ESQUEMA DE RESUMEN SEGN MODELO DE ANR

CALLE ALDABAS N 337LAS GARDENIAS SURCOCENTRAL TELEF. 2754608AO DE LA INVERSIN PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD ALIMENTARIAA S A M B L E A N A C I O N A L D E R E C T O R E S COMISIN DE COORDINACION UNIVERSITARIA

CATALOGO DE TRABAJOS DE INVESTIGACIN, TESIS Y PROYECTOS ASAMBLEA NACIONAL DE RECTORESResolucin N 1562 2006 ANRRESUMEN DE TRABAJOS DE INVESTIGACIN, TESIS Y PROYECTOS (*)UNIVERSIDAD: SEOR DE SIPNI. NIVELPRE GRADO FACULTAD:DERECHO CARRERA PROFESIONAL: DERECHO TITULO PROFESIONAL: ABOGADO DENOMINACIN DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN TESIS: ANLISIS JURISPRUDENCIAL SOBRE LA FORMA DE APRECIAR LA NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO FRENTE A LA AGRESIN ILEGITIMA AUTOR (ES): Bach: GUERRERO MARIN, Vernica.

II. CONTENIDO DEL RESUMEN 2.1. ASPECTO METODOLGICOSe aplic la metodologa Descriptiva Explicativa

2.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema que fue objeto de estudio en la presente investigacin, es aquel que ha sido denominado como: Anlisis Jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima. Esta necesidad se encuentra constituyendo parte de la problemtica en la Constitucin Poltica del Per de 1993 y el Cdigo Penal en el Ttulo II del Captulo III ; especialmente en los artculos que preceptan la informacin relevante e idnea y el proceso para resolver complicaciones en la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.2.3. OBJETIVOS2.3.1. Objetivo General: La presente investigacin pretende hacer una anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, con respecto a un Marco Referencial que integre: Planteamientos tericos, normas, jurisprudencia y legislacin Comparada; mediante un anlisis sistemtico de los mismos, y la recoleccin de datos, con un anlisis cuanti-cualitativo, respaldado por los distintos programas y herramientas informticas existentes en la actualidad; para que coadyuven a poder identificar el fundamento y las causas de cada parte del problema; de tal manera que tengamos base para proponer lineamientos de solucin y proponer recomendaciones que contribuyan a la solucin del problema de la errnea interpretacin que hacen los magistrados respecto los presupuestos de la legtima defensa.2.3.2. Objetivos Especficos: Para alcanzar el objetivo general anunciado en el numeral anterior, se deben lograr los siguientes propsitos especficos:a)Resumir Planteamientos Tericos directamente relacionados con el anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima.b)Identificar y analizar las normas del Cdigo penal que deben ser objeto de estudio para as pueda definirse un adecuado desarrollo de los presupuestos de la legtima por parte de los magistrados. c)Comparar cuantitativa y cualitativamente, con el apoyo de programas informticos, cada parte o variable de Empirismo Aplicativo y Discrepancia Tericas respecto al anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, con respecto a cada parte o variable del Marco Referencial, tomado como patrn comparativo suficiente.d)Identificar las causas de Empirismo Aplicativo y Discrepancias Tericas en la aplicacin de la normativa nacional.e)Elaborar recomendaciones para la adecuada aplicacin, de la Constitucin Poltica del Per, as como el Cdigo Penal.2.4. HIPTESIS2.4.1. Hiptesis Global: El anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional como presupuesto fundamental para otorgar el derecho de la legtima defensa; se ve afectada por Empirismos Aplicativos y Discrepancia Terica; que estn relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que no se conoca o no se ha aplicado bien algn planteamiento terico, especialmente algn concepto bsico y normas que se consideran bsicos; no habiendo una correcta interpretacin de la norma, debido a la incorrecta aplicacin del artculo N 2 Inciso 23 de la Constitucin Poltica del Per y del artculo 20 inciso 3 literal b del Cdigo Procesal Penal, que refiere al Derecho de la legtima defensa; o, debiendo el Tribunal Constitucional crear los lineamientos adecuados de interpretacin mediante precedente vinculante sobre los presupuestos de la legtima defensa.2.4.2. Hiptesis Especficas:a)Se advierte empirismo aplicativo en los responsables del derecho y la comunidad jurdica en la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima; por desconocer o por no aplicar bien los conceptos bsicos del Derecho Penal, referente a los presupuestos que deben conocer los jueces penal para la aplicacin de la legtima defensa.Frmula: -X1; A1;-B2Arreglo: -X; A; -B

b)Se evidencian empirismo aplicativo referidos a la necesidad racional del medio empleado frente a la agresin ilegitima, debido que los responsables del derecho no aplica los lineamientos de interpretacin jurisprudencial idneamente de la Constitucin Poltica, del Cdigo Penal y de la Ley de condiciones del ejercicio de la legtima defensa N 27936 debiendo solucionar el problema el tribunal constitucional emitiendo un precedente vinculante sobre los alcances de los presupuestos de la legtima defensa; adems considerar como referente a la Legislacin comparada.Frmula: X1; A2; -B2;-B3Arreglo: -X; A; -Bc)Se evidencian discrepancias tericas en los Responsables del Derecho y la comunidad jurdica, por la existencia de dos planteamientos tericos discordantes sobre los presupuestos de la legtima defensa, establecida en la Constitucin Poltica del Per y en el Cdigo Penal, debiendo el Tribunal Constitucional esclarecer cual es el alcance que debe tener la norma.Frmula: X2; A2; -B1, -B3Arreglo 1: -X, A,-B2.5. BREVE REFERENCIA AL MARCO TERICO2.5.1. Naturaleza Jurdica de La Legtima Defensa:El aparecimiento de diversas teoras sobre la institucin de la legtima defensa ha creado controversia sobre el fundamento o naturaleza de la institucin, explicndose en diferentes posiciones, tales como: una excusa, un acto impune, acto inimputable, como proveniente del derecho natural o del Estado.La lista de doctrinarios y juristas que estudian y explican a la legtima defensa lo han hecho de acuerdo a su legislacin. Actualmente esa controversia se ha esclarecido con el estudio y desarrollo que han proporcionado stos mismos, dndole a la legtima defensa el carcter doctrinario y legal que la ubica en el lugar que justa y jurdicamente corresponde.Por esa razn, este sub-captulo pretende dar a conocer el desarrollo analtico de la legtima defensa como causa de justificacin, fin ltimo, en la que se excluye la antjuricidad una conducta tpica, y en la que juega un papel importante los elementos positivos del delito, principalmente la antijurdica, quien ha provocado el conflicto jurdico en la legtima defensa, y por ende, con la norma.Finalmente, a travs de la evolucin de la institucin se establecer la colisin de intereses del bien jurdico tutelado por la norma y complementa a la legtima defensa como causa de justificacin.2.5.1.1. Teoras que explican a la legtima defensa:De la abundancia de doctrina que existe sobre la naturaleza de la institucin de la legtima defensa, se ofrecen las que tratan de darle un significado al grado de profundidad que el derecho ha posedo en la legtima defensa, para declararla como un acto justo y de defensa haca el sujeto que enfrenta una agresin ilegtima.2.5.1.2. Legtima defensa como Excusa:La legtima defensa como excusa se resume en que "La necesidad no transforma en justicia la injusticia, pero como la necesidad carece de ley, debe quedar sin castigo la accin necesaria, es decir, que el acto injusto ejecutado en defensa privada debe ser simplemente una accin no punible y por ende excusable. (ARRIETA GALLEGOS, 2004)2.5.1.3. Legtima defensa como acto Impune: La legtima defensa como acto impune se diferencia de la anterior teora, porque trata de explicar esquemticamente la realizacin de un tipo legal que a sabiendas comete un hecho delictivo, es decir, con conocimiento y voluntad de ejecutar el acto. En ese caso, no es justificado y, por tanto, no es impune.2.5.1.4. Legtima defensa como acto Inimputable:La legtima defensa como acto inimputable es discutida por diversos autores, al considerar que el ofendido al momento de la defensa es inimputable por el grado de perturbacin de su nimo, as como del instinto de conservacin que todo ser humano tiene arraigado ante el peligro inminente. (DE LAS HERAS, Ob)2.5.1.5. Legtima defensa como Derecho Natural:Estas teoras, a diferencia de las anteriores, establecen un espece de rivalidad, al considerar que "la legtima defensa es un derecho natural, dado por la naturaleza y que se deriva "de lo ms intimo de la naturaleza humana", calificndola como un derecho superior y anterior a toda ley positiva, de derecho "sagrado" y sancionado por el sentimiento jurdico natural".2.5.2. Causas de Justificacin:El tema de las causas de justificacin ha generado una completa evolucin en el derecho penal, especialmente en la institucin de la legtima defensa. De igual manera ha suscitado controversia con el derecho, especficamente con la norma, como veremos ms adelante. Las causas de justificacin aparecen en "los casos en que lo injusto o antijurdico se halla ausente". (JIMENEZ DE ASUA, 2001)2.5.2.1. Observaciones Generales:Cuando una conducta queda subsumida dentro de un tipo penal, se avanza en el proceso de imputacin penal, por lo que corresponder analizar la antijuridicidad de dicho comportamiento, ahora si esa conducta se halla amparada en una causa de justificacin, significa que el ordenamiento jurdico la considera lcita, trayendo como consecuencia que decaiga la imputacin atribuida indiciariamente a nivel de la tipicidad. En tal sentido las causas de justificacin operan como estructuras de descargo de la imputacin, pues la conducta desplegada en esos supuestos concretos abarcados por las causas de justificacin, se la considera conforme a Derecho, en decir no se habra creado un riesgo prohibido susceptible de sancin penal, sino que se tratara de un riesgo permisible (pero solo en esas especiales circunstancias).2.5.2.2. Efectos:El considerar que las causas de justificacin no producen efectos generales no desvirta el principio de unidad del ordenamiento jurdico porque en realidad lo que sucede es que cada sector lo contempla desde pticas y finalidades distintas. El hecho de que una causa de justificacin no elimine todo efecto jurdico ulterior ya sea una responsabilidad civil o una sancin administrativa es porque pena, sancin y responsabilidad civil, tiene distinto fundamento. Ello explica el porqu a pesar de ser el comportamiento justificado resta abierta la posibilidad de imponer una sancin administrativa (que tiene como fundamento la potestad de sancionar de la Administracin) o imponer una responsabilidad civil (que tiene como fundamento la compensacin o resarcimiento del dao). (LARRAURI, 1995)2.5.2.3. La Norma:Se piensa "que por encima y fuera de la ley existe un sistema de mandatos destinados a proteger los bienes que son para ellos valorados como merecedores de la tutela jurdica. La ley penal, la creacin de los tipos penales, es una mera consecuencia de la existencia de esos mandatos, dirigidos a la comunidad, que prohben la lesin o puesta en peligro de determinados bienes, o imponen la realizacin de acciones positivas como medio de defenderlos". (MARQUARDTH, 1997)2.5.2.4. Consideraciones sobre la teora finalista en relacin a los elementos del delito:La disputa que existe actualmente en el derecho penal es la confrontacin entre la Teora Causalista y la Teora Finalista.Muchos autores de renombre la han explicado, a fin de que la doctrina penal obtenga unificacin con las distintas legislaciones existentes, todo con el objeto de establecer la teora que debe prevaler en nuestros das.2.5.2.5. La teora del delito:A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas cientficas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza squica o biolgica. De ser necesario fijar una fecha para indicar ms o menos arbitrariamente el origen de la "teora del delito", debemos referirnos, sin duda, a la publicacin del Lehrbuch de Franz von Liszt , realizada diez aos despus de la entrada en vigencia del Cdigo Penal alemn de 1871. En esa ocasin, el jurista germano formula la distincin entre las nociones de culpabilidad y antijuricidad. En 1906, Ernest von Beling propone, en su obra Lehre von Verbrechen, un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad), tpico, ilcito y culpable. Por tpico, se entiende de "conforme a la descripcin contenida en la disposicin penal" (Tatbestand). Esta ltima, llamada entre nosotros tipo legal, fue considerada un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento fsico exterior) que consista en la relacin psicolgica existente entre el autor y su accin. El carcter ilcito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurdico que reduca al derecho a un conjunto de normas editadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilcito cuando contradeca el derecho positivo.2.5.3. La Legtima Defensa en la Legislacin Peruana:2.5.3.1. Resea Histrica:La legtima defensa se erige como uno de los institutos del Derecho Penal recogidos en prcticamente todos los ordenamientos jurdicos de occidente. Su desarrollo se remonta al Derecho romano, en la Ley de las doce tablas (451- 449 a.C.) y, posteriormente, en el Digesto (533 d.C.). Los romanos incorporaron la legtima defensa en su ordenamiento con categora de axioma, considerndola como un derecho natural que salvaguardaba a la persona y los bienes patrimoniales, siempre que la agresin a dichos bienes est acompaada de peligro para el propietario. Es decir, se le dio un contenido personal o individual, criterio que perdur en la Edad Media, en el Derecho feudal cannico, y que se materializ en los Cdigos de la modernidad. A pesar de su antigedad, el anlisis y discusin sobre esta categora mantienen actualidad, sobre todo en el Per porque su regulacin ha sido incorporada en la Constitucin Poltica del Per de 1993 en el artculo N 2 inciso 23, el Cdigo Penal en su artculo N 20 inciso 3 y recientemente en la ley reformada mediante la Ley N 27936 de 12 de febrero del 2003.2.5.3.2. Concepto:Diversas son las definiciones que existen acerca de la legtima defensa, sin embargo entre las ms destacadas figura la esbozada por Jimnez de Asa, quien seala que la legtima defensa es la repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla. De igual modo, otra definicin que cabe resaltar es la aportada por Gunther Jakobs quien la define como la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y antijurdica. (JIMENEZ ASUA, 2003)2.5.3.3. Elementos Objetivos de la Legtima Defensa:2.5.3.3.1. Agresin Ilegitima:2.5.3.3.1.1. Agresin:La agresin consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legtimo inters ajeno protegido por el ordenamiento jurdico (bien jurdico del autor de la legtima defesa o de un tercero). O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legtimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo. (ROXIN, Ob)2.5.3.3.1.2. Ilegitimidad de la Agresin:La ilegitimidad de la agresin, entendida como antijurdica o ilcita se determina por cualquier sector del ordenamiento jurdico, civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agresivo por ms peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurdicos, no fundamenta la legtima defensa si es que no es antijurdico. Por lo que no proceder actuar en legtima defensa frente a un acto tpico cometido al amparo de una causa de justificacin, en tal sentido no habr legtima defensa contra legtima defensa (el ladrn que es repelido por el dueo para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legtima defensa cuando a su vez repele a aqul) estado de necesidad justificante, etc.; pero s respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse. (HURTADO POZO, Ob)2.5.3.3.1.3. La actualidad de la Agresin:Se considera que una agresin es actual cuando esta se est desarrollando, o cuando existe por parte del agresor una decisin irrevocable de dar comienzo a aqulla (inminencia de la agresin), esto se desprende tcitamente del texto legal cuando autoriza la legtima defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresin, ya no cabe concebirla como legtima defensa sino como mera venganza retributiva.2.5.3.3.1.4. Realidad de la Agresin:Es necesario mencionar que debe tratarse de una agresin que tenga existencia en el mundo objetivo, porque se dan casos en que el ataque al Derecho no se presente realmente, pero el sujeto acta en la creencia errnea de que si existe dicha agresin, con lo que se podr hablar de una agresin aparente, que llevar a la consideracin de que en tal caso se produce una defensa putativa.2.5.3.1.5. Bienes Jurdicos Defendibles:En cuanto a los bienes jurdicos defendibles es unnime el parecer doctrinal de aceptar que la legtima defensa opera contra ataques a bienes jurdicos individuales. El punto de discusin se centra actualmente en admitir o no la legitimidad de la defensa contra ataques a bienes jurdicos colectivos. Al respecto es aun mayoritaria las voces que no admiten una legtima defensa en estos casos; sin embargo, en nuestra opinin, no existen razn de fondo para negar la legtima defensa en estos supuestos pues en el caso de agresiones a bienes colectivos, es lgico que cualquiera que forme parte del grupo de personas afectadas por la agresin pueda oponer una legtima defensa que impida la prosecucin del delito. Por ejemplo, que se pueda ejercer legtima defensa para evitar o repeler la comisin del delito de crteles de licitacin del artculo 241 del Cdigo Penal cuando se intente alejar de la licitacin pblica a los postores intervinientes mediante violencia o amenaza, o en el caso que se ejerza la defensa del correcto funcionamiento de la administracin pblica cuando se intenta alejar mediante violencia o amenaza a un funcionario pblico del ejercicio de sus labores pblicas. (GARCIA CAVERO, Ob)2.5.3.1.6. Necesidad y Racionalidad de la Defensa:El segundo elemento objetivo de la legtima defensa se haya recogido en el prrafo b), del inc. 3 del art. 20 de nuestro Cdigo penal, en los siguientes trminos: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. () (a la agresin ilegtima se entiende). Redaccin que -a decir de Hurtado Pozo, resulta defectuosa pues puede hacer pensar que est slo relacionado con el medio empleado, cuando en realidad se refiere a la defensa contra la agresin ilcita, es decir a toda forma de comportamiento al que incurre quien se defiende y no solo el objeto, instrumento o arma que puede utilizar para hacerlo mejor. El vocablo medio sostiene correctamente Hurtado Pozo debe ser comprendido en su acepcin de accin conveniente para conseguir un objetivo (en este caso, la proteccin del bien jurdico). Se puede afirmar, pues, que el medio constituye, segn el texto legal, el comportamiento defensivo de quien acta en legtima defensa. (HURTADO POZO, Ob)2.5.3.1.7. Necesidad de la Defensa:Necesaria es la defensa idnea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresin; es decir de las varias clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro y que cause el menor dao al agresor y que no est unida al riesgo inmediato de sufrir un dao. Por lo tanto la conducta concreta desplegada no podr considerarse necesaria cuando el agredido, o quien defiende a este, poda disponer de otra conducta menos lesiva, y le era exigible la realizacin esa conducta (por no representar un riesgo para l ni para el agredido cuando se trate d un tercero defensor) en lugar de la conducta tpica en cuestin. (ROXIN, Ob)2.5.3.1.8. Racionalidad de la Defensa:Una defensa puede ser necesaria, pero no siempre ser racional; cuando no lo sea no podremos decir que se trate de un defensa legtima. Por ejemplo el clebre caso de laboratorio del empleo (disparo) de una escopeta por parte de un paraltico que tiene solo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso para impedir que un nio se apodere de una manzana; en este y otros casos anlogos, la accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad.2.5.3.1.9 Falta de Provocacin Suficiente:Si bien se reconoce el derecho a la legtima defensa, cuando no se puede deparar proteccin al agredido, el derecho no fomenta el innecesario y gratuito aumento de la conflictividad y, por ende, reconoce el derecho en la medida en que el agente, no haya cado en esa prctica. La conducta provocadora excluye la legtima defensa por ser jurdicamente desvalorada como contraria a principios elementales de coexistencia. (ZAFFARONI, Ob)2.5.3.1.10. Elementos Subjetivos de la Legtima Defensa:Como sostiene ROXIN (Ob): () para que el defensor est justificado ha de actuar con conocimiento de la situacin de legtima defensa; pero en cambio, no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su inters en la defensa (y no, por ej., por clera o por la intencin de daar al agresor).2.5.3.1.11. Restricciones a la Legtima Defensa:Uno de los mayores problemas prcticos, y de una nada pacifica discusin doctrinal, ha sido establecer si la existencia de relaciones de garanta constituyen una limite mayor (se habla de lmites tico-sociales, otros de restricciones normativas) de la legtima defensa. As la pregunta gira en torno a averiguar cmo debe ser la conducta defensiva del ofendido en los casos de agresiones producidas entre personas vinculadas por una posicin de garanta como lo seran las estrechas relaciones comunitarias, las relaciones familiares, la relacin paterno-filial, la relacin entre cnyuges o entre concubinos, teniendo en cuenta que entre agresor y agredido existe de por medio obligaciones de proteccin o de impedir daos al otro.2.5.3.1.12. Caso Francisco Arce:Frecuentemente se ven casos en los que concurre la legtima defensa de bienes invaluables como la vida e integridad sexual, corporal, entre otros, en los que no existe mayor complicacin para aceptar la legtima defensa y declarar la conducta defensiva conforme a derecho.Sin embargo, merecen especial atencin -por su complejidad- los casos de defensa de bienes patrimoniales en los que el desarrollo jurisprudencial todava es exiguo. As, no existe an un criterio unvoco sobre los lmites de la defensa en dichas circunstancias, siendo por ejemplo sumamente cuestionado si ante una agresin al patrimonio puede ejercerse una reaccin defensiva que llegue a lesionar e incluso a acabar con la vida de quien provoc la defensa, surgiendo entonces las interrogantes de si Sera lcita la defensa? o Se configura la eximente completa?.Creci an ms el inters por desarrollar esta problemtica, cuando el 25 de marzo de 2011 se produjo en horas de la noche, un asalto al empleado del Ministerio del Ambiente, el funcionario Francisco Arce, quien al salir de las instalaciones de su trabajo, fue abordado por un sujeto llamado Samy Mayorga Murga, quien intent arrebatarle su laptop. En el forcejeo el funcionario pblico hizo uso de su arma disparndole en el rostro al hampn, quien muri desangrado, mientras que su cmplice que lo esperaba a bordo de una moto se dio a la fuga. Cabe aadir que la polica luego seal que el fallecido adems estaba armado y tena antecedentes por robo, por lo que se asever que el funcionario actu en defensa propia. (PER 21, 2011)As descrito el caso, cabe preguntarse si concurre o no la legtima defensa. En este sentido y luego de un anlisis reflexivo del caso, se considera que efectivamente s concurre la causa de justificacin de legtima defensa pero en calidad de incompleta, siendo aplicable el artculo 21 del Cdigo Penal, con una atenuacin de la pena por la muerte del sujeto. Ahora bien, corresponde explicar esta respuesta.Conforme a lo desarrollado sobre dicha eximente y sus elementos, se tiene que para su configuracin, es necesario la concurrencia de tres requisitos: la agresin actual e ilcita, la defensa necesaria y racional y la falta de provocacin suficiente. En lo concerniente al primer elemento la agresin actual e ilcita, no hay duda que el forcejeo del asalto connotaba claramente una agresin actual (pues esta haba iniciado y continuaba todava) no era una agresin pasada o que an no se concretaba, de igual forma se trataba de una agresin ilegtima, que contravena la normativa penal, era un ataque antijurdico.En lo relativo al segundo elemento, la falta de provocacin suficiente, debe sealarse que en el caso tambin concurre dicha condicin, pues el funcionario Francisco Arce no haba provocado o incitado de modo suficiente o grave a quien lo agredi, es decir, no haba realizado conducta alguna que colocara al ofendido en un estado de ira que lo eximiera de su reaccin, y que justificara la agresin a su bien.Finalmente, y la condicin que mayor dificultad nos ocasiona, es la valoracin de la defensa necesaria y racional. En tanto a la necesidad de la defensa, debe reiterarse que la necesidad slo se da cuando es contempornea a la agresin, persistiendo mientras sta dure, y siempre que sea la nica va posible para repelerla o impedirla, de este modo si el ataque era actual (como sucede en el presente caso pues el forcejeo continuaba) exista entonces la necesidad de repeler dicha agresin, por lo que la defensa s era necesaria.

Superada la condicin de la necesidad, es preciso discutir sobre la racionalidad de la defensa. Era racional defenderse frente a un ataque a la propiedad con un disparo en la cara? Para determinar la racionalidad de la defensa, como ya se indic, debe evaluarse la proporcionalidad entre la intensidad del ataque y el de la defensa. En este sentido, si se analiza la intensidad del ataque, podr establecerse que ste consisti en una agresin a travs del empleo de la fuerza que desencaden en un forcejeo y que produjo un riesgo para la propiedad, mas no para la vida ni para la integridad corporal del funcionario pblico (recurdese que conforme a los datos policiales, el funcionario no sufri dao alguno y el arma que supuestamente posea el ladrn nunca se emple).La intensidad de la defensa, por su parte, consisti en un disparo al rostro prcticamente a matar, por lo que puede inferirse que en este caso se defendi la propiedad utilizando el medio ms grave y lesivo, cuando se tuvo la posibilidad de disparar a los pies o a otra zona del cuerpo que no le produjera irremediablemente la muerte al ofensor, opcin que no fue elegida por el funcionario pblico.De esta forma, puede sealarse que no existi una proporcin lesiva entre la agresin y la defensa, sino ms bien una desproporcin evidente frente a un ataque en el que se emple nicamente la fuerza a efectos de despojar de su patrimonio al propietario, quien reaccion de manera desmedida con un disparo mortal. Una magnitud de la defensa que denota irracionalidad.Por tanto, si bien el empleo del arma por parte del funcionario fue necesario, pues no dispona en aquel momento de otro medio menos lesivo para defenderse, no obstante el ejercicio de la defensa no fue racional, pues al emplear el arma, intent finiquitar el peligro en un solo intento, utilizando el medio ms grave y lesivo, un certero disparo en la cabeza, que no slo reduca a su atacante sino que adems acababa inexorablemente con la vida de ste, cuando pudo haber disparado a otra zona menos comprometedora de la vida del sujeto, y lograr as una efectiva e idnea reduccin de su agresor.Al respecto, Zaffaroni explica que cuando se plantea la cuestin de la admisibilidad de la muerte en defensa de bienes patrimoniales, la solucin no surge de una ponderacin de males entendidos como bienes jurdicos en abstracto (ni de derechos subjetivos en igual forma), sino que la defensa deja de ser legtima cuando el empleo del medio necesario para evitar el resultado tiene por efecto la produccin de un resultado lesivo concreto que, por inusitada y escandalosa desproporcin respecto de la agresin provoque ms inseguridad jurdica que la agresin misma, no existiendo ningn orden jurdico que admita un individualismo tal que lleve la defensa de los derechos hasta el extremo de hacer insostenible la coexistencia. (ZAFFARONI, Ob)A modo de ejemplo, recurdese el muy citado caso del paraltico, quien hace uso de su escopeta, al slo tener dicha arma a su alcance, no disponiendo de ningn otro medio para evitar que un nio se apodere de una manzana, en dicho supuesto el mencionado jurista argentino mantiene que su hecho ser antijurdico, no porque el bien jurdico vida sea de superior jerarqua que el bien jurdico propiedad, sino porque el orden jurdico no puede considerar conforme al derecho que para evitar una lesin de tan pequea dimensin se acuda a un medio que, pese a ser necesario por ser el nico disponible, sea tan considerablemente lesivo como un disparo mortal de arma de fuego. De igual manera, quien fusila al que le hurta la cartera con una nfima suma de dinero no se defiende legtimamente, porque la defensa es tan evidentemente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud al que se provoc originalmente, lo que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el nico disponible. As en este caso y en otros similares, la accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no racional. (VELASQUEZ VELASQUEZ, Ob)Recurdese que en el supuesto del disparo a matar, la doctrina insiste que ste slo se admite, cuando para la proteccin del bien jurdico amenazado no baste dejar fuera de combate al agresor, como sucede en los casos de terrorismo y toma de rehenes, significativa es la opinin de Hurtado Pozo, quien sostiene que si hay desproporcin extrema, por un lado entre el valor de los bienes jurdicos en conflicto y, por otro lado, entre el ataque y la defensa, esto provoca que la reaccin del agredido sea superflua y tambin irracional por no ser justa, lo cual no sucede en el caso de que se trate de bienes jurdicos individuales que pueden ser defendidos aun en detrimento de bienes jurdicos ms importantes del agresor, as por ejemplo, en el caso de una joven que es atacada sexualmente, sta puede defenderse lesionando o causando incluso la muerte a su violador a fin proteger su libertad sexual, asimismo quien es vctima de un robo, puede lesionar al ladrn para evitar la sustraccin de un bien de su propiedad (cabe resaltar que en este supuesto no se menciona el disparo a matar). (HURTADO POZO, Ob)2.6. CONCLUSIONES2.6.1. Conclusin General: El resultado de la contrastacin de la Hiptesis Global nos da base o fundamento para formular la Conclusin General mediante el siguiente enunciado: El anlisis jurisprudencial sobre la forma de apreciar la necesidad racional como presupuesto fundamental para otorgar el derecho de la legtima defensa; se ve afectada por Empirismos Aplicativos y Discrepancia Terica; que estn relacionados causalmente y se explican, por el hecho de que no se conoca o no se ha aplicado bien algn planteamiento terico, especialmente algn concepto bsico y normas que se consideran bsicos; no habiendo una correcta interpretacin de la norma, debido a la incorrecta aplicacin del artculo N 2 Inciso 23 de la Constitucin Poltica del Per y del artculo 20 inciso 3 literal b del Cdigo Procesal Penal, que refiere al Derecho de la legtima defensa; o, debiendo el Tribunal Constitucional crear los lineamientos adecuados de interpretacin mediante precedente vinculante sobre los presupuestos de la legtima defensa.2.6.2. Conclusiones Especficas: Conclusin Parcial 1 Este resultado nos permite establecer de los responsables del derecho y la comunidad jurdica no tienen una idea correcta de aquellos conceptos que son posibles de aplicacin en el tema tratado, si bien es cierto que aplican conceptos relacionados al tema, omiten otros igual de importantes y de posible aplicacin solo por no considerarlos necesarios o no conocerlos. Conclusin Parcial 2 Este resultado nos permite establecer que por parte de los operadores del derecho y de la comunidad jurdica, no aplican o no conocen bien los artculos de la Constitucin Poltica del Per, del Cdigo Penal, del Cdigo Procesal Penal y la ley de condiciones de ejercicio de la legtima N 27936 defensa, referente a la los presupuestos de la legtima defensa y los alcances de la norma, por ello algunas veces no son tomados en cuenta para su aplicacin por parte de los responsables del derecho y comunidad jurdica. Conclusin Parcial 3 Este resultado nos permite establecer que la mayora de los encuestados considera que el incumplimiento de una correcta interpretacin de la norma antes indicada afectando a nuestro sistema penal y a la institucin de la legtima defensa, vulnerando los derechos los derechos de las personas, debiendo los legisladores optar por una terica ms adecuada a los alcances de los presupuesto de la legtima defensa, conllevando a una mejor interpretacin de los jueces de la norma y al resguardo de los derechos de las personas.BIBLIOGRAFAARMAZA GALDOS, Julio. Legtima defensa, error de comprensin y otros aspectos negativos del delito, Arequipa: Adrus, 2004.ARRIETA Gallegos. Manuel Nuevo Cdigo Penal comentario a la parte general, 2a. edic., San Salvador, Edit. Taurus, 2004ARROYO De Las Heras, Alonso Manuel Manual de Derecho Penal: "EL DELITO", Pamplona, Edit. Aranzadi, 1999BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito, 2a. edic., San Jos, Edit. 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