DE LA AISS.: " Evolución y tend encias de la Segu ridad Soci al:1993-1995" , RISS, núm . 2, 1996, págs. 25 y 26 .

33 Exten so análisis al respec to de LANGLO IS, Ph.: "La négociation collec tive d ' un régim e de retraite par répartition", DS, núm .12, 1997. págs. 1023-1030.

34 BLANCO ANGEL, F.: Redistribución y equidad en el sistema español de pensiones de jubilación. Las reformas del Pacto deToledo. Madrid, 1999, pág. 145.

"Teniendo en cuenta que en el período de carencia deben computarse las cotizaciones abo nada s a las Mutualidades laborales[po r toda s, STS 1 feb rero 1999 (Ar. 1145)] y en otros Estados de la Unión Europea [STS 9, 15 Y 16 marzo, 15 abri l ó 7 junio (dos)1999 (Ar. 2755, 375 1, 3753.4406, 5203 y 5205)] .

38BLANCO ANGEL, F.: Redistribución y equidad en el sistema espaii ot de pensiones de j ubítaci án. Las reformas del Pacto deToledo, cit., pág . 144.

31Por todos, LOP EZ CU MBRE, L. (Coo rd.).: "La re forma de la pensión de j ubilación", TS, núm. extraordi nar io, 94-9 5, 1998(mo nog ráfico) , págs. 93 y ss. ó PLAN AS GO MEZ, M.: " Pensión de j ubilación del régimen genera l, e n ap licac ión de la Ley2411997, de 15 de j ulio" , TS, núms. 80-8 1, 1997, págs. 93 y ss.

38 0LARTE ENCABO, S.: El derecho a prestaciones de Seguridad Social (Un estudio del regimen j urid íco general de las pres­taciones de la Seguridad Social), Mad rid, 1997, pág. 23.

39 Ampliac ión que, de seguirse la idea hasta el fondo, pod ría llevar a tomar en conside ración toda la vida activa, ALARCON CA­RACUEL , M.R. y GO NZA LEZ ORTEG A, S.: " Los principios de organizac ión de las pensiones públicas" , cit., pág. 138.

40 APARICIO PEREZ, l e. : "E l equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social", en AA.VV.: Pensiones sociales..., cit., pág. 9.

[!]~[!J~ DE SEGURIDAD SOCIAL

tizados , para obtener la cuantía f inal de la pensión .

Se trata, sin lugar a dudas, de la medida más ambi­cíosa y directa de la LCR en orden a su principal obje­t ivo reformi sta: la reducción del gasto público en pres­taciones sociales. Para justificarla, el legislador acudea dos argumentos fundamentales, de dudosa eficaciay justicia , pese a su indudable capacidad de convic ­ción, a saber" : al La heterogeneidad del instituto jurí­dico reformado en comparación con sus equivalentesen las legislaciones de los países signif icat ivos de laUnión Europea -pese a que los métodos de cálculode los derechos de jubilación en aquellos se parezcanmuy poco"- y en otros regímenes nacionales depensiones públicas (en concreto, en el de clases pasi­vas del Estado). b) La desproporción entre la cuantíade las pensiones y la cuantia de las cot izaciones efec­tivas satisfechas por los beneficiarios antes del reti ro;no existe, se dice, la debida equivalencia entre amboselementos, en claro detrimento del segundo de losfactores.

Los primeros quince años" quedan reducidos ahoraa un 50% de la base reguladora (frente al preexistentede un 60%), alcanzando hasta el 80% cuando sean 25los años cot izados y el 100% si aquéllos llegan a los

35. Es aquí, precisamente, donde la reforma afecta demanera especialmente negatíva a la cuantía de la pen­si ón de jubilación -quizá la medida más regresiva y laque mayor efecto puede tener en orden a evítar el de­sequilibrio f inanciero del sistema de Seguridad So­cial" -, con sólo tener en cuenta cómo en toda ca­rrera laboral con unas cotizaciones inferiores a los 25años la cuant ía de la pensión será inferior a la que seobtendria con el sistema anterior a la reforma; unadisminución agudizada conforme disminuyen los añosde cotización" , llevando a una nueva incongruenciafrente a la equidad como objetivo a reforzar, pues, apesar de la reducción en el primer tramo, todavía fa­vorece el menor esfuerzo de cotización y, en ciertomodo, penalizaa quien acredita amplios períodos coti­zados". Todo ello sin olvidar que uno de los efectos in­ducidos de esta variación ha de ser, probablemente,el de desincentivar las jubilaciones antic ipadas", so­bre todos las acogidas al régimen transitorio (de quie­nes fueron mutalistas antes del , . de enero de1967"), precisamente las más numerosas de atendera las estadísticas oficiales".

En definit iva, ampliar el espacio de cálculo --{) el pe-ríodo de cotización- puede repercutir de forma des­favorable sobre quienes han tenido una actividad pro- 37-

41 BARRADA RODRIGUEZ, A. y GONZALO GONZALEZ, 8.: La finan ciaci ón de la protección social en España. A propósitodel Pacto de Toledo. Madr id, 1997, pág. 230.

42 Muchos asignan a la pensión de base un importe fijo . co mún para todos los beneficiarios o uniforme para grupos determi­nados de éstos. El resto reco noce pensiones de cuantía proporcionada a los salarios de actividad de los interesados, pero aplicareg las de determinación s610 e n parte vinculadas a las cotizac iones indivi uales de cada aseg urado. En fin, alg unos se fijan e nlas bases de co tizac ión med ias de cada so lic itante de la pensión , pero difie ren en los plazos (más o menos prol ongados, más omenos próximos al hecho causante), so bre los cuales determinar es as base s de cotizaciones medias. Desde luego , es exce pcio ­nal -c-entre es tas últimas- e l caso de legi slaciones atentas a la media de todas las bases salariales o de cot izac ion de la vidaactiva co mpleta del asegu rado - la leg islación be lga co ntiene una fórmula de cálc ulo próxima a és ta, pues la base reguladoraconsidera la media de los salarios com prendido s e ntre el año de cumplim iento de la edad de 25 y la de jubilació n y, reciente­mente , el s istema italiano ha adoptado el cálc ulo de la cuantía de la pensión contributiva de jubilación sobre e l arco de toda lavida activa de l pensioni sta [por todos. GU ID O BALAND !, G.: "La reforma del sistema de pensiones italiano de 1997", Cua­dem os de Relaciones Laborales. núm. 12, 1998, págs. 79 y ss .)- . Por e l co ntrario, e n Francia só lo se toma la media salarialde los diez años de co tización consec utivos más favorab les y en Grec ia un período de dos años. PI.ETERS , D.: Introducción alDerecho de la Seguridad Social de los países miembros de la Comunidad Europea, Madrid, 1992 y MISSOC.: La protectionsociale dans les Etats membres de l 'Un ían Européene, Bruse las, 1997 . En co ncl usión, Europa no es el mejor pretexto -salvoquizá e l ejem plo de Italia- para revisar por ampliac ión las bases de cálculo de la jubilación en España.

43 Se han de tener en cuenta todas las coti zaciones efectuadas, no superpuestas, con independencia de si lo fueron al Régimen Ge­neral o a otros regfmenes (STS 18 febrero 1991 -Ar. 843- y STSJ Madrid 25 septiembre 1989 -Ar. 1603- ). Si las cotizacio­nes fueron superpuestas y a distintos regímenes se está ante el supuesto de pluriactividad, en cuyo caso es necesario acreditar coti­zaciones a más de un régimen superpuestas durante quince años . Sobre la interpretación de los días-cuota (có mputo de pagasextras), STS 28 abril 1999 (Ar. 4652 ).

"GARATE CAS TRO, J.: "Alg unas coordenadas de la proyectada reforma de la protección por jubilación e invalidez perma-nente". TS. núm. 78, 1997, pág. 17.

"RODRIGUEZ BEA, E. y EST EBAN LEGARRETA, R.: "Diversas Ifneas de actuac ión...", cit., pág . 50.

"GETE CASTRlL LO, P.: " La Ley de Co nsol idac ión...", cit., pág. 444 .

47 SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión...", ci t., pág. 73.

48 Sobre la imputación de responsabilidades y anticipo de la prestación en caso de períodos no cot izados, STS 20 diciembre 1998(A r. 44 1).

"MTSS.: La Seguridad Social ell el umbra l del siglo XXJ. Madri d, 1996, pág . 224 ó CAS TIÑEIRA FERNAN DEZ, J.: "Reformaparcial de la Seg uridad Soc ial: comentarios a las Leyes 2411997 , de 15 de julio. de co nsolidación y racionalizac ión del s istema de

[!]~OO~ D E S EGUR IDAD SOC IA L

fesional precaria, o una vida laboral sometida a cons­tantes interrupciones, los t rabajadores con salariosuniformemente bajos, aquellos contratados a tiempoparcial" o quienes en los últimos tiempos de su vidaactiva han experimentado incrementos salariales im­portantes" frente a situaciones previas de falta de tra­bajo o de retribuciones inferiores"; la alternativa con­traria, tomar en consideración sólo cotizacionesrecientes, podria fomentar maniobras de ocultaciónde ingresos previos o, incluso, de economia sumer­gida hasta en los periodos computables".

La nueva regla de cálculo eleva - si bien de formatransitoria"- a ciento ochenta (quince años) los me­ses cuya base de cotización" va a formar parte del di-

videndo de la correspondiente operación - el legisla­dor hace coincid ir el promedio del ti empo cot izadocomputado para calcular la cuantíe con el mínimo decotización exigido para el reconocimiento del derechoa la pensión- , razón por la cual la base reguladora asíobtenida, y en definítiva el importe de la pensión, es­tarán más próximos al esfuerzo de cotización sopor­tado por el beneficiario a lo largo de su vida laboral"­algo que puede ser espec ialmente posit ivo paratrabajadores con situac iones irregulares en los últ i­mos años de su carrerra laboral"- aun cuando, entérm inos generales, experimenten una "reducción?"respecto a su cálculo con arreglo a la normativa ante­rior". De todos modos, y no obstante el carácter neu­t ro de la medida, algún autor ya ha señalado el pe-

38-

Seg uridad Soc ial y 6611997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1998", cit.,págs. 23-24, quien estima que la medida afec tará , aproxi madamente, a un 25% de nuevos pensionistas.

so Por todos, GONZALEZ DEL REY RODRIGUEZ, L: La Segur idad Social de los trabaj adores a tiempo parcial, Valencia,1998, págs. 120-1 21; LUQUE PAR RA, M.: " La pensión de j ubilac ión y el contrato a tie mpo parcial: una regulación des ince ntiva­dora de la utili zación de esta modalidad contractual agravada tras la aprobac ión del RD 489/ 1998, de 27 de marzo" , en AA.VV.:Pensiones sociale s..., cit., págs. 455 y ss. ó CABEZA PEREIRO, J. y LOUSA DA AROCHENA , J.F.: El nuevo régimen legal deltrabaj o a tiempo parcial, Granada , 1999. págs. 169 y ss.

51 PURCA LLA BO NILL A, M.A. YRIVAS VALLEJO , M". P.: " Incidencia de los incrementos indebidos de las bases de cotiza­ció n y de la situación de desem pleo sobre la pensión de jubilació n" , RTSS (CEF) , núms. 185-186, 1998, págs. 3 y ss .

52ALA RCON CA RACUEL, M. R. y GONZALEZ ORTEGA, S.: " Los prin cipios de orga nizac ió n de las pen sion es ...". CiL ,

pág. 142.

53 Por todos, CES .: La economía sumergida en relación a la Quinta Recomendación del Pacto de Toledo, Madrid, 1999, págs. 71y SS., propugnando la actuación inspecto ra y la investigación por parte de Unidades Espec iales en todos los ámbitos en los cualesse manifie sta la economía sumergida, atendiendo a criterios de cooperación y aprovechamiento máximo de la información dispo­nible por parte de las distintas Administraciones Públicas. La investigación debería ir dirigida especialmente a las actividades enlas cuales existan indicios de incumplimiento generalizado y a los supuestos de sucesión fraudulenta de empresas.

5_ Al igual que sucedió con la primera ampliación del período de bases de cotización computables, llevada a cabo por la Ley2611985, ex iste la voluntad de evitar las consecuencias negativas derivadas de una aplicación íntegra e inmediata de la nueva fór­mula de cálculo de la base reguladora (GARA TE CASTRO, J.: "Algunas coordenadas de la proyectada reforma..." , cít. , pág. 16).En este sentido, establece que la ampliación del referido período tenga lugar grad ualmente, a partir de la entrad a en vigor de la Ley,a razón de doce meses por cada año, hasta el l de enero del año 2002, a partir de l cual la base reguladora será calculada tomandocomo dividendo el importe de las bases de cotización correspondientes a los ciento ochenta meses inmediatamente anteriores aaquél en el cual se haya producido el hecho causante (nueva disposición transitoria 5".10 LGSS).

55 Teniendo en cuenta que se contabilizan los días cuota, es decir, los días cotizados por pagas extraordinarias, los cuales han deser tenidos en cuenta a efectos de carencia y a efectos de cálcu lo, pero no para aumentar el porcentaje aplicable según años cotiza­dos. srs 4 julio 1995 (Ar. 5473).

56 A idéntico objet ivo de hacer que la pensión sea proporcional al esfuerzo contributivo y establecer una igualdad de trato a lasdiferentes categorías de trabajadores responde el proceso racionalizador llevado a cabo en Italia, si bien en términos mucho más ra­dicales. Considera todas las cotizaciones pagadas a lo largo de la vida pero, en contrapartida, el período de carencia disminu ye drás­ticamente (a 5 años); así, la reforma italiana supone una realización más perfecta de l postulado de reforzar la contributividad y laequidad (léase de la proporcionalidad cotizac iones-prestaciones) del sistema, postulado común de ambas reformas, la españo la y laitaliana. REYNAUD, E y HEGE, A.: "Una fundame ntal transformación del sistema de jubilación" , RISS, núm. 3, vol. 49, 1996,págs. 77 y ss. ó CARRASCOSA BERM EJO , M·.D.: "La refor ma de las pensiones públicas de jubilación en Italia" , TL, núm. 48,1998, págs. 81 y ss.

57 RODRI GUEZ S EA, E. Y ESTEBAN LEGARRETA, R.: "Diversas líneas de actuación legislativa...", cit., pág. 50.

58GARATE CASTRO, 1.: "Algunas coordenadas de la proyec tada reforma...", cit., pág. 15.

59 Ciertamente cabe apreciar que "si los salarios reales (con descuento de la inflación) han ido crec iendo con el tiempo, cuantomayor es el período de cómputo de la pensión, menor será la pensión resultante porque los salarios de hace 15 ó 20 ó 30 años eranmenores que los actuales y, por tanto, se ajustó al sistema". Empero, conviene reconocer cómo "esta nueva fórmula afecta de mododistinto. Las personas cuyo salario ha crecido más rápidamente en los últimos años de su carrera laboral porque es ascende nte conla edad, van a resultar más perjudicados que aqué llos cuya carre ra laboral sea más estable y ello con indepe ndenicade su nivel ab­soluto de salario". De cualquier manera, y en conjunto, es de constatar "una pérdida neta del derecho a pensión, tanto más impor­tante cuanto más hayan crecido los salarios a lo largo de l período de cómputo" , GONZALEZ I CALVET, J.: "Reforma y futuro delsistema de protección social", Mientras tanto, núm. 67, 1996-1997, apud DESDENTADO BONETE, A.: "La protección de la in-

[j][g[!][g DE SEGUR IDAD SOCIAL

El nuevo criterio de proporcionalidad busca evitar la"compra" de pensiones y, para ello, penaliza los perí-

LEJOS DE LOS CÁLCU­LOS TEÓRICOS, lA REA­L1qAD CONFIRMACOMO APENAS UN50%DE lAS JUBIlACIO­NES ANTICIPADAS SONSUSTITUIDAS POR NUE­VOS EMPJEOS,ACEN1UANqOSE,ADEMAS, EL INDICE DEPREJUBllADOS QUE, LE­JOSDE LIBERAR SUS EM­PLEOS, CONTINÚANTRABAJANDO EN ELMERCADO PARALELOCOMO TRABAJADORESClANDESTINOS

queño margen de ahorro para el sistema de tal me­dida", aventurando cómo "no pasará mucho tiemposin que el periodo de carencia supere los quince años,aunque haya de adivinarse el nuevo escalón y la cor­tesía ínstalada en la correspondiente norma transito­ría""; desde otro punto de vista, sín embargo, cabecrit icar su "c arácter limitado", en tanto únicamenteresulta de aplicación a las pens iones de jubilación,quedando al margen las pensiones de incapacidadpermanente y de supervivencia: en caso de tratar dereforzar una mayor correspondencia o proporcionali­dad entre contribuciones y prestaciones, como unode los principios sobre los cuales debe encontra rasiento el sistema, parece lógico - "e impecable téc­nicamente "- que este mismo objet ivo - y sus con­secuencias sobre la base reguladora- se hubiera ex­te ndido a todas las pensiones, y no a una sola deellas, pues todas participan de la misma naturaleza yde iguales mecanismos de determinación" .

Como contrapartida, aparece modificado in melliusel período de carencia cualificada" (ahora al menosdos años de cotización, los cuales podrán seguirsiendo discontinuos y habrán de estar comprendidos,no ya dentro de los ocho inmediatamente anterioresal momento de causar el derecho, sino dentro de losquince últimos -cuestión de mera coordinación entrela ampliación del período de la base con el de referen­cia de la carencia cualificadacuya implantación ha sidograduada en el tiempo-l, buscando así evitar que lafalta de cotización en los años inmediatamente ante­riores al hecho causante pueda impedir el disfrut e dela pensión cuando en otros momentos de su vida el in-

teresado hubiera contr i­buido signif icativamente alsosten imiento delsistema" . El legislador hasido sensible a la situaciónde trabajadores de edad,cuyos problemas laboralesen el últ imo tram o de vidaprofes ional pueden afectarnotablemente a la cuantía yal acceso a la pensión" ; esmás, la Ley consagra ahorael criterio jurisprudencial del..paréntesis...., consistenteen entender que el requisitode la inmediatez debe que­dar referido al momento delcese de la obligación de co­t izar, no al de la solicitud dela pensión". Con ello evitael efe cto de exclus ión enaquellos supues tos en íoscuales no ha tenido lugar un

apartamiento voluntario de la act ividad profes ional yexiste imposibilidad de mantener la cotización, efectoindeseado con especial interés para quienes accedena la jubilación, bien desde una situación de no alta ­posibilidad reconocida desde la Ley 26/1985- , biendesde una situación de alta o asimilada sin obligaciónde cotizar".

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capacidad permanente en la Ley de Consolidación y Racionalización del sistema de Segurid ad Soc ial" , RMTASS, núm. 4, 1997.pág. 65 , nora 25, quien añade: "el problema no es tanto quién gana y quién pierde , sino cuál es el cri terio más equitativo de distri­bució n y un cómputo de toda la carrera de seguro ---c on las correcciones adecuadas en orde n a la evo lución de l coste de la vida ya la compensación de los períodos de desempleo-- sería al menos más neutral que el sistema de selección aleatoria de una serie deaños más o menos próximos al hecho causante. La ampliación de la base regulado ra reduce la aleatoriedad. aunque es un sistemade gestión complejo . El problema es cómo compensar dentro de la lógica contributiva a los parados, a los trabajadores con emp leoprecario y a los que tienen que aceptar un empleo marginal. La respuesta actual - integrac ión de lagunas por bases mínimas y apli­cación de bases reducidas en todo caso- podrí a ser mejorada".

60 GONZALO GONZALEZ , S .: "El atajo de Maastricht : convergencia económica y divergencia social (Comentarios al Proyectode la Ley de Consolidación y Racionalización del sistema de Seg uridad Social )" . RL. núm. 10. 1997, pág. 50.

l, DE LA VILLA GIL. L.E.: "Las pensiones sociales: prob lemas y alternativas" . en AA.VV. : Pensiones sociales.... cit ., pág. 11.

"ALARCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S. : "Los princip ios de organización..,", cit. , pág. 153.

&3 Su exige ncia persigue reforzar el carácter profesiona l y contributivo de las prestaciones, con objeto de impedir el acceso a lasmismas a quienes han abandonado la vida laboral activa y no mantienen, med iante la cotización. su contribución financiera . DES­DENTADO BONETE , A.: "Régimen jurídico, garantías. Responsabilidades en materia de prestaciones" en AA. VV. (DE LA VI­LLA GIL, L.E. Dir.).: Derecho de la Segu ridad Social, 2' ed., Valencia, 1999, pág. 299.

" GARATE CASTRO, J .: "Algunas coordenadas...", cit ., pág. 16.

"RODRlGUEZ BEA, E. YESTEBAN LEGARRETA, R.: "D iversas líneas de actuac ión legislativa...", cir., pág. 49 .

"Entre otras, SSTS 22 abril 1992 (Ar. 2669) ; 1 julio 1993 (Ar. 6879) ; 14 abril y 24 octubre 1994 (Ar. 324 1 Y8 106) y 11junio1996 (Ar. 5057).

&1GETE CASTR1LLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización: un hito ambivalente en la persona interminable del sis­tema de la Seguridad Social" . cit., pág. 436.

68 SAL VADOR PEREZ. F.: "La racionalización de la pensión..." , cit ., pág. 61.

[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOCIAL

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odos corto s de cot ización, decisión ésta capaz deafectar de forma negativa, sobre todo, a los autóno­mos y trabajadores del régimen agrario",

VI.

La intención - y evolución de futuro- parece ob­via: con la sola propuesta de conjugar la reducciónde la cuantia de la pensión (clara en las carreras deseguro de menos de veinticinco añosl con el endu­recimiento progresivo en las condiciones dete rmi­nantes para su acceso, cabe observar un efecto ex­puls ión del nivel contribut ivo que afecta a buenaparte de los colect ivos de nuevos pensionistas asis­tenciales , con un nivel de renta de subsistencia. Enefecto, al disminuir con carácter general las cuantiasde un determinado número -probablemente ele­vado- de pensiones, seguramente tendrá lugar unincremen to considerable de los compl ementos porminimos, en tanto ha de ser más elevado el númerode benef iciarios que no alcancen, tras la modifica­ción, las cuantias minimas fijadas anualmente. Si talllega a suceder provocaria un efe cto justamentecontrario al deseado por la LCR, a saber, la reduc­ción del gasto público mediante la disminución de lacuantía de las pensiones".

Los colectivos más afectados serán así los traba­jadores con peores cond iciones de trabajo, paraquienes no han sido previstas - en paralelo- me­didas capaces de compensar su déf icit de prote c­ción", con lo cual la reforma incorpora a Españadentro de la tendencia general a reducir el Estadode Bienestar clás ico, evoluc ionando hacia el mo ­delo de Estado de Bienestar " marginalista", o asis­tencial en grado minimo, entendido como reduc­ción paulatina de las presta ciones soci ales amin imos de subsistencia.

VII.

Aliado de tales previsiones, y completándolas, pue­den ser destacadas otras cinco de significativo inte­rés, las primeras como aspectos claramente comple­mentarios de aquéllas; las dos últ imas comoverdadero broche de cierre de fundamental trascen­dencia.

1.- La norma prevé la integración de las lagunas decotización presentes en el historial de seguro del pen­sionista, a resultas de la ausencia de obligación algunaal respecto, con las bases mínimas existentes en cadamomento para los trabajadores mayores de dieciochoaños.

2.- Las bases habrán de ser actualizadas de confor­midad con la evolución exper imentada por el IPCdesde el mes al cual correspondan aquéllas", te­niendo en cuenta la incorporación por el RD1647/1997 de una regla nueva que permite computarpor entero el último mes de cotización efectiva, auncuando el hecho causante hubiera tenido lugar antesde finalizar dicho mes.

3.- La mencionada actualización ha de tener lugarsiempre dentro de unos limites temporales dados: sise trata de las bases correspondientes a los veinti­cuatro meses anteriores a aquel en que tenga lugar elhecho causante, habrá de ser computado en su valornom inal; si de períodos anteriores, sólo alcanzaráhasta el comienzo de aquel de dos años, pesando so­bre el jubilado el coste de la erosión monetaria corres­pondiente a tal periodo inmediatamente anterior.

4.- Como cuestión verdaderamente "estelar" prevéla conversión de las pensiones de incapacidad perma­nente de las personas mayores de sesenta y cincoaños en pensiones de jubilación. Más que de conver­sión procederia hablar de conversiones pues, como

" PIÑE YROA DE LA FUENTE, AJ.: "Empleo y protecció n social agrario s", en AA.VV . (VALD ES DAL-RE, F., Dir.).: La re­forma pactada de las legislaciones laboral y de Seguridad Social, cit., págs. 461y ss.

10 SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión contributivadej ubiJación", cit., pág. 69.11 MONEREO PEREZ. J.L. : "El futuro de) sistema de pensiones: sistema público y sistemas privados 0.0", REDT, núm. 89,

1998, pág. 474.

n En una modificación más formal o aparenteque real, habida cuenta las mencionadas reglas de cómputoya resultaban aplica­bles bajoel régimen jurídico anterior; si bien, y como consecuencia de la elevación del períodode cotización computable, se am­plía - necesariamente también- el períodosometido a actualización. Enconsecuencia, actualizar las restantes cientocincuenta yseis bases de cotización implicará una pérdida de poderadquisitivo de los pensionistas, pues no asume el aumento real del salariodel trabajador, sino únicamenteel de incremento del lPe. LOPEZCUMBRE, L. "La pensión de jubilación", en AA.VV. (DE LAVILLA GIL, L.E., Dir.).: Derecho de la Seguridad Social, 2' edición, cit., pág. 474.Además, ahora con un mayorrigor técnico, se reproducen íntegramente estas reglas en el precepto aplicable en exclusiva a la pen­sión de jubilación (nuevo arto162.1 LGSS), sin necesidad de reenviarlas al precepto regulador de la base reguladorade la incapa­cidad permanente, como sucedía anteriormente. SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión contributiva de jubi­lación", cit ., pág. 69.

13 MARTlN VALVERDE, A.:"El régimenjurídico de la pensión de jubilación en la Leyde Consolidación y Racionalización delsistema de la Seguridad Social", RMTAS, núm. 4, 1997, págs. 55 Yss.

[!]~~~ D E S EG URIDA D SOCI AL

Esta medida contr ibuye a la paradoja -con indiciosde inconstit ucionalidad según algunos"- de quequien hubiera estado en alta en la Seguridad Social almenos quince años, y por tanto acredite los requisitosnecesarios para percib ir la pensión de jubilación ­amén de la edad-, va a verse perjudicado frente aquien no hubiera alcanzado aquel periodo de carencia,teniendo este último derecho a ia pensión de incapa-

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tección privi legiada, casiasistencial, para cuidado oprotección del " inválido an­ciano "" en relación con losjubilados comunes sin esetipo de ayudas".

Sin embargo, al proscribiraquellos reco nocimien tosbenévoios abre a la polé­mica cuestiones tales comola discutible extensión de iaregla a los procesos de inca­pacidad der ivados de ries­gos profesionales (pues sucobertura opera con auto­nomía y, además, cualquiercomportamiento estraté-gico es ciertamente dif icil"')

o la conveniencia de eliminar los incentivos inst itucio­nales que fom entan la preferencia por las pensionesde incapacidad permanente absoluta o permanentetotal cualificada" . La decisión resulta totalmente injus­tificada cuando el inválido ha seguido trabajando másallá de la edad de jubilación, especialmente en el su­puesto de incapacidades derivadas de accidentes ­sean o no de trabajo- si el beneficiario únicamenteacredita un período de cotización próximo al mínimo,pues de una incapacidad absoluta o gran invalidez poraccidente de trabajo, con prestaciones sobre salariosreales del último año -salvo topes máximos-, pa­sará a percib ir la pensión minima de jubilación.

EL NUEVO CRITERIO DEPROPORCIONALIDADBUSCA EVITAR LA "COM­PRA" DE PENSIONES Y,PARA ELLO, PENALIZALOSPERIODOS CORTOSDE COTIZACIÓN, DE­CISiÓN ESTA CAPAZ DEAFECTAR DE FORMA NE­GATIVA, SOBRE TODO, ALOSAUTÓNOMOSYTRABAJADORESDELRÉGIMEN AGRARIO

bien señala la doctrina, el legislador diferencia la con­versión"en el origen" o "en la fuente" de aquella otraproducida "e x post tacto '?' .

Con la primera (art. 138.1 LGSS) impide el reconoci­miento de pens iones de incapaci dad permanente,cualquiera que sea la contingencia en su origen, aquienes hayan cumplido la edad de refere ncia en elmome nto de acaecer el hecho causante de la incapa­cidad y tengan acreditados en tal fecha el resto de losrequisitos exigidos para causar derecho a la pensiónde jubilación. Trata de evitar "comportamientos sst ra­tégicos"" y la desviación tradicional en el sistema es­pañol que suponía la preferencia por la pensión de in­capacidad permanente frente a la jubilación a partir desu superior cuantia (no cabe olvidar al respecto cómoel t ipo de la pensión de incapacidad permanente ab­soluta es siempre del 100% de la base reguladora y,además, si el hecho causante fuera una contingenciaprofes ional habría de ser calculada a partir de los sala­rios reales del último año y no de unas bases prome­diadas y de un período más o menos prolongado en eltiempo), Para la LCR la opción de retirada def initiva delmercado de trabajo -y a tal equivale la solicitud deuna incapacidad permanente a edad superior a los 65años- encaja mejor en una prestación de jubilaciónque de incapacidad permanente, en la cual la falta decapacidad para el trabajo, proyectada como un incon­veniente haciael futuro, deja de serlo cuando el sujetocarece de toda intención o posibilidad de reintegrarsea la actividad laboral".

Otro motivo adicional para impedir la calif icación dela incapacidad permanente una vez cumplida la edadde jubilación radica en pensar que el padecim ientoobedecerá más a razones de edad que a los efectosdel trabajo posterio r", pudiendo evitar fraudes comolos derivados de las incapacidades por enfermedadplanteadas en dicho momento para causar una pen­sión de cuantía más elevada" ; para algún grado, comola gran invalidez, supondria incluso otorgar una pro-

74FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.1 .: "Régimen jurídico de la invalidez", en AA.VV.: Manual Práctico Laboral, cir., pág. 674.

"ALARCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S.: "Los princip ios de organización de las pensiones públicas",cit. , pág. 162.

"STS 15 diciembre 1993 (Ar. 9960).

n Especialmente en caso de obtener unadeclaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta, por las indudables ven­tajas otorgadas tanto en materia de prestación de Seguridad SociaJ (para la determinación de la base reguladorase tienen en cuentalos últimos ocho años cotizados en lugarde los quince considerados para lajubilación, o los resultantes de aplicar las normas tran­sitorias, y respecto al porcentajeque es del 100%con independencia de los años realmente cotizados), como fiscal (la pensión deincapacidad permanente absoluta no tributa a Hacienda y sí la pensión de jubilación). BENEYTO CALABUIG, D.: La reforma dela Seguridad Social. 1997, 2' ed., Valencia , 1997, pág. 67.

"GONZALO GONZALEZ, 8. : "El debate actual para la reforma de las pensiones", Tl.; núm. 40,1 996, pág. 115.

"SSTS 30 ju lio y 15 diciembre 1993 (Ar. 5997 y 9960); 15 abri l 1994 (Ar. 3246) y 9 mayo 1995 (3756).

'" DESDENTA DO BONETE , A.: "La protecció n de la incapac iad permanente...." , cit., pág. 73 ó MARTlN VALVERDE, A.: "Elrégimen jurídico de la pensión de jubilación...", cit., pág. 56.

11 DESDENTADO BONETE, A.: "La protección de la incapacidad permanente...", cit., pág. 73.

"CASTIÑEIRA FERNANDEZ, J.: "Reforma parcial de la Segurid ad SociaL", cit., pág. 27.

[j][g[j][g DE SEG URI DA D SOCiAl

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cidad permanente. Es una más de las paradojas de lajusticia contributiva: "quien ha cotizado menos y porello no puede acceder a la pensión de jubilac ión, podrácausar una pens ión más alta de incapacidad perma­nente absoluta o de incapacidad permanente totalcualificada, porque para él no juega la prohibición?".

En fin, impedir el devengo de prestaciones con causaen el propio desarrollo de la actividad profesional a partirde una determinada edad (esta especie de veto a la con­tinuidad en el trabajo de quienes superen la edad normalde jubilación") entra en clara colisión con la voluntarie­dad en la jubilación prevista en el sistema español deSeguridad Social y con las propias disposiciones que fo­mentan la permanencia en activo una vez superada laedad ordinaria de jubilación, pues conviene recordarcómo el propio arto 12 LCRfaculta al Gobierno paraotor­gar desgravaciones o deducciones de cotizaciones so­ciales en aquellos supuestos en los cuales el trabajadoropte por permanecer en activo, alcanzada la edad de se­senta y cinco años, con suspensión proporcional de lapensión". Supone, a la postre, "abrir la veda" a travésde una primera modificación sobre el, hasta el mo­mento, inalterado requisito de la edad, vaticinando - se­guramente- una elevación futura de la edad mínimapensionable, más próxima a la esperanza media de vidade la población española.

Con la segunda ordena que las pensiones de incapaci­dad permanente, cuando sus benefic iarios cumplan laedad de sesenta y cinco años, pasen a ser denominadaspensiones de jubilación. Lejos de quedarse en un merocambio de denominación a efectos puramente estadísti­cos --{) a lo sumo a efectos fiscales"- , una interpreta­ción literal (la ley alude al mantenimiento de las condicio­nes de protección, y no al de lacalificación de la situación

de necesidad, permitiendo interpretar que el cambio dedenominación, si bien no afectará a las prestaciones, si loharáa su tratamiento jurídico), y sobre todo una interpre­tación lógica (pues lógico un propósito puramente esta­dístico. debiendo existir"algo más detrás del cambio dedenominación; y ese algo más sólo puede ser el propó­sito de modificar no ya la prestación percibídapor el pen­síonista pero sí lacondición jurídícadel mismo") conducea considerar que el cambio de denominación "sustituyeipso facto no la cuantía o la duración, pero sí, probable­mente, la regulación de lo habitualmente conocido como'dinámica de la prestación períódica"'''.

5.- En un contexto de fíexibilización, de acomodo dela Leya la coyuntura de cada momento -aun a costade la justicia, al solo calor de la conveníencia-, cabeprofundizar en "una serie de mecanismos que, alte­rando la estricta relación de aseguramiento en un sis­tema práct icamente contributivo y profesional. .., per­miten extender la ef icacia protectora del sistema asituaciones en las que dicha relación jurídica de ase­guramiento ha dejado de tener efectividad"". Cabedesconocer así la f ígura del convenio especial, ut íli­zado de forma voluntar ia por los afiliados al sistema deSeguridad Social en la últ ima fase de la vida laboralcon la finalidad de completar las cotizaciones que lepuedan ser requeridas a la hora de acceder a dete rmi­nadas prestaciones, permitiendo así (y atendiendotambién a supuestos especiales de convenios encar­gados de atender de forma puntual determinadas si­tuaciones que requieren un régimen especial) , enunos casos culminar la carrera contributiva en las me­jores condiciones posibles para acceder a una pen ­sión; en otros, completar lagunas de seguro en distin ­tas fases de la vida laboral.

"DESDENTADO BONETE, A.: "La protecci ón de la incapacidad permanente...", cit., pág. 73.

84GETE CASTRlLLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización...", cit., pág. 45 1.

"MARTINEZ BARROSO, M'.R.: "Una reforma inacabada: la incapac idad perma nente", RTSS (CEF), núm. 184, 1998, pág. 58.

86 Como sostiene, sin embargo, üLARTE ENCABO, S.: EL derecho a prestaciones..., cir., pág. 24.

87 MARTIN VALVERDE, A.: "El régimenjurídico de la pensión de jubilación...", cit., págs. 57-58.

88 MAGALLON ORTIZ, M. YPEREZALONSO, M3,A.: El convenio especial en el sistema de la Seguridad Social , Valencia,1997, págs. 15-16.

"DE LA VILLA GIL, L.E.: "Laspensiones sociales: problemas y alternativas", cit., pág. 10.

90 LOPEZ CUMBRE, L.: "Anticipación de la edad dejubilación: El confuso tratamientojurídico de las jubilaciones anticipadas",TS, núm. 94, 1998, pág. 26.

91 KERSCHEN, N. y REMINIAC, H.: "Les systernes de "pré-retraite': Classification juridique et practique", DS, núm. 2, 1981,pág. 176; MüNE REü PEREZ, J.L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, 1988, págs. 135 y ss. Ó

GARCIA BECEDAS, G.: Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, Madrid, 1989, págs. 157-168 y 224-229.

"MOLERO MANGLANO, C.: "Régimen ju rídico de los planes de prejubilac i6n" , AL, núm. 5, 1994, págs. 65 y ss.

93 CASAS BAAMONDE, M". E.: Autonomía colectiva y Seguridad Social (Un estudio sobre la contratación colectiva en mate ­rias de Seguridad Social y conexas), Madrid. 1977, págs. 145-146, nota 121 in fine 6 GARCIA MURCIA, 1.: "Crisis económica yjubilación anticipada en el ordenamiento laboral español", en AA.VV.: El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la décadade los 80 . Ill Coloquio sobre Relaciones laborales, Zaragoza, 1983, págs. 343 y ss.

S4GARCIA BECEDAS, G.: Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, cit. , especialmente págs. 157-169 y 224-230 YMüNEREO PEREZ, J.L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo, cit., págs. 139 y ss.

[!]~[!J~ DE SEGUR IDAD SOC IAL

VIII.

Por últi mo, procede hacer mención a cómo la Ley24/1997 no ha retomado la exposición amplia - siempreen té rm inos relat ivos- dedicada meses antes por el"Acuerdo de Consolidación" a los criterios que debíanregir el envejecimiento juridico, es decir, las jubilacionesanticipadas para "quienes se vean forzados a acceder ala situación de jubilación por razón de pérdida de em pleo,por reestructuraciones o reconversiones sectoriales, porcrisis de empresa o como consecuencia de la extincióndel subsidio asistencial por desempleo" .

La vacilac ión quizá pueda ser just if icada por la dive r­sidad t ipológ ica de la jub ilación, una vez pe rdida suunivocidad primigenia y convertida en una "figura po­livalente " , que contrapone la jubilación fo rzosa a la vo­luntaria, la total a la parcial, la temporánea a la extem­poránea, la surgida de la edad a la surgida del em pleoy, "por no agota r el catálo go con ot ras categorias másexóticas", la legal a la contractual".

Conv iene recordar al respecto cómo el mayor nú­mero de medidas de este t ipo han sido adoptadas enrelación con em presas en crisis y procesos de recon­versión, a través de siste mas que permite n a los t ra­bajadores de edad avanzada cesar total o parcial­mente en su act ividad laboral antes de la edad normalde jubilación", con la garantia de unos recursos cerca­nos a los correspon dientes cuando aqué lla hubiera te­nido lugar" (medidas de " prejubilación". concedidas acargo de la empresa, de una entidad o fon do privado ode una entidad o fondo público" ; " jubilación ant ic i­pada«sa propiamente dicha, de la cual se sigue la per­cepción de una pensión de jubilación de la SeguridadSocial antes de cumplir la edad prevista; en f in, las de­nominadas"ayudas equivalentes a la jubilación ordi­naria'? ', o prestacio nes reco nocidas por la SeguridadSocial y calcu ladas de forma simil ar a la jubilación anti­cipada , aplican do a la base reguladora de la pensiónde jub ilación un determinado porcentaje en fu nción dela edad y los periodos de ocupacio n cotizados)". To-

dos estos mecanism os de prot ección son extraordi­narios y están destinados a amo rtiguar los efectos delos ajustes de planti llas" y a facilit ar su aceptación porlos afectados en el seno de una polít ica de reco nver­sió n que ha afec tado a sectores dive rsos" (y, cierta ­mente, si bien de manera ind irecta, llegan a susti tuirtanto a las prest aciones de desempleo como a las dejub ilación propiamente dichas, continuando el trab aja­dor en alta y cotizando a la Seguridad Social hasta laobten ció n de la auténtica pensión de jubilación). ven­tajososos o no para los afectados, pero gravosos entodo caso para las finanzas púb licas", incluidas las dela Seguridad Social: cambio de expectativas de los fu­turos pension istas por beneficios reales de quienes,ante tempus, acceden a tal con dición con el placet delos interlocuto res socia les y de una Administración eneste caso más preocupada de evitar confl ictos socia­les que de velar por la equidad del sistema público .

Lejos de los cálculos teóricos creados", la realidadconfi rma cómo apenas un 50 por 100 de las jubilacio-nes ant icipadas pactadas son sustituidas por nuevosempleos, acentuándose, además, el índice de preju bi-lados que, lejos de liberar sus empleos, continúan t ra­bajando en el mercado parale lo como t rabajadoresclandestinos. De esta manera, cabe cuestionar abier­tame nte la uti lización de la jubilación anticipada como 43polít ica de empleo, pues, primero, es una solución acorto plazo de nefastas consecuencias en el intentode dotar de racionalidad al sistema (se traducen habi­tualmente en un aumento continuo del tipo impos i-tivo)'''; segu ndo, se t rata de una medida no simétrica,en tanto la simetria exigi ria que en épocas de escase zde mano de obra fue ra posible aumentar los topes dejubilación forzosa y volu ntaria' ''; por últ imo , tal po lítica,además de injusta, presenta la nota más negativa queen la actua lidad cabe pred icar de una med ida guber-nat iva: es impopular, f rente a la popu laridad relat iva,med ida en votos en las elecciones generales, de lacual siempre han disfrutado las jubilaciones antici pa-das, hasta la fecha mayorita riamente acompañadasde garantias de compleme ntos oportunos. e

" Por todos, LO PEZ CUMBRE, L.: La prej ubilación, Madrid, 1998, págs. 195 y ss.

96SAGARDOY BENGOECHEA, l .A.: "Medidas laborales y de Seguridad Social en la reconversión industrial", DL, núm. 12,1984, págs. 7 y ss.

91 NAVARRO ARANCEGUI, M.: Política de reconversión: balance crít ico, Madrid, 1989, págs. 30, 66, 92, 143 Y 228 Y ss.

98 MTSS.: Inf orme de la Ponencia para el análisis de los problemas estructurales del sistema de la Seguridad Socia l y de lasprincipa les reformas que deberán acometerse. Pacto de Toledo . Madrid, 1996, págs. 75 y 76.

99 Que en un modelo de ciclo vital y en un sistema con prueba de medios y penalización actuarial inferían un efecto sustituciónde la mano de obrade mayor edad por otramás joven, así LOPEZ GARCIA, M.A.: "Efectos de las pensiones de la Seguridad So­cial sobre la oferta de trabajo en España:un comentario", Investigaciones económicas, 2a época, XIV, 2, 1990, pág. 305 ó GOMEZSALA, 1.S.: Pensiones públicas, ahorro y oferta de trabajo. Anális is en eL caso españo l, Madrid, 1989, pág. 124.

lOO CASAHUGA VINARDEL, A.: "Análisis económico, reforma del sistema de pensiones de la Seguridad Social", HPE. núm.70, 198 1, pág. 228.

'" MONASTERIO ESC UDER O, C. y SUA REZ PANDlELL O, J.: "Gasto socia l en pensiones" , HPE, núms. 120-121, 1998,págs. 119 y ss.

oo~oo~ DE SEGURID AD SOCIA L

ANALI.SIS

, ,

EL REGIMEN JURIDICODEL PERSONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL ENLA ENCRUCUADA DE UNCAMBIO ESTRUCTURAL

,.!! GENERICO

DR. Alberto PALOMARCuerpo Superior de Letrados de laAdministración de laSeguridad Social. Magistrado

LA DENOMINADA ADMINISTRACiÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESTÁ NECESI­

TADA DE ENCONTRAR UN NUEVOMODELO DE GESTiÓN. EL ACTUAL MODELO ESTRIBUTARIO DEL DISEÑADO EN LOS AÑOS SETENTA, Y ESTÁ CARACTERIZADOPOR UNA SIGNIFICATIVA DISPERSiÓN ORGÁNICA y POR MANTENER UN FACTORDIFERENCIAL EN EL RÉGIMEN JURíDICO DE LA MISMA QUE LA HA ALEJADO DEL RÉ­

GIMEN COMÚN y HA IMPEDIDO UNA ADAPTACIÓN E INCORPORACIÓN AL RÉ­GIMEN JURíDICO COMÚN DE LOS FENÓMENOS DE DESCENTRALIZACiÓN FUN­

CIONAL DEL ESTADO.

[!J~I!l~ DE SEGURIDAD SOCIAL

Este factor de aislamiento y diferencialidad se de­bía, en gran parte, a un proceso histórico que en lo or­ganizativo se habia mantenido en las formas autoor­ganizativas (mutual idades) y que debían evo lucionarhacia esquemas jurídico-públ icos convencionalescuando pierde la esenc ia estructural inicial de ser au­ténticas mutualidades.

La publ ificación organizativa de f inales de los añossetenta' supuso una profunda transformación que secaracteriza, como se acaba de apuntar , por la supera­ción del esquema autoorgan izativo en favor de otromás acorde con la transmutación real del sistema definanc iación ya, en esa época, muy influenciado por lanecesidad de una fuerte f inanciación pública . Este he­cho permitió una aproximación a un esqu ema de re­gulac ión similar al de las personificaciones púb licasconvencionales con alguna caracteristica diferencialcomo la que se represen ta por un esquema institucio­nal y de participación de los sectores sociales que, enaquel momento, no ten ía muchos precedentes y que,sin embargo y con las limitacion es competencialesque t ienen dichos órganos, puede ser posit ivame nteevaluado.

Este proceso se completa con una transformacióndel régimen juridico de la gestión que se va apartando,paula tinam ente, del es quema laboral, indisoluble­mente unido al contra to del t rabajo, en favor de unarelación juríd ico-pública plenamente inserta en elmarco del Derecho Público'. Este proceso se plasmaen una serie de normas que, paulatinamente, declaranaplicables al ámbi to de la seguridad social las «gran­des leyes» que configuran el Ordenamiento Jurí­dico-público, dejando a salvo las peculiaridades de lSistema que, en la mayor parte de los casos, son, decarácter orgánico exclus ivamente.

Esta tendencia se mantiene tras la publicación de laLOFAGE que se ha empeñado en diferenciar el es-

quema organizativo y no inclui rlo dentro de las fórmu­las que la misma regula .

Se aprecia asi un factor continuista, poco meditado,poco ref lexionado y que cuest iona la capac idad in­novat iva que durante mucha parte de nuestra historiadel siglo pasado llegó a convertirse en un factor clara­mente ident if icado con la Seguridad Social.

Es probable que los nuevos tiempos puedan supo­ner un avance y un desarro llo de la esperanza que, ensu momento, supuso contemplar la cláusula 7 del de­nominado «Pacto de Toledo» ' y que permitía pen­sar que, por fin , habia coincidencia en la necesidadde la reforma administrativa para serv ir mejor a unmarco de protección social más avanzado.

La necesidad de la reforma es un lugar común y unaevidencia. Socialmente cuesta entender la estructuraorganizativa actual llena de inte racciones y trámitessucesivos en la que participan órganos dife rente sque, además y desde una perspect iva práctica, se ca­racterizan, en muchos casos, por estar situados en si­tios diferentes.

La sim plif icación real, la facilitación del proceso y,en sum a, la evo lución tecnológica como f órmu la 45aproximativa al ciuda dano .se config uran com o un _reto insoslayabl e al que no da respues ta el esquemaactual.

La concreción en el ámbito del ré­gimen jurídico y de la gestión delos recursos humanos de laAdministración de la SeguridadSocial

Cuanto acaba de indicarse con carácter generalpuede práct icamente repetirse con un carácter másconcr eto respecto de cada uno de los ámbitos secto-

l.. El instrumento normativo esencial de esta publicación se plasma en la publicación del Decreto-ley de 16de noviembre de 1978, deGestión Institucional de la Seguridad Social, la Saludy el Empleo.

2.-A esta cuestiónnoshemosreferido ya en otra ocasión a laquenosremitimoseneste momento. Vid nuestrotrabajo "Las normasdese­guridad social y las normas jurídico-administrativas". Revista de Administración Pública N° 126. Sepr-dic . 1990. Págs. 409 y ss.3.- El citado apartado 7° queestablecía "Integración de la gestión. Reafirmar la eficacia gestora del sistema a travésde una mayor inte­gracion de las funcionesde afiliación, recaudación y gestiónde prestacionesque facilite nuevos avancesen este ámbito"De una forma incidental también se refiere a estacuestión el apartado 6 cuando señala"Simplificacióne integrac iónde Regímenes Espe­ciales. La experiencia nos demuestra que existenciertas disfunciones en cada uno de los regímenes especiales que se apartan de los finespara los que fueron creados. Pare ello. y desde la previsón legal existentedesde la unificación de laestructura del sistema. la Ponencia re­comiendaque se continúeel proceso reduciendo de maneragradual el númerode los regímenes actualmenteexistentesy logrando laplenahomogeneización del sistema público de pensiones, de manera que a medio o largo plazo lodos los trabajadores y empleados queden en­cuadrados o bien el régimen de trabajadores porcuentaajena o bien en el de trabajadores porcuenta propia, contemplando.no obstante,las particularidades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo-pesquero y de la minería del carbón,así como los trabajadores eventuales del campo..."Referencias tomadas de la aprobación porel Pleno del Congresode los Diputados del Texto Aprobado por laComisión de Presupuestoenrelación con el Informe de la Ponenciapara el análisis de los problemas estructurales del sistemade la seguridad social y de las principa­les reformas que deberán acometerse. BCG. Serie E, 12 de abril de 1995.

OO~~~ DE SEGU RID AD SO C IA L

46-

riales que configuran el régimen jurídico al que se so­mete la Administración de la Seguridad Social. En elpresente supuesto nos corresponde centrarnos enuno de ellos: el régimen de su personal.

Debe indicarse, a este respecto, que muchas de lasdisfuncionalidades actuales del modelo de recursoshumanos tiene una explicación histórica que, adelan­témoslo ya, hoy no just ifican nada y están completa­mente superadas.

El esquema que anteriormente hemos denominadode autoadministrac ión condu jo, en la práctica, a unpersonal desigual y a un esquema jurídico de referen­cia que también lo era. Al iado de auténticos expertosperfectamente comparables con el resto de la Admi­nistración convivía un núcleo que no lo era tanto, quecarecía de las cualificaciones académicas y que acabóproyectando sobre el conjunto una imagen - numéri­camente irreal - de falta de simet ría con el conjuntodel empleo público' . Esta imagen es más perceptiblecuando se produce la integración de cuerpos que sicomo medida organizativa era indiscutible como ele­mento simbólico acabó identificando la excepción conla regla.

Que esa fuera una parte de la realidad, en su mo­mento, no justifica que aquélla imagen se proyecteaun hoy sobre un esquema que hace ya bastantetiempo se ha superado eliminando cualquier mácula ovestigio que pudiera quedar de aquel momento.

Esta afirmación puede hacerse, incluso, respectode épocas bastantes anteriores a la unif icación de for­mas del régimen juridico del empleo público que seproduce con la publicación de la Ley 30/1984, de 2 deagosto ( articulas 1 y D.A.161 y en el plano reglamen­tario con el Real Decreto 2664/86, de 19 de diciem­bre, que concretó el proceso aplicativo y homologadarprevista en la misma' .

Es lo cierto que, superadas las deficiencias históri­cas, probablemente magnificadas, siguen aprecián­dose dife rencias claras en este régimen de empleopúblico que condicionan su aptit ud y su operatividadcomo se analiza seguidamente .

Algunos puntos referenciales delrégimen de empleo público del per­sonal al servicio de laAdministración de la SeguridadSocial

A nuestro juicio estos elementos referenciales quecondicionan el sistema de empleo público actual sonlas siguientes :

1.- Ausencia de auténtica responsabilidad de las En­tidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguri­dad Social en el diseño de las politicas propias de lasmismas: el régimen de tutela sectorial de la AGE.

2.- Ausencia de una politica ligada a una concepciónglobal del esquema organizativo de la Administraciónde la Seguridad Social.

3.- Tendencia a la aproximación retribut iva genéricade los costes de personal ligada únicamente retribu­ciones por productividad.

4.- Indefinición endémica del modelo: la selecc iónpor cuerpos de func ionarios.

5.- El mantenimie nto en el esquema convencionaldel empleo público como elemento disfuncional res­pecto de la adquisición de mejoras en el tratamientodel empleado sectorial.

Las lineas esenciales de cada uno de los apartadosanteriores pueden cifrarse en las siguientes:

1. - Ausencia de auténtica responsabilidad de lasEntidades Gestoras y Servicios Comunes de la Se­guridad Social en el diseño de las politicas propiasde las mismas: el régim en de tutela sectorial de laAGE.

En este sentido es necesario parti r del RoO530/1985 por el que se configura la estructura orgá­nica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social' y secrea en la misma una denominada Dirección Generalde Personal, dependíente de la Subsecretaria del De­partamento ( representante por tanto de la AGE) quetiene las siguientes competencías:

4.- No debe olvidarse a este respecto que, una constanteen nuestra historia del empleo público son las disposiciones adicionales y transi­torias de las normas de funciónpúblicaquehan producidocontinuas integraciones en cuerpos superiores aquienes no poseían la titulaciónacadémica correspondiente y, sin embargo, habían prestado un número de años de servicio a la Administración correspondiente.

5.- Para un análisis más detenido de estacuestiónnos remitimos a nuestrotrabajo "El proceso de aplicación a los Funcionarios de la Ad­ministración Pública". N° 122. Mayo-agosto 1990 Págs. 453 y ss.Debe recordarse que la DisposiciónAdicional 16 de la Ley30/ 1984 fueobjeto de unamodificación parcial en la Ley de Presupuestos para1988,6.- Posteriormente se han ido publicando diversas normas reguladoras de la estructura orgánicadel citado Ministerio.En concreto se han dictado las siguientes: la norma organizativa en vigor se encuentra en el Real Decreto 188811 996, de 2 de agosto, deestructura orgánicadel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el que las competencias a las que anteriormente nos hemos referidopasan a ser desempeñadas porla Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a travésde una subdirección general.

[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOC IAL

2.- Ausencia de un a política li­gada a una concepció n global delesquema organizativo de la Admi­nistración de la Seguridad Social.

ponde con las facultades generales queel Ordenamiento Jur ídico t iende aotorgar a los órganos que ejercen lasfunciones de tutela .

Indicar que la seguridad social nece­sita actualmente un modelo diferente

de gest ión pública no es un <-cdesidera­tum» sino ,probablemente, una simple

consideración que puede ser compartida concarácter genera l. Es dific il que los ciudadanos se

sienten cómodos en el marasmo administrat ivo querepresenta actualmente la afiliación, la cotización, lasprestaciones y la asistencia sanitar ia en un ámbitocompetencial diferente y con responsabilidades orga­nizativas en órganos, también, diferenciados y lo que,en muchos casos, es más importante, situados en lu­gares distintos.

El meca nismo organizat ivo que se diseñó en losaños ochenta y que, como se ha visto, respondía aotra lógica es un modelo que en el momento actual re- 47sulta más que dudoso como sistema de organización _pero también como sistema de optimización de los re-cursos humanos. En el momento actual la dispersiónorganizativa supone en la práctica un mode lo de per-sonal claramente inf lacionista que debe atender lasnecesidades mermadas de organismos que en lo sus-tancial y en su representación externa se presentancomo órganos claramente diferenciados. Una optimi-zación funcional permitiríauna política de recursos hu-manos más clara y más centradas en objetivos esen-ciales como la atención al público que en muchoscasos pueden resultar desvirtuados por una políticaque tiende a la satisfacción y cobertura de bajas vege-tativas y meramente operativas que sólo se entiendenen un ámbito de diversificación organizativa como laque en los momentos actuales se da en la actualidad.

Este fenómeno que puede pred icarse con un al­cance general es aun más percept ible en el ámbitoter ritoria l o perifé rico en el que la coexistencia dehasta cuatro redes terr itoriales refer idas a mecanis­mos de protección social, en muchos casos interco­nectadas y dependientes de los datos que propor­ciona una de ella, es una med ida organizativa másque dudosa desde una perspect iva de operatividad yde funcionalidad pero también desde la perspectivade la eficacia de las Admin istraciones Públicas en sufuncionamiento.

lAACTUAL ORGANI-

ZACiÓN DE lA ADMINIS­TRACIÓN DE lA SEGURIDAD SO­

CIAL, DISEÑADA EN LOS AÑOS 80,ES ACTUALMENTE UN MODELO MÁsQUE DUDOSO COMO SISTEMA DEORGANIZACIÓN PERO TAMBIÉN

COMO SISTEMA DE OPTIMI­ZACIÓN DE LOS RECURSOS

HUMANOS

...« es el Centro Directivo quetiene como cometido, sin perjuiciode las competencias atribuidas alos órganos superiores de la Fun­ción Pública, la elaboración y eje­cución de la politica de personaldel Departamento, organismosautónomos, Entidades Gestorasde la Seguridad Social y demásentidades adscritas o dependien­tes del mismo, la programación deefectivos y dirección de todo el pro­ceso de homologación del personal dela seguridad social, asumiendo el titularlas competencias que en relación con estamateria tengan atribuidas otros Centros Direct ivosdel departamento... »

Una interpretación no demas iado estricta de estaReal Decreto permite aludir a una « auténtica desa­poderación» de las propias competencias de per­sonal de las Entidades Gestoras y de los Servicios Co­munes de la Seguridad Social.

Esta facultad t iene un tinte de ejecut ividad que nose correspondia, en general, con las facultades de tu­tela que la Administración General del Estado tienerespecto de los entes públicos.

En este sent ido las dudas se acrecientan con la pu­blicación la Ley de Organización y Funcionamiento dela Administración General del Estado en el que lascompetencias de los órganos de tute la quedan repre­sentados, de confo rmidad con lo indicado en el artí­culo 47 de la misma de la forma siguiente «El titulardel máximo órgano de dirección del Organismo Autó­nomo tendrá atribuidas, en materia de gestión de re­cursos humanos, las facultades que les asigne la le­gislación específica...»'.

Siendo la política de recursos humanos una políticageneral que enlaza de forma directa con los objetivosde cualquier organización una limitación o una facultadde tutela de este orden debe considerarse como unfreno a la capacidad de gestión que no se corres-

Al margen de las consideraciones generales que enorden al principio de eficaciay lo que supone la influen­cia del mismo en relación con la gestión pública de lasEntidades Gestoras es lo cierto que la ubicación de uncontrol en el ámbito del órgano tutelante siendo éste deuna Administración formalmente diferenciada consti­tuye una regulación excesivamente rigidade las compe­tencias que, en general, atribuye a la misma ( Adminis­tración de tutela) la Organización administrativa general.

7.- El artículo 55 de la LOFAGE contiene un régimen similar respecto del personal al servicio de la Entidades Públicas Empresariales.

[!]~OO~ DE S EGU RID A D SOCI A L

3.- Tendencia a la aproximación retributiva ge­nérica de los costes de personal ligada única­mente retribuciones por productividad.

La importancia de la protección social en nuestra so­ciedad actual ha determinado una cierta tentación delas estructu ras de la Administración de homologar elentorno retribut ivo del personal de la Seguridad Socialcon el resto del personal al servicio de la AGE. Estatendencia equiparativa se ha realizado en la historiasobre la base de estructuras retributivas diferenciadascomo podian ser las representadas por la antigüedado el denominado complemento especial de homolo­gación que se preveía en el Decreto - Ley 36/1978, de16 de noviembre y que curiosamente y pese a io queresulta una técnica habitual en el ámbit o de la Adm i­nistrac ión no resultó absorbible sino consol idable ypercibible como factor diferencial entre los colectivosque proced ían de los cuerpos propios y dife renciadosy aquellos que se enmarcan en la estructura generalde la Adminístración del Estado.

Es lo cierto que la consolidación del proceso de ho­mologación con el régimen jurídicodel personal al ser­vicio del Estado hizo declinar estas diferencias . En esepunto no quedaba más remedio que efectuar una ho-

48 mologación real. La homologación real no puede sernominal sino que t iene que ser real. Para ser real senecesitaba que los puestos de trabajo de la Adminis­tración de la Seguridad Social tuviesen una clasifica­ción semejante - desde una perspect iva práctica yreal - a la del resto de la Administración.

En este esquema es necesario indicar que la aproxi­mación clasíficativa se produjo realmente pero en elmarco de una horquilla amplía y muy centrados en loque pudiéramos identifica r con los extremos superio­res e inferiores de la pirámide laboral. En el resto de lapirámide el intento aproxímativo se centró no en unarecalificación generalizada y homogenizadora de lospuestos de trabajo sino en la aproximación real sobre labase de complementos y bolsas que priman la produc­tividad en un ámbito en el que claramente la misma essusceptible de medida, sobre todo, en el ámbito de larecaudación de cuotas de la seguridad social.

Esta tendencia aproximativa sobre la base de com­plemento de producción produce finalmente una equi­paración real de lo percibido por los funcio narios de laSeguridad Social es una política posible dent ro de lastécnicas de administración y gestió n de los recursoshumanos pero es lo cierto que no evita la sensaciónque produce el trato diferencial ni los efectos natura­les de una politica de este orden como es la tendencianatural de los funcionarios a buscar entornos menosinestables a favor de otros más estables en los que elconjunto de lo percibido no dependa de valores liga­dos a los de producción sino que se identifiquen conla provisión del los respect ivos puestos de trabajo .

Este factor nos presenta un conjunto organizativoen el que puede no haber dife rencias grose ras encómputo genérico pero evidentemente si se dan en laestructura retributiva y su aplicación.

Una cuestíón como ésta tiene, se quiera o no, una in­fluencia definitiva en la estructuración de la política de re­cursos humanos. Los cuerposde funcionarios se presen­tan ante la sociedad como poco atract ivos en loeconómico y en lo profesional. Comparativamente en sutratamiento no resultan bien considerados, aunque desdeuna perspectiva estrictamente económica se produzcanunos efectos ígualatorios que no cabe desconocer. '

Siendo posible configurar un régimen de personalsobre la base de la prima a la producción o la produc­t ividad y siendo cierto que el mundo del t rabajo seaproxima más a estas técnicas que a las que se re­fieren a la consolidación retr ibut iva desprovista de lamedición del trabajo efectivo, es lo cierto, también yno cabe negarlo que la implantación de estas técnicasen la Administración está muy lejos se ser un es­quema con implantación en la Adm inístrac ión denuestros días. Su implantación deber ia ser general i­zada para no producir un efecto desigulatorio - en té r­minos generales - que redunda en el importancia y lapresentación general de la propia Organización en uncontexto comparativo.

4.- Indefinición endémica del modelo: la selec­ción por cuerpos de funcionarios.

Al margen de los anteriores defectos y dentro de loque podríamos configurar como defectos estructuralesse plantea la proyección sobre el modelo de los defec­tos generales: en concreto, la cuestión central es la quese refiere a la politica de cuerpos de funcionarios.

La estructuración tradic ional en cuerpos generalis­tas y espec ialistas exige ser repensada. La primeracuestión es la determinar sí la Administracíón de laSeguridad Social necesita o no un cuerpo propio degeneralistas o si por el contrario lo que necesita songestores y administradores públicos con independen­cia de su procedencia. Es lo cierto que las peculiarida­des de administ ración han dejado de existir y la ges­tión presupuestaria, administrativa, de contratación,patrimonial o de recursos humanos se encuentra enuna regulación genérica sometida al Derecho Públicoconvencional conforme al cual gest iona el resto de laAdm inistración .

La cuestión cent ral está en determinar si las pecu­liaridades aplicativas cent radas en el conocimiento ex­perto de la seguridad social justifica la existencia decuerpos específicos o si por el contrario podría con­sisti r mejor en una espec ialidad a conseguir desdeuna conjunto de cuerpos general istas. Esta es, sinduda, la parte esencial del futuro mantenerse en cuer-

oo~oo~ DE SEGURIDAD SOC IAL

Una reflexión sosegada y de conjunto producir ía unareducción y una diferenciación funcional que no es ne­cesariamente negat iva si con ello se produce un trata­miento homogenizado con los el resto de los queexisten en el ámbito de la Admin istración.

En algún momento debe determinarse un punto deequivalencia entre lo func ional y lo organizativo, deforma que las formas de éste vengan dete rminadaspor las necesidades funcio nales de los distintos sec­tores de la vida Administ rativa.

Otro tanto puede decirse de los cuerpos es­peciales . El mantenimiento de gestores específi­cos de info rmática o de intervención , o de asesora­m iento jurídico es una cuestión sobre la que esnecesario inic iar un debate no para producir unsubsunción incondicionada a favor de otros cuerpossino para determinar cual es la mejor forma de provi­sión y servicio de estos puestos de trabajo.

nuestra organización administrativade los últimos años . En este es­quema el que no tiene O no alcanzaesta f lexibilidad es aquel al que leacaban resultado plenamente apli­cables todas las rigideces de un es­quema de administración de perso­

nal que genera una inquietud y unainsatisfacción generalizadas.

El hecho de que unidades con funci o­nes similares en el ámbito de la AGE hayan

consegu ido el status de f lexibilidad es lo que hagenerado esta sensación que t ienen algunas organiza­ciones de que en el marco convencional no es posibleseguir gest ionando seriamente los recursos humanosen el ámbito público.

LAADMINISTRACiÓN DE

LA SEGURIDAD SOCIALESTÁ NECESITADA DE

ENCONTRAR UN NUEVOMODELO DE GESTiÓN

ACORDE CON LASNECESIDADES DEL SIGLO

QUE ACABA DEEMPEZAR

pos o evolucionar hacia especialidadesde cuerpos genéricos .

El planteamiento no es, claro está,un plantea miento sit uable única­mente en el entorno de la política derecursos humanos de la Seguridad So­cial sino que es una refl exión de con­texto más amplio y del conjunto de la Ad­ministración.

5.- El mantenimiento en el esquema convencio­nal del empleo público como elemento disfuncio ­nal respecto de la adquisición de mejoras en el tra­tamiento del empleado sector ial.

En este apartado se trata únicamente de reflejar unarealidad que comienza a resultar evidente : la Seguri­dad Social es uno de los últimos reductos de aplica­ción incondicionada del Derecho Público.

Se trata, solamente, de poner de manif iesto que laAdministració n institucional en su conjunto ha bus­cado fórmulas organizativas cuya línea genérica es laaplicación del Derecho Privado en su régimen de fun­cionamiento. Esto ha perm it ido un sistema cierta­mente laxo de direct ivos, de determinación del régi­men del personal incluido en convenio colect ivo y delque está fuera de él y, finalmente, del propio régimendel personal.

Una cuestión de este orden cuyo alcance es de talmagnitud que no merece una mayor explicación al tra­tarse de un hecho evidente y notorio, en térm inos pro­cesales, puede hacer cundir una impresión según lacual el mantenimiento y la persistencia en la aplica­ción del Derecho Público se acaba convirt iendo en untratamiento desfavorable e inferior respecto de losque han tenido el acierto, la suerte o la justif icaciónnecesaria para conse guir « escaparse » del sis­tema común para situarse en un entorno claramentemás favorable o, cuando menos, no tan rígido.

Obtener la f lexibilidad del régimen jurídico del perso­nal con una argucia organizativa es la línea común de

En suma, un problema fruto de unaindefinición general y de la necesi- 49dad de encontrar un nuevo modelo ­de gestión.

Las cons ideracione s genera les que sucintamenteacabande apuntarse y que estarían necesitadas de unamayor profund ización no hacen sino poner de relieveque la Admin istración de la Seguridad Social está nece­sitada de encontrar un nuevo modelo de gestión acordecon las necesidades del siglo que acaba de empezar.

Los avances tecnológicos, las necesidades socia­les, la adaptación territorial y, previsiblemente, euro­pea son factores just ificativos de un cambio organiza­t ivo que de soluc ión adaptativa a las dem andasactuales.

En este nuevo esquema organizativo será necesarioreplantearse la opción del régimen jurídico de su per­sonal. Superadas las defic iencias histór icas es nece­sario repensar si el modelo debe seguír siendo el con­vencional de cuerpos de func íonaríos para todas lasáreas func ionales, si es necesario extender las espe­cialidades func ionales más allá de lo est rictamentenecesa rio y generar un modelo diferenciado o, in­cluso, la aproximación real a otros sectores que reali­zan funciones similares.

Sí es cierto que la Administración Pública en generalse realiza estas y otros preguntas símilares es lo ciertotamb ién que su análisis específico en el ámbito de laseguridad social presenta perfiles y peculiaridades pro­pias cuya reflexión merece un análisis detenido. •

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

I

CARITASI

YLA INMIGRACIONJosé SÁNCHEZ FABA

Presidente de Cáritas Española

50- En los últimos tiempos,mi llones de hombresy mujeres, carente s dela más mínima posib i­lidad de acceder a una

vida digna en sus paises de ori­gen, presionan de manera in­co nteni ble sobre las fro ntera s dela Unión Europea. Europeos delEste , iberoamericanos, magre­bíes, turco s, subsaharianos yorienta les, se juegan la vida abordo de pateras, oc ulto s enbarcos pesqueros o en camioneso camufla dos co mo tur istas porlas mafias que trafican en carnehumana, tratando de encontrarsalida a situaci ones insoporta­bles y de sesperadas.

Ante es te hecho, la postura deCáritas, en co here ncia con losprincipios de la Doctrina Socialde la Iglesia, es la de que la in­migración co nstituye un hechocomplejo que debe abo rdarsedesde el máxi mo respeto, com­prensió n y apoyo a la personade l inmigrante. De otra pa rte ,hay que admitir qu e los paísesdel Norte no pueden absorber eintegrar el inmenso número depersonas que intenta franq uearsus puerta s. Por eso , Cáritas nopuede, a pesar suyo, preconizar

una apertura indiscriminada e ili­mitada de las fro ntera s, qu e,dado el volumen inme nso y cre­ciente del fenómeno migratorio,no sólo no salvaría de la miseriaa los inmigrantes sino que hundi­ría las economías de lo s paísesde acogida.

Pero, si bien ad miti mos la do­loro sa nece sidad de co ntrolar lainmigración dentro de ciertos lí­mites, hay que ir mucho más alláde las medidas de carácter res­trictivo . No se puede abo rdar laregu lación del fenómeno migra­torio co mo hecho estructural, sino es tenie ndo presentes susmú ltip les causa s y conj ugandolos distintos factore s e interesesen juego. Especialmente ha detenerse en consideración la desi­gualdad creciente entre los paí­ses de l Norte y de l Sur como laprinc ipa l causa de las migracio­nes actua les. Cualquier reg ula­ción que prete nda acometersesobre los fenóm enos inmigrato­rios en España será incompleta sidesconoce esa compleja reali ­dad . La armonización de las ju s­tas aspiraciones de los inmigran­te s con la s limi taci ones deacogida de los países de de stinoha de hacerse , no exclusiva ni si-

quiera principalmente med ianteco ntroles polic iales. sino conun a poi íti ca apoyada en tr esejes perfectamente articulados:IO.-Control racional y tan ge ne­roso como se a po sible de losflu jos migratorios ; 2°.-Que losinmigrantes de toda condición yorig e n rec iban un tratami entohumano, jurídico y social, ab so­lutamente respetuo so con sudignidad, que les permita avan­za r hacia la plena integración yla tota l equiparac ión j uríd icacon los nac io na le s ; y 3°. -U naay uda sistemática y generos a alde sarrollo de los paíse s de ori­gen de los inmigran tes , paraque sus habitantes no se vea n enla tr iste necesidad de abando­narlos, aunque esa política co n­lleve necesariamente sacrif ic iospara todos nosotros, ciudadano sde l mundo de sarro llado, a l fa­vorecer las producciones y ex­portac iones de paíse s potencia­le s compet idores de nu estraseconomías. Marco , por lo de­más , perfectamente concordecon los esbozos de l futuro De­recho comunitario de la inmi­gración que se di eron en e lConsejo de Tampere.

[!]~ OO~ DE SEGUR IDAD SOC IAL

Más allá de la Ley

Ademá s, ha de tene rse encue nta que la ley no es ni lopuede todo . Su éxito como ins­trumento de integración socialqueda condicionado a su aplica­ción posterior por los órga nosde la Administración , que ha dehacer se de form a coordinada,funcional y terri torialmente, fle­xible y ajustada a las fluctuantescond iciones sociales. La gestiónde la inmigración , muchos decuyos factores escapan a la de­terminación de los poderes pú­blicos, es de extraordinaria difi­cultad. Por eso, en el marco deuna política de integración so­cial de los inmigrantes adquiereespecial relevanci a la constitu­ción de una estructura adminis­trat iva que permita una eficazgestión de la materia.

Tambi én en el proceso de in­tegración soc ial de los inmi­gra ntes consti tuye un fac torde ter mi nante la ac t itud de lasoc ieda d española respecto dela inmigrac ió n y sus co nse­cuencias soc iales. Finalmente,ha de apreciarse la propi a act i­tud del inm igr ante ante la so ­c ieda d de ac ogida . Así, pues,la integración social de los queacceden a nue stro país conpropósito de residencia suponeun proceso dialécti co, de mu­tua interrelación y recíproca sinfluencias.

La ley Orgánica4/2.000

La todavía vigente Ley de Ex­tranjería, LO 4/2000 , pone elénfas is en las medidas de inte­gración social.. especialmentede los inmigrantes irregulare scuyo número aumenta sin ce sarpor la ineficacia relativa del sis­tema de control migrator io esta­blecido por la LO 7/1985.Orientación favorable a los in-

migrantes irregul ares que sepone de mani fiesto en que seprescinde generalme nte de lareg ular idad de la residenc iacomo presupu esto de la titulari­dad o/y disfrute de los derechospropios del Es tado del Bienes­tar, se introduce el mecanismo ala regulari zación singular per­man ent e para supue stos dearraigo social y la exclusión dela expulsión co mo sanc ión adhoc para reprimir la infraccióndel sistema de control admi nis­trativo de la inmigración ilegal.Éste énfas is de la LO 412000deja en segundo plano el propiosistema legal de control de flu­jos migratorios.

Si a esta opción de política le­gislativa, se le une la deficientetécnica jurídica del texto legal ysu genera l de senfoq ue, por noexpresar claramente la diferen­ci a entre extranjero e inmi­grante, no ha de sorprender queel actual Gobierno proponga lareforma de la Ley, ya anunciadaen e l program a electoral de lPartido que sustenta al Go­bierno . No cabe dudar de la le­g itimidad ni de la coherenc iadel Gobierno al abordar esa ta­rea. Con todo , hem os de pre­gunta rno s por la justificac iónde la reforma tal como estáplanteada.

Se imputa a la LO 412000 quecau sa un "efecto llam ada" porsu generos idad. Tal efecto lla­mada habría de probarse con losdatos disponibles -no siempreprecisos- y siempre que el au­mento de los flujos migratoriosno pudiera se r imputado tam ­bién a otros facto res - bonanzaeconómica, acumulación de cri­sis en países africano s e iberoa­mericanos o incluso las propi asexpectativas que crea un cam­bio legislativo que se estim a fa­vorable y, que lleva aparejadauna regu larización extraordina­ria excepcional y limitada en eltiemp o-o

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Por otra parte, e l proceso dereforma propuesto abre un im­passe en la aplicación y ejec u­ción del régimen legal comúnde extranjería introducido por laLO 4/2000. La intención guber­namental parece ser la de acor­tar ese período transitorio me­diante la tramitación por elprocedimiento de urgencia .Per o una legislac ión de tant atranscenden ci a j urídico- so c ialcom o es la de ex tranjería e in­migraci ón no merece que selleve a cabo dep risa y sin un am­plio y sosegado debate .

Los términos del Borrad or deAnte proyec to ponen de mani ­fiesto un cambio profundo en laorientac ión de la política legis­lati va seguida hasta ahora enmater ia de inmigración. Se poneinten sam ente el énfasis en lastécnicas y mecani smos de con­trol de inmigración para limitarsu número a las posibilidadesconcretas del país. Tal objetivoes razonable ; pero afrontar el fe­nóm eno inmi gratorio , ac u­diend o casi exclusivamente amedidas de control y de policía ,aparte de su probada ineficac ia,puede dar lugar a una espiral derepresión que ponga en cuestiónlos mín imos ético-jurídicos(derec hos funda me nta les, ga­rantías) sin los cua les nuestroordenamiento legal perdería elfundamento ético sobre el quedescansa. Por otra parte , abor­dar los fenóme nos inmi grato­rios desde una perspectiva inte­gradora exig e un conjunto depolíticas de diversa naturaleza yalcance: medidas de control, sí,pero no sólo las externas aplica­bles a los inmigrantes sino tam­bién las inte rnas aplicables a losagentes económicos de la eco­nomía sumergida; la configura­ción de un sistema de acceso almercado de trabajo nacional fle­xible y dife renciado, adaptado alos requerimiento s de la econo­mía española y sensible a las ne­ces idade s de desarro llo de los

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DEBATE

países de origen, en e l que secombinen permisos de tra bajoconducentes a la inserción defi­nit iva del inmi grante, con unsistema de trabajo de temporadao, incluso, de inmigración tem­poral en e l que se incen tive elregreso del inmigrante a su paísde procedencia para que ju egueall í un papel de agente de desa­rrollo económico ; el fomento deprograma s de coope rac ión; lareal ización de campañas de in­formación; la im plementaciónde un servicio exterior de ges­tión de la emigración a Españaen los propios países de origen,que fac iliten su canalizac ión le­gal; la cooperac ión interna­cional en la represión de las ma­fias de trafi cantes de mano deobra ilegal, etc.

Por otro lado, en relación a lasdeficienc ias técnicas de la LO4/2000, la propu esta de reformaso lve nta much as de las ex is­tentes; sin emb argo, no resuelveotras (por ejemplo, las autoriza­ciones para trabajar de los em­pleadores) e introduce otrastantas (por eje mplo, la falta decoord inación de las garantíasj uríd icas del capítulo III con elrégimen sancionador del Título111 ; el co njunto de previsionessobre los transportistas introdu­cidas en el Títu lo IIl , en el quese recogen en totum revo lutumobligaciones , incumpli mient ode obligac iones , infracciones,sanc iones y med idas caute la­res) ; en fin, las últim as regl asde la Disposición adicional se­gunda (relativas a las propues­tas que puede elevar la Comuni­dad Autó noma de Canarias) ,que no se acierta a comprenderen que han de consistir, a pesarde que la disposición incluya supropi a Expos ición de Moti vos.

Finalmente, si la LO 4/2000adolece de la falta de un co­rrecto enfoque técnico- j urídicopor no disting uir sufic iente­mente la extranjer ía de la inmi-

grac ion, no es pos ible que lapropuesta de reforma mejore laley si se limita primordialmentea una revisión articulo por artÍ­culo del texto vigente . De abor­dar se una reforma de tanto ca­lado, hubi era sido preferibl eelaborar una LO con una siste­mática enteramente nue va, si­guiendo el eje mplo de la ley ita­liana, cuya primera parte seded ica a la ex tranje ría y la se­gunda, a la integración soc ial delos inmigrantes .

Estas son básicamente las ra­zones que nos llevan a disentirde l Borrador del Anteproyectoprese ntado , en su conjunto. Noobstante, ofrece mos algunas lí­neas de reflexión sobre aspec tosconcretos del mismo, con la fi­nalidad de evitar los, a nuestroparecer, más graves errores delTexto propuesto , observac ionesque creem os deberían tom arseen conside ración si s ig ue ade­lante el proceso de reforma enlos términos pretendidos.

Contenido del textoconsolidado dereforma de la LeyOrgánica 4/2000

El texto co nso lidado de re­form a de la LO 4/2000 obj etode análisis supone un ca mbiosustanc ial respecto del hastahoy vigente. Han sido modifica­das las dos terceras partes de sucontenido , y aunque alg unosca mbio s contienen evide ntesmejoras téc nicas, gran parte deellas suponen una vuelta al prin ­cipio de política legislativa deca rác ter co ntro lado r, en detri ­mento del principio de carácterintegrador.

Sin ánimo exhaustivo, dadasla profund idad y ext ensión dela reform a, expondremos a con­tinuación las principales obser­vac iones fo rmuladas por e l

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Co nsejo General de Caritas Es­paño la, basándose en parte sus­tanc ial en e l estud io realizadopor prestigi o sos jur istas de laUniversidad de Co millas y porlos propios Servic ios técnicosde la Institución .

1) PRINCI PIO DE EQUI­PARACIÓN. Ar t. 3 del Textoconsolidado d e reforma de laLO 4/2000.

La lóg ica de la extra njería,desde un punto de vista jurídico,es la determ inación de la dife­ren cia entre nac ion ales y ex ­tranjeros Por ello , cua ndo seaborda su regulación es conve­niente tener en cuenta que, sen­tado el fundamento obje tivo dela posible diferencia de trato ju­rídico entre e l nacional y e l ex ­tranjero - la no pertenencia de lsegundo a la comunidad na­cional- , todo ordenamiento ju­rídi co hab rá de afrontar las si­guientes cuestiones:

• Qué princip io pres ide el sis­tema, el de la equiparac ión o elde la desiguald ad . Según seafirme uno u otro, en la regula­ció n co ncre ta de ca da tipo dederecho o situac ión de poder in­dividual en que se quisiera sin­gularizar la situación al respectodel extranjero, habría que o bienexcl uirle ex presame nte - encaso de reg ir básicamente e lprincipio de equiparac ión- , obien inclu irle tambi én expresa­mente --en caso de afirmarseco mo reg la general la des igual­dad-o

• S i ca be admit ir ulteriorescrite rios de índole subjetivacomo fuente de discriminac ióny con qué alca nce. Por eje mplo,la procedencia nacional dive rsadel extranjero o la condición deregul aridad o irregu laridad desu permanencia en el territorionacional.

Atend iendo a las cues tionesreseñadas, e l todavía vigenteart. 3 de la Ley de Ext ranjeríaenuncia el princip io general deequiparación en el trato jurídicoentre españoles y extranjeros enlos términos exp resados en laprop ia LO, al establecer: " l .Los ex tranjeros gozarán en Es­paña, en igualdad de co ndicio­nes que los españoles, de los de­rechos y libertades reconocidosen el Títul o I de la Con stitucióny en sus Leyes de desarro llo, enlos términos establec idos enes ta Ley Orgánica".

El precep to recoge exp lícita­mente el principio de equipara­c ión (la rúbrica del artícu lo esrotunda: igualdad con los espa­ñoles), es aplicable de forma in­mediata y tiene un alcance muyamplio, pues el texto no sólo serefiere al Título I de la CE cuyaextensión y amplitud en e l pa­norama constit uciona l compa­rado es de todo s sa bido, sinoque también se refiere - inclu­yéndo las- a sus leyes de desa­rrollo.

La amplitud de esos términosprovoca, por sí mi sma, la desa­parición de todas aquellas pre­vis iones de disc riminac ión queafec tan a los derechos de confi­gurac ión legal del Título I y queno reciban cobertura en los art í­cu los siguientes de la presenteLO, o, naturalmente, de la CE.Se deroga así, cualquier discri­minación añadida anteri or y sedeja establecido hacia el futuroque sólo por Ley Orgánica po­drán introducirse otras nuevas

Por el co ntrar io, e l arto 3 de lTexto conso lidado estab lece li­teralmente lo siguiente: "1. Losextranjeros gozarán en España.de los derechos y libertades re­co noc idos en el Tí tu lo I de laConstitución en los térm inos es­tablecidos en los Tratados Inter­nacionales, en esta Ley y en las

que regulen el eje rcicio de cadauno de ellos" .

El alcance de la reforma pre­tendid a es sig nifica tivo . Enefecto, no se asume plenamentee l principio de equ iparación,por lo que se acepta y consagrala desigual titul aridad de dere­chos entre españoles y extranje­ros . Situac ión diferencial quepodrá es tablecerse , no só lo enesta LO, sino también en losTratad os Int ern acionales y enlas leyes (o rgá nicas u ordina­rias) que regulen el ejercicio deun derecho determinado . Afir­mación que no se ve desmentidapor la declarac ión contenida enel final de dicho art ículo, dadoslos términos tan imprecisos quese han utilizado en su redacción,al afirmar que "Como criteriointerpretativo general se enten­derá que los ex tranjeros ejerci­tan los derehos que les reconoceesta Ley en co ndic iones deigualdad co n los españo les".Pues ese "criterio interpreta­tivo", utili zado, como todo ins­trumento hermeneútico, sólo encaso de duda sobre la intencióndel legislador , no elimina la in­seguridad juríd ica y la discr imi­nación que pueda co ntenerse ,sin posibilidad de benévolas in­terpretaciones, en leyes regula­doras del ejercicio de los dere­chos a que se refiere el precepto .

Por ello, se considera impres­cindible mantener la redaccióndel vigente artículo 3, si bien, ycon la finalidad de salvaguardarco mpromisos adquiridos en elám bito intern aci onal , se pro­po ne la adición de l "respeto alos com promisos asu midos porEspaña en la Unión Europea" y"en los términos estab lecidos enesta Ley Orgánica y en los Tra­tados Internacionales, si fuesenmás favorab les".

2) Derechos y libertades delos extranjeros.

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La regulación contenida en laLO 412000 es resultado de lacombinac ión de cuatro princ i­pios implícitos en la Ley :

• Respeto a los lími tes consti­tucionales a la equ iparación dederechos entre españoles y ex­tranjeros (ej . arto23 en relacióncon el arto 13) .

• El ya enunciado prin cip iode equ ipara ción de trato jurí­dic o entre los españoles y losex tranjeros.

• Relativización de la irregu­lar idad de l extranjero como cri­terio para exc luir le de la titulari­dad de c ierto s de rec hos,apartá ndose de lo que prescribíala LO 7/ 1985 y es normal en elDerecho co mparado. En ello semanifiesta la finalidad reform a­dora de la LO 4/2000, cuya pre­tensión es plasmar más intensa­mente los pri nc ipios y valoresdel arto 10 de la CE, pórtico detodo su Títu lo 1, de un lado, y,de otro, evitar si tuaciones degran precariedad soc ial a los ex­tranjeros irregulares, medi anteel reconocimiento de derechossociales básicos.

• Adopción de la inscripciónen e l Pad rón Municipal comopresupuesto del reconocimientode ciertos derec hos para los irre­gulares (por eje mp lo, arts. 12,13, 29...). De ello es posible de­ducir una división dentro de lairregu larid ad entre aquéllosinscritos en el Padrón M unici­pal y los que no se encuentranen dicha situación, dado que laLO utiliza la inscripción en elPadrón como causa de especialtrato j uríd ico, concretado en unadi fere nte tit ularidad y goce delos derech os. La idea subya­ce nte parece ser qu e e l empa­dronam iento manifestaría el"arraigo" del ex tranjero irregu­lar en España, lo que pondr ía dere lieve su condición de in mi-

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grante, y, de acuerdo con la fi­nalidad de la LO, se trataría deremover los obstác ulos legalesque le excl uye n de los medi osnecesarios para su integraci ó nsocial. Constit uye és te el crite­rio básico (y casi único) en quee l legi slador asume ex plícita­mente que el concepto "extran­jero" no coincide con el de "in­rnigrante".

En este ámbito, las modifica­ciones que pretende introducirel Texto consolidado son nume­rosas e importantes.

l a. Co n carácter general, ha­bría que destacar la vuelta al cri­terio de la residencia legal comode te rminante de la atribuc iónsin limi taciones de determina­dos derec hos, suprimiendo,salvo en el caso del derecho a la

54 asistenc ia sanitaria, e l criterio- del empadronamiento en el mu­

nicipio correspondiente comocondición de atribución y eje r­cicio de los mismos.

28• En concreto, y sin ánimo

exhaustivo, habría que reseñaren cuanto al derecho a la partici­pación pública, la supresión delco ntrovert ido " pad rón de ex­tra njeros", la asunc ión de larec iprocida d co mo determi­nante de la atribución del dere­cho político de sufragio en laselecciones mun icipales y la eli­minac ión de la posibi lidad deque los ex tranjeros reside ntesempadronados en el munici pioelijan de fo rma de mocrática asus propios representantes, sus­tituyéndola por la posibilidad deque puedan "ser oídos" en losasuntos que les afecten. Tratán­dose de cuestiones de régimenlocal que afec tan directamente alos intereses de los ex tranjerosempadronados considera mosimprescindib le que, al men os,esta última posibilidad no se en­cuentre condicionada sino queconstituya un auténti co trámite

de "audienc ia". prev io a laadopción de cua lquier acuerdo.

3". Respecto a las libertadesde reunión y manifestac ión, e ltexto conso lidado pretende re­co nocerlas exclusivamente a losex tranjeros "que se hall en" enEspaña, conforme a lo dispuestoen el Título TI de la LO 4/2000.Es ta redacción respeta la doc­trina consti tucio nal contenidaen la STC 115/1987 , que de­claró inconst itucional la exige n­c ia de so licitud de autorizaciónprevia , pero no impedía el esta­bleci miento de límites razona­bles que no socavaran su conte­nido esenc ial, entre lo s que sepuede considerar incluido el cri­te rio de la res idencia legal , sibien, como la prop ia Sentenciadeclaró, las modu laciones queal eje rcicio de este derecho im­ponga la ley, además de ser ob­jetivas y razonables, han de res­petar en todo caso el rég ime ngeneral previsto para ambos de­rechos en los arts. 2 1 y 22 de laConstitución.

4". En cuanto al derecho a laeducación, se mantiene, lógica­ment e, e l reconoc imiento de lmismo a los ex tranjeros meno­res de 18 años, en iguales condi­c ione s que los españoles (e nco nso nancia con lo previsto enla LO 1/1996, de 15 de enero deProtección Jur ídica del Menor).Sin embargo, es importante lla­mar la atención sobre dos cues­tio nes: primera, la norma debepronunciarse acerca de la ense­ñanza infan til; segunda, supe­dita el derecho a la educa ció nno obliga toria en las mism ascondiciones que los españoles ala residen c ia, cuando debería re­co nocerse es te derecho fund a­mental sin distinción alguna dela situación administrativa enque se encuentre el ex tranjero

S". Por lo que respecta al dere­cho al trabajo y a la Seg uridad

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Soci al, las modi ficaci ones in­troducidas comprenden mejorastécnicas, pues se mantiene laex igenc ia de la autorizaciónpara trabajar como presupuestopara el ejercicio de tales dere­chos.

6". Habría que realizar unamatización en cuanto a la liber­tad de sindicac ión y de huelga:el afán de imponer el requisitode la residenc ia co mo factordet ermi nante de l reconoci ­miento de c ie rtos derech oslleva al legislador a reconoceréstos a los "extranjeros que seenc uentren legalmen te en Es­paña" -art, 11.1 Y 11.2-, cuandotant o la CE co mo las normasque regulan ambos derec hossólo lo reconocen a los "trabaja ­dores" ; por tanto, tendría quereferirse a los trabaj adores ex­tranjeros y no a los extranjerosresidentes .

7". En cuanto al derecho a laasistencia sanitaria, e l Tex toconsolidado mant iene excepcio­nalmente el criterio de y la ino­perancia de la situación admi­nistrativa del ex tranje ro, habidacuenta del bien que se encuentraen juego -la salud- en supuestosde asistencia sanitaria de urgen­c ia, menores y mujeres embara­zadas.

3) Reagrupación fam ilia r.

La novedad más importa nteque prete nde introd ucir el Textoconsolidado se refiere a la titu­laridad del derecho, pues la Leytodavía vigente reconoce porprimera vez en una norma in­terna tanto el derech o del ex­tranjero residente a reagrupar asus familiares co mo el del fa­miliar a obtener la condición dereside nte en España. La redac­ción propu esta elimina esta se­gunda posib ilidad y, en co nse­cuenc ia, la situac ió nadmi nistra tiva del familiar "rea-

grupable" dependerá necesaria­mente de la facultad reconocidaal ex tra njero resid ente, reduc­ción que se considera inadmis i­ble. En este sentido tambi én escri ticable qu e para e l supuestodel cónyuge reagrupab le se re­mita al futuro Reglamento.

4) Garantías jurídicas

La prop uesta de reform a mo­difica dos de los tres apartadosde l arto 18, al permitir en el ter­cero la intervención en los pro­cedimientos co ntencioso- admi­nistrativos sobre ex tranje ría delas entidades que resulten afee ­tad ss en los términos de l art.19.1.b. de la Ley reguladora dedi cha jurisdicción y no mera­mente de las organizac iuo nesrepresentativas constituídas le­galmente en España para la de­fensa de los emigrantes , comodispone el texto todavía vigente,lo qu e supo ne una ind udabl emejora procesal.

En cuanto al número 2 delmismo artículo, el régimen jurí­dico de garantías procesales enmateria de extranjería se subor­dina a lo dispuesto en el arto25de l mismo texto legal en cuantoa los casos de expedición o de­negación de visados, con lo quela proclamación de dich as ga­rantías será purament e teóricaen dichos supuestos .

En e l art . 19 se introducenmo dificaciones de es tilo en ladecl aración de qu e el régimende ejecutividad de los actos dic­tados en materia de ex tranjeríaserá el previsto con carác ter ge­neral en la legislación vigente,salvo lo dispuesto para la trami­tac ión de expedientes de expul­sión con carác ter preferente

Resulta de interés indi carque, en virtud del derecho a latutela judicial efectiva, en todo

procedimiento , por urgente ypreferente qu e sea, siempre esposible que el Juez o el Tribunalqu e conoce de l mi sm o puedasuspender la ejec utiv idad de laresolución , como med ida caute­lar, si la mism a pudiera hacerperd er la finalidad legítima de lrecurso sin que cause perturba­ción grave de los intereses gene­ra les o de tercero (LJCA, ar t.130).

En el arto 20 .1el texto de la re­forma restringe la proteccióndel ex tranjero e n e l siguientesentido: en e l texto vigente seestablece el derecho a la asisten­cia letrada de oficio en aquellosprocedimientos de denegaciónde entrada, de expulsión, salidaob ligatoria o as ilo; en el textopropuesto , se refiere en cambioa la asistencia letrada gratuita sise acredita la insufic ienci a derecursos económi cos . Co n locual este número 1 del artículo20 propuesto añade respecto del20 .2 la posibilidad de recurrir ala justicia gratuita en los proce­dimientos administrativos rel a­tivos a la ex pulsión y al asilo.Entendemos que es conve nientemantener la as is tencia letradade oficio ---<:on independe nciade su gra tuidad- , dada la trans­ce nde ncia de los procedi mien­tos co ntemplados (denegac iónde entrada, expuls ión, salidaobligatoria , asilo).

5) E ntrada y permanencia.

El régimen de entrada y per­manencia contenido en el textode la reform a se endurece consi­derabl em en te, lo cua l se en­cuentra en consonancia con elmarcado carácter po lici al de lnuevo texto, ya señalado

En primer lugar, y en cuanto ala entrada, el pr imer párrafo delart. 23 del texto de reforma nosólo es restrictivo sino incohe­rente, al añadir como requi sito

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la presentac ión de los documen­tos j usti ficati vos de l objeto ycondiciones de la estancia. Ellose ha tenido que va lorar en elprocedimien to de concesión devisado pero, si no es así, po r­que. por ejemplo, exista unAcuerdo de supres ión de vi­sado, ¿pretende la norma qu een estos casos el funci onario en­cargado de revi sar los documen­tos de entrada asuma un controlde e lementos o circunstanciasque en virtud de un Acuerdo in­tern acion al se ha suprimido?Sin duda es un de spropósitoinadm isible. Asimismo, debeponerse de manifiesto la impre­cisión de los términ os "mediosde vida suficientes" ; ¿Qué seentende rá por "suficiente"? ¿Loque ca da agente estime libre eind iscrim inadamente ? Se echade menos la enunciación de uncriterio objetivo no susceptiblede las más variadas interpreta- 55ciones.

En segundo lugar, el arto 25.3del Texto consolidado incorporaen materia de o torgam ie nto odenegación de visados una dis­crecionalidad incom patible conla seguridad jurídica, al afirmarque "...se orie ntará al cumpli­miento de los fine s de la políticaex ter ior de l Reino de España.yde otras políticas españolas o dela Unión Europ ea, como la polí­tica de inmigración, la políticaeconómica y la de seguridadciudadana" . A lo que se añadeen el número 4 de l mismo arti­culo la previsión de que "parasupuestos excepcionale s" pue­dan fijarse "por vía reg lamenta­ria .. otros criterio s a los quehaya de someterse e l otorga­mien to y de negación de visa­dos. Co mo puede verse. la inse­gur idad jurídica y laindefensión de los solicitantesde visados es total

Asimismo, al tratar se de unacto admi nistra tivo limitat ivode derechos, la denegación de

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visado debería ser siempre mo­tivada y no limitar la exigenciade mot ivación, como hace elTexto consolidado, a los visadosde residencia para reagrupaciónfamiliar y para e l trabajo porcuenta ajena.

Tampoco se resuelve en el bo­rrador el grave prob lem a queplantea al inmigrante irregular,para regularizar su situación, lanecesidad de obtener visado deentrada en España en su país deprocedencia, desconociendo losperjuicios económicos que estoconll eva para trabaj adores conesc asos recursos económicos ylas dificultades y dilaciones queencuentran a veces, por diversascau sas, para obtener el visado,en las oficinas consulares y di­plomáticas españolas. Y aunqueenj uiciamos favorablemente elmantenimiento de la excepciónde exigencia del visado por mo­tivos humanitari os en el arto 29 ,nos parece que dich a excepción ,cuando se acredite el arrai go delinmigrante,debería ser la normagenera l. Tampoco se prevé,como podría hacerse, la posibi­lidad de un visado con vigenciaplurianual para temporeros, convalidez sujeta sólo al requisitode acreditar en cada una de lassuces ivas y regulares entradasanuales la existencia de un co n­trato de trabajo de temporada.Solución a la que parece apuntartímidamente el arto 4 1.1, remi ­tiéndonos a una futura disposi­ción reglsmentaria.

En tercer lugar, y en cuanto alsupues to de acceso a la situa­ción de resid encia temporaldesde una situación de residen­cia de hecho, contenido en e lart. 30 .3 LO 412000, e l Textoconso lidado amplía a cincoaños el plazo de permanencia enterritorio es pañol co mo presu­puesto para la concesión de lperm iso de residencia temporal.Lo verdaderamente sobresa­liente, no obstante, es el recono-

cimie nto de este derecho a la re­sidenc ia regular co mo vía alter­nativa al sistema legal ordinariode control de extranje ría, cual ese l vi sado, desde la co nsidera­ción de que determinadas cir­cunstancias -no só lo O no siem­pre un período de permanenciaen el territorio españo l- mani­fiestan un "arraigo" del extran­jero en España de tal naturalezaque le puedan hacer " merece­dor" de la res idencia legal.Aplaudimos que se prevea en elap. 2 de l arto 30 la posib ilidadexcepc ional de que no se ex ijaese plazo de cinco años en su­puesto s que se establezcan re­glamentariamente; pero nospreoc upa encontrarnos con unco ncepto que no garantiza sufi­c ientemente, por su inconcre­ci ón, el ejercicio de l derechoque teóricamente se concede

6) Trabajo.

Si lo que se pretende es la in­tegració n del ex tranjero, la re­gulación del trabajo resulta unacuestión clave. Debe partirse dela prem isa de que algún tipo deautorización administrativa parael trabajo -cualquiera que sea sudenominación- es adec uada yconforme a la Constitución se­gún la doctrina de l Tr ibuna lConstit ucional (S. de 23 de abrilde 1984); es más, que la conce­sión de dic ha autorización sehaga depender de la situaciónnacional de emp leo resulta asi­mismo una premisa constitucio­nal (art. 35 CE, entre otros) . Noobstante lo anterior, resulta in­cuestionable, y así se desprendedel Texto consolidado, que unavez obte nida la autorización, elextranjero debe di sfru tar deidénticas co ndiciones laboralesque el español y favorecerse suintegración sucesiva en el mer­cado de trabajo,

Desde esta perspectiva, la re­gulac ión que al trabajo de ex-

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tranjeros otorga el Texto conso­lidado que ahora se comenta nointroduce ninguna modifi caciónsustanc ia l, si bien incorpor aciertas mejoras técni cas. Aúnas í, resultarían objeto de co­mentario las siguientes cuestio­nes:

1". Se mantiene la regulacióninde pe ndiente de l trabajo porcue nta ajena y por cuenta pro­pia, si bien se unifica la denomi­nación de las autorizaciones, re­tomando con carácter general eltérmino "permiso de trabajo", yclarificando el permiso de tra­bajo por cuenta prop ia.

2". Sigue sin resolverse el al­cance de la "autorización de losempleadores" (art. 34.3 Tex toco nso lidado) para los trabajospor cuenta ajena.

3' El permiso de trabajo porcuenta ajena se configura co mouna autorización temporal (infe­rior a ci nco años) , susceptiblede renovación que- en a lgunoscasos mediante remis ión al de­sarro llo reglament ario- se pro­ducirá de manera automática .

4". En clara co nsonancia conla regu lación de la residenciapermanente se establece queésta habili tará para la rea liza­ción de cualquier tipo de trabajo.

S", Se mantiene un s istemacom binado de acceso al trabajomediante los continge ntes y elacc eso directo a través de unasolicitud ind ividualizada. Así seregula con carácter prioritario elcontinge nte de trabajadores ex­tra njeros, aspecto fund amentalen materia de inmigración. Elestablec imiento de un sistem ade contingentes se arbitra co moun instrumento eficaz del con­tro l del flujo migratorio, valo­rando, a priori , la capacidad deabsorció n de mano de obra ex -

tranjera del país de acogida(para ello se establec erá el nú­mero y las características de lasofertas de empleo con indica­c ión, pues no resulta discrimi ­natorio, de sectores y activida­des profesion ales). A esterespecto, el Texto co nsolidadoincorpora la posib ilidad -la vi­gente LO 412000 lo es tableceobligator iamente- de su estable­cimiento con carácter anual. Noobstante, se prevén excepcionesal contingente (de hecho, actua­rán co mo preferenci as para laconces ión de permisos de tra­bajo) en los que no se tendrán encuenta la situación nacional deempleo- arto 39.

6"_Especial atención merecenlos regímenes espec iales de lostrabajadores de temporada y lostran sfronteri zos, En primer lu­gar, debe advertirse que la regu­lación independi ente del trabajode temporada result aba absolu­tamente necesaria y que tanto lavigente LO como el Texto con­solidado se remiten al desarro­llo reglame nta rio. La noved admás destacable es que el Textoconso lidado traslada al empre­sar io la gara ntía de las condicio­nes de d ignidad e higiene ade­cuadas que deben disfrutar lostemporeros. En cuanto a los tra­bajadores transfronte rizos, e lTexto consolidado limita, desdenuestro punt o de vista inadecua­damente, -pues resultaría opor­tuno acometer otras fórmulas detrabaj o-, sus presupuestos de

aplicac ión, aunque deberán con­cretarse en e l desarroll o regla­mentario .

7) Régimen sancionador.

Resulta indudabl e que elTexto consolidado, en esta ma­teria tiene un carácter «másduro» que el co nte nido en lanorma vige nte . Ese endurec i­miento se manifiesta en la recu­peración de la expulsión comosanción ad hoc del núcleo durode la extranjería : el control ad­ministrativo de la entrada y per­manencia en el territorio espa­ñol del extra njero, así como desu trabaj o (art. 52 a y b en rela­ción con el 56).

Bien es verdad que, al igualque oc urrió co n el texto apro­bado por el Senado, la reformatrata de salvar algu na deficien­cia técnica que se había puestode mani fiesto respecto al textoe laborado por la Co misiónco nstitucional; pero no es me­nos cierto que el procedimi entode expuls ión por la vía de ur­ge ncia que ahora se intenta re­cupe rar hace re feren c ia a unacuestión tan relevante como sonlas garantías jurídicas e n un pro­ced imiento sanc ionado r desuma trascendencia como e)que puede conducir a la sanciónde la expulsión.

La recuperación del supuestode la co nde na pen al com o in-

oo~oo~ DE SEG URIDA D SOC IA L

fracc ión q ue motiva la ex pul­sión (en el arto56.2) plantea se­rias dudas de constitucionalidadtal como está formulada por in­fracción de l principi o "non bisin idem".

Por lo demás, es excesivo eluso de conceptos juríd icos inde­terminados.,

En fin, las previsiones legalesrespecto de los transportistas depersonas, si bien introducidascon la loable finalidad de evitarel tráfico ilegal de inmigrantes,co nstituyen un ejemplo de pé­sima sistemática legal

Conclusión

En resumen, Cáritas, que hahecho llegar sus opiniones y re- 57servas al Gobierno de la Nacióny a los Grupos Parlamentarios,entiende que la reforma pro­puesta , aunque necesar ia, ado-lece de precip itac ión y de fi-ciente técnica jurídica y que, sibien admisible en determinadosaspec tos, rest ringe en otros ex­cesivamente los derechos bási-cos de los inmigrantes, especial-mente de los irregulares,culpables só lo del "de lito" deaspirar a sobrevivir en condic io-nes mínimas de dig nidad y bie-nestar en un mundo injusto queles condena a la exclusión y a lamuerte. •

58

I

LA SITUACION DE LOSEXTRANJEROS ANTE EL

SOCIAL ESPANOL*Carlos GARCíA DE CORTÁZAR y NEBREDA**

Se fue en el viento,quedó en mi sangre.Volvió en el aire.

José Ángel ValenteHomenaje a Rosalía Castro

I Consideracionesgenerales

1 .Si la aportación doctrinal ycientífica, en relación con la Se­guridad Social de los trabajado­res emigrantes españoles en elextranjero, no brill a preci sa ­mente por su profusión y fecun­didad, los estudios y aná lisisdoc trinales sobre la situación delos extranjeros en España , en elcampo de la pro tección social,

son por su rareza, objetos pre­ciosos , piezas de co lección aconservar', Y no es que el temasea baladí. De ningún modo. Loque probablemente esté aconte­ciendo es que necesitamos unproce so de maduración y adap­tación para apre he nder quenuestro país es ahora , lisa y lla­namente, un país de inmigra­ción, término éste que debe serentendido en su concepto másamp lio, es decir, compre n­diendo y abarca ndo tanto la in-

migrac ión por razones laboralescomo la de cualquier otra natu­raleza o motivación. Baste paraapoyar esta afirmación unos da­tos significativos : Si en 1975 es­taba n regi strados 165.289 ex ­tranjeros, este número semultipli ca, veinte año s má starde , por 4, alcanzándose a 30de junio de 1997, la cifra de659.599'. Pues bien , si a es tosda tos aña dimo s los 224.959nuevos solic itantes de permisode trabajo y re sidencia' como

* Mi ag radecimiento a Ana Gom áler; Blanca Guzmán G ámez; Ana Lagare s Perer, GemaLopez Menéndez. Esther Maestro Rodríguez y Elena Garcta-Tenorio Usano por la ayuda pres­tada en la reali zación de este trabaj o.

** Funcionario del cuerpo Superior de Técnicos de la Admini stra ción de la Seguridad So­cia l. Las opiniones exp resadas en este texto son est ricta mente pe rsonales .

11J~[i]~ DE SEGURIDAD SOCIAL

/ . Ver en especial, Bernardo Gonzalo Gomáíez "Apuntes sobre los derecho s de Seguridad Socialde los extranje ros en España. Tras la Ley /3/ /996, de 30 de diciembre. Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales 11 "2 ( 1997), pp 97- / / 02. Anuario de Migraciones 1998. Ministerio de Trabaj o y Asuntos Sociales. Dirección General deOrdenación de las Migraciones.3. EL PAÍS. Jueves 3 de agosto de 2000. Pág. 64. Aunque lo parezca, no hay error, la redacción es original.5. "Quedarán equiparados a los españoles, en los términos y condiciones que en cada casoacuerde el Gobierno, los súbditos de países hispanoamericanos, los andorranos, fi lipinos, portu­gueses y brasileños que residan en territorio español. Con respecto a los súbditos de los restantespafses se estará a lo que se disponga en los Convenios o Acuerdos ratificados o suscritos al efectoo a cuanto les fuere aplicable en virtud de recipro cidad tácita o expresamente reconocida ".

resultado de l proceso de regul a­rización de la ma l llamada Leyde Extranjería , cuya denomina­ción oficial, no se olvide, es LeyOrgánica sobre Derechos y Li ­bertades de los Extranjeros enEspaña y su Integ raci ón Social,y cuantificamos, como hacen al­gunas ONG's de reconocidoprestigio, en más de 150.000 losex tranje ro s que no han podidoacogerse a los ben eficios de lareferida Ley, el co njunto de ex ­tranjeros, legales y no regulari­zados, o "sin papeles" (el tér­mino ilega les a veces ut ilizadoya comporta una cierta crimin a­Iiza ci ón ) supera e l mi llón depersonas. No obstante más queel impacto de las cifras , lo quere sulta más rev el ad or es laco nstatación de una tendencia,de un a evo luci ón que pa recemostrarse imparable.

2 .EI sistema espa ñol de se­guridad soc ial que había venidooperando , a lo largo de su histo­ria , en su contac to con el ele­mento extranjero, con parsimo­nia y ca ute la, ha sufrido en losúltimos 4 años un proceso deaceleración vertig inos o qu e hatrastocado su hast a aho ra plá­cido panorama normativo.

Lo s países que forman partede l ine xi ste nte pero s ie mprepresente modelo social euro­peo , (el modelo soc ial america­no o australiano apenas privile­g ia la naci on alidad ) conc ibie­ron, en sus orígenes. sus siste­mas de segurida d social co mofortalezas naci on alistas (en lanación , de los nacionales y paralos nacionales), reforzándoseesa tend encia, espec ialmente enlos Estados den ominados Bi s­marki an os, co n su progresi vaconfig uración co mo serv ic iopúblico esencial y co n el esta­blec imiento de las prestacionesno co ntributivas en las que e lvínculo cotizaci ón/prest aci ónse debi lita y difumina. NuestraSeguridad So cial no es ajena

tampoco a esta vo cación, sibien , a diferencia de alg unosotros Estados del marco comu­nit ario, ha primado más, hastahace algunos años, el carácterde nacionalidad sobre el de te­rritorialidad, principio és te que,con excepción de lo referente aprestaciones no contribu tivas,no ha tenido la inten sidad , ex­tensi ón , rotundidad y funda­mentali smo ex istente en otraslegi slaciones.

3 . La transformación de unaseguridad social "aria" en unaseg uridad social "mes tiza" hansido fruto de un largo proc esoevolutivo, errático much as ve­ce s, as iste má tico y e mociona len otras, en el que la intenci ona­lidad quedaba a menudo ocultao encubierta y en el que puededetectarse algun os elementos dedesidi a y estancami ento sazona­dos y/o a veces co mpe nsado s,con ciertos componentes de vo­luntarismo ideo lógi co.

Además, el desarrollo legi sla­tiv o en este ámbito , ha optadopor la gradualidad y por la sec­tori alidad, dand o preeminenciaa los lazos históricos y cu ltura­les o primand o determinados ti­pos de rel aciones lab orales, enuna actuación simultánea de do­ble ámbito , nacion al - intern a­cional qu e, al margen de suefecti vidad, ha obstaculizado eltratamiento y el an áli sis globa lde este tem a.

11 Evoluciónlegislativa

4 .Históricamente, la prime raaprox imación ex plícita a la pro­tecci ón del trab aj ador extran ­jero, se remonta, en nuestro or­den amiento interno, al Decretode 29 de diciembre de 1958, encuyo art ículo lOse establecía:

"Quedan co mprendidos obli­gatoriamente en el campo deap licaci ón de los Seguros So­ciales de Vejez e Invalidez y En­ferm edad ,

a...

b ...

c. Los residentes hispanoame­rican os, portugueses, filip inos yandorranos que ejerzan act iv i­dades lab orales en Es pa ña , oconvenio" so bre e l particul ar ouna reciprocidad pactada o ex­pre samente reconocida",

Est e texto, más perfecci o­nad o, ampliado e inteligible, vaa ser una constante en nuestralegi slación . Así la Ley de Bases19311 96 3, de 28 de diciembre,en su base segunda, disposiciónocho , ofrece un a redacción si­milar más "agg iornada'".

Sucesivas extens iones de he­cho, que no totalm ente de dere-

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OO~[iJ~ DE SEG UR IDAD SOC IA L

6. Decreto de 22 de j unio de 1956 por el que se aprueba el texto refundido de la legislación de ac­cidentes de Trabajo y Reglamento para su aplic ación (B.o. E. nlÍmero 197 de 15 de j uíío de 1956:corrección de errores en B.O.E. mímeros 200 y 247, de 18 de j ulio y 3 de septiembre).7. Ver sentencia del T.C.T. de 26 de octubre de 1983 que reconoce la extensión de la protecciónde accidentes de trabajo a los ext ranjeros.8. Art. 5 "Los trabajadores portugueses. hispa noamericanos. brasileños. andorranos y fi lipinosque ejerzan sus actividades en territorio nacional o platas de sobe ranía quedan equiparados a lostrabajadores españoles. Los restant es trabajadores extranjeros goza rán de los beneficios de estllLey. así como SLlS derechohabientes que residan en territorio español al ocurrir el accidente. Losde recltohabientes que residan en el extranjero al ocurrir el accidente obtendrán dicho benefi cioen el caso de que la legislación de su país los otorgue en análogas condicio nes a los súbditos es ­pa ñotes, o bien cuando se trate de ciudadanos de un país que haya ratificado el Conven ioInternacional de Ginebra sobre igualdad en trato en materia de reparación de accidentes de tra­bajo (COI/venia f1° 19. 1925. ratifi cado por Espa iia en 1928). o bien cuando se haya estipulado asíel! Tratados especiales ",9. Decreto 2766/ 196 7 de 16 de noviembre. por el que se dictan normas sobre prestaciones deasistencia sanitaria y ordenación de los servic ios médicos en el régimen gene ral de la SeguridadSocial. BOE 1l~84 de 28 de noviembre de 1967. Artícu lo 14. "Beneficiar ías. Tend r án derecho ala asistencia sanitaria por maternidad e) Las trabajadora s extranjeras. cualq uiera que sea su na­ciona lidad. al servicio de empresas comprendidas en el régimen general de la Seg uridad Socia l ".

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cho (incl usión de un a fo rma"sui gene ris" de los ec uatog ui­neanos), desem boca en la Ley1311 996 de 30 de dici em bre,que " alte ra con se veridad",BERNA RDO GONZA LO di­xit, e l precedente rég imen gene­ral de ga rantía de los derec hosde Seguridad Social de la inmi­gración.

5 . Ya se ha apuntado en pá­rrafos precedent es que la regu­lación normativa en este ámbitose caracteriza por su dispersió ny fra gmentaci ón. Por ello nohay qu e so rprenderse que si sebucea en el laberín tico e intrin ­cado "corpus j uríd ico" de la Se­gur idad Social, puedan encon­trarse algunos diferen c iasaprec iab les, no por suti les ca­rentes de importan ci a, que seconstituye n co mo excepcione s ala reg la ge neral. Así, e l TextoRe fund ido de la Ley de Acci­dentes de Tra bajo de 22 de j uniode 1956' , que en numerosospreceptos ha sido declarado envigor por la jurisprudenc ia' , ex­tiende sus bene fic ios y protec­ción a todos los trabaj adore s ex­tranjeros, (con independen ci ade su nacionalidad )' . Asim ismoel art ícul o 14 del Decreto276611967 de 16 de noviem brereconoce la as istencia sanitaria

por maternidad a todas las tra­bajadoras extranjeras' . ¡Parado­j as de nuestro o rde namie nto !.

111 El derechointernacional

6 .Las constantes referenciasde nuestro legi slador, a la horade equiparac ión de derechos enmateria de seguridad soc ia l en­tre españoles y ex tranjeros, a losCo nvenios y Acuerdos, ha obli­gado a deri var el estudio de estetem a al Derecho internacional,lo que co mporta un anális is por­menorizado y min ucioso de losd istintos In stru ment os, ema na­dos de las Organizac iones Inter­naciona les, rati ficad os por Es­pañ a, y de los ConveniosBilate rales y Mu lti latera les sus­critos en materia de coord ina ­ción de regímenes de seg uridadsocial.

La fórmula utili zada por el le­g islado r españo l de trasladar laso lución y regul ación de la pro­blemática de los nacionales ex­tranj eros a los foro s interna­cionales, hurt ánd ola en parte delderec ho nacion al , es explica blesi se tien e en cue nta el ais la­mient o y la reprobac ión al que

nuestro pa ís se vio so metidohasta 1975. Las OrganizacionesInternaci on al es podían actuarco mo caja de resonancia de lasreivindicaciones y teóricas ex­cele nc ia s de nu estros Gobier­nos. España ha sido y todavía ese l paladín , e l ma yor firmante,po r número , de los Conveniosde la Orga nizaci ón Interna­cional del Trabajo. Además, laex istenc ia de un gran contin­gente de trabajadores migranteses pañoles en el extranjero y eldeseo de nuest ra Ad ministra­ció n de e liminar. a travé s decontactos bilaterales, el bloq ueoo rechazo dip lomático y de pasogarantiza r una protección ade ­cua da a nuestros c iuda danos,e nto nces súbditos. tuvo su re­flejo en una actividad febril en­caminada a la ne gociació n deCo nve nios Intern acionales. Si aesto añ ad imos que la transfor­mación de España en país de in­mi gr ac ión ha ge ne rado unnuevo bloque de normativa co n­venc iona l, pode mos esbozar unpanorama complejo, que no ca­ótico. co n pocas líneas ge nera­les y muchas reg las especí ficasada ptadas a las ex igencias y di­fe renc ias de las leg islac ionesextranjeras a coord inar.

Por último, ya de ntro de laetapa de normali zación dem o­crática , los Reglamentos comu­nitarios 140sn I y 574/72 sobreSeguridad Social, los Acuerdosde Coope ración y Asociac iónfirmados por las ComunidadesEuropeas10 y la prod ucc ión nor­mati va del Consejo de Europa,asumida y acogi da con anhelo yfe rvor por una España deseosade recuperar, a toda ve loc idad,el tiempo perdido, completan elpaisaje internacional español ene l ámbito de la Seguridad So­cial.

7 . Consec uentemente, e lpri nci pio de igu aldad de tr atoconfigurado en los instrumentosinternaci onales vinculantes para

[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL

JO. Acuerdo de Cooperaci ón entre la CEE y la República Democrática y Popular de Argelia . del26 de abril de 1976 (DOCE L 263. de 27 de septiembre de 1978). Acuerdo de Cooperaci ón entrela CEE y el Reino de Marruecos del 27 de abril de J976 (DOCE L 264 de 27 de septiembre deJ978). Acuerdo de Asociación entre la CEE y la República de Turquía {~el 12 de septiembre deJ963 (DOCE L 2 17 de 29 de diciembre de J964). Convenio de la LOME. de 15 de diciembre de1989 (DOCE L 229 de 17 de agosto de 1991).1l . Convenio 97 sobre Trabajadores míg rantes revisado, 1949. Ratificado el 23 de f ebrero de1967 (BOE de 7 de j unio],

12. Ratificado por España el 24 de enero de J986. (BOE 12 de noviembre de 1986).13. BOE de 3 1 de diciembre de J99614. BOE de J2 de enero de 2000

España, no es único y unívoconi en las técnicas para su aplica­bilidad, ni en su campo de apli­cación objeti vo, ni en su exten­sión subjetiva, ni en su ámbitotemporal. Concurren disp osi­cio nes de aplicación automática(Reg lamentos Comunita rios ,Co nve nios Bi laterales, o e lCo nvenio 97 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo"), conotros de aplicación directa másdudosa que en algunos supues­tos exigen, para su activac ión,de otros Co nvenios co mple­mentarios (Co nve nio Euro peode Seguridad Social de l Co n­sejo de Europa de 14 de diciem­bre de 1972"); instrumen toscon un ámbito material limitadoa las ramas clásicas de la seguri­dad social, con otros que ya in­cluyen las prestaciones no con­tributivas de tip o mi xto(Reg lame ntos 1408171 y574172, Acuerdos de Coopera­c ión y Asoc iac ión, Conven iosBilaterales ratificados en los úl­timos años); Con venios aplica­bles a los trabajadores migran­tes s in di stinción denacionali dad , co n otros so la­mente aplicables a los naciona­les del Es tado signa ta rio de lConvenio; C onvenios que in­cluyen a todos los trabajadores,con otros que excluyen algunascateg orías (autónomos, gentede l mar , fro nterizo s, etc .)..., yesto no es todo , porqu e a su vezexisten combinaciones entre lasdi st intas posibilidades apunta­das, que obliga, en cada caso, aun prolijo estudio para conoce rsi un instrumento internacionalreconoce el principi o de igual­dad de trato, a quién, a parti r decuán do , en qué co nd iciones ycon qué extensión.

IV Reciprocidad

8 . Pero nuestro legislador,amante de las dificu ltades y laco mplej idad, todavía nos teníareservada una última sorpresa.

A falta de inclusión explícita ennuestra legislación o a falta deConve nio y Acuerdo Bilatera l oMultilateral, tod avía restabauna últim a vía: la rec iproc idadex presa o tác ita . Abru maría alos lectores, sobre la difi cult addel análisis comparado de las le­gislaciones, máxime cuando enmuchos ordenamientos de otrospaíses no existe una normativa"ad hoc" para los extranjeros.produ ciéndose la equiparaciónentre nacionales y no nacionaJespor prácticas adm inistrativas oconsuetudinarias, variables se­gún las prestaciones, la natura­leza del trabajo, la nacionalidaddel posibl e beneficiario o s im­plemente, el humor o las ganasdel funcionario de turno.

V La situación hastala Ley 13/1996

9 . No aspiro en este art ículoreali zar un análisis exhaustivodel contenido de l haz de instru­mentos internacionales y de lasimplicaciones directa s o indi­rectas de la reciprocidad tácita oexpresa en relación con el prin­c ipio de iguald ad de trato . Ta­maña probatura podría produciren el autor de este artículo des­varío y s inrazón, y lo que espeor todavía, transmitir estas in­sanias a los lectores más devo­tos y entregados de esta publica­c ión, produciénd ose bajassignificativa s en nuestra A so­ciación.

Sin embargo, estaría obligadoa ello, si no hubieran venido enmi ayuda, y en la de los lectores,dos disposiciones cardinales, laLey 13/199613

, de 30 de diciem­bre de medidas fisca les, adm i­nistrativas y de orden social y laLey Orgánica sobre Derechos yLibertades de los Extranjeros enEspa ña y su Integración Soc ial"de 11 de enero de 2000, que hanconvertido la situación descritaen los párrafos precedentes, enantecedentes históricos, evolu­ción legislativa, retrospectivanormativa y poco más. El cata­clismo se ha produ cido. La sim­plificaci ón y normalización estáse rvida y garanti zada. Quedapor discu tir el precio pagado o apagar.

10. No obstante , me veomoralmente obligado a efectuarun resumen del tratamiento del"extranjero" en nuestro ordena­mien to de seguridad soc ia lha sta la aprobaci ón de la Ley13/1996.

Después de una primera épocaque BORRAJO descr ibe como"Equiparación abso luta a favorde los trabajadores iberoameri­canos; reciprocidad preferente­mente dipl omática más que le­gislativa, respecto de los demásextranjeros no iberoamericanos;y cr iterio especia l en supervi­vencia por accidentes de trabaj opara los últimos", pasamos auna etapa, a parti r de la Ley de

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OO'ªOO'ª DE SEGU RIDA D SO C iAl

15. José María ALmansa Pos/oroDerecho de la Seguridad Social. Editori al Tecnos.16. Artículo 7: "Ex tensi ón del campo de aplicación: 5. Los hispanoamericanos, portugueses, bra­sileños. ando rranos y fi lipinos, que residan y se encuenrrell legalmente en territorio espa ñol, seequipara n a los españole s a efectos de lo dispuesto en el presente articulo. Con respecto a los na­ciona les de arras países , se estará a lo que se d isponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos, oinstrumentos rarificados, susc ritos o aprobados al efecto, o a cuamo le f uere aplicab le ell virtudde reciprocidad t ácita o expresamente reconocida ".

17. Ver sentencia del Tribunal Constitucio nal nLÍmero 130/1995 de 11.9.95

18. Convenio de Lomé. Diario Oficial de las Comunidades Europ eas nD L 29911 de 17 de agosrode 1991 . Nacion ales af ectados de los siguientes Estados: Angola , Barbuda , Bollamos, Barbados.Belice, Bentn, Botswana. Burk ina Faso. Burundi, Cabo Verde, Camerún, RepúblicaCentroafricana, Chad , Como ros. Congo, Costa de Marfil , Dj ibouti, Dominic a, RepúblicaDomin icana, Etiopía , Fiji, Gabonesa, Gambia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau, GuineaEcuatorial, Guyano. Haití, Jamaica, Kenia, Kiríbat i, Lesotho, Liberta, Mada gascar, Malawi,Molí, Mauricio, Maur ítania. Motamb íque, Níger, Nígeria, Nueva Guinea, Ruanda, Saint Kitts yNevís, Islas Salomón, Samoa Occidental , Santa Luda, Santo Tomé y Príncipe, San Vicente yGranadinas, Senegat, Seychelles, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Surinam , Swazilandia, Tanzania,República Toga/esa, Tonga, Trinidad y Tobago, Tuva/u, Uganda, Vanaatll, Zaire, Zambia,Zimbabwe.

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Bases de Seg uridad Soc ial, en laque cohabitan y coexi sten múl­tiples d isposic iones de proce­dencia y naturaleza diversa quese co mpletan entre sí, se so la­pan o se co nfunde n. Hagamosun esfuerzo de abstracc ión, si­guiendo la línea y criterios fija­dos por ALM ANSA PASTOR"y la graduación del propio artí­culo 7" de la Ley Ge nera l deSeguridad Soc ial vigen te hastala referi da Ley 13/1996.

• Equiparación absoluta a fa­vor de los trabajadores de es­tirpe o influjo ibérico , es dec ir,nacionales de países hispanoa­mericanos , andorranos, fi lipi­nos , portugueses, brasileños(art. 7.5 Ley Ge neral de la Se­guridad Social), a los que han deañadirse los nacionales ecuato­guineanos (Ley 58, de 15 de no­viembre de 1980). (SS .T.S . 23de enero de 1983, 3 y 5 de no­viembre y 22 de diciembre de1982).

• Equiparación absoluta res­pecto a los nacionales de paísescomunitar ios europeos, en vir­tud de la normativa com unitariadirectamente ap licable co moderecho supra nac iona l en Es­pa ña (Re glame ntos 1408171 y574/72).

• Equiparación absoluta paratrabajadores inmigrantes na­c ionales de Turquía, Ma rrue­cos", Tún ez y Arge lia (Conve­nios de Cooperac ión oAsociación de las Co munidadesEuropeas co n di chos países).

• Equiparac ión de los traba­jadores nacionales de un EstadoACP que eje rcían actividad asa­lariada, en relación con las pres­tac iones de seguridad social li­gadas al emp leo".

• Equiparac ión abso luta parainmigrantes nacionales de losrestantes países , a excepc ión detrabajadores autónomos, fronte­rizo s, artistas co n es tancia en te­rritorio español y marinos.(Con venio n° 97 de la OIT).

• Eq uiparac ión relativa porreciproc idad diplomática (Con­venios Bilater ales) o por reci ­procidad legislativa tácita o ex­presa para los tra bajado resautónomo s, fronterizos . artistasy marinos. La rec iprocidad enes tos supuestos es co nsideradapresunta, en todo caso, respectode la protección por acc ide ntede trabajo y enfermedad profe­sional.

• Equiparación absoluta para

los apátridas, en virtud de lo dis­puesto por el Cód igo civ il, queatribuye como ley per sonal delos que carecen de nacionalidado la tienen indeterminada, la leydel lugar de su residencia habi­tual y para los refugiados, con­form e a la ratifi caci ón por Es­paña de la Convención sobre elEstatuto de los Refugiados.

VI La Ley 13/1996

11 . Muchos de los grandeshitos en la regulac ión de la si­tuación de los extranjeros den­tro de l marco de la seguridadsocial, han tenido su funda­ment o en "co rpus normati vos"aje nos o al menos no vinculadosdirectamente con la propia Se­guridad Social. Así , e l primerescalón, la equiparac ión de na­cionales de determinados Esta­dos, se realiza como consecuen­cia de la Ley 11 8, de 30 dedicie mbre de 1969, sobre igual­dad de derechos sociales de lostrabajado res de la Comunidadibero ameri cana y fi lipina em­pleados en territo rio nacional.El seg undo paso, más bien unarevo lución, la igualdad de tratode todos los trabajadores na­cionales y extranjeros en el ám­bito de las prestaciones contri­but ivas, se e fec túa como unmero "ca mbio de redacción"con la Ley 13/1996 de 30 de di­ciembre de Medidas Fiscales ,Administrativas y de Orden So­cial. El tercer acto , ¿desenlace?,lo co nstituye la Ley Orgánicasobre Derechos y Libertades delos Extranjeros en España y suIntegración Soc ial de 11 deenero de 2000, todavía no tras­puesta a nuestra Ley General deSeg uridad Social, por la que seelimina, de fo rma par ece se rque ab so luta , toda discrimina­ción por razón de nacionalidaden relaci ón con las prestacionesno co ntributivas.

OO~~~ DE SEGURI DA D SOCIAL

19. BOE de 6 de mayo de t 968.20. l AVIER PALMERO ZURDO "El principio de igualdad de trato en materia de SeguridadSocia l y su aplicación a los trabaj adores 110 comunitarios que residen en España ". RelacionesLaborales: Revista crítica de Teoría y Práctica n"1995.

12. No coincido con la va­loración de algunos expertos so­bre la improcedenci a, preci pi­tación y falta de rigor de lamodificación introducida por laLey 1311 996 de 30 de diciem­bre . Al contrario, apl audo alprom otor y ejecutor de estaidea . S i alguna crítica puedoverter es que ha pecado de paca­tería y e mpecinamie nto al noex tende r el pr incipio de igu al­dad de trat o as imis mo a lasprestaci ones no contributivas ,evitá ndose y dificultand o unasolución global de la problemá­tica antes expuesta. Y no se creaque las motivaciones que mehan llevado a es ta concl usiónestán basadas en la equidad y enla ética. En parte s í, pero so notras las razones que considerofund amenta les: necesidad, equi­librio, orde n y justi ci a . Enefecto, con la redacción anteriora la Ley 13/1 996 de 30 de di­ciembre y teniendo en cuenta,so bre tod o, lo previsto en e lConvenio de la OIT n° 97 sobretrabajadores migrantes y la Re­solución de la Dirección Gene­ral de Previsión de 15 de abrilde 1968" , sin olvidar el piélagode Co nvenios Bil ateral es yMu lti laterales ra tificados pornuestro país o a los que por suadhes ión a Organismos Intern a­c io nale s se en contr aba vincu­lado, y la famosa "reciprocidadex presa o tácita" , pocos trabaja­dores finalmente quedaban ex­cl uidos de los derechos, tam­bién de los deber es, no loolvidemos, de la Seguridad So­cial española. En realidad arti s­tas , co n co rtos períodos detiempo en territorio es pañol, tra­bajad ores del mar (colec tivoéste susceptible de los mayoresabusos por las part icularid adesy peculiaridades de su relaciónlaboral) y sobre todo, y por en­cima de todos, los trabaja doresautóno mos. Precisamente estostrabajadores, quizás los más su­jetos al riesgo y al vaivén eco­nómi co, dependían , en sus rela-

ciones con la Seguridad Soc ialespañola, siempre que no fuerande es tirpe O ibéric a o as imila­dos, o nacionales de un Estadode la UE o de l EEE, de la exis­tencia de un Convenio Bilateralo de la reci procidad . El resul­tado fin al es qu e los pert ene­cientes a los Estados más pobresdel orbe, y con menos desarro­llo, de sus sistemas de seg uridadsoc ial , eran los más perju dica­dos. Difícilme nte pued e conce­birse que en muchos Estados deAfrica o de Asia se haya confi­gurado un sistema completo deseg uridad soc ial, o si ex iste queprevea un régimen de trabaja do­res autónomos , y si lo tiene, queco nte mple la afiliac ión y pro­tección de los trabajadores es ­pañoles en dicho país . Se pre­tendía, de otros Estados, con latécni ca jurídica de artículo 7(reciprocidad), que fueran éstoslos qu e di eran el primer paso ,cuando en principio debería sernuestro propio sistema de segu­ridad soc ial, orgullo y emblemade un país perteneciente al clubde los más ricos y socia les , elco mpete nte y adec uado pa raello. En fin, se esperaba de la le­gis lac ión de un Estado qu epuede ser de l Tercer Mu ndo, Joque nuestra legislación no reco­nocía de pleno derecho y sincondicionantes .

La reci procidad se define casopor caso y prestación por presta­ción. Parte de la base de Institu­ciones de protección similares.Necesita de un examen compa­rativo de los derechos y benefi­cios reconoc idos por los siste­mas teóricamente recíprocos deseg uridad soc ial. Puede ser vá­lida en relación con determina­dos Estados en un marco eco nó-

mico , pol ítico y socia l eq uiva­lente. Ahora bien, no puede ac­tuar co mo regla genera l "ergaorones".

Por otra parte, la excl us iónpor razón de nacionalidad de al­gún trabajador, puede implicar,por eje mplo, en un mercado li­bre, que el nacional ex tranjeroautónomo esté sujeto a menoscargas sociales (cotizac iones)que su hom ólogo españo l, loque a co rto plazo podría benefi­ciarle, sobre todo , en de termina­da s zo nas, prod uc iéndose unadis torsión real de la competen­cia. Coincido en este punto conPALMERO ZURDO cuando se­ñala "En la perspectiva de la di­men sión social del MercadoÚnico, un espacio sin. f ronterasint erlores es incompatible conla no aplicac ión del principiode igualdad de trato en mater iade seguridad social a los traba­jadores que residen legalmenteen el territorio de la Com uni ­dad. Nada justifica tal fron­tera ..20 . Pero no eseso todo, unaregla de un Estado que excl uyea una persona, legalmente esta­blecida e n su te rrito rio, de laprotección de seguridad soc ial,le está condenando en caso deinfortunio, o simplemente porrazones biológicas, a la rnargi­nalidad , a la indi gencia, a la de­lincuencia o a la expulsión poli­c ial o repatri ación . En la redsoc ial no debería jugarse frívo­lamente co n aguje ros intencio­nados.

La única razón imaginable y¿acepta ble? par a e l ma nte ni­miento de las restricciones a latota l equ iparación es lo que de­nomina NETTER, "razo nes po-

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21. Artículo 7. Extensión de l campo de aplicación. J.- - "Estarán comprendidos en el Sistema de laSeg uridad Social , a efectos de las pre staciones de modalidad cont ributi va, cualquiera que sea susexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranje ros que residan ose encuentren legalm ente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su activ idad en te­rritorio nacional ".. . 5.- Los hispa ííoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinosque residan en terr itorio español se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el nú­mero 3 (prestaciones no contributivas) de este arttcuio . Con respecto a los nacionales de otrospaíses se estará a lo que dispon ga en los Tratados, Convenios, Acuerdo s o instrumentos ratifica­dos, susc ritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera apli cable en virtud de reciprocidad tácitao expresamente recono cida ",22. El Convenio n" 97 de la OIT reserva de l principio de igualdad de trato las prestaciones nocontributivas.Artículo 6. "Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Con venio se obliga a aplicara los inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio sin discrim inación de nacionali­dad, raza, religión o sexo, un trato no menos favora ble que el que aplique a sus propios naciona­les en relación con las materias siguientes: .... b) la segu ridad social (es decir , las disposicioneslegales relativas a accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enf ermedad,vejez y muerte, desempleo y obligaci ones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, deacuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad socia l), a re­serva : i)... ii) de disposiciones especiales establecidas por la legislación nacio nal del pats de in­migraci ón sobre las prestaciones o fracc iones de prestación pagaderas exclusivamente con losfondos públicos y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condicionesde cotización exigidas para la atr ibución de una pensión normaLy de acuerdo s apropiados parala conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición ".

Los Convenio s Bilaterales actualmente vigente s no incluyen, con excepción de Canadá, Ucra nia,Federación Rusa, Uruguay y Chile es tas prestaciones.El Conve nio de Lomé se refi ere únicamente a prestaciones vinculadas de empleo.

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líticas" , es deci r, que la atribu­ción de prestaciones de seguri­dad social a los trabajadores ex­tranjeros puede ser objeto denegoci aci ón internaciona l co nel co nsiguiente benefici o paralos propi os nacionales emigran­tes y con la obte nción de co m­pensac iones y co ntrapartidasentre los Estados. Pues bien , loque en el pasado, recuérde se Es­paña país de emigración, podríaconsiderarse justi ficación sufi­ciente y hasta necesaria, ha de­ve nido en el pre sente en ob so­leta y superada . Té ngase encuenta que los trabajadores es ­paño les en los países típicos deinmigración ya está n cubiertospor la legislación interna de di­cho s Estados o por ConveniosBi laterales o M ultilatera le s.Pero es que los resta nte s espa­ñoles migrantes no protegidos,en la mayoría de las ocasionesporque ejercen una actividad la­boral en un Estado co n una se­gur idad social mu y precaria oprimitiva, puede n reclamar conmayores motivos su plena equi­paración de derechos en el Es­tado de empleo, alega ndo prec i-

same nte la ause ncia de di scri­minación, por razó n de naciona­lid ad , en nue str a legi sl aci ón .Ade más , no lo olvidemos, en di­chos Estados puede existir unanormati va qu e haga referen ciatambién a la "reciproci dad tá­cita o expresa", por lo que co nla modificación introducida porla Ley 13/1996 de 30 de diciem­bre, nuestro país pasa de una ac­titud pasiva y expectante a otramucho más dinámi ca y co mpro­metid a. Y no creo que pueda serargumento de mucho peso, a díade hoy, la posibilidad barajadapor algunos teóricos históri cosde la Seguridad Social Intern a­cio nal, de que pres tación y con­traprestación deben ser simultá­neas o lo que es lo mismo, quela iguald ad de trato en materi ade seg uridad soc ial debe ser bi­lateral y sinalagmática. Teórica­mente es posible. En la prácticacotidia na, al haberse convertidoEspaña en un país netamente deinm igración , las cifras de emi­grantes juegan a nuestro favorpo r lo qu e se ha pasado de serdem and antes de Convenios Bi­laterales a receptores de solici-

tudes de suscripción de Conve­nios.

Para terminar esta línea de ex­posición , un último apunte. Laregul aci ón del principio deigualdad de trato en nuestro pro­pio orde namiento , sin tran sfe­rencias o desviaciones al Dere­cho intern aci on al , do ta almismo de mucha más transpa­ren ci a y vis ibilidad. Ya no esnecesari o explicar, exculpa to­riam ente, en los foros interna­cionales, que aunque nuestra le­gis lac ión no co ntemple elprincipi o de iguald ad de trato, alremitirse indirectamente alConvenio n? 97 de la Organiza­ción In tern acion al de Trabajo,fina lme nte dicha igu aldad esun a realidad .. . Ahora ya bast aco n nuestra propia legislación .El Derecho internaciona l debeoperar co mo garantía adicional,como una seg unda red de segu­ridad, pero no debe ser la únicae inevitabl e vía. Olv ide mos laépoca en la que en las Organiza­ciones Internaciona les Españaanhe la ba su recono cimie ntoco mo alumno modélico y ejem­pl ar. En la actualidad deberíaser suf iciente con pasar comobuen alumno y para ello, las ta­reas y deberes, en casa.

VII las prestacionescontributivas

13. El vigente artíc ulo 721

de la Ley Genera l de SeguridadSocial traspone el contenido delartícul o 91 de la Ley 13/1996 de30 de diciembre. ¿Problem a re­suelto? Me te mo que no. Bienes verdad que és te se reduce yci rcunscrib e al separa r la reg u­lación de las prestaciones con­tributivas, de las no co ntributi­vas . y este mérito, lamin oraci ón del probl ema, sídebe ser reconocid o a la nuevaredacción del artíc ulo 7 . Si nembargo , aunque sea de forma

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23. Lit diferencia del texto entre ciudadanos y trabaj adores marroquíes queda perfectamente ex­puesta en la sentencia de 1.4.1998 del Tribunal Supremo reca ída en recurso de casación para launificaci ón de doctrinan" 58811997 y por la que una nacional marroquí se le niega el acceso el

las prestaciones no contributivas por no se r trabajadora ni benefi ciaria de un trabajador "s trictusensu ".

24. Ver entre otras, sentencias del TJCE recaidas en los asuntos C· 18I9O KZIBER: C·58193YOUSFI y C- /03194 KR/D. Muy recomendable /0 lectura de/ trabajo de HELENE GA!;ON ES·TRADA "Los nacionales de países terceros y EurolJa ", Noticias de la Unión Europea nO157 CISSn" 157. Febrero 1998. Asimismo ver ANTONIO MARQUEZ PRIETO "La problemática extensiónde las prestaciones españolas no contributivas a los ciudadanos del Magreb ", Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Noveno. 1998. Madrid). Pensiones sociales:Problemas y alternativas, Madrid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Subdirección (1999).25. España ha ratificado la Convenci ón sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de junio de1951. BOE n'252 de 21 de octubre de 1958. Igualmente ha procedido a la ratificación de laCon venci ón sobre el Estatuto de los Apátridas de 28 de septiembre de 1954. ROE 11°/59 de 4 dej ulio de 1997. No obstante. estos dos Estatutos no aseguran totalmente el principio (le igualdad detrato en relación con las prestaciones no contributivos. En efec to. contienen ulla disposici ón sími­lar a la del artículo 6 del Convenio II OCJ7 de la OIT. (Ver Ilota22). Con respecto a los apátridaspodría entenderse que est án totalmente equiparados a los espaiioies por el Código Civil "se con­siderará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad O la tuviesen indeterminada laley del lugar desu residencia habitual". Con resp ecto a los refugiados y también para los apátri­das, la equiparación se ha realizado a través del Reglamento 1408171 y 574172, que reconocenigualdad de trato a los refugiados y a los ap átridas. Ahora bien. aunque esta es la tesis defendidapor lo Administración española. no está unánimemente reconocida por otros Estados. De hecho.se han planteado al Tribunal de Justicia varios asuntos: C-95199, C-96199, C-98199y C-180199,que como cuestión prejudicial interroga si el principio de igualdad de trato es aplicable ( 1 IOJ· re­fugiados y apátridas aunque éstos no tengan derecho a la libre circulación o no la hayan ejercidode facto con anterioridad El TEJC todavía no se ha pronunciado al respecto.26. Protocolo al Convenio sobre Seguridad Social entre Espatía y Canadá, de 19 de octubre de1995. ROE n034, de 8 de febrero de 1997. Entrada en vigor. 1 de mayo de 1997. Convenio deSeguridad Social entre el Reino de España y la Federaci ón de Rusia. ROE n"48 de 24 defebrerode 1996. Entrada en vigor. 22 defebrero de 1996. Convenio sobre Seguridad Social entre elReino de España y Ucrania de 7 de octubre de 1996. ROE n"SI de 4 de abril de I99S. Entrada envigor, 27 de morzo de 1995.27. Existen más de 200.000 ciudadanos comunitarios ell Espa ña. La mayoría de ellos no realizanactividad laboral. Son no activos a los que se aplican algunas normas de nuestra SeguridadSocial, aunque 110 perciban pensión espa ñola.

28. Los Convenios de Cooperación y Asociación de esos Estados, como secuela de la interp reta­ción extensiva efectuado por el TEJC sobre los Acuerdos de Marruecos, Tlínez y Argelia en reta­ció" con las prestaciones "0 contributivas, no incluyen un pronunciamiento expreso sobre el prin­cipio de igualdad de trato.29. El Convenio de Lomé. se recuerda, solamente contempla las prestaciones "ligadas al em­pleo".

más lim itad a, se trasladan ymantienen las dificul tades e in­cógnitas ex puestas en párrafosprecedentes. Todo lo dicho so­bre Acuerdos y Convenios mul­ti laterales y bilaterales o sobrela " rec iproc idad ex presa o tá­cita" seguiría esta ndo de plenaac tualidad en el ámbito de losbene ficios no ligados directa­men te al e mp leo y a la cotiza­ción. La única ventaja, desde laperspectiva de técnica jurídica,es que al ser esta rama de segu­ridad soc ial tan novedosa paralos sistemas que siguen el mo­de lo Bismarck y cuya impl anta­c ión presupo ne un de sarro lloprofundo de los mi sm os, so nmuy poco numerosos los instru­mentos intern acionalesf que in­cl uye n, e n su ámbito objetivo ,es tas prestac iones, siendo la"reciprocidad expresa y tácita".mucho más c lara y definida,simplemente por inexistente, alno contem plar esto s beneficiosla mayor parte de las legislacio­nes extranjeras.

Consec ue ntemente , e l pa no­rama es más despejado. De he­cho se puede, sin demasiadaspos ibilidades de riesgo, trazarun esque ma de la protecc iónque nuestra legislación ofrece,en relación con las prestacionesno contributivas. a los naciona­les de los distintos Estados. . Atal efec to, se sigue, con algunaslibert ades, la publ icación " Ré­gimen jurídico de pensiones nocontribu tivas y prestacion esLIS MI. Cri terios de ap lica­ción" . (Ministerio de Tra bajo yAsuntos Sociales . Insti tut o deMigraciones y Servicios Socia­les). Extranjeros incluidos:

a Iberoamerican os, ando rra­nos, filipi nos ¿ecua toguinea­nos?

b Ciudadanos comunitarios yde l Es pac io Económico Euro­peo (Regla mentos 1408171 y

574172).

c Trabaj adores" de Marrue­cos, Arge lia, T únez y Turquía(Ac ue rdos de Cooperac ión yAsociaci ón)".

d Trabajadores re fugi ados oapátr idas" .

e Nacionales de Ca nadá y dela Federación Rusa y trabajado­res de Ucrania".

Además, habría que añadir aeste listado algunos nacionalesde otros Estados (Australia, Es­tados Unidos, por ejemplo), cu-

yos sistema s de Seguridad So­c ia l incluyen prestacion es nocontributivas y que ext ienden suprotección a todos los reside n­tes (rec iprocidad). No obstantelos inmi gran tes de países de lprimer mundo", disfrutan ge ne­ralmente de un bienestar econó­mico superior al del propio ciu­dada no espa ñol. So n otros, losmigrantes de Europa Oriental"y de África y As ia" los másafectados, por necesitados, de ladiscrimi nac ión, posib lementerazonable y just if icada, perodiscriminac ión a la postre , con­tenida en el artículo 7, apartado5 de la Ley Ge neral de Seguri­dad Soc ial. En efecto, los desti-

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30. MARGARITA TARABINI·CASTELLANI AZNAR "La igualdad de trato entre nacionales y ex­tranjeros e,¡materia de Seguridad Social tras la Ley 13/ / 996 ". Actualidad Laboral n" 39 (/998).31. Fuente: Direcci ón General de la Policía. Datos recogidos en Anuario de Migraciones 1998.Ministerio de Trabajo y ASllnro~' Sociales.32. "Los extranjeros Tendrán derecho a ej erceruna actividad remunerada por cuenta propia oajena, ast como el acceso al sistema de la seguridad social, en los términos previstos en esta LeyOrgánica y en las disposiciones que desarrollen "

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DEBATE

natarios de las prestaciones noco ntribut iva s so n, siguiendo aBE RNA RDO GONZALO, losinasegurables (pobres y margi­nados), los no asegurados (eco­nornía sumergida) y los infraa­segurados (períodos de segurointermitentes o parc iales). Pue sbie n, es tas tres categorías se nu­tren de naci onales ex tranjeros ,trabajadores regulares o irregu­lares, y de sus fami liares , y enespecial y dentro de los trabaja­do res extranjeros, de los provi­nientes de l Tercer Mundo, s inhogar o refugio a donde retor­nar.

Co mparto la tesis de MAR­GARITA TARABINI-CAS TE­LLANI AZNAR cuando señala:"Los extranjeros es tán sujetos alos mismos deberes, obligacio­nes y cargas que los españoles ypor tanto obligados a pagar im­puestos, fuente de financiaciónde las prestaciones no contribu­tivas. La fu nción redistribut iva,por o tra parte, de es te tipo deprestaciones dejaría fuera de suci rcuito a los extranjeros, inci ­diendo quizá en la creación deuna ciudadanía de segundaclase ..30.

El no reconoc imiento de losbenefi ci os no contributivos alos tra bajado res migran tes ex ­tranjeros y a sus famil iares seríaco mprensible desde la premi sabás ica de una política policialefectiva de expulsión de los ex­tranjeros sin recursos (valoreséticos al margen) y/o como me­dida disuasor ia para frenar o en­torpecer la inmigración masiva

(efec to llamada), eliminando al­guna de las ventajas soc ia lesque podrían interveni r como nú­cleos de atracc ión y de ca pta­ción. Ahora bien, en el supuestode que ex istie ra dicha polít ica,ésta debería actuar con caráctergeneral. sin excepciones o co nla única excepción de la recipro­cidad diplomática, legislativa oconsuetudinaria para beneficiarindirectamente a nuestros ci u­dadanos en el exterior. Sin em­bargo, los datos sobre los resi­dentes ex tranje ros a 30 de juniode 1998 arrojan unas cifras sig­nificativas: De los 659 .599 ex­tranjeros residentes en España" ,alrededo r de 550.000, más del80%, son ciudadanos, (¿extran­jeros de primera clase?) que te­nían reconocidos, por su origen,Instrumentos internacionales orecip rocid ad, su plena equipara ­ción con los nacionales españo­les. Además, muchos de estosextranjeros proceden de zonasgeográficas , Iberoaméri ca yMagre b, que son ya prec isa­mente las que ejercen mayorpresión migratoria y para lasque Espa ña es su de sti no másnatural y favorab le, por lo quelas tesi s desi ncen tivad orasapuntadas no operarían en estoscasos. Además , si se de seasepriorizar y primar unas nac iona­lidades sobre otras, dirigiendo yencauzando el flujo migratorio,resulta más adecuado el sistemade cupos por nacionalidad, queactúa "ex ante" y no "ex post".

Por último, si se descartan lasmedidas de expulsió n masiva,poco populares en el marco na­cional y menos todavía en el in-

ternacionaJ, la presencia de per­so nas legalmen te establec idasen territorio españo l, sin recur­sos económicos suficientes, noprotegidos por la Seguridad So­cial ni por la Asistencia Social,co mporta un fracaso en la esen­cia del Estado del Bienestar, unade cuyas carac terísticas es, ydebe seguir siendo, la universa­lidad.

VIII . La Ley Orgánica4/2000. SeguridadSocial

14. La Ley 13/1996 de 30de dic iem bre probablementeperdi ó la gran oportunidad deofrecer una so lución globa l(protecc ión integral , co ntribu­tiva y no contributiva) a la pro­blemática de los nacional es ex­tranj eros. De todos modos,preparó el camino e indicó la di­rección a seg uir. E l testigo fuerecogido por otra norma, ajenaen princip io a la Segur idad So­cial, la Ley Orgánica sobre De­rechos y Liber tades de los Ex­tranj eros en Es pa ña y suIntegrac ión Social de lI deenero de 2000 que ¿de formadefinitiva e irrevocable? se pro­nuncia, co n una redacción muyimprecisa, reiterativa y co nfusa,por la equiparación entre espa­ñoles y ex tranjeros residentesen nuestro territorio .

15 . No parece que puedansubsistir dud as so bre el deseodel legi slador (la expres ión dedicho deseo es lo que puede serequívoco), de conceder a los ex­tranjeros, en el ámbito de la Se­guridad Social, e l mismo tratoque a los españo les. Bien es ver­dad que el texto de la Ley Orgá­nica sobre Derechos y Liberta­des de los Ex tra njero s enEspaña y su Integraci ón Soc ialde lI de enero de 2000, al me­nos en lo que se refiere a los ar­tícul os 10, 12, 14 (Seguridad

[!]~[!]~ DE SEG URIDA D SOC IAL

Social, Asistencia Sanit aria,Asistencia Social) no es un de­chado de téc nica juríd ica, perono creo que sea ahora (agosto de2000) el momento más idóneopar a ce barse en la forma,cuando el fondo, al menos, apa­rece claro y definido si se exa­mina en su totalidad. Así, si elartículo lO", Derecho al Tra­bajo y a la Seguridad Social, pa­rece vincu lar ésta al eje rcicio deuna activ idad remunerada (Se­guridad Soc ial - Empleo) con loque se limitar ía su campo de ac­tuación a los trabajadores y a lasprestaciones co ntributivas, e lartíc ulo 14" elimina cua lquierincertidumbre al proclamar elderecho de los extranjeros resi­dentes" a acceder a las presta­ciones y servicios de la Seg uri­dad Soc ia l en las mism ascondiciones que los españo les,equiparación ésta que, a mi en­tender, engloba tanto a las pres­taciones co ntributivas com o alas no co ntributivas. Con se­cuentemente se extienden estosbeneficios a todos los residenteslega les ex tranjeros, cu alquieraque sea su condición o situaciónlaboral (trabajadores activo s,desempleados, no act ivos, etc .).Fin de l problema.

IX La Ley Orgánica4/2000. AsistenciaSocial

entre ell as . Así debe interpre­tarse e l art ículo 1435 que trat ade l "derecho a la seguridad so­cia l y a los servicios sociales",dist inguiendo, aunque el léxicouti lizad o sea defectuoso, entreseguridad social (apartado 1) Yservicios y prestaciones soc ia­les, términos es tos últimos quepodríamos considerar comoAsistencia Soci al o Pública(apartados 2 y 3) .

1 7 . Puede co nsiderarse re­almente generosa, que no pró­diga , la Ley Orgán ica 4/2000 enlo referente a la asistencia soc ialo pública. En efec to, se otorgaplen a equiparación en este ám­bito a los extranjeros residentes,con mención expresa de "servi­cios y prestaciones sociales ge­nerales básicos y específicos".

Pero todavía ofrece más.Co nsciente de que la realidad nose termina con los extranjeroslegalmente residentes, garantiza" Los serv icios y prestacion essoc iales básicas" a todos los ex­tranjeros, cualquiera que sea susituación admini strativa, lo queimpli ca un ava nce considera bleen el deseo de extender, en loposible, el Estado de Bienestar atodas las person as que se en­cuentren en territorio español,aunque estas personas no cuen­ten con las autorizaciones admi-

nistrativas pertine ntes . Ahorasolamente qu eda por d iluc idarqué se en tiende por prestac ionessociales básicas, tare a és ta queva a ser ardua y que va a ex igirla elaborac ión, por parte de lasComunida des Autón om as, decriterios co munes a la hora deproceder a una c lasi ficación ycatalogac ión de las distintasprestaciones existentes, máximeten iendo e n cuenta e l di stintotratamiento que cada Comuni­dad ha venido estableci endohasta ahora. Así, los conveniosde inserción, los ingresos míni­mos, las ayudas de emergenciasocial, las rentas de integrac iónsocial, los prog ramas de desa­rroll o integral comunitario, losprogramas de acogimiento fa­miliar de personas mayores yminusválidas, las pensiones porancianidad, etc. , términos dis­tintos para prestaciones simila-res, pueden , según las distintas 67Co munidades, presen tar unca mpo de aplicación subjetivorealmente heterogéneo : na­ciona les úni camente ; ciudada-nos extranj eros resid entes du -rante x años en España o en laComunidad de que se trate ; ex­tranj eros empadronados; ex­tranjeros de co nfo rmidad conlos Tratados, Acuerdos, Co nve-nios Internacionales; ex tranje -ros "potestativamente....., es de-cir, una paleta de posibilidades

16. Como el título de estetrabajo hace referencia a la pro­tección social, concepto éstemás amplio que el de la Seguri­dad Social , debo hacer una in­mersión al respecto. NuestraCo nstituc ión diferenci a entreInstituciones de Seguridad So­cial y de Asistencia Social y PÚ­blica, establecie ndo un régimencompetenc ial claramente defi­nido (Seguridad Soc ial, básica­mente ce ntralizada; Asiste nciaSocial auto nómica o descentra­lizada), lo que ev ita o deberíaevitar interferencias normativas

33. "Artículo 14.- Derecho a Seguridad Social y a los serv icios sociales.l . Los extranjeros residentes tendrán derecho a accede r a las prestaciones y servicios de laSeguridad Social en las mismas condiciones que los espaiioles.34. Entendemos que el t érmino residente debe interpretarse como "residentes legales ". tempora­les y permanentes, figuras estas que se recogen en los artículos 29 y 30 de la referida Ley. Sin em­bargo debería haberse hecho mención asimismo a los que se "encuentren legalmente ", supuestosde estancia. artículo 28, de la Ley. No creemos que el legislador haya querido excluir estos su­puestos.35. Artículo 14.l . Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la segu­ridad social en las mismas condiciones que los españoles.2. Los extranje ros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto alos generales y bás icos como a los espec íficos, en las mismas cond iciones que los españoles.3. Los extranj eros. cualquiera que sea su situación administrati va. tienen derecho a los servicios yprestaciones socia les básicas ".36 . La Conferencia Sectorial podría ser el fo ro más adecuado a este respecto.

[!]~[iI~ DE SEGUR IDAD SOC IA L

37. Artículo /2. Derecho a la asistencia sanitaria./. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que re­sidan habitualmente, tienen derecho a la asist encia sanitaria en las mismas condiciones que losespañoles.2. Los extranjeros que se encuentren en España tiene derecho a la asistencia sanitaria pública deurgencia ante la contracci ón de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, ya la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.3. Los extranjeros menores de diecio cho año s que se encuentren en España tienen derecho a laasistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espa ña tendrán derecho a la asistencia sa­nitaria durante el embarazo, parro y postparto ".

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no sistematizada ni uni forrni­za da o armo niza da . Por ello,con la Ley Orgánica 4/2000 , vaa unificarse la regulación de lasprestaciones asistencia les paralos extranjeros no regularizadoso sin pape les, qu edand o so la­mente por despejar qué benefi­cios asistenciales van a qu edarcubiertos con la etiqueta "pres­taciones bás icas 'r".

X La Ley Orgánica4/2000. AsistenciaSanitaria

18.Si el avance en materiade Seg uridad Soc ial y Asiste n­c ia Socia l puede co nside rar seco mo sustancial, la regu lac iónqu e hace la Ley Orgánica4/2000,en su art ículo 1237

, sobreel derecho a la Asistencia Sani­tari a (prestación ésta que en laLey parece co nfigurarse comoalgo distinto a la Seg uridad So­cia l y por ello su tra tamiento se­parado en este artículo), es lisa yllanamen te, espectacular.

Tan espectacular, que si se re­aliza una inter pret ación literaldel prec epto, podrían encon­trarse indi cios de di scrimina­ción positiva , de un trato y deuna protecc ión para el extran­jero que sobrepasa la del c iu­dadano español. Y aunque nocreo que sea ésta la orientaciónfinalista del legislador, nunca sesabe...

Vayamos por partes. Los apar­tados l y 3 reconocen el dere­cho a la as iste nc ia sanitaria alextranjero que se encuentre enEspaña inscrito en el padrón delmunicipio en el que reside habi­tualmente (supongo que la resi­de nc ia es "de facto" y no "deiure", es decir, no se ex ige est aren posesión de un permiso dereside nc ia te mpora l o perma­nente) y a los extranje ros meno­res de 18 años (sin más requisi­tos) en las mismas condicionesqu e los espa ño les. Hasta aquí,nada que objetar al fondo aun­que formalmente el texto podríamej orarse co ns ide rable me nte.Aho ra bien e l legi slador op tapor la equiparación exp resa ende te rminados supuestos y uti­liza una técnica distinta para laregulación de otras situacionesde hecho y de derecho (extran­jeros no empa dro nados y ex­tranje ras embarazadas), ev iden­ciando unas diferenc ias(¿queridas no qu eri das?) qu epueden dar lugar a una serie deinterrogantes, más bien prác ti­cos que teóricos, sobre el pos i­ble reconocimiento ab soluto,sin contraprestac ión eco nómicao condicionantes de recursos, ala ate nción de urgenc ia o co nmoti vo de embarazo, parto ypostp art o, de los ex tranjeros yextranjeras. Bien es verdad queel prin cipio de la universa lidadpara los españoles está recogidoen el art ículo l de la Ley1411 986 de 25 de abril, Generalde Sanidad, pero este derech o,en cuanto a su ejercicio prác-

tico , puede estar sujeto, para suefec tividad y gratuidad, a deter­minados requi sitos que, lógica­mente tambié n de bería n cum­plir los ex tra njeros. Po r ellohubiera sido prefe rible unaúnica for mulac ión, equipara­ción entre españoles y extranje­ros, que elimine incertidumbrese inseguridades.

De todos mod os, en e l Pro­yecto de Ley Orgánica de modi­ficación de la Ley Orgánica4/2000 , presen tado por el Go­biern o en el mes de ago sto de2000 , se añade un nuevo apar­tado 3 al artículo 3, "Derecho delos Extranje ros e interpretac iónde las norm as" en el que se esta­blece qu e, co mo cri terio inter­pret ati vo ge nera l, debe enten­derse qu e los extra njerosejerc ita n los de rec hos qu e lesreconoce la Ley "en condic io­nes de igualdad con los españo­les". La ap licación de este pre­cepto podría ev itar el peligro, yaapunta do, del recon ocimientode unos derechos, para extranje­ros, superiores a los qu e ya sebenefician los españoles.

Lo que sí ent ie ndo comodigno de elogio, en relación cone l artículo 12, es el pragm a­tismo y valentía de un legisladorque acomete su tarea desde unarealidad incuestion abl e : Ex is­ten, aunque no se qui era, ext ran­jeros no regularizados, sin pape­les o ilegal es que deben se rtambi én sujetos de unos dere­chos, aunque no nece sariamentecon la misma extensión y conte­nido qu e el de los extranjerosde no minados legales. El reco­nocimiento que se oto rga a estosextranje ros se realiza a través deuna graduac ió n de la protec­ción, total, media o parcial, quedepende no tanto de su situaciónadminist rativa (ningu no enprincipi o cuenta con permi so deres ide nc ia temporal o pe rma­nente), como de su situaciónpersonal, primándose a menores

[!]~I!J~ DE SEGURIDAD SOC IAL

y embarazadas y a otros extran­jeros que aunque no sean posee­dores de títu lo de resid encia,op tan, a través del empadro na­miento, por salir de la clandesti­nidad y hacer pública su presen­cia (no exenta de riesgos por sulocali zación y consecuente po­sible expulsión) en territorio es­pañol. Parece lógico y responsa­ble . Una Po lítica Nac iona l deSa lud no puede dejar desatendi ­dos a seres hum anos en base asu situació n adminis trativa.Ahora bien, y para ev ita r el"efecto llamada" y los posiblesabusos intencionados (turismosanitario) que de la Ley pudie ­ran derivarse, habría que empe­zar con unos enunciados clarossobre el fondo y con una formaprecisa e irreprochable.

So lamente resta po r reg ula rot ra ca tegoría de ex tranjeros:los que no residen en territorioespaño l pero se encuentran le­galmente en el mismo (situacio­nes de estancia , artíc ulo 28 de laLey). Estos ex tranjeros, por co­herencia y congruencia legisla­tiva quedarían integrad os en elartículo 12, siéndoles reconoci­dos plenos derechos si son me­nores de 18 años o mujeres em­ba razada s o la Asistenc iaSanitaria pública de urgencia enotro s casos . Con ello se cierra elcírculo y ning ún extranjeroqueda desprotegido en este ám­bito por nuestro Ordenamiento.

XI El desarrolloautonómico de laasistencia sanitariapara extranjeros

cias tran sferi das , supe ra y re­basa co n creces e l modelo ymarco norm ativo. Basten doseje mplos a título meramente in­dicati vo. La Ley Fo ra l 2/2000de 25 de mayo de la Co munidadForal de Navarra" establece ensu artículo primero: "La asi s­tencia sanitaria pública dentrodel territorio de la ComunidadForal se extiende a todos losci udadanos y ciudadanos resi­dentes en cualquiera de los mu­nicip ios de Navarra con inde­pendencia de su situación legalo administrativa ". De formaalgo menos rotunda, pero igual­mente esp lénd ida, la Comuni­dad Valenciana señala en el De­creto 26/2000", Artícu lo 2,apar tado 2.2 : "Los extranje rosno empadronado s que se en­cuentren en la Comun idad Va­lenciana tien en de recho a laas istencia san itar ia pública deurgencia ante La contracción deenfe rmedades graves o acciden­tes cualquiera que sea su causa,y a la continuidad de dichaatención hasta la situación dealta médica. No obstante lo an­terior, la Consellería de Sani­dad ampliará la cobertura sa­nitaria para este colectivo,cuando carezca de recurso seco nómicos, a Las condicionesseíialadas en el apartado 2.1,mientras normalizan su situa­ción administrativa",

El Gob ierno Vasco hace unainterpretación, por el contrario,más ajustada a la letra de la Ley4/2000 y más aco rde con el es ­píritu de la mi sma. Así, en lasDirec trices Genera les 1/2000por las que se dicta instruccio-

nes provisionales sobre la ex­ten sión de la tarjeta sanitaria aextranjeros al amparo de la Ley4/2000, incluye como colectivoafec tado, en virtud de l artíc ulo12. l de la Ley Orgánica 4/2000,a los extranjeros sin permiso deresidencia o de trabaj o, empa­dro nados en la Comu nidad Au­tónoma del País Vasco , carentesde recursos económ icos o sinprotección social por cualquierot ro títul o. Asimismo se ex igecon respecto a los ex tranjerosno empadronados, el mismo re­quisito de carencia de recursos,limitándose el contenido de lasprestaciones a lo establecido enlos artícu los 12.2 Y 12.4 de laLey Orgáni ca 4/2000.

XII El proyecto delgobierno sobremodificación de laLey Orgánica 4/2000 69

20 Lo que me parece másdestacable de los artícu los 10,12 Y 14 ha sido el consenso to­ta l, sobre e l co nte nido de losmi smos, alcanzado entre losgrupos parl amentarios. De he­cho, la Ley 4/2000 ha levantadopolémi cas realmente viru lentasy se ha utilizado, entre las for­maciones políticas, como armaarrojadiza. La demagogia enmuchas manife staciones, pro ocontra, ha sustituido a la sereni­dad y a la cord ura.

y sin embargo, los debates enel Congreso y Senado sobre losartículos 10, 12 Y 14 han sidopos itivos y enriq uece dores. La

19. Si de innovadora y va­liente puede considerarse la or­denación legislativa de los dere­chos de los ex tranjeros enmateria de asistencia sanitaria,e l desarroll o legi slati vo efec­tuado por algunas ComunidadesAu tónomas, con las eompeten-

38. Ley Foral 212000 de 25 de mayo de modificación de la Ley Foral 10/1990. de 23 de noviem­breode salud, para extender la cobertura de asistencia sanitaria del sistema sanitario público deNavarra a IOdos los inmigran tes en la Comunidad Foral. Boletín Oficial de Navarra n066 de2000.39. Decreto 2612000 de 22 de febrero. del Gobierno valenciano, por el que se establece el derechoa la asistencia sanitaria a ciudadanos extranjeros en la Comunidad Valenciana y se crea la tar·jeta solidaria.

[!J~OO~ D E SE GURIDAD SOC IAL

O. Articulo /0, apartado /. "Los extranj eros autor izados a trabaj ar tendrán derecho a eje rcer IInaactividad remunerada por cuenta propia o ajena, en los términos previstos en esta Ley Orgánica yen las disposiciones que la desarrollen , así como al acceso al Sistema de Seguridad Social, deconformidad con la legislación vigente".4 1. Véase asunto 39/1995/545/631 GAYGUSUZ contra AUSTRIA Cour Europ éene des Droits deL 'Homme. Recueil des Arretes et Décisions, 1996-lV, págs. 1129-1148. A este respecto, CRIS­TINA SÁNCHEZ RODAS "La tutela de las prestacione s sociales como derecho de propiedad: elAsumo GAYGUSUZ" Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo nQ95 (/999).

70

DEBATE

confrontación en el ámbito de laSan idad y de la Seguridad So­cial, a diferencia de otros cam­pos, ha bri llado por su ausencia.Baste un eje mplo. El nuevo pro­yecto de Ley Orgánica modifi­cat iva de la Ley 4/2000 , que in­troduce cambios en el 80% delarticulado, deja intacta la redac­ción de los artículos 12 y 14. Detodos modos como la dicha nopuede ser completa se ha inser­tado una pequeña alteración enel artíc ulo 10, apartado 1" queparece limitar el acceso a la Se­guridad Social a "los extranje­ros autorizado s a trabajar" olvi ­dando que pueden existirex tranjeros sin autorizació npara trabajar, o sin deseo de ha­cerlo, pero que sean residenteslegales en territorio español yque, por tanto, puedan estar cu­biertos por el sistema español deSegur idad Socia l. Co mo elfuego sobre este proyecto de re­forma está muy avivado , mejorno extenderlo con mis comenta­rios.

XIII Derecho europeocomparado

21 .El proce so de mestizajede nuestra Seguridad Social seha ult imado con la aprobaciónde la Ley 4/2000. Ha desapare­cido en nuestro sistema de pro­tecc ión soci al la presu nción,suspicac ia y recelo con tra e l ex­tranjero. Lo s verso s "Vinieronlos sarracenos / y nos mol ierona pa los 1 que Dio s ayuda a losmalos 1cuando son más que losbuenos 1, han quedado, como

parte del Rom ancero popul ar,grabados en la memoria histó­rica pero desactualizados y sinvige ncia. En pocos años , el tra­tamiento de extranjero en nues­tra Seguridad Soc ial, ha pasadode ser furgón de cola a locomo­tora, co locándose nuest ro paísen los primeros lugares del ran­king de orde namientos de laUnión Europea. Y para ilustraresta afirmación, nada mejor queplanear por el Derecho de nues­tros vec inos .

Todavía existen países en elárea comunitaria, que no tienenreconocid a la plena eq uipara­ción de derechos (en especial enrelación co n las prestaciones nocontributivas) entre extranjerosy nacionales" . Otros Estado scomunitarios, por e l con trario,han pro clamado, con dist intasinten sidades, dicha igualdad.Portugal, en la Ley 130/99 de 28de agosto co nsidera prácticasdiscriminatorias el rechazo o li­mitación de acceso por razón denacionalid ad a los cuidados desalud prestad os en estab lec i­mientos públicos o pr ivados.Di namarca, no cuenta al res­pecto con una di sposici ón ex­presa en materi a de seguridadsoc ial o de asistencia pública.Sin embargo tampoco existe untratamien to dife renciado en ra­zón de nacionalidad, ya que lasprestaciones soc iales o de segu­ridad social están condicionadaspor la residencia y no por las co­tizaciones. Por tanto, toda per ­sona con residencia legal en elpaís adq uiere automáticamentelos mis mo s derech os que los

c iudadanos daneses. No ob s­tante, en el pasado, se limitó elacce so a una prestación equiva­lente a nuestro "salario social" alos extranjeros con menos de 3años de residenci a en D ina­marca, restricción ésta que se hasuperado a día de hoy. Holandatambi én condic io na los de re­chos en materia de protecci ónsoc ial a la res idencia legal. Detodos modos at ribuye algunosefectos a los extranjeros no resi­dentes legales, en relac ión conlas prestaci ones contributiva s,mientras estén autorizados pro­vis ionalme nte a permanecer enterritorio holandés hasta que seresuelva su solicitud de residen­cia, o en espera de su exp ulsión.No ob stante, esa eq uipa rac iónno juega totalmente en los nive­les as istenc iales cuan do ya sehaya decidido de manera defi ni­tiva sobre la solicitud de resi­dencia o se haya ordenado la ex­pul sión de l extranjero.Alemania recoge en el artícu lo120 de la Ley Federal sobre laAsistencia Social (BUNDES­SOZIALHILFEGESETZBSHG -)" un tratamiento par ­cial de la protección asistencialal extranjero. A destacar la asis­tencia sanitaria para los no resi­de ntes, cua ndo sea necesario ,por presentar e l extranjero uncuadro cró nico o por urgenci avital. Quizás lo que llama más laatención del ordenamiento ale­mán es que a los extranjeros nocomunitarios o no inclu idos enun Co nvenio bilateral , sola­mente se les exporta el 70% desu pen sión, reducción ésta queno opera en relación con los ale­manes. Italia diferencia, en rela­ción con e l sistema san itario ,entre nac iona le s y extranjerosque residen legalmente en Italiasin reali zar act ividad laboral.Esto s últimos, si no están cu­biertos por un Convenio o Ins­trume nto internaci onal , debenabonar anu almente la cantidadde 413 euros para darse de altaen el servicio sanitario nacio nal.

[!]~[i]~ DE SEG URIDA D SO C IA L

42. Artículo /2 0. Asistencia social a extranjeros.

( / ) Extranje ros que residan habitualmente en la República Federal de Alemania se les debe pres­tar asistencia social, en base a esta Ley, para los gastos de manutención, ayuda por enfermedad,ayuda por maternidad. ayuda para después del parto (seis semanas) y ayuda asistencial (comominusválido). Asimismo se debe conceder ayuda asistencial cuando en casos ind ividuales esté jus ­tificado. Las disposiciones legales, según las cuales, además de las prestaciones del punto ( /).pueden concederse o son concedidas otras ayudas se mantienen.(2) Las personas con derecho a prestaciones según Art. / de la Ley de Prestaciones a solicitantesde Asilo. no perciben Ayuda Social.(3) Extranjeros que se desp lazan a la República Federal de Alemania para recibir la AsistenciaSocial, no tiene derecho alguno. Si se desplazan por el moti vo de tratamiento o curar alguna en­fermedad, se les prestará ayuda sanitaria solamente cuando sea necesario. por presentar un cua­dro crónico o por estar en peligro Sil vida, siendo el tratamiento urgente y no se puede retrasarpor tratarse de una enfermedad grave o contagiosa.

43. Los estudiante s de nacionalidad comunitaria están incluidos en el seguro escolar a través delreglamento CEE 3071/999 del Consejo de 8 defebrero que extiende el Reglamento CEE /4 0817/en materia de Seguridad Social a los Estudiantes.

Francia, a través de la Ley de IIde mayo de 1998, exte ndió e lbeneficio de algunas prestacio­nes de carácte r as iste nc ial(A llocation spécia le de viei­lIesse, Secours Viage r, Alloca­lion aux meres de fam ille, Allo­cation supplé mentaire),anteriormente monopolio de na­cionales y ciudadanos co muni­tarios, a los extranjeros residen­tes legales . En cuanto a laCo bertura Médica Unive rsal,establecida por Ley de 27 de ju ­lio de 1999, que abre derecho alseguro de enfermedad y mater­nidad a tod as las per son as queresidan en Francia, al no pro­nunc iarse sobre la necesidad deposeer un tít ulo de residen c iaválido , posibilita, de facto qu eno de iure, el acceso a los cuida­dos sanitarios de los residentesilegales o sin papeles . En e lReino Unido no ex isten restric­ciones por nacionalidad o situa­ción admi nistrativa para los su­puestos de urgenci a. Loscontroles y fi ltros se hacen enlas fronte ras.

La innovación, por tanto, de laLey 4/2000 en el campo del de­recho comparado, es precisa­mente el reconocimie nto ex ­preso de derechos tambi én a losextranje ro s no residentes le­ga les. Co n ello se consig ue, so­bre otros paíse s, un cuerpo deventaja e n la difícil carrera yadaptación de l ordenamiento in­terno a una sociedad cambiante,heterogénea y multicu ltural.

XIII Conclusiones yalgunasconsideraciones defuturo

22.Probablemente en fechapróxima se modifique el artí­culo 7 de nuestra Ley de Seguri ­dad Social para adecuarla a losnuevos mand atos de la Ley4/2000 o mejor dicho, de su sus-

tituta (pendiente a día de hoy, dedebat e y ap rob ación por lasCortes). Es muy posib le que seutili ce una "Ley saco", apro­bada por el procedimiento deurgencia en los últim os días dedicie mbre, para la reforma de lartículo 7 y que conte ndrá , metemo, numerosas imperfeccio­nes y errore s normativos con­ceptuales. A lo mejor me equi­voco y se opta por lae liminación del apartado 5 delartículo 7 y por la sustitución enn" 3, de "todos los españo les re­sidentes en territorio nacional"por "todos los residentes legalesen territorio nacional". No obs­tante, y aunque sea sim plementecomo mera contribución, trespequeños apuntes o sugerenciasque a lo mejor sirven para el fu­turo redactor de la mod ifi ca­ción:

a El aparta do I del artículo 7condiciona la percepción de lasprestaciones de modalidad con­tri butiva a la actividad laboralen territorio nacional. No debe­ría o lvida rse a los estudia ntesextranje ros excluidos del seguroescolar" , a los que no alca nzaríala protecc ión del sistema por norealizar ac tiv idad laboral en te­rri torio nacion al. Por ello, y encong ruencia con e l apartado Jde l artículo 14, de la Ley Orgá­nica 4/2 000, debería modi fi-

carse tambi én el apartado I delartículo 7 de la Ley General deSeguridad Soc ial para incluir adich os co lectivos .

b Al condicionar el acceso alsistema de Seguridad Soc ial delos extranjeros a la residencia oa la estancia legal y a la activi­dad laboral en terri tor io na­cional (apartado 1, artículo 7),podrían plantearse dud as en re­lación con trabajadores fronter i­zos (trabaja n en España, residenen otro Estado), desplazados anuestro país por períodos decorta duración (no residentes) odestacados a otros Estados (nireside n ni ejercen acli vidad la­boral en España).

e Por último, pued en ex istirtrabaj adores ex tranjeros queprestan sus servicios en nuestrasEmbaja das y Consulados y queno están protegidos por la Seg u­ridad Socia l de l país del Estadoreceptor. La redacc ión actualde l artículo 7 tam poco permitela sujeción de dichos trabajado­res al sistema de Segurid ad So­cial españo l.

23.Con la Ley 1311 996 YlaLey Orgánica 4/2000 se ha con ­seguido, igu al men te , eliminardi ferenci as de tra to entre lospropios ext ranjeros. Bien es

71

OO~[i]~ D E SE G URIDAD SOCIA L

-'-'

verdad que subsisten todavía al­gunas motivadas no tanto por lanormativa interna como por e lDe recho intern acional conven­cional (totalizac ión de períodospara cumplir los períodos exigi­dos, equiparació n de situacio­nes de hecho, etc.). Qui zás lasmás importantes opere n en rela­ción con los trabajadores de na­cionalida d comunitar ia . Es tospueden computar los períodosde residencia de su Estado deorigen para cubrir los requi sitosexigidos por nuestra legislaciónpara acceder a las pensiones noco ntributivas. Asimismo pue­den disfrutar de dic has presta-

ciones aunque no estén en pose­sión de un título de resid encialegal" . Sin embargo, estas disi­militudes son nimias y creo queno debe hacerse más hincapié niprofun di zarse en las mism as.

24. Lo importante es quenuestro modelo de protecciónsoc ial ha sa bido reaccionar alreto de la inmigración y de susco nsec uencias. S i a veces, a lolargo de su evo lució n histórica,ha pecado de paráli sis y estan­camiento, ha co mpensado am­pliam ent e (¿e xcesivam ente?)estos errores y vac ilaciones, de­mostrand o valor, resolución y

entereza. El proceso no se debedar por termin ado. Quizás hayaque introducir correcc iones a laalta o a la baja. No importa.

Parafraseando a Joan ManuelSerrat , probablemente en el fu­turo podremos decir de nuestraSeguridad Social lo que él can­taba de su tierra de adopción"Mil leches tienen tus cenizas "con lo cual estaríamos traspo­niendo y aceptando nuestra pro­pia Historia: Íberos y romanos, If enicios y godos: I moros y cris­tianos" , Bienvenidos al sig loXXI. •

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44. Ver sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de marzo de 1998 recafda en el asunto MaríaMartínez Sala C-85196. Téngase en cuenta que el de recho de residencia pa ra los nacionales co­munitoria s no está condicionado a la posesión de WI permiso o autorización. El permiso de resi­dencia es un mero título y no config ura ni condiciona el propio derecho.45. "Por las paredes ". l oan Manuel Serra r. 1978.

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[!J~OO~ DE SEGURI DA D SOC IAL

DOCUMENTOSInforme de la Ponencia especial para el estudio

de la problemática del envejecimiento de lapoblación española

Oentro de la Co misió n deSanidad y Asu ntos Soc ia­les del Senado, se acordóla constitución de una Po­nencia especial en junio

de 1996, cuyo trabajo ha dado comoresultado la e laboración de un In­forme publicado en el Boletín Oficialde las Cortes Generales, el 26 de no­viembre de 1999, informe que siguemetodológicamente los criterios delPlan Geronto lóg ico Estatal 1992­1997.

En sus consideraciones ge neralesse reconoce que e l incr emento de lnúmero de personas mayores, de másde 60 años, producido desde los últi­mos 3 dec eni os, tanto en Españacomo en el resto de los países de laUnión Euro pea , se fundamenta endos datos notorios: el descenso de lafecundidad y el aume nto de la espe­ra nza de vida para la poblac ión demás edad.

Este envejecimiento de la pobl a­ción española debe abordarse, por

parte de los poderes públicos, con elobjet ivo de garantizar unas pen sio­nes adecuadas y periódicamente ac­tuali zadas, que aseguren suficienciaeconómica a los ciudadanos durantela tercera edad y un sistema de serv i­cio s sociales que promuevan su bie­nestar y atie ndan los prob lemas espe­cíficos de salud, vivienda, cultura yoc io, tal como establece nuestraConstitución.

Asimismo, la actuación de los po­de res público s debe de estar inspi­rada en la necesidad de no separar alos mayores de su hogar y ento rnohabitu al, situación que conll eva unaimportante repercusión en los cos teseconómicos , personales, familiares ysociales.

Con estos plan teamientos básico s,el informe aborda los ámbitos en losque se hace necesaria la elaboraciónde una política global: pen s iones,asistencia sanitaria, servicios soc ia­les, cultura y oc io, la parti cip aci ónpolítico-social de las personas mayo-

res y los distintos grados de depen­dencia económica y sanitar ia de estesector. Las conclusiones ante la pro­blemática del en vejecimiento de lapoblac ió n espa ño la recor ren ca dauno de estos ámbitos, indicando laspropuestas de actuación que debe to­mar la Ad min istración , en sus dife­rentes ámbitos, para hacer frente a lassituaciones planteadas. En líneas ge­nerales, se incide en la realización deestudio s de evaluac ión co mporta­mentales y de situación de las perso­nas mayores; en estab lecer compro­miso s entre Admini straciones einterlocuto res sociales para mejorarsu calidad de vida y en la integracióny coordinació n de los servicios sani­tarios y sociales, co n el objeto deofrece r un apoyo integral a los mayo­res.

El informe concl uye con los votosparticulares del Grupo ParlamentarioSocialista, del Grupo Parlamentariode Senadores Nacionalistas Vascos ydel Grupo Parlamentario Cata lán deConvergencia y Unió.

73-

Población, actividad y paro en Españaen las últimas tres décadas y proyecciones

hasta 2011

Este epígrafe se incluye en eldocumento : Report mono­gráfico: Mercado de trabajoy consumo privado, publi­ca do por"l a Caixa" el pa­

sado mes de marzo , dentro de suÍndice de consumo : informe trimes-

tra! sobre el cons umo privado en Es­

paña. En él se estab lecen las proyec­

cion es de pobl ación par a los próxi ­

mos años y se estudian los efec tos

del ca mbio dem ográfico sobre el

mercado de trabajo.

La elaboración de la proyecciónpoblacional hasta el año 201 1 se haestablecido manteniendo las tasas denatalidad por edad y la de mortalidadpor sexo y edad, iguales a las de1997, por ser éstas las últimas cifrasdisponib les, en ambos casos. El re-

[!]¡goo¡g DE SEGURIDAD SOCIAL

INFORMAcrÓN

sultado co ntempla una reducci óngloba l de la pobl aci ón , qu e pasaríade los 39 ,5 mill on es en 200 1 a los39,2 en 2011. Por grupos de edad, loscambios más relev antes se refl ejanen los más jóvenes, principalmentelos menores de 16 años, que se redu ­cen, y en el grupo de mayores de 70años, qu e aume nta. La pirámide depoblac ión muestra claramente la ten­dencia a la reducción de la natalid adque se viene produciendo en nuestropaís desde la década de los año s se­tenta.

Respecto a la influen ci a de estoscambios en el mercad o de tra bajo,son dos los princip ales factores a con­siderar. En prim er lugar, las modifi ca­ciones en los grupos de población po­ten cialmente activo s (entre 16 y 70años) , que se verán reducid os en un1,8%, entre 2001 y 2011 , siendo ma­yor la caída en el grupo de edad com­prendi do entre los 16 y 30 año s yplanteando pro blemas más gr aves aparti r de la fec ha fina l de referenciade la proyec ción. Y, en segundo lugar,e l efecto negati vo qu e arrojará elsaldo fina l del mercado de trabajo,

porque para el año 2011 las salidas depersonas mayores de 64 años supera­rán en 42.027 a los jóvenes de 16 quese incorp oren a la vida activa.

A estos factores demográficos hayque añadi r los crecientes índi ces deocupación femenina, como elementode índ ole social, qu e influirá en laco nfiguración de l mercado de tr a­baj o, tal y como ha ve nido suce­diendo hasta ahora. Se estima que delos 6,5 mill ones de mujeres trabaj a­doras en 1999, se llegará a los 8 en elaño 20 11 .

74-La reforma de las pensiones

ante la revisión del Pacto de Toledo

Joé A. Herce, Javier Alonso Meseguer (FEDEA),con la colaboración de Juan Antonio Fernández Cordón(Instituto de Economía y Geografía del CSIC). Barcelona:

Servicio de Estudios de " la Caixa ", 2000

La finalización del períodode vige nc ia de los Pactosde Toled o, marca el mo­mento oportuno para reali­zar un bal ance de sus re­

sultados y volver a plantear el futurodel sistema de pensiones en España.

El resultado de los acuerdo s deri­vados de l Pacto de Toledo no se co ­rrespon de, cuatro años después, co nlas perspectivas creadas. En primerlugar, no se han mantenido las pen­siones al margen de las pol íticas par­tidi stas. Por otro lado, las reformasacom etidas han carecido de la enti­dad económica suficiente, para pro­ducir los efectos desead os a largoplazo, punto éste en el que el especta­cu lar desarroll o del empleo , no mani­festado en las predicciones de 1995,

ha posibilitado crear el fondo de ga­rantia previ sto .

Re spec to al futuro de l sistema depension es, las refo rmas que se pro ­po ngan de be rán tener en cue nta lacreciente insuficiencia financiera quese avecina, consecuencia de unasperspecti vas dem ográficas desfavo­rable s, aún cuando se den situacionesde plen o empleo y se multiplique elnúmero de los trabaj adores inmi­grantes. Según las previsiones de losautores , hasta el año 2015 el sistemaespañol de pensiones co ntributiva spresentará superávit y acu mulará unfond o de reserva que podría llegar al3,7% del PIE . A part ir de entonces,se generarán déficits sustantivos, queacabarían en e l año 20 22 con e lfondo de reserva, y llegarían hasta el

6,15% del PIE en el 2050.

Basándose en los hechos ana liza­dos y en las previsiones expuestas,los autores abogan por la creac ión deun sistema mixto de pensiones com­puesto po r un as pensiones públicasde reparto y otras privadas de capita­lización obligatoria. Lo s cotiz antesrepartirían sus apo rtacio nes entream bas par tes, siendo la pensión totalcon la suma de cada una de ellas. Lapri vatizació n de una parte del actualsistema de reparto ali viaría su tasa derendimiento y reso lvería los proble­mas que present a actualmente de po­litizaci ón y terr itor ializac i ón

Se co mpleta el trabajo con un estu­dio sobre el futuro de la pobl aciónespañola..

[!J~OO~ DE SEGU RIDA D SO C IAL

Vida laboral y prejubilacionesInforme del CES

El Pleno del Con sejo Eco­nómico y Soc ial, en su se­sión de l 2 1 de j unio,aprob ó el Inform e n" 3 del2000 . En é l se co ntem­

plan las distintas situaciones que su­ponen un acortamiento "por razón deedad" de la vida laboral, en España, yse valoran sus efec tos sobre e l mer­cado de trabajo, el sistema público deprote cción social, así como sobre laec onomía y la sociedad españolas.

El contenido descriptivo se estruc­tur a en cuatro gra ndes grupos . Enprimer lugar, el envejecimiento de lapoblación en sus tres dimen siones:envejecimiento general, de la pobla­ción activa y mayor longevidad. Elsiguiente capítulo se dedica al marconorm ativo legal y convencional queregula las prejubilaciones en España.En tercer lugar, se contemplan las ex­pectativas de empleo, infl uidas porlas nuevas pautas de organización deltrabaj o y el ca mbio tecnológico y,por último, se presentan experienciasy propuestas desarrolladas en los pa­íses de la Unión Europea y en Esta­dos Unidos . En este punto, las ten -

dencias actuales son las de flexibi li­zar la ju bilación , incenti var el apla­zamiento del cobro de la pen sión yuna combinació n de ambas, reali­zando trabajos parc iales y suscri­biendo planes privados de jubilación.

Las conclusiones del Informe indi­ca n que no habrá variaciones en elvolumen global de la población ac­tiva hasta el año 2020, aunque su dis­tribuci ón por eda de s y gé nero estásufr iendo modi ficaciones. Y, encuanto al efec to de las prejubilacio­nes sobre la Se guridad Soc ial , seconcluye que el Sistema se ve com­pensado por el recorte de la presta­ción, al aplicar los coeficientes re­ductores sobre la base regu ladora,siendo ésta la modalidad de prejubi­lación más numerosa.

El Co nsejo Eco nómico y Socialpropone unas medidas que favo rez­can el mantenimien to de l empleo yfaciliten la transición del trabajo a laj ubilación de form a progresiva, conel objeto de garantizar la sostenibili­dad futura del sistema de pensiones.Entre estas medidas se encuentran :

- Incentivar el emp leo a los trabaja­dores de mayor edad, garantizandosu acceso a la formación cont inua ycuida ndo su adaptac ión a los cam­bios del mercado de trabajo y a lasnuevas tecnologías.

• Establecer una banda de edad dejubilación voluntaria para los traba­jadores con largas carreras de cotiza­ción al sistema.

• Artic ular medid as para paliar lasituación de los parados de larga du­ración respecto al recorte en sus coti ­

zaciones .

• Fom entar la previ si on soc ia lco mplem entaria co mo instrumento 75ad icio nal a las pen siones del Si s-tema.

Se completa e l informe co n unanexo en el que figuran los principa­les datos de las jubilaciones anticipa­das, totales y parciales, en los paísesde la VE y en otros países.

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ACTUAL DAD LEG SLAT VAyJUR SPRUDENCIAL

PENSiÓN DE ORFANDAD. ALCANCE DE LA APLICACiÓN

TRANSITORIA DEL ART 175.2. DE LA LEY GENERAL DE LASEGURIDAD SOCIAL, EN LA REDACCiÓN DADA POR LAS LEYES

24/1997, DE 15 DE JULIO Y 66/1997, de 30 DE DICIEMBRE,

SOBRE DERECHO A PRESTACIONES DE ORFANDAD A FAVOR

DEL HIJO QUE NO EFECTÚA UN TRABAJO LUCRATIVO PORCUENTA AJENA O PROPIA (O NO OBTIENE POR ELLO RENTAS

SUPERIORES AL 75% DEL SALARIO MíNIMO

INTERPROFESIONAL), Y TIENE CUMPLIDOS LOS 18 AÑOS DE

EDAD EN LA FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 24/1997.

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL.

Sentencia de 12-5-1 999 . Recurso n°. 37 17/1998.Sentencia de 23-9-1 999 . Recurso n°. 5053/1998.Sentenc ia de 14-4-2000. Recurso n°. 3583/1999.Sentenc ia de 22-5-2000. Recurso n°. 3468/1999.Sentencia de 5-6-2000. Recurso n°. 13 14/1999.

Marco normativo

La recomendación n°. 12 de lPac to de Toledo, baj o la rúbri ca"Reforzamiento del principio desolidaridad" , pro ponía favorecerel pri nc ipio de so lidaridad y degarantía de suficiencia, mediantela adopción, entre otras medidas,de la elevación de la edad máximade permanencia en el perc ibo delas pensiones de orfandad.

En atención a esa recome nda­ción, la Ley 24/1997, de 15 de ju -

lio, de Conso lidac ión y Raciona­lización del Sistema de la Seguri­dad Social, en su art. lO, modi­fica el art. 175 de la Ley Ge nera lde la Seguridad Social. La princi­pal modificación, aparte de la su­presión , en el n°. l del artículo,de la trasnochada refe renc ia a lade term inación reg lame nta ria delas condiciones ex igibles a los hi­jos adoptivos para tener derechoa pensión de orfandad , situándo­los, en coherenc ia con la legisla­ción civil, en pie de igualdad conlos hijos biológicos, consistió en

la introducción de un nuevo nú­mero 2 -e l 2 anterior pasaría a sern°. 3- que estab leció que "En loscasos en que el hijo del causanteno efectÚe un trabajo lucrati vopo r cuenta ajena o p ropia, podráser beneficiario de la pensi ón deorfandad siempre que, al fa llecerel causante, sea menor de 21años de edad, o de 23 años si nosobreviviera ningu no de los pa ­dres ".

Esta redacción fue actua lizadaconforme al arto 46 de la Ley

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6611997, de 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativasy del orden social, de forma quesu versión actualmente vigente esla siguiente: "En los casos en queel hijo del causante no efect úe untrabajo lucrativo por cue ntaajena o propia, o cuando reali­zándolo, los ingresos que ob­tenga en cómputo anual resulteninf eriores 0175 por 100 del sala­rio mínimo inte rprofesional quese fije en cada momento, tambiénen cómputo anual, podrá ser be­neficiario de la pensión de orfan­dad siempre que a lafecha delfa­llecimien to del ca usante, fueramenor de 21 años de edad, o de23 años si no sobrevivie ra nin­guno de los padres ",

La ubicación del arto175 dentrodel Títu lo TI de la Ley General dela Seguridad Social, referente alRégimen General, obligó a intro­ducir en la disposición adicionaloctava la remisión a dicho n". 2,de l arto 175, de la normativa delos Regímenes Espec iales, remi­sión que se mantiene en la redac­ción ac tua l de es ta di sposición ,además de la que se hace, en vir­tud de la dispos ición ad ic iona ldec imotercera, tre s, de la Ley6611997, de 30 de diciembre, alpárrafo seg undo de l apartado 1del ar to 175, en re lac ión co n laposibilidad de obtener pensión deorfandad desde la situación de noalta, introducido por la Ley50/1998, de 30 de diciembre.

Igualmente, la Ley 2411997, de15 de j ulio, introdujo un n°. 4 enla disposic ión adicional octavade la Ley Ge nera l de la Seguri­dad Social, es tableciendo qu e"Las Disposiciones previstas enel art, 175 de esta Ley serán deaplicación a quienes en la f echade entrada en vigor de la Ley deConsolidación y Racionalización

del sistema de la Seguridad So­cial se encontrasen percibiendola prestación de orfandad".

Este número 4 de la disposiciónadic ional octava, que por su natu­raleza hubiera sido más apro­piado situar lo en una disposicióntransitoria que en una adicional,co ntiene una norma de carácterintertemporal cuya interpretaciónha sido objeto de las sentenciasque se van a comentar.

Asimismo, la Ley 2411997, in­corporó la disposición transitoriasexta bis de la Ley General de laSeguridad Social co nforme a lacua l "Las límites de edad deter­minantes de la condición de be ­neficiario de la pensión de orfan­dad, previstos en el n°. 2 del arto175, serán aplicables a partir de1 de enero de 1999.

Hasta alcanzar dicha fecha , losindicados lími tes serán los si­guientes:

a) Durante el año 1997, de die­cinueve años , salvo en los su­puestos de inexistencia de ambospadres , en cuyo caso dicho límiteserá de veinte años.

b) Du rante e l año 1998, deveinte años, salvo en los supues­tos de inexistencia de ambos pa­dres, en cuyo caso dicho límiteserá de veintiún años".

La Ley 2411 997, fue de sarro ­llada por el Real Decreto1647/1997, de 3 1 de octubre, ypor lo que se refiere a la pensiónde orfandad, y en lo que afec ta ala problemática que estamos con­templando, son de tener especial­mente en cuenta el art. 9 -con laredacc ión que le dio el Real De­creto 411 998, de 8 de enero, sobre

revalori zaci ón de las pen sion esdel sistema de la Seguridad So­cial para 1998- y el n°. 2 de la dis­posición transitoria cuarta.

Supuesto de hecho

En las sentencias que vamos aco me ntar el supues to de hechoviene dado po r pen sioni stas deorfandad del sistema de la Segu­ridad Social, que cumplen los 18años antes de l 7 de agosto de1997, fecha en que entró en vigorla Ley 24/ 1997 , de 15 de ju lio.

Por ello, de acuerdo con la nor­mati va vige nte en el momentodel cumplimiento de los 18 años,las pensiones de orfandad se ha­bían ext inguido.

Tra s la entrada en vigo r de laLey 24/1997, los refe ridos pen­sionistas solic itan la reposiciónde la pensión extinguida en basea lo dispuesto en el art. 175.2 dela Ley General de la SeguridadSocial en su nueva redaccióndada por la Ley 2411997 , invo­cando la prolongación de la edadhasta la que se puede percibir lapensión de orfandad , si no se rea­lizan trabajos lucrativos po rcuenta propia o ajena.

La petición fue denegada en víaadministrativa.

Análisis de lassentencias

Hasta la fec ha se han pron un­ciado las sigu ientes sentencias dela Sala de lo Soc ial del Tribun alSupremo, dictadas en Recursosde Casación para Unificac ión deDoctrina:

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INFORMACiÓN

• Sentencia de 12-5-1 999. Re­curso n°. 37 17/ 1998.

• Sentencia de 23-9-1999. Re­curso n°. 505311 998.

• Sentencia de 14-4-2000. Re­curso n°. 3583 /1999.

• Sentencia de 22-5-2000. Re­curso n°. 346811999.

• Sentencia de 5-6 -2000. Re ­curso n°. 1314/l 999.

Aunq ue la te sis de todas lassentencias es la misma, pa ranue stro comentario puede serinteresante ce ntrarse en la pri­mera de ellas, la de 12 de mayode 1999, y en la última de 5 de ju­nio de 2000, pues así quedarámejor reflejado cómo ha ido re­for zando el Tribunal Supremo losargumentos ad ucidos en laprimeramente citada, para llegara sus pronunciamientos.

La sen tenc ia de 12 de mayo de1999, enjuicia el caso de una pen­sionista de orfandad que solicitóla rehab ilitac ión de su pen sión el19 de agosto de 1999.

En aquel momento aún no sehabía publicado el Real Decreto1647/1997, de 31 de octubre.Quizá por ello, la sentencia no lomenciona aún cuando evidente­mente sí estaba en vigor cuandoésta fue pronunciada.

La sentencia utiliza co mo nor­mativa de referencia el art. 175.2,la dispo sición adicional octava yla dispo sición tran sitoria sexta dela Ley General de la SeguridadSocial.

De l relato de hechos de la sen-

tencia se ded uce qu e la pe nsio­nista, si se prescindiese del restode los preceptos citados , cumplelos requ isitos de l art. 175.2. Esdecir, es menor de 21 años y norealiza trabajo lucr ativo porcuenta propia o aje na.

Ahora bien, la disposición tran ­sitoria sexta de la Ley aplaza, deuna parte, la plena aplicacón delo d isp uesto en el n°. 2 de l art.175 hasta I de enero de 1999 y,de otra, lo gradualiza durante losaños 1997 y 1998, pos ibi litandoel acceso a la pensión de orfan­dad en dicho s años a quienes noalcancen, respectivamente, los 19y los 20 años (o 20 y 21, en casode orfandad absol uta).

Co mbinando este precepto conel arto 175.2 tampoco parece queno haya obstáculo para la rehabi­litación de la pensión solicitada.

Sin embargo, hay que tener encuenta el tercer precepto citado,que es la di sposición ad icionaloctava n". 4 de la Ley, que comose recordará dispone que lo pre­visto en el art o175 de la Ley seráde aplicación a quienes en la fe­cha de entrada en vigor de la Ley24/l997 (5 de ago sto) se enco n­tra sen percibiendo la pre staciónde orfandad.

El Tr ibu na l Supremo vie ne adecir que "aunque por ap lica­ción de la normativa vigente conanterioridad a la entrada en vi­gor de la Ley 24/1997, la actoraperdía su pensión de orfa ndad alcump lir los 18 años -recuérdeseque los cumplía el 23 de junio de1997-, los efec tos de la nueva Leyampliadora de los beneficios deorfandad le son aplicables si setiene en cuenta y se armoniza elcontenido de las dispos icion esanteriormente citadas (adicional

octava y transitoria sexta bis dela Ley)" .

El Tr ib una l Supremo ma ni­fiesta que "la primera no tendríasentido si no se aplicara el nuevolím ite a las prestacion es de or­fandad ya causadas antes del Sde agosto de / 997, y la segundainstaura un régimen tran sitoriopaula tino ap licable a los años1997 y 1998, respectivamente de19 y 20 años y, de 20 y 21 en elsupuesto de inexistencia de am­bos padres. La actora tiene 18años en 1997 y 19 en 1998, conlo que está dentro de los límitesseñalados por la disposición adi ­ciona l sexta mencionada quetampoco se entendería si sólo seaplicara a quienes teniendo 18años en 1997, como la actora, loscumplieran, sin emba rgo, a par­tir deiS de agosto de 1997".

A pe sa r de la afirmación de lTribunal Supremo, no deja deofrecer ciertas duda s la interpre­tación que pudiera dar se a la dis­posición adicional octava, desdela perspectiva de la po sible vo­luntad del legislador. y es que di­cha disposición adicional puedeentenderse en do s se ntidos. Unprimer sentido, que es el que pa­rece que quiere recoger el Tribu­nal Sup remo, sería que, como losnuevos límites de edad para tenerderecho a pensión de orfandad seap lican a partir de 1-1- 1999, sibien con una implantación gra­dual en 1997 y 1998 Y la Ley2411997 entró en vigor el 5 deagosto de 1997 , la nueva norma­tiva, en virtud de l principio deirretroactividad de las Leyes es­tablecido en el arto 2.3 del CódigoCivil, sólo se aplicaría a hechoscau santes producidos a partir del5 de agosto de 1997, por lo que lafinalidad y significación de ladisposición adicional octava es la

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de eliminar cualquier restricciónpor razó n de la fec ha de l hechocausante, de manera que en cadamomento lo defin itorio tantopara el nacimiento como para elmantenimiento del derecho a lapensión de orfandad es el cumpli­miento de los requisit os, entree llos el del límite de edad, co nindependencia de cuándo se haprod uc ido el fallec imiento de lcausante.

De ntro de esta postura hay quehacer una puntualizació n. és taconsiste en que en cinco de loscasos enjuiciados por las senten­cias e l cump lim iento de los 18años se produjo den tro del año1997. Quiere ello decir que la ge­nerali zación del criteri o de lassentencias podría sólo alcanzar asupues tos similares. Es decir, larehabilitación de la pen sió n deorfandad sería procede ntecuando el pensionista haya cum­plido los 18 ó 2 1 años entre el 1­1-1997 y el 4-7-1 997, sin que al­ca nzase a qui enes cump liero ndichas edades antes de 1-1-1997,a pesar de que al menos durantealgu no de los meses comprendi­dos entre agos to y diciembre de1997 acreditasen el requisito deno tener 19 o 20 años respecti va­mente.

En este contexto puede ser sig­nificativo el siguiente párra fo de lcomentario efec tuado por el pres­tigioso Mag istrado José M' . Ma­rín Correa en relación con la sen­tenci a de 12-5-1 999, cuandoafirma qu e " la interpreta ciónconj unta de todos estos preceptosconduce a entender que es du ­rante todo el año, el período acontemplar para la aplicación dela novedad legi slati va. Inclusopara interpretar rectam ente larestri cción del número 4 de ladisposición adicional oc tava.

Porque la Ley ent ró en vigor enuna determinada fecha del año1997, fe cha aleatoria qu e de ­pende, como es sabido, de trámi­tes burocráticos, a veces demora ­dos por circuns tanc ias que nodeben condiciona r la protecciónde social. Le Ley tiene voluntadde vigencia a lo largo de 1997,como se deduce de la disposicióntransitoria sexta bis, que no po­dría se r ap licada en función deestablecer la f echa determinantede la extinción de la pension.a losveinte años, si se exigiera ser be­neficiario en agosto de 1997.

Tal es el crite rio que sigue laSala de lo Social del Tribunal Su­perior de Justicia de Asturias, ensentencias de 24 de julio y de 30de octub re de 1998, que resta u­ran la pensión en favor de quienhabía cumplido los di eciochoaños en el año 1997, antes de lavigenc ia de la nueva reda cciónde la Ley " . (Ac tualidad Laboraln°. 34, de septiembre de 1999).

Ha y que hacer la sa lvedad deque e l co me nta rio anterior sehace excl usivamente a la vista dela prime ra de las sentencias rese­ñadas.

Sin embargo, el supuesto de he­cho de la se ntenc ia de 22 demayo de 2000 se refiere a unapen sion ista qu e cu mplió los 18años el 31 de dicie mbre de 1996,y como se trataba de huérfana ab­soluta, el Tribunal Supremo leconcede la pensión porque du ­rante el año 1997 no alcanzaba laedad de 20 años, límite en eseaño cuando no ex iste ninguno delos padres.

Otra interpretación, que ha sidola inicialmente mantenida por laEntidad Gestora y co rrobo radapor el Real Decreto 164711 997,

de 3 1 de octubre, por el que sedesarro llan determinados aspec­tos de la Ley 2411997, de 15 dej ulio, de consolidac ión y raciona­lización de l sistema de la Seguri­dad Social, es la siguiente:

La Disposición Ad iciona lOctava vie ne a dar a la nuevanor mati va una retroactiv idadde grado medio que ext iendesus efectos a aque llas pensio­nes con hechos causantes ante­riores al 5 de agosto de 1997pero que estuviesen añn en vi­gor en dicha fec ha. Por tanto ,quedan excl uidas de la apl ica­ción de la Ley aquellas pensio­nes que conforme a la legisla­ción vigente antes del 5 deagosto de 1997 habían quedadoextinguidas, sin que proceda surehabilitación posterior.

Ahora bien las posteriores sen­tencias ya citadas, dictadas sob reel mismo asunto, introducen nue­vos argumentos que refuerzan latesis mantenida en la primera delas sentencias co mentadas y sa­can de aq ue lla tesis tod as susconsecuencias.

Co ns ide ramos que, a estosefectos, sirve de recapitul ación lasentenc ia de cin co de junio de2000, a la que, como antes se in­dicó, nos vamo s a referir espe­cialme nte.

Es ta sentencia, se centra pri ­mero en la disposición transitoriasexta bis de la Ley General de laSeg uridad Social, diciendo: "Elrazonamien to que conduce a lasolución adoptada debe partir dela interpretación gramatical dela disposición transitoria sextabis de la Ley Genera l de la Segu­ridad Social. Esta norma de de­recho intertemporal, más oscurade lo que pa rece a simple vista ,

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ordena que la prolongac ión dellímite de edad a huérfanos qu eno hayan alcanzado los 21 añoses de "ap licac ión paulatina ",elevándo lo, s in conc retar f echaalguna, de 18 0 19 años "durante1997".

La falta de concreción del díade có mputo de la edad de 19años obliga a elegir entre dos po­sibles opciones interpretativas dela disposición transitoria en liti­gio, que son: a) o bien restringirel círculo de hu érfanos a los quese prolonga la prestación de or­fa ndad a los que hayan cumplido18 años (o lo que es igual: no ha­yan alcanzado el límite exclu­yente de 19 años) en el curso de1997, pero en f echa poster ior a laentrada en vigor de la Ley24/1997; y b) o bien determinarel alcance de los beneficiarios dedicha prolong ación de la edadpen sionabl e mediante la inclu­sión de todos los que, hab iendovisto extinguido el derecho a pen ­sión por el cump limiento de laedad de 18 años antes de la ref e­rida fecha de entrada en vigor dela nu eva Ley, no hubi eran lle­gado en tal día al límite exclu­yente de los 19 años fijado en di­cha Ley 24/ 1997.

De estas dos opciones interpre­tat ivas es la segunda la que me­j or conj uga el enunc iado de ladisposición con la fina lidad de lanorma. La interpretación restric­tiva reseñada en primer lugar in­troduce una limitación temporalen el derecho a la prestación queno encuentra apoyo en las pala­bras de la ley, y que parece rom­per la cadencia normal de eleva­ción "paulatina " o progresivadel límite de edad -un año porcada añ o natural o fra ccióntran scurridos hasta 1 de enero de1999-, A ello debe añadirse que,

en buena medida, la int erpreta­ción restricti va convierte virtual­mente en innecesa rio por super­fluo el pa saj e de la propiadisposición transitoria sexta bisde la Ley General de la Seguri­dad Social cuya interpretaciónes tá en juego en este asu nto , yaque en los supuestos en que el be­nefi ciari o haya cumplido los 18años al fi nal de 1997 la prolon­gac ión " transitoria" del límitede la edad pensionable le servi­ría de bien poco ".

Asimismo, esta sentencia se re­fiere al Real Decreto 1647/199 7,de 31 de octubre, de desarro llo dela Ley 24/ 1997, que en su dispo­sición transitoria cuarta na, 2 es­tablece, de una parte, que "si elhecho causante de la pensión deorf andad es anterior a la f echade entrada en vigo r de la Ley24/1 997, de 15 de julio, de Con­solidación y Racionalización delSistema de la Seguridad Socia l:

a) El derecho a la pensión no seextinguirá al cumplimiento de losdieciocho añ os de edad, s i éstetiene lugar con posterioridad a lafecha de entrada en vigor de laLey, salvo que se trate de perso­nas incapacitadas para todo tra­bajo,

b) El derecho a la pensión no seextinguirá al cumplimiento de losdieciocho años de edad, s i éstetiene lugar con posterioridad a lafecha de ent rada en vigor de laLey, en cuyo caso será de aplica­ción lo dispuesto en el apartadosiguiente" .

De otra, el citado Real Decre to,remacha lo anterior disponiendoque "Una vez extinguido el dere­cho a la pensión por el cumpli­miento de la edad límite fijada enlos párrafos ante rio res de este

apartado, no procederá un nuevoreconocimiento de la p restaciónpor el mismo hecho causante ".

Pues bien, el Tribunal Supremorazona al respecto diciendo que"No es obstáculo a la conclusiónanterior el que la disposición re­glamentaria de ejecuc ión de laLey 24/1997, co ntenida en elReal Decreto 1647// 997, de 31de octubre, haya adoptado la so­lución co ntraria a la indi cada,considerando extinguido de ma­nera d.efinitiva el derecho a lapensión de orf andad de los que,no alcanzando la edad de exclu­sión de la misma durante 1997,cumplieron dieciocho años antesde la entrada en vigo r de lanueva ley (disposición transitoriacuarta), El desarrollo interpreta ­tivo por medio de reglamento nopuede servir de ayuda en la pre­sente cuestión por no aj ustarse alprincipio de j erarquía norma­tiva ".

En segundo lugar, el TribunalSupremo da un razon am iento,hasta cier to pun to sorprendente,pues considera que la disposiciónadicional octava de la Ley Gene­ral de la Seguridad Social , síviene a limitar en el ámbito de losRegímenes Especiales la aplica­ción de la pro lon gación de laedad pensionable a quienes cum­plan los 18 años después de la en­trada en vigor de la Ley 24/ 1997,pero no afec ta a los beneficiariosdel Régimen General.

Dice el Tribunal Supremo so­bre es te pu nto "Todavía ex isteuna razón más en f avor de la so­lución adop tada, apuntada ennuestra precedente sentencia deunificación de doctrina de 12 demayo de 1999, y que nos propo­nem os desarrollar ahora, Esteargumento se apoya en la norma

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contenida en la nueva disposi­ción adicional octa va de la LeyGeneral de la Seguridad Social.la cual ha sido introducida tam ­bién en el ordenamiento de la Se­guridad Social por medio de laLey 24/1997. De acuerdo conesta disposición adicional sobrenorma s de desarrollo y ap lica ­ción a Regímenes Especiales. lasprevisiones del arto 175 de la LeyGeneral de la Seguridad So cialen su nueva redacción "serán deaplicación a quienes en la fechade entrada en vigor de la Ley deconsolidación y racionalizac ióndel sistema de la Seguridad So­cial se encontrasen percibiendola prestación de orfandad". In­terp retada "a contrario sensu ",esta norma para los RegímenesEspeciales. que sí viene a restrin­gir en el ámbito de los mismos laaplicación de la prolongación dela edad pensionable a quienescumplan los 18 años después dela entrada en vigor de la Ley24/1997. limita su alcance a losbenefi ciarios de dichos Regíme­nes Especiales. sin afecta r a losbenefi ciarios del Régimen Gene­ral. Ciertame nte no tendría sen­tido una disposición para los Re­gímenes Especiales que viniese areit erar el mandato exp reso devigencia transitoria establec idopara el Régimen General; y aes te resultado se llegaría si seatribuyera a la disposición tran-

sito ria sexta bis el significadorestricti vo que pretende la enti­dad ges tora ".

Finalme nte. e l Tribunal Su­premo utiliza argum entos meta­jurídi cos extraídos de la propiaexposición de motivos de la Ley2411997 , combinándolos conotros ju rídicos obtenidos de lasprop ias precisiones que el Rea lDecreto 164711 997, de 31 de oc­tubre -al que en alguna s de suspartes lo tacha de ir en contra delajerarquía normativa, como aca­bamos de ver-, contiene respectoa la din ámica del derecho a lapensión de orfandad, cuando sesuceden períodos de trabajo s porcuenta propi a o ajena y percep­ción por parte del beneficiario deingresos superiores al 75% delsalario mínimo interp rofesionalcon otros en que no se da dichacircunstancia.

Así, dice la sentencia: "Debetenerse en cuenta, además. que lafinalidad de la norma de prolon­gación de la edad pensionable deorfandad es. como apunta la ex­posición de motivos de la propiaLey 24/1997. la respuesta al no­torio f enómeno social de la pro­longación de la "formación aca­démica o profesional ", de losj óvenes y de la consiguiente per­manencia dilatada de los mismos

a cargo de la familia . Esta res­puesta legi slativa se ha produ­cido entre nosotros con evidenteretraso. y de ahí que no convengadem orar la puesta en prácticaefec tiva de la nueva norma másallá de lo que indica la letra de laley, mediante la introducción ar­tificial de una limitación de vi­genc ia dentro del año 1997 queno es tá exp resamente prevista enla misma. Se trata, en definiti vade que los hu érfanos menores de19 años durante 1997 que care­cieron de rentas de trabajo sufi ­cien tes puedan recuperar la con­dición de pensionistas deorfandad, al igual que podránhacerlo en virtud de la nueva le­gislación, los hUJfanos en edadpensionab le que dejen de prestartrabajo remune rado con rendi­miento superior al 75% del sala­rio mínimo interprof esional (art.9.2. del Rea l Decreto1647/1997)".

Tras todas estas argumentacio­nes, el Tribunal Supremo falla enlas cinco sentencias de referenciacondenando a la Entidad Gestoraa rehabilitar las pensiones de or­fandad que habían venido disfru­tando los benefi ciarios hasta lafecha en que habían sido extin­guidas de acuerdo con la legisla­ción vigente antes del 5 de agostode 1997. •

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ALEMANIA

Continúa el debate sobre la reforma de las pensio­nes. Las modoficaciones propuestas se centran enla reducción progresiva del nivel de previsión del se­guro obligatorio, actua lme nte del 70%, hasta un64%, y cubrir el resto con planes privados de vejez,de carácte r voluntario, cuyas aportaciones seriangravadas imposit ivamente. Las criticas a esta modif i­cación han surgido de todos los frentes y se solicitala exención fiscal para los planes de previsión priva­dos así como se desaprueba su carácter voluntario,ya que la reducción de la pensión obligatoria forzaríaa la creación de compensaciones sociales para lostrabajadores con ingresos más bajos. La respuestadel ministro alemán de Hacienda, en el caso de apro­barse la exención tributaria, es la de compensar lapérdida recaudatoria aumentando el impuesto sobreel valor añadido.El consenso en materia de pensio­nes se encuentra pendiente de la sentenc ia del Tri­bunal Constitucional, sobre la legalidad de la impos i­ción f iscal a estas prestac iones, que no apareceráhasta el año 2001.

PAISES BAJOS

Según los datos publicados por el Banco de los Se­guros Sociales holandés(SVBl, en el año 1999 seprodujo un aumento en los casos de fraude de laspensiones de supervivencia, que pasaron de 123 a199. El origen de este aumento se debe a la reformade la ley y al tipo de convivencia (pareja o no) del ase­gurado, para el cálculo de la pensión.

ITALIA

El Ministro de Trabajo ha presentado el informe so­bre el sistema obligatorio de pensiones, redactadopor el "Núcleo de valoración del gasto de previsión".Según este informe, en 1999 se produjo un aumentodel 5,4%, respecto al año anter ior, ascendiendo el

total del gasto por pensiones a 155.900 millones deeuros. Aunque este importe ha supuesto un incre­mento del 0,4 % en relación con el PIB, llegandohasta el 14,2 del Producto Interior Bruto, se prevéuna reducción paulatina para conseguir el 13,8% enel año 2004

PORTUGAL

El nuevo Instituto de Gestión de Fondos de Capitali­zación de la Seguridad Social, tendrá entre sus com­petenc ias la actualización de las pensiones de invali­dez, resultantes de accidentes de trabajo, que hastaahora se encontraban gest ionadas por el sector ase­gurador. Asimismo se prevé que asuma el control deun nuevo fondo, en régimen de capitalización, queascenderá hasta el 4% de las cotizacion es, si­guiendo la propuesta de la Ley de Bases de la Segu­ridad Social.

REINO UNIDO

Se ha iniciado una campaña para reducir el fraude enlas prestaciones de la Seguridad Social, al frente dela cual se encuentra el M inistro de Economía. El ob­jet ivo es el de reducir el fraude en un 25%, en lospróximos tres años, gracias a lo cual se obtendría unrecorte en el gasto por prestaciones, cercano a losmil millones de libras anuales. Entre las medidas quese proponen adoptar, se encuentra la investigaciónde las cuentas corrientes, fondos de pensiones e in­cluso las facturas de teléfono, gas y electricidad deaquellos ciudadanos sobre los que se teng an fun­dadas sospechas de que están cometiendo fraude.

BELGICA

El Gobierno ha iniciado una reforma del estatus so­cial de los trabajadores autónomos, con el estudio deun paquete de medidas que afectan a la asistenciasanitaria, las pensiones, las prestaciones familiares y

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el seguro en caso de quiebra. En este sentido, se hapropuesto la concesión de una prima de revaloriza­ción a los beneficiarios de una pensión de autóno­mos desde antes del1 de enero de 1991 y aumentaren 600 FB la prestación familiar de base por el primerhijo o hijo único. El objetivo de esta reforma es el derealizar un acercamiento entre los regímenes de laSeguridad Social de autónomos y asalariados y po­ner f in a las discriminaciones que sufren los trabaja­dores por cuenta propia.

NICARAGUA

El nuevo sistema de pensiones, administrado por elInst ituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSSl.se basa en la capitalización individual y en la creaciónde Administradoras de Fondos de Pensiones. Conello se pretenden corregir los problemas de finan­ciación de estas prestaciones y asegurar que cadatrabajador obtenga una pensión fruto de su esfuerzode ahorro durante la vida de trabajo.

MARRUECOS

Según un estudio realizado por el Ministerio de Eco­nomía y Finanzas, el año 2014 será el límite par re­formar el actual sistema de cobertura social, pues laproporción entre cotizantes en activo y pensionistasno permitirá mantener el equilibr io financiero . Estaobservación afecta a los distintos sistemas públicosde prote cción marroqul, tan to para funcion arioscomo trabajadores del sector privado, debido sobretodo a la evolución demográfica. Conseguir el equili­brio implica una reform a profunda que no puede sersolucionada con un incremento de las cotizaciones.

SUIZA

La Asociación Suiza de Inválidos ha acogido positiva­mente el proyecto de reforma del seguro de invali­dez, cuyo objeti vo es el de englobar las diversas

prestacione s existentes lindemnizaciones por graninvalidez, por atención de menores inválidos y sub­venciones por asistencia)en una única, la llamada in­demnización por asistencia, con cuantías oscilantesentre los 400 y los 1.600 francos. A ella tendr lan de­recho los inválidos que se queden en su hogar, tantolos adultos como los menores y las personas contrasto rnos mentales leves. El f in último de este pro­yecto es el de fomentar la vida autonoma del invá­lido.

AUSTRIA

Continúan las negociaciones en el seno de la Confe­deración Austríaca de Sindicatos para alcanzar unacuerdo sobre pensiones. Por parte del Gobiern oexiste el deseo de mantener un clima de consensocon los agentes sociales, pero se ha manifestado lanecesidad de equiparar a todos los sectores y acabarcon las pretensiones de algunos, como los emplea­dos del fe rrocarril, que demandan la posibilidad deacceder a la jubilación anticipada a los 53 años, mien­tras que en otros grupos esta edad se encuentra en­tre los 60 y los 65.

CANADA

Un informe del Subcomité del Senado recomiendatomar medidas para pagar prestaciones similares alas de maternidad, a aquellas personas que solicitanpermisos con el objeto de cuidar enfermos term ina­les. Su propuesta es la de establecer prestacionesdel 55% del salario durante 26 semanas, dentro deun plan a cinco años, con revisiones anuales, en elque colaboren las provincias y territorios. Con ellopretenden que el Gobierno considere este problemacomo una máxima prioridad dentro de la reestructu­ración del Sistema de Salud y ofrecer una ayuda a lasfamilias, sobre las que recaen los costes y las cargasdel cuidado de este tipo de pacientes .

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PACTO DE TOLEDO:{

UN ACUERDO POLlTICO,UN ACUERDO SOCIAL

EN ESTOS DOS ÁMBITOS DE NEGOCIAC iÓN EL POLíTICO Y EL SOCIAL DESEAEL SECRETARIO DE ESTADO DE LA SEGUR IDAD SOCIAL, GERARDO CAMPS,

OUE SE DESARROLLEN LAS CONVERSACIONES OUE DEBERÁN CONDUCIR A

UN ACUERDO SOBRE LA RENOVACiÓN DEL PACTO DE TOLEDO, CON EL OBJETIVO

DE GARANTIZAR LA VIABILI DAD FUTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

y MEJORAR EL NIVEL DE BIENESTAR, BUSCANDO SIEMPRE UN EOU ILlBRIO ENTRELA EFICIENCIA. LA EOU IDAD y LA SOLIDARIDAD.

Para el Secretario de Estado el marco del diálogopolítico debe ser la Comis ión no permanentedel Pacto de Toledo, constituida el pasado mesde junio en el Parlamento bajo la presidenciadel diputado popular, Fernando Fernández de

Troc óniz. El diálogo polít ico deberá servi r, según Ge­rardo Camps, para profundizar en las recomendac ionesdeí Pacto de Toledo a fin de posibilitar la consolidacióndel sistema de pensiones al t iempo que reafirmar, deconformidad con los principios que inspiran la Constitu­ción, la competencia plena del Estado en materia depensiones, en orden a evitar cualquier tipo de discrimi ­nación entre los españoles que pudiera originarse por sulugar de residencia.

Pero el diálogo no puede limitarse al ámbito político,según el máximo responsable de la Seguridad Social, yaque esta incide en el conjunto de la sociedad y es so­portada básicamente por las cot izaciones que aportanempresarios y trabajadores por lo que es convenienteentrelazar los diálogos político y social

Tres retos

A punto de empezar ya este otoño los trabajos de laComisión Parlamentaria del Pacto de Toledo y las reu­niones del diálogo social, el Secretario de Estado de laSeguridad Social ha precisado los tres retos a resolveren el marco del Pacto de Toledo: la culminación de la se-

paración de las fuentes de financiación de la SegurídadSocial, el impacto futuro que tendrá el progresivo enve­jecim iento de la población y el actual papel de la mujeren el mundo laboral.

Sobre este último punto, Gerardo Camps, ha introdu­cido como reflexión el hecho de que la creciente incor­poración de la mujer al mercado laboral está modifi­cando el volumen y distribución de rentas de losmatrimonios: "la pensión de jubilación femenina será unhecho generalizado en unos años y ello nos debe llevara realizaruna reflexión sobre lo que debe ser el futuro dela pensión de viudedad y orfandad".

Aunque no ha desvelado de que for ma podrían modi­ficarse dichas pensiones, de sus declaraciones se des­prende que las medidas a abordar serían la disminuciónde la pensión de viudedad en las muje res que tenganrentas propias o el establecimiento de un régimen de in­compati bílidades para cobrarlas, si se cuenta con otrosingresos.

Debido a lo polémico de esta medida, el Secretario deEstado ya ha advertido que" no habrá recorte en los de­rechos adquiridos por los actuales benef iciarios y la re­forma no se hará sin que sea abordada en el Pacto de To­ledo. Los agentes sociales, en especial los sindicatos, yahan manifestado su disposición a revisar las futuras pen­siones de viudas con empleo porque consi deran que"las pensiones deben ser una garantía de renta y no un

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incremento de la renta" y han abogado por la redistribu­ción, de forma que el dinero que se ahorre la SeguridadSocial cuando se apliquen estas incompat ibilidades sedestine a incrementar las pensiones de viudedad másbajas y que suponen la única renta del viudo o la viuda.

No son de igual opinión los colectivos de viudas que,a través de la Confederación de Federac iones y Aso­ciaciones de Viudas, han manifestado su malestar por elanuncio del Gobierno . " Estas medidas supondrian ungrave problema para un colect ivo que continúa su­fr iendo dificultades económica s y diversas situacionesde desprotección que les impide hacer frente a su situa­ción específica" .

Envejecimiento

Sobre los efectos de la mayor esperanza de vida, elSecretario de Estado de la Seguridad Social es cons­ciente de que las medidas que se adopten ahora tienenque mirar forzosamente hacia el futuro con el fin de ga­rantizar la sostenibilidad del Sistema . Entre las propues­tas que ha lanzado Gerardo Camps para discutir en elmarco del diálogo político y social está la de arbitrar me­didas para permitir la prolongación voluntaria de la vidalaboral más allá de los 65 años, fórmula legal ya recono­cida pero no ut ilizada.

Esta cuest ión parece preocupar especialmente al Se­cretario de Estado que ha llegado a af irmar que " en estepais hace falta que la gente retrase la jubi lación". Sinembargo, no es esta una cuestión que afecte solamentea España. En el entorno de los paises de la Unión Euro­pea existe igualmente y a tal fin se ha constit uido el"Comité Permanente de Protección Social", que tie necomo objet ivo diseñar las próximas actuaciones comu­nitarias para definir un mode lo que garantice el pago delas pensiones del futuro.

Donde si se ha manifestado Gerardo Camps especial­mente claro y contundente ha sido al pronunciarse so­bre las prejubi laciones, que es otra de las cuestiones adebat ir en el marco del Pacto de Toledo: "resu lta unagran injusticia social que se expulse del mercado laboral,utilizando recursos públicos que provienen de las apor­taciones de empresarios y trabajadores, a personas per­fectamente válidas, tanto para seguir prestando un ser­vicio útil a la sociedad, como para asumir las tareas queexigen las nuevas tecnol ogias"

Separación de fuentes

Para consolidar la act ual situa ción de saneam ientocon que cuenta en la actualidad la Seguridad Social, se­gún los datos que maneja la Secretaria de Estado, suresponsable ha propuesto culminar la separación de lasfuentes de f inanciación del sistema de Seguridad Social,abordando el gran tema pendiente, que es la ubicación

presupuestaria de la partida que se dedica a los comple ­mentos de minimos, un gasto que cada año supera los600.000 millones de pesetas y que en la actualidad se fi­nancia con cot izaciones. Para el responsable de la Segu­ridad Social está claro que el mandato de la leyes queesa prestación debe tener naturaleza no contributiva ypor tanto debe financiarse a costa de los impuestos ge­nerales, en un proceso acometido" desde el diálogo ydesde la gradualidad", puesto que no parece prudentecargar a los presupue stos una partida tan abultada degolpe y sin un consenso previo entre las fuerzas políti­cas. En este sentido no le será dificil al Grupo Popularconseguir apoyos, puesto que el portavoz de la comi­sión del Pacto de Toledo del primer partido de la oposi­ción, el socialista, José Antonio Griñán, se ha manifes­tado a favor de ese planteamie nto.

Discriminación positiva

Por último, otra linea de trabajo para profund izar en elmarco del Pacto de Toledo avanzada por el Secretario deEstado es la del reforzamiento del principio de solidari­dad. Aunque ya se ha avanzado mucho en este terreno"hace falta dar un paso más y asumir con ambición elreto que supone la implantación de un sistema de Segu­ridad Social que sea plenamente solidario con los colec­tivos menos protegido s, y todo ello sin perder el caráctersolidario, pero sin olvidar potenciar los elementos decontributividad y equidad en el sistema de pensiones" .

En este sentido, Gerardo Camps, ha aludido a la nece­sidad de "discriminar positivamente a las personas quemás t iempo y con más intensidad han cot izado. O dichoen otros térm inos, debemo s invitar a la cotización, a lo­grar que se produzca en el cot izante la sensación de quelas aportaciones que efectúa a lo largo de su vida laboralvan a tener un reflejo cierto en la posterior pensión, evi­tando aquellas fórmulas que puedan conducir a un desá­nimo o a una disuasión respecto de la cotización"

Adaptarse a la realidad

Pero con ser importante afrontar estos retos, para elSecretario de Estado de la Seguridad Social no lo es me­nos afrontar el de la revolución tecnológica: "es necesa­rio que la Seguridad Social cambie al unisono con la so­ciedad, que no reacc ione tard iamen te, ya que loscambios graduales de adaptación son siempre mejoresque los bruscos cambios sin rumbo , evitando que la Se­guridad Social pueda afectar negat ivamente a la compe­titividad de las empresas y a la creación y manteni­miento del empleo, factore s básicos para garantizar laeficacia y la pervivencia de cualquier sistema protector.y es que la Seguridad Social nunca debe const ituir unlastre para la sociedad sino ser uno de los motores de lamisma"

Concha HERNÁNDEZ CARAZO

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Editada por TASSI

PRESENTACIONDE LA REVISTA liFaRa DELA SEGURIDAD SOCIAL"EL EX DIRECTOR GEN ERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUR IDAD SOCIAL

(INSS), FRANCI SCO GÓMEZ FERREIRO, ACTUAL DIRECTOR GENERAL DE LA TESORERíA,PR ES ENTÓ EL PASADO 25 DE ABRIL, EL PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA "FORO DE

SEGURIDAD SOCIAL", QUE EDITA LA ASOCIACiÓN PROFESIONAL DEL CU ERPOSUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINISTRACiÓN DE LA SEGUR IDAD SOCIAL. EL

OBJETIVO DE LA PUB LICACiÓN ES FACILITAR LA PARTICIPACiÓN DE ESTE COLECTIVOEN EL DEBATE PÚBLICO QUE SE HA ABIERTO EN EL SENO DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA

EN TORNO AL FUTURO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, YA QUE ES ESENCIAL PARA ELMISMO LA APORTACiÓN QUE PUEDEN HACER LOS ESPECIALISTAS, ES DECI R,AQUELLOS QU E CONOCEN CON DETALLE LOS PROBLEMAS ORGANIZATIVOS Y

OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA DE SEGUR IDAD SOCIAL Y PUEDEN APORTARSOLUCIONES ALTERNATIVAS, INCLUIDAS LAS DE LA CONEXiÓN EFICAZ ENTRE LA

ADMINISTRACiÓN PÚBLICA GESTORA Y SUS COLABORADORAS PRIVADAS.

El acto de presentación tuvo lu­gar en la sede de l Inst it utoNacional de la Seguridad So­cial y contó con la presenciade casi un centenar de perso­

nas, en su mayoría miembros delCuerpo Superior de Técnicos de la Ad­ministración de la Seguridad Social. En­tre los asistentes se encontraban tam­bién varios subdirecto res genera les,pertenecientes tanto a la Secretaría deEstado de la Seguridad Social como delMinisterio de Trabajo.

Intervención de BernardoGonzalo, Director de "Foro deSeguridad Social"

En el transcu rso del acto el primerponente en tomar la palabra fue el Di-

rector de la Revista "Foro de Seguri­dad Social" , Bernardo Gonzalo, quientambién es profesor de la UniversidadAutónoma de Madrid y Técnico de laAdministración de la Seguridad Social.En primer lugar agradeció la hospitali­dad del entonces Director General delINSS, Francisco Gómez Ferreiro, quienen la actualidad es el máximo respon­sable de la Tesoreria de la SeguridadSocial, así como su presencia y la delprofesor Luis Enrique de la Villa y la delresto de los asistentes . El profesorGonzalo explicó los tres mot ivos que laAdministración de la Seguridad Social,y en particu lar sus funcionarios espe­cialistas, tienen para intervenir con vozpropia el debate público que se sigueen España acerca de la reforma de lasinstituciones protectoras .

El primero de estos mot ivos es la de­satención o el olvido de las institucio­nes organizativas y de gestión porparte de los protagonistas principalesde ese debate. En opinión de BernardoGonzalo, tan sólo el Pacto de Toledo seha ocupado de esas cuestiones, aun­que de forma ambigua y superficial. Ycon tan poca convicción que sus dosrecomendaciones sobre estructura or­ganizativa del sistema y sobre reorde­nación inst itucional y fu ncional de suAdministración permanecen incumpli­das.

"Esa indiferencia - señaló el profesorGonzalo - es el mejor pretexto paraquienes, desde posiciones interesa­das, reclaman la restitución al mercadode la tarea de administrar la SeguridadSocial y la privatización de los servicios

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asistenciales (pensiones, salud, de pre­vención de riesgos laborales). De he­cho, estamos ya en presencia de medi­das de transferencia deresponsabilidades protectoras desde elsector público al sector privado, inclusode intención lucrativa".

Para el director de la nueva publica­ción "alguien debía asumir la defensade la gestión pública de la SeguridadSocial y de su estructura organizativa ysolidaria unitarias. Pues bien, esa va aser decididamente la línea editorial de" Foro de Seguridad Social" sin per­juicio de dar cobertura en sus páginas atesis contrarias de autor o de fi rma tal ycomo se hace en este primer númerocon el tema caliente de las " fundacio­nessanitarias".

Ot ro segundo motivo por el que sejustifica la salida de la revista es el di­vorcio existente entre la polít ica legisla­t iva y la polit ica de gestión en mater iade Seguridad Social. En opinión de Ber­nardo Gonzalo "te tarea de hacer las le­yes de Seguridad Social se desen-

Bernardo Gonzalo, Director de "Foro dela Seguridad Social".

tiende de la tara de aplicar esas mis­mas leyes . Esa desatención dificultagravemente la func ión gestora que

cumplen eI INSS, el 15M, ellMSERSO,ellNSALUD y la Tesorería General dela Seguridad Social" . "Foro de Seguri­dad Social" se propone denunciar sis­temát icamente ese divorcio entre ladecisión normativa y sus posibilidadesde acción o aplicativas.

Finalmente, el tercer motivo edito rialde esta publicación es "te necesidadde denunciar y poner remedio a las se­veras limitaciones reglamen tarias quecondicionan -a veces lo anulan- el ejer­cicio autónomo de la función gestoraque las leyes conceden a su Adminis­tración especializada hasta el punto deconvertir a sus entidades gestoras, elINSS, el 15M, la Tesorería en adminis­traciones cautivas, cuya autonomíaestá fuertemente condicionada desdeel exterior "

Asi pues, "Foro de Seguridad So­cia l" además de ocuparse crítica y leal­mente de los problemas enunciados vaa ser, según su Directo r, "un serviciomás a los funcionarios técnicos y de suAsociación a los necesitados sociales,

OO~[i]~ DE SEG URIDA D SOC IA L

Francisco GómezFerreiro: "Bienvenido eldebate y la Revista"

marcar un estilo desde princi­pios del siglo XXI no solo a jui­cio de los que la hacen sino delos que la utilizan .

Tras insist ir en que la nuevarevista debe co nvert irse tam­bién en una publi cación electró­nica acor de con los t iemposque vivimos sin perder su reali­zación t radicional y artesana, dela Villa terminó su intervenciónaplicando a la actua lidad las pa­labras del escritor EdmundoD'Ory que def inió el arte como"la manifestación de la realidaddel hombre" y dijo que " la Se­guridad Social es la manifesta­ción de la realidad de los pro­blemas del hombre y en estesentido la revista "Foro de Se­guridad Social" debe servir in­condicio nalmente a esa reali­dad ".

C. H.C.

Como ya es hab it ual en los par la­mentos del profesor de la Villa introdu­cir metáforas literarias, también lo hizoen est a ocasión, afirmando que" comoen la poesía lo importante no es seralgo sino encontrar un modo de es­tar". Para que esta revista lo encuen­tre es imp resc indib le "perder el miedotanto a las dificultades de comprome­terse como a las jerarquías de pocacintura y sobre todo perder el miedo almiedo ". Si esto se consigue, en opí­nión del profesor de la Villa "Foro deSeguridad Social" será una gran re­vista, que es su gran reto y conseguirá

Francisco Gómez Ferreiro, Director Generalde la Tesorería.

Francisco Gómez Ferre iro, exDirector General del INSS y ac­tua l Director Genera l de la Te­sorería de la Seguridad Social,felicitó la iniciat iva de crear unórg ano de expres ión que noexist ía, "ya que como DirectorGeneral de este organismo ycomo Letrado de la SeguridadSOCial echaba en falta un mediode información realizado por los

Elcatedrático Luis Enrique de la Villa, consejero de la revista.propios técnicos de la Seguri-dad Social". y se ñaló qu e si

bien es cierto que en el ámb ito del M i­nisterí o de Trabajo y Asuntos Socialesexiste una revista dedicada al Trabajo yla Seguridad Social, realizada por técn i­cos, catedrát icos y let rados, "no tras­ciende su contenido más que a los es­pecislistes y este va a ser el gran retode esta nueva publicación que han dellegar sus mensajes a los 15 mil/onesde afiliados que tiene la Seguridad So­cial, en definitiva a la sociedad. Por el/odoy la bienvenida al debate y a la re­vista "Foro de la Seguridad Social"

"Esta revista -continu ó- es laúnica que como tal se publicaen España, puesto que la queedita el Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales está den trode un conjunto en el que exis­ten otros contenidos ".

Elogió también el ponente la abiertalínea editorial que mantendrá la publi­cación porque "si hay algo incompati­ble con la Seguridad Social es el dogmao la verdad absoluta"

Intervino a continuación LuisEnrique de la Villa, Catedráticode Derecho del Trabajo y de laSeguridad social de la Universi ­dad Autónoma de Madrid ymiembro de l Consejo Editorialde "Foro de Seguridad So­cial". En primer lugar se refi rióa la decisiva influencia que e lpersonal dedicado a su gest iónha tenido en el prop io desarrollode la Seguridad Social a lo largode los cien años que acaba decumplir. En este sentido de s­tacó que "son grandes gesto­res de la Administración de laSeguridad Social los creadoresde esta revista, que es el em­peño más ambicioso en la ges­tión de la Seguridad Social enmateria de publicaciones muypor encima de otras publicacio­nes semejantes"

De la Villa: "Un rotundoacierto"

Desde el punto de vista delprofesor de la Villa las tres partes enque se estructura la nueva publicación :Anális is, Debate e Infor mación sonejemplares, ya que considera que sonlos tres soportes de cualquier téc nica ode cualquier ciencia. "Me parece un ro­tundo acierto y no es usual en este tipode revistas especializadas tener estaestructura ".

porque, sin duda, la eficacia decualquier servicio público asis­tencial depende de la calidad yla indole de la adminis traciónque lo gestiona".

aa-

[!]~[i]~ DE SEGU RIDAD SOC IAL

CON EL FIN DE AMPLIAR LA OFERTA INFORMATIVA DE "FORO DE SEGURIDAD

SOCIAL " INCLUIMOS EN ESTE NÚMERO LA SECCiÓN "LEIDO EN .." EN LA QUE

SE RECOGE UN RESUMEN DE ALGUNOS ARTíCULOS APARECIDOS EN LA

PRENSA NACIONAL QUE TIENEN COMO TEMA CUESTI ONES RELACIONADASCON LA SEGURIDAD SOCIAL. LOS ARTicU LOS COMPLETOS SE ENCUENTRAN

A DISPOSICiÓN DE LOS INTERESADOS EN LA PÁGINA WEB DE LA ASOCIACiÓN

PROFESIONAL DEL CUERPO SUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINISTRACiÓNDE LA SEGU RIDAD SOCIAL : www.atass.org

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~ " La Opinión Pública española y elsistema de pensiones", Juan CarlosRodríguez. "Expansión", 13 de mayo de2000

El autor de este artículo analiza los resultados principalesde una encuesta sobre pensiones y desempleo realizada amil españoles de 16 a 80 años en febrero de 2000. La pri­mera conclus ión que saca es el notable desconocimientoque sobre el sistema de pensiones, sus presupuestos, su fu­turo y sus posibles reformas tiene la opinión pública. SegúnJ.C. Rodríguez, este desconocimiento dif iculta la incorpora­ción de los ciudadanos al debate público sobre el futuro delas pensiones.

Lo que si ha detectado el autor de este art iculo en los da­tos de la muestra es que una mayorla de los encuestadosocupados estarla dispuesto a un camb io que va claramenteen la línea de sustituir el sistem a de reparto por uno de capi­talización o bien un sistema mixto de ambos. No en vano el

35% de este sector de encuestados t iene un fondo de pen­siones, porcent aje elevado si se tiene en cuenta que en otraconsulta , realizada en 1996, este era del 21'lo.

~ " En el centenario de la SeguridadSocial: desde dentro", Nicolás MartínezPérez Mendaña. " Expansión" 16 de mayode 2000.

Nicolás Martínez Pérez Men daña, funcionario del CuerpoSuperior de Técnicos de la Seguridad Social, rinde, con mo­tivo de cumplirse el I Centenario de la Seguridad Social, unsentido homenaje a todas las personas que, a lo largo de es­tos cien años, han hecho posible con su trabajo la realizaciónde esta Seguridad Social de la que ahora disponemos: susfuncionarios. " La Seguridad Social son miles de personasque dominan al detalle la abundante y comp leja legislación yvuelcan su actividad para dar solución a los problema s quecada dla se les plantean.

[!J~OO~ DE SEGURIDAD SOCIA L

~ "El CES y las jubilaciones", JuanFrancisco Jimeno. "Expansión", 14 de ju­nio 2000

El informe elaborado por el Consejo Económico y Socialsobre "Vida Laboral y prejubilaciones" es analizado por el ar­ticulista que le da un serio varapalo, ya que le achaca no darlas fuentes de información en las que se ha basado para ha­cer el estudio: "Lo que no dice el informe del CES es cualesson los estud ios en los que se ha apoyado, donde se puedenconsultar y qué metodología, supuestos y datos han ut ili­zado para hacer sus conclusiones . En definitiva,- dice el au­tor - la propuesta del CES sobre jubilaciones anticipadas, quecuenta con el apoyo de los agentes sociales, aboga por unamedida, como es la defensa de las prejubilaciones, que nofavorece la creación de empleo, que reduce la generación deriqueza, que es regresiva y que pone en peligro la protecciónsocial de las futuras generaciones"

~ "El Pacto de Toledo no garantiza90 el futuro de la Seguridad Social",

Francisco J. de Palacio. "El PeriódicoMediterráneo" , 22 de junio de 2000.

El periodista recoge información sobre el contenido del es­tudio que sobre" La reforma de las pensiones ante la revi­sión del Pacto de Toledo" han elaborado José A. Herce y Ja­vier Alonso Meseguer para" La Caixa". Según este estudio ,ninguna de las medidas que vayan a proponerse en la nuevaComisión Parlamentaría del Pacto de Toledo evitará que, apartir de 2015, las consecuencias de la baja natalidad pro­duzcan una caída en la relación de dos cotizantes por cadapensionista . Según los expertos esta situación se irá agra­vando hasta el 2050 en que habrá 1'2 contrib uyentes porcada beneficiario de una pensión . Para evitar la quiebra delsistema de pensiones los autores proponen aplicar una fó r­mula mixta para la financiación de las mismas: cont ributivi­dad y capitalización.

~ "Nunca es triste la verdad", JoséAntoni o Herce y Simón Sosvilla. "El País", 4de julio de 2000.

Frente a la postura del Ministro de Trabajo y Asuntos So­ciales, Juan Carlos Aparicio, de que "hacer previsiones a 50años es algo escatológico", los autores de este artículo se

muestran fi rmes defensores de las mismas "porque tie neun acusado valor estratégico, ya que pueden movilizar a laacció n prevent iva si el futuro que se anticipa es preocu­pante" . Tras hacer autocrítica por las equivocaciones de es­tudios anter iores, que no contem plaron la fuerte creación deempleo de estos últimos años que ha dado un balón de oxí­geno a las arcas de la Seguridad Social, los autores recogenuna seríe de propuestas de cara al futuro para evitar la crisisdel sistema de pensíones en el horizonte del año 2050: " Eneste sentido, creemos que es posible y deseable caminarhacia un sistema mixto que ofrezca mejores y más solven­tes pensiones en el futu ro, al tiempo que se renueva, conmás ambición el Pacto de Toledo. Bastaría con permitir quelos trabajadores dest inaran una porción de sus actuales coti­zaciones a la capitalización privada oblígatoria de sus pen­siones. Al mismo tiempo habría que racionalizar el sístemade pensiones públicas síguie ndo cuat ro grandes líneas:equiparación total de regímenes, proporcionalidad entre co­tízaciones y prestaciones, segregación de contingencias devida e invalidez hacia el método de seguro y traspaso de to­dos los elementos de solidaridad a otras ínstancias del sis­tema de protección social"

OTROS ARTíCULOS DE INTERÉS

Otros artículos de Interés aparecidos en los últimos

cuatro meses en la prensa nacional y recogidos en la

web han sido:

• "El futuro de las pensiones" , Juan J. Dolado y Juan

Rojas "Expansión", 221UOlO 2000

• "Inmigración Planificada" , Miguel Sebastián. "Ex­

pansión" 22 junio 2000

• "El informe del CES sobre prejubilac iones", Julián

Ariza. "Cinco Días", 27 junio 2000

• "Jubilación a la carta" , Carlos Górnez. "El País" ,

25 junio 2000

• "¿ Deben exteriorizarse los premíos de jubilación?",

Adolfo Hovira. "Expansión", 1 julio 2000

• "La privatización de las altas médicas laborales",

José María Zufiaur. "Cinco Días", 4 julio 2000

• " Cot izaciones sociales, empleo y protección so­

cial", Juan F. Jimeno . "Expansión", 9 agosto 2000.

• "Por ejemplo, la sanidad", Julián Ariza. "Cinco

Días" , 21 agosto 2000

[!]~OO~ DE SEG URIDA D SO C IAL

AGENDA

Autor: Col/in Gil/ion, JohnTurner

"PENSIONES DESEGURIDAD SOCIAL:DESARROLLO yREFORMA"

Edita: OrganizaciónInternacional de Trabajo 91Según esta publícación dela OIT el 90% de lapoblación act iva mundial noestá cubierta porprogramas de pensionesque proporcionen ingresossuficientes de Jubilación,por lo que sus autores sepreguntan si lostrabajadores del mundoesta rán abocados a un viajemaldito en la vejez. Elproblema lo haceext ensible tamb ién a lospaíses más desarrolladoscomo los de la OCDE enlos que ya el promedio de

Santiago Muñoz MachadoJosé LuisGarcíaDelgado

LuisGonzález Seara(DirtC1ores)

LAS ESTRUCTURASDEL BIENESTAR

EN EUROPA

su refor ma desde tre sdisciplinas científ icas: elDerecho, la Sociología y laEconomía, no realizándoseuna síntesis entre ellas sinoutil izando las herramientasprop ias de cada campocient ifico . Tras estudiar elorigen del Estado delBienestar, ladesacralización de losefectos negatívos que hatenido su mante nimientopara el desarrolloeconómico de Europa,entre otras cuestiones, losdistintos autores ofr ecenvisiones, a veces,contrapuestas, respecto ala confia nza en losresultados de las Polít icasde Bienestar, lo que ponede manifiesto los retos alos que se enfrentan en laactualidad los paíseseuropeos de cara al nuevomilenio.

"LAS ESTRUCTURASDEL BIENESTAR ENEUROPA"

Autor: Vario s

Edita : Civitas

Obra colectiva en la quehan participado 37 autoresde más de una veintena deinst ituciones entre las quefi guran la UniversidadComplutense de Madrid yla London School ofEconomics and Polit icalScience . A lo largo de suscasi mil páginas se analizael Estado del Bienesta r y

destacan el no haberconseguido "mantener alas pensio nes fuera deldebate pol itico con f inespart idistas" . Tras realizarun análisis sobre el pasado,Herce y Meseguer, noconsideran razones válidasque garant icen el futuro delas pensiones el aume ntodel empleo y la relacióncot izante/pens ionista ydefienden directamente lasexcelencias de un siste mamixto de pensiones comomal menor

Dirección: SantiagoMuñoz Machado, JoséLuis Garcia Delgado VLuis González Seara

LIBROS

Visión escéptica ypesimista de los autoressobre el futuro de laspensiones y la percepciónde estas por los más dequince millones detrabajadores que hoycot izan a la Segur idadSocial. Para los autores elPacto de Toledo cuenta yaen su haber con variosfracasos entre los que

u .._ <NIll. jlefWona~1e1o~doI".et<lo. ToIitóo

"LA REFORMA DELAS PENSIONES,ANTE LA REVISIONDEL PACTO DETOLEDO"

Autores: José A. Herce VJavier Alonso Meseguer

Edita : Servicio deEstudios de la Caixa

1!J¡g~¡g DE SEG URIDAD SO C IA L

GUIAS

GUíA LABORAL y DEASUNTOS SOCIALES2000

~

O-U-~LLI~2000

,

"Carta de

REVISTAS

"REVISTAINTERNACIONAL DELA SEGURIDADSOCIAL"

Vol.. 53, nº 2, abril-juniode 2000

Los dist intos autores quecolaboran retoman el temadel número anterior y seanalízan diversosplanteamientos respecto ala reforma de las pensiones(ver Foro n°1). Se hace unacomparación de lasdife rentes posturas queexisten al respecto porparte de los distintosorganismos internacionales(OIT, OCDE, FM I, etc) y seconcluye que del debateencarnizado se ha pasado aía conve rgencia y aposturas de coo rdinación ycolaboración.

"CARTA DESERVICIOS DELINSS"

Edita : Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales

ha editado, un año más, la"Guía Laboral y de AsuntosSociales" en la que serecoge la normativareferente a empleo,trabajo, relacioneslaborales, seguridad socialy migraciones. Incluye,también ínformacionescorrespondientes a ayudasdestinadas a jóvenes,mujeres, mayores y otroscolectivos con dificultadespara integrarse en lasociedad. La Guía está adisposición de los usuariosen la web del Ministerio,cuya dirección eswww.mtas.es

El Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales ha pues toen marcha la Carta deServicios del Inst itutoNacional de la SeguridadSocial, que es uninstrumento de calidad einformación a losciudadanos en el que seexplicita, entre otros, losservicios que presta esteorganismo, los derechos desus usuarios y las formasde colaboración paramejorar este serviciopúblico, al t iempo que sefijan los compromisos eindicadores de calidad deesta Entidad con losciudadanos. La Carta en sutotalidad se encue ntra en laRed:www.seg.social.es!i nss

Estado del Bienestar enEspaña y dejan patente lanecesidad de hacer unanálisis que refuerce lacoord inación de todas laspartes implicadas en laeconomía del bienestar conel fin de tomar medidasque corrijan el desequilibriofinanciero del estado delbienestar para no renunciara su supervivencia.

Autor: SubdirecciónGeneral de InformaciónAdministrativa de laSecretaria General Técnica

Edita: Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales

Con el fin de faci litar a losciudadanos elconocimiento de lacompleja realidad social ylaboral, a través de unlenguaje sencillo yasequible, el Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales

Auto r: Varios

INFORME 2000l'Ot.il'CAS SOCIAl.lSfm.\llOllf 'IlltNl!JAll! NUPAÑA

gasto del PIB enprestaciones de jubilaciónha alcanzado un 10%superando al de sanidadpor lo que se augura queen los próximos años seplantearan importantesproblemas para la financiarlas pensiones dado elprogresivo envejecimientode la población .. La obraofrece también una visiónde las medidas tomadas endiversos países de todo elmundo, con el fin deayudar a los responsablesde la toma de decisiones aelaborar políticas efectivasy viables en materia depensiones.

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Catedráticos, polít icos yexpertos reflexionan sobreel presente y el futuro del

"INFORME 2000.pOLíTICASSOCIALES y ESTADODE BIENESTAR ENESPAÑA"

Dirección: Juan AntonioGarde

Edita: Fundación Hogardel Empleado

92

[!]~I!J~ DE SEGU RID AD SOC IA L

www.issa.int "El principio de igualdad de Diarios y Boletines1"Publications "1; correo trato entre trabajadores y Oficiales en Internet:electrónico .: trabajadoras en rnateria de

www.fcae.ua.es/cde/legis.inlinfo@blackwell.uk Seguridad Social. Lasdirectivas 79/7 y 86/378", htrn

por Margarita Tarabini-

"REVISTA Castellani Aznar

~INTERNACIONAL" ACTUALIDAD

DEL TRABAJO"ADMINISTRATIVA"

Vol. 119 (2000), núm2N" 18 "PREMIOS DEL

Núrnero especial dedicado"Dimensión constitucional

CONSEJOa "Política Social y ECONÓMICO VProtección Social" . de la protección a la tercera

SOCIAL PARA TESISAnálisis colectivo de edad" por Margaritadistintos temas como Retuerto Buades. DOCTORALES""Trabajo y Derechos";

N"21 Tema: Podrán participar"Protección Social paratodos, pero ¿cómo?"; aquellas tesis presentadas

"Igualdad de trato, "La suspensión del para la colación del grado

93protección social y procedimiento recaudatorio de doctor, leidas yseguridad de ingreso de las de la Seguridad Social calificadas con competencia del Consejomujeres"; "Jubilación como consecuencia de la sobresaliente "curn laude" Económico y Socialparcial y política de interposición de recursos por unanimidad, entre el 1pensiones en los paises administrativos y de octubre de 1999 y el 30 Plazos de Entrega: Laindustrializados" o reclamaciones previas" por de septiembre de 2000, en presentación de originales"Reformas de los José Antonio Martinez cualquiera de las finalizará el 31 de octubreregimenes de pensiones: Lucas. Universidades españolas. de 2000fundamentos del debate".

Premios: Se otorgarán Información: Dirección detres premios de 500.000 Relaciones Institucionales y

" ACTUALIDAD

~ pesetas cada uno a tesis Publicaciones del CES.LABORAL" • • • relacionadas con las Calle Huertas, 73 28014

materias socio-económicas Madrid. Tel.: 91 4290018.N"16 BOLETINES OFICIALES y laborales que son www.ces.es

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RESUMENESENESTA PÁGINASE RECOGEN

LOS RESÚMENES DE LOS ARTíCULOSPUBLICADOS EN EL Nº 1DE NUESTRA REVISTA

Bernardo Gonzalo González

REPARTO COMPETENCIAL V COMPLEMENTARIEDADDE LAS PRESTACIONES SOCIALES BÁSICAS

Foro SS nQ 1 (mar. 2000), p. 18-25

Defensa de la legitimidad en la concesión de complementos auto­nómicos de pensiones no contributivas, excepto del establecidoenCata luña, con el objeto de mediar en la polémica surgida. En unaprimera partesedelimitan la complementariedad e interdependen­ciade los sistemas de Seguridad Social y deAsistencia Social, deri­vadas de laConstitución y seexponen losargumentos de apoyodelasComunidades Autónomas irnplicvadas, Posteriormente sevalo­ran, de forma crítica y en siete apartados, los argumentos contra­rios, recogidos en la prensa durantelos últimos meses de 1999. Enlasconclusiones sedestaca que la actual distribución decompeten­cias sobreprotección socia l y la insuficiencia de las pensionesnocontributivas, legitimanloscomplementos establecidos.

J. Berghman

LOS NUEVOS RIESGOS SOCIALES:INFORME DE SíNTESIS

ForoSS nQ 1 (mar. 2000), p. 11-17

Compendio de las principales aportaciones de las ponencias pre­sentadas a la Reun ión Anualdel Instituto Europeo deSeguridad So­cial en 1996.Secontempla laevoluciónde lossistemas deprotección social a tra­vés de los elementos básicos que loshan originado, la necesidad, elriesgoy el riesgo social. Basándose en ellos se planteael futuro dela Seguridad Social, que debesaber adaptarse y ofrecer respuestasa loscambios políticos, sociales y económicos producidos en losen­tornos familiares y laborales. Estos cambios se ven reflejados en ladesintegración de la familia tradicional, en una alteración del mer­cado laboral, debidoa la incorporación de lamujery al desarrollo delas nuevas tecnologías, y en el aumento de la dependencia de laspersonas deedad avanzada.

Fernando Benito Anguita

NUEVOS MODELOS DE ORGANIZACiÓN V GESTIÓNEN EL ÁMBITO SANITARIO: FUNDACIONES PÚBLICAS

SANITARIASForo SS nQ 1 (mar. 2000), p. 36-43

Sepresentael contexto legal en el quesurge la figura jurídicade laFundación PúblicaSanitaria y seplantean y rebaten losargumentoscontrariosa las mismas.Basándose en el artículo 11 1 de laLey50/1998 deMedidasFiscales,Administrativas y del Orden Social y en el Rea l Decreto 29/2000,comonorma reglamentaria, seda réplicaa las imputacionesformu­ladas sobreel fomento de la privatización de la sanidad, la pérdidade equidad en el acceso a las prestaciones, la fragmentación de lared asistencial, el deteriorode la calidad, la imposición de un régi­men laboral, la reducción de plantillas y la menor paticipación deagentes sociales y profesiona les.Seconsideraquela polémicasus­citada ha sido superficial y no se ha propuestoun debate rigurosoen torno a esa nuevafigura.

José Manuel Freire

COMENTARIO CRíTICO SOBRE LAS FUNDACIONESSANITARIAS PÚBLICAS

Foro SS nQ 1(mar. 2000), p. 26-35

Análisis de la contribución de las Fundaciones Públ icasSanitarias(FPS) en la gestión de los problemas del Sistema Nacional deSalud(SNS). Secomentan, en primer lugar, los problemasde gestión delSNS y la influenciadela reformasanitaria brit án icaen la génesis delas FPS. En segundo lugar, se presentan la naturaleza y caracterís­ticas de estas Fundaciones, basándose en su ley decreación yen elReal Decreto que las desarrolla, para repasar, por último, los pro­blemas que representan para el Sistema Nacional de Salud. En opi­nión del autor, la sanidad pública necesita solucionesorganizativasbasadas en la cooperación profesiona l y entreniveles asistenciales,no en la competencia mercantil, en la quese basan lasFPS.

JuanVelarde Fuertes

ELFUTURO DEL ESl:ADO DE BIENESTAR: UNPANORAMA NOVISIMO V COMPLICADO

Foro SS nQ 1(mar. 2000), p. 5-10La evolución del estado de bienestar se presenta unida a los cam­biesexperimentadospor lassociedades industriales. En el caso deEspaña y, despuésde los primeroscien años de protección social,estoscambios secentran en aspectos económicosy sociales. Enelprimer grupo destacan el triunfo de las empresas multinacionales,el avance científico, el desarrollo de las comunicaciones y la infor­mática y el nuevo diseño empresarial. Los cambios sociales se po­larizan en los altos niveles de abundancia, consumo y reducción deltiempodetrabajo, por un lado, y latransformación de lafamilia, porotro. Este último elemento esel quetiene una mayor influencia enel estado debienestar ya quela baja tasadenatalidad y el aumentode la esperanza de vida pronostican un cuantioso incremento en laatención social y sanitaria a los ancianos. A estos factores hay queañadir el aumento del número de emigrantes, cuya inclusión en elsistema protectorincrementará también los costes.

[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIAL