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'Reso{ucíón .1\fl'0077-2017- TeE-54

Sumilla: El Tribunal en los casos que conozcadeclarará nulos los ados administrativos expedidospor las Entidades, cuando hayan sido didados porórgano incompetente, contravengan las normaslegales, contengan un imposible jurídico, oprescindan de las normas esenciales delprocedimiento o de la forma prescrita por lanormativldad aplicable.

Lima, 19 OC 1017VISTO en sesión de fecha 19 de enero de 2017, de la Cuarta Sala del Tribunal de

---COntratáciones del Estado, el ExpeCliente NO3325-20Úi,TCE, sobre el recurso de apelacióninterpuesto por la empresa SURGICORPS.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro dela Licitación Pública N° 00B-2016/1N-SALUDPOL - Primera Convocatoria, y atendiendo alos siguientes:

Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al amparo de lodispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley NO30225,en adelante la Ley; y, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO350-2015-EF, en adelante el Reglamento.

ANTECEDENTE~ .. .",. ,'. .1 ~~=~:I I~,1. De la revlSlon a:la"lnfvrmaclonreglstrada en el Sistema ElectronlCO deContrataclones

del Estado - SEACE1; el 28 de setiembre, de 2016, el Fondá,de IAsegüra-rniento enSalud Personál Policía' NaCional,del,per~, '"Em adelante~ la, Entidad; convocó la[Icitaclón 'Pública N° OOB-2016/IN.SALÜDPOL -Primera 'Cofwocatbr'ia, para la"Adquisiciónde prótesis de rodl1lapara el Hospital Nacional PNPLuis N. Sáenz', con

'; un valor estimado ascendente a S/ 1'100,000.00 (un millón cien mil con 00/100soles), en adelante el procedlmi.ento de selección.

El 11 de noviembre de 2016 se llevó a cabo fa presentación de ofertas, y el 16 delmismo mes y año2, se declaró desierto el procedimiento de selección, ta' como semuestra en el siguiente cuadro:

Resultado deResultado de I Propuesta Resultado de Orden de requisitos de

Postores etapa de económica la Evaluación prelación calificaciónadmisión

SURGICORPS.R.L. Descalificada,

ENDOMEDICA (alifica 1 '000,000.00 Oferta valida 10 DescalificadaINVERSIONESS.A.e.

1 Obrante en el foho 1 ¡expediente administrativo.2Obrante en el folla 3 d I expediente administratiVO.Dicho acto fue publicado en el SEACEel 22 de nOViembrede 2016.

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2. Mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2016 ante la Mesa de Partes delTribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, subsanado el 1 dediciembre del mismo año, la empresa SURGICORP S.R.L., en 10 sucesivo elImpugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta,

Como sustento de su petitorio, señala lo siguiente:

a) Enel ':Ada de Admisión, Evaluación, calificación de Oferta y Declaratoria deDesíerto"del 16 de noviembre de 2016, el Comité de Selección descalificó suoferta, señalando lo siguiente:

''SURGICORP S.R.L. no cumple con lo soliCitado en lasespecificaciones técnicas, por lo tanto su propuesta debe serdescalificada~

b) Al respecto, señala el Impugnante, debe tenerse presente lo indicado en elartículo 42 del Reglamento, el cual señala que: "El otorgamiento de la buenapro en ado privado se publica y se entiende notificado a través del SEACE, elmismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección uórgano encargado de ¡as contrataciones, debiendo incluir el acta deotorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo~ detallando losresultados de la calificación y evaluación'~ (resaltado es agregado).

el De igual modo, el Impugnante señala que debe tenerse presente lo establecidoen el artículo 6 de la Ley N° 27444 • Ley de Procedimiento AdministrativoGeneral, en adelante la LPAG, en el cual se indica que: "La motivaCIón deberáser expresada mediante una relación concreta y directa de los hechos probadosrelevantes del caso específico, y la exposición de las razones juridicas ynormativas que con referencia a los anteriores justifican el acto adoptado".

Dado que la motivación de todo aeto administrativo es un requisito sustancialpara su validez en la medida que el Aeta de admisión, evaluación, calificaciónde oferta y declaratoria de desierto, emitida por el Comité de Selección, carecede motivación, ésta deviene en nula, y, por su efecto, el procedimiento deberetrotraerse a la etapa de evaluación de propuestas a efectos de que su ofertasea evaluada de acuerdo a lo dispuesto en las bases.

d) El Comité de Selección debió fundamentar de manera clara y detallada losmotivos de la descalificación de su oferta, y no señalar de manera general quesu oferta no cumplía con las especificaciones técnicas requeridas en las Bases,sin especificar cuál de ellas no habría cumplido, evidenciando una inadecuadamotivación.

el El Impugnante refiereadministrativo es un rnumeral 4) del artícul

que, considerando que la motivación del actosito esencial para su validez, de conformidad con ely 6 de la LPAG, el acto contenido en el "Acta de

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3.

4.

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Admisión, Evaluación, Calificación de Oferta y Declaratoria de Desierto" referidaal procedimiento de selección, debe ser declarado nulo.

Con Decreto del S de diciembre de 2016, se admitió a trámite el recurso deapelación, corriéndose traslado a la Entidad, a efectos que remita los antecedentesadministrativos completos. Para estos efectos se le otorgó un plazo de tres (3) días,bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante enautos y poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, encaso de incumplimiento.

Mediante "Formulario de Trámite Y/o Impulso de Expediente Administrativo"presentado el 14 ..de diciembre de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal,subsanado con Oficio N° S3S-2016.IN-SALUDPOL-GG.EFA del 16 de diciembre delmismo año, la Entidad remitió los antecedentes administrativos requeridos.Asimismo, remitió el Informe Técnico Legal N° OS.2016-SALUDPOL-GG-EFAL3,donde indicó lo siguiente:

1r'

-" ..... '. 1";". ~ ,.'_

MedianteOficío" N° 1966'2016-D1REJESAN PNP.D1REOSS.HN"[NS.DIVOR.;;> , . '''o ~ ., •. ,DEPTRA !1ell~ .~e riOv~em.brede 20111;"el encarg~do:~(tel:Departamento deOrtopedia"y irau'T'atología"'ge la Entidad¡"r~itió el ':Agad~, ~alidap"óndeCumplim~ento c{e'~.!as Espec((jcaciones. Técnica5~ 'coÍlduyendo'l 'que ellmpugriante 'n.o.cumplía con,.dichases~cifica<;:i6ne~ técnlcas'"stario

Asimismo, la Entidad señala que mediante' Informe N° 3040-2016-INISALUOPOL.GG-EFA-OLSG del 16 de diciembre de 2016, la responsable de laOficina de Logística y Servicios Generales de la Entidad, detalló cuáles eran lasespecificaciones técnicas que el Impugnante no había cumplido:

"( ..) Respec.to a la no admiSión de la propuesta de la empresaSURGICORPS.R.L., espreciso aclarar que la validacióndel cumplimientode las especificaciones técnicas, fue realizada por el área usuaria, lamisma que r:onsta en el Ada suscrita por los representantes delDepartamento de Ortopedia y Traumatolog(adel Hospital Nacional LuisN. Sáenz, en el cual indicaron lo siguiente:

En el catáloga se evidencia que el componente femoral no cuentacon pivotes de fijación para evitar la rotación axial; esto quieredecir, que al no tener los pivotes de fijación no se puede realizar unabuena implantación del componente femoral ya que puede rotaraxialmente o que nos llevada a una alineación incorreda además, queel implante podná tener un desplazamiento horizontal y comoconsecuencia realizar una revisión prematura de la Prótesis y porconsiguiente una revisión del implante de manera prematura.

En el catálogo de folio del33 a134, en el folio 33se eVidenciaque solocuenta con tres espesores de inserto tibia/, las cuales son 9 mm,11 mm y 13 mm. Asimismo en el cauilogo de folio del 35 al 49, en el

l Obrante en el folio 45-46 del diente administrativo.

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¡ folio 4]. se eVldenda los modeJos de inserto tibia fija, los cuales son 9mm, 11mm, 13 mm, 15mm, 18 mm y 21 m; sin embargo el de 21mm, no puede ser considerado porque se solidta en lasespecificaciones técnicas las dimensiones como m/n/mo en 6 tallas entre9mma20mm.

Más aún el Registro Samtario N° DM2978E autoriza, la inscripción de laPrótesis de articulación de rodH/a total del inserto tibial fijo de lassiguientes dimenSiones: 9 mm, 11mm, 13mm, 15 mm, 18 mm y 21mm.

Por lo que, es necesario contar con las 6 medidas, ya que al tener unpaciente en sala de operaciones el cual requiera un inserto tibia! con unespesor mayor a 18mm y menor igual a 20 mm fI,J se podJia resolver,por lo cual nos quedar/a una (acidia inestable.

En el catálogo no se evidencia como mínimo 36 variables de insertostibia/es.

irel

En el catálogo no se evidencia que cuente con inserto tlbial para retenerel LCP; en los casos con pacientes con LCP competente sobre todo enlos de menor edad, debe la prótesis ser capaz de retenerlo (nosacrificar), tratando siempre de lograr una rodilla funcional y lo mássimilar a la autonom/a original. "

(Resaltadoes agregado).

En consecuencia, considerando los informes antes señalados, correspondedeclarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante.

5. Mediante Decreto del 20 de diciembre de 2016, se remitió el expediente a la TerceraSala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

6. Con Decreto del 23 de diciembre de 2016, se programb audiencia pública para el 4de enero de 2017, a las 15:00 horas, a fin que las partes hagan uso de la palabra.

7. Mediante Decreto del 2 de enero de 2017, considerand0 que, mediante Acuerdo deConsejo Directivo N° 015-2016/0SCE-CD y Resolución N° 498-2016.0SCE/PRE del26 y 29 de diciembre de 2016, respectivamente, se dispuso, entre otros, designar alPresidente del Tribunal de Contrataciones del Estado y conformar las Salas delTribunal para el periodo 2017, así como distribuir entre las Salas conformadas losexpedientes de apelación que no cuenten con expedito para resolver; se dispusoreprogramar la fecha y hora de la audiencia publica, la cual se realizará el miércoles11 de enero de 2017, a las 16:0 horas.

8. Por escrito presentado el 2 de enero de 2017, el Impugnante solicitó se reprogramela fecha para la audiencia pública.

9. Con Decreto del 3 de ener ~ 2017, se dispuso estar a lo dispuesto en el Decretodel 2 del mismo mes y añ .

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10. Mediante Decreto del 3 de enero de 2017, la Tercera Sala del Tribunal requirió lasiguiente informaciónadicional:

AL FONDO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD DE LA POUCIA NAGONAL DEL PERU-SALUDPOL

En atención al recurso de apelación interpuesto por la empresa SURGICORP 5.R.L. en el marcode la liCitación Pública N° 08-2016-IN/SALUDPOL • Primera Convocatoria, efectuada por surepresentada para la "Adquisición de prótesis de rodilla para el Hospital Nacional PNP Luis N.Sáenz" y, de acuerdo a lo indicado en el Informe Técnico Legal N° OS-2016-SALUDPOL-GG-EFAL del 16de diciembre de 2016; sírvase cumplir con lo siguiente:

• Remitir un informe técnico complementario en el cual. respecto de la especificaClon técnica''componentes femoral de cromo cobalto con diseño para retener o sacnficar el ligamentocruzado posterior"; explique de manera dara vorea"sa los motivos por los cuales en lasBases del procedimiento de selección se consignó Que el diseño debe ser para "retener osaCrificar" el ligamento cruzado posterior y; sin embargo, en el ':4da de validación decumplimiento de las espeCificaciones técnicas" el área usuaria indicó que ''en los casos depacientes con LCP com~tente sobre todo el] los ,de menor edad,;debe la prótesis ser,capaz de retenerlo (no saaificarj, tri'tandd'siempre de:lograruna' rOdilla funcional y

lo más similar, a Ia'ana~:ía or~nar (el resa_fta~ es agregtd~~~::~~~~, ~as-Informar si copia def':4dáde validiJciÓn de cum¡ilimiento de:Jasesproficadones tecnicas"fue entregada a-!os Po~Qies delpJi:ftedimientO de.sefiiéción. De:ser e~casa,.remitir copiade'lo dOCumentaCión q¡)e acredite-dICha entrega-o,"lndicir los motiVos'Porlos cuales copiade dicha ada no fue entregada a los postores o publicada en eISEACE.

..A LA EMPRESASURGICORP S.R.L.

Con relación al recurso de apefaaón interpuesto per su representada en el marco de laliCitación Pública N" 08-2016-IN/SALUDPOL '. Primera Convocatoria, efectuada por Fondo deAseguramiento en Salud de la Pofieía Nacional del Perú - SALUDPOL para la "Adquisición deprótesis de rodilla para el Hospital Nacional PNP Luis N. Sáenz"; sírvase cumplír con losiguiente:

• PronunCiarse respecto de los cuestionamientos a su oferta realizados por el área usuariadef procedimiento de selección, en el ':4cta de valldaClon de cumplimiento de lasespecificaciones técnicas: la cual obra en el expediente administriJtivo.

11. Con escrito presentado el 6 de enero de 2017 ante la Mesade Partesdel Tribunal,el Impugnante absolvió el requerimiento formulado, señalando lo siguiente:

a) El implante ofertado por su representada no cuenta con "pivotes de fijación",cuenta con "cóndilos de fijación",

b) Sobre el particular, de conformidad con el numeral 2 del sub rubrocaracterísticas del capítulo III de las bases,el implante ofertado debía tener doso tres pivotes o cóndilos de fijación para evitar la rotación axial.

e) Al respecto, endocumentación

propuesta, en el folio 37 y 38, se ha presentadoacredita que el implante ofertado cumple con la

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,¡

!, especificación con "cóndilos de fijación", por lo que, lo señalado por la Entidadse encuentra errado, en la medida que sí cumple con dicha especificación,

d) Por otro lado, el implante ofertado sí cumple con la especificación indicada en elnumeral 8 del sub rubro Características del Capítulo m, es decir, con laespecificación "insertos tibia les serán 36 como mínimo",

e) Esta especificación se encuentra acreditada a folio 33 de su oferta, siendo así,carece de sentido lo señalado por la Entidad en el citado informe.

f) Finalmente, de la revisión integral de las especifica-:iones técnicas, se apreciaque no se requiere que se acredite que el implante cuenta con un "inserto tibialpara retener el LCP, en los casos de pacientes con LCP competente sobre todoen los de menor edad, debe la prótesis ser capaz de retenerlo (no sacrificar),tratando siempre de lograr una rodilla funcional y :~ más similar a la anatomíaoriginal.

En consecuencia, les sorprende que la Entidad cuestione que no se hayaacreditado dicha especificación en la oferta.

12. Mediante Oficio NO 04-2017-IN-SALUDPOL-GG-EFA presentado el 9 de enero de2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad absolvió el requerimientoformulado, remitiendo el Informe Técnico Complementario NO 79-2017-IN¡SALUDPOL-GG-EFA-OLSG, donde señala lo siguiente:

a) Mediante Informe Técnico NO01-2017 del9 de enero de 2017, el Departamentode Ortopedia y Traumatología emite la opinión técnica respecto a "Componentes

t femoral de cromo cobalto con diseño para retener o sacrificar el ligamentocruzado posterior'; donde concluye que la prótesis de rodilla solicitada debe

~ tener la opción de presentar como también de sacrificar el LCP, dependiendoesto del tipo de paciente al que se enfrenten, ya que no todos son iguales; estoes, diferente edad, tipo y grado de artrosis, grado de deformidad, etc.

b) Respecto al segundo punto solicitado por el Tribunal, es preciso manifestar quedicha copia no fue solicitada por los postores, tal como señala el artículo 40 delReglamento, en ese sentido, se adjunta copia simple del Acta de validación delcumplimiento de las especificaciones técnicas del 1-1de noviembre de 2016.

~ 13.Por Decreto del 9 de enero de 2014, considerando que, mediante Resolución NO498-2016-0SCE¡PRE del 29 de diciembre de 2016, se designó al señor VíctorVillanueva Sandoval como Presidente del Tribunal, y se dispuso tanto laconformación de las Salas del Tribunal, como la distribución en forma equitativa yaleatoria de los expedientes a través del Sistema Informático del Tribunal; seavocaron al conocimiento de I presente causa, los integrantes de la Cuarta Sala delTribunal, a fin de emitir el uncia miento que corresponda.

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14. El 11 de enero de 2017, se realizó la audiencia pública programada con presenciade la abogada Julia Milagros Sánchez Molinari y el señor Rubén Darío Dulanto SantaCruz, en representacion del Impugnante.

15. Mediante Decreto del 12 de enero de 2017, se declaró el expediente listo pararesolver, en consecuencia, el Tribunal resolverá y notificará su resolución, a travésdel SEACE, dentro del plazo de cinco (5) días.

EVALUACION DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACION.

..

1,

2.

El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidady los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente puedendar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho reCurSOsepueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hastaantes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

Con r~lación a ello, es .necesario tener presente que los meOiosimpugnatorios ensede -administrat.iva S'e'7encuentran 'suJetos~a,determinados-'controil~s 'de carácterfórmal y sustancial~.,!~ cuales'se' establecenf é~~o~ de deter~ina~ Ia.,?dm.~slbilidad1[ procedencia;jde' un 'recurso,- respectivamente; en':el caso. de la procedencia, seevalúa la concurreDcia~de"determlnados requisitos .que otorgan',e'gitimidad ,y..talidez

- "-"'.' " ... ,-- " ,.,,- ..a la pre~~nslon planteada. a traves deL recursO es decir, en Ja procedencia inicia elanálislsli'C1e-la controversia porque se hace una confrontación -de determinadosaspectos de la pretensión invocada y los SUPUE;Stosestablecidos en la normativapara que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutorio.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, espertinente remitimos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 101del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por elcontrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competenciapara resolverlo.

El artículo 95 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso deapelación, estableciendo que el recurso de apelación es conocido y resuelto por elTribunal, cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valar estimado o valorreferencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT, monto que para una (1) UIT delaño 2016, ascendía a S/ 3,950,00 (tres mil novecientos cincuenta con 00/100 soles)4,así como de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicosde Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 95 del Reglamento se señala queen los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados deun desierto, el valOr estimado o referencial total del procedimiento original determinaante quién se presenta el recurso de apelación .

• De conformidad con el Decre upremo NO 397.201S~EF.

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1-.~" •

Bajo tal premisa normativa, considerando que, en el presente caso, el recurso deapelación ha sido interpuesto en el marco de una licitación pública con un valorestimado de SI l' 100,000,00 (un millón cien mil con 00/100 soles), este Tribunalresulta competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

En principio, el artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entrela Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección,solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación, A través dedicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo delprocedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Además, el artículo96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables,tales como: i} las actuaciones materiales relativas a la programación de losprocedimientos de selección en el SEACE, ii} las actuaciones preparatorias de laEntidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos deselección, iii} los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv}las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v} lascontrataciones directas.

En este punto cabe precisar que si bien la Entidad ha usado indistintamente lostérminos "no admisión" y "descalificación" para referir~e a la condición por la cualdesestimó la oferta del Impugnante, lo cierto es que dicha oferta fue desestimadaen la etapa de admisión. De hecho, el acápite invocado como sustento de sudecisión, fue el supuesto incumplimiento de las especificaciones técnicas, En ese

~

sentido, este Colegiado advierte que el Comité de Selección ha empleado unaterminología inadecuada para el motivo invocado para desestimar la oferta del

_ Impugnante, consignando en el aeta de fecha 16 de noviembre de 2016, el término"descalificada" en lugar de consignar el término "no admitida".

En ese sentido, corresponde invocar al Titular de la Entidad, instruir adecuadamentea sus funcionarios para la correcta aplicación de la normativa de contratación estatal,lo cual incluye el uso apropiado de la terminología pertinente en las diferentes etapasde los procedimientos de contratación, lo cual redunda además en el cumplimientodel principio de transparencia, pues permite a los administrados conocer conprecisión el sustento y sentido de las decisiones adoptadas al interior de dichosprocedimientos,

Sin perjuicio de lo antes anotado, en el análisis que se efectuará a continuación seconsiderará que el sustento invocado para desestimar la oferta del Impugnante esel supuesto incumplimiento de las especificacio;-,es técnicas previamenteestablecidas en las bases,

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la noadmisión de su oferta, en ese sentido, se advierte que dicha actuación, objeto delrecurso fue dictada durante desarrollo del procedimiento de selección y no seencuentra comprendida en ista de actos inimpugnables,

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e) Sea interpuesto fuera del plazo.

El primer párrafo del artículo 97 del Reglamento establece que la apelación contrael otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella,debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes dehaberse notificado éste, mientras que, en el caso de adjudicaciones simplificadas,selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco(5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.

En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con unplazo de ocho (8) días hábiles para interponer recurso de apelación, plazo que venda

_---_.el 30 de noviembre de 2016, considerando que el acto público de otorgamiento defa buena pro se realizó el 16 del mismo mes y año. Revisado el expediente, fluyeque, mediante escrito presentado el 30 de noviembre' de 20165, el Impugnanteinterpuso recurso de apelación, es decir, dentr'ó del plazo estipulado en la normativavigente. .,

•••.• _.... . .. . ,~., i'r..t'o •.•.d) EI.quesuscriba_el~urso no sea e7,fmpugnanteo su representante.. . ;. . . I SJ.¡pel1lisorde las

pe la revisión delrecurso.de apelación, se aprecia .que éste.aparece suscrito ,por elgerente general del fmpugnante/la señora Jimena 'del Campo Robin'sO'ri:v' .

. ffiJ .. .•• .. .. - ; di"1Estado ;.e) 'El Impiignante se.. encuentre impedido para participar en los

procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme alartículo11de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presentepronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría jnferirseque el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actosciviles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presentepronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirseque el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el actoobjeto de cuestionamiento.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 41 de la Ley precisa que la interposicióndel recurso de apelación está reservada, como administrados, a los participantes opostores. De acuerdo al Anexo de Definiciones del Reglamento, un participantes esaquél proveedor que !la realizado su registro para intervenir en un procedimiento de

5 Considerando que el jueves 17 y. ,Niernes 18 de noviembre fueron declarados feriados APEC para la ciudad deUma Metropolitana y la provinei nstitudonal del callao.

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1

t

¡,¡,

selección; y un postor es a..¡uella persona natural o jurídica que participa en unprocedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta.

Al respecto, el numeral 109.1 del artículo 109 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General - Ley N° 27444, debidamente modificada por el DecretoLegislativo NO1272, en lo sucesivo la lPAG, establece la facultad de contradicciónadministrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola,desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en lavía administrativa en la forma prevista en la ley, para que sea revocado, modificado,anulado o sean suspendidos sus efectos.

Nótese que, en este caso, la decisión del Comité de Selección de no admitir la ofertadel Impugnante, le causa agravio en su interés legítimo como postor de acceder ala buena pro, puesto que conllevó a una declaratoria de desierto que habría sidorealizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las basesintegradas; por tanto, cuenta con legitimidad procesal.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante fue declarada como no admitida, y nohabiendo otra oferta válida, se declaró desierto el procedimiento de selección.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y elpetitorio del mismo.

J{-3.

De la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, referidas a suspretensiones, se aprecia que estos están orientados a sustentar las mismas, noincurriéndose por tanto en la presente causal de improcedencia.

Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte laconcurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 101del Reglamento, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntosde fondo propuestos, por lo antes expuesto.

PRETENSIONES

El Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

a) Se deje sin efecto la no admisión de su oferta presentada en el procedimientode selección.

b) Se admita su oferta pres n da en el procedimiento de selección.

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F1JACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por elImpugnante contra la no admisión de su oferta en el marco del procedimiento deselección.

2. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando elpetitorio señalado precedentemente, corresponde efectuar el análisis de fondo, paralo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente recurso. En este sentido, espreciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del artículo 104 delReglamento, en virtud del cual, "las partes deben formular sus pretensiones y ofrecermedios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritode absolución de traslado del recurso de apelación, presentado dentro del plazoprevisto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por laspartes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentosadicionales que coadyuven a la resolución de diCho procedimiento".

Asimismo, 'de~ conslderatse e numeral 4 del-artiCüi'C(104'derRé91a~~to,en virtuddel cual "(.Jeel ¡}ostF/;O"pOstores emplazados de'iien absolver- el traslado del ;ecursoen un plazo no maYor-aeln,,)" (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de

~

haber sido nOtificados"Con- el recurso de @ieladón ...La absoluciórr 'del traslado esprese{/ti!lr¿.a la MeSé!~Partes aeIT!!.buna(q e[flas"Oficinas Desconcentradas del

" OSCé, según corresp'onda"(subrayado y resaltado nuestro). .

, Dicha pOSición resulta concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo "105del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que sepronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, ''ladeterminación de los puntos controvertidos defimdos según los hechos alegados porel Impugnante mediante su recurso y por los demás intervinientes en elprocedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación".

3. Por tanto, en consideración a lo expuesto, este Colegiado debe avocarse al análisisde los puntos controvertidos que devienen del recurso de apelaciÓn presentado porel Impugnante, el 30 de noviembre de 2016, subsanado por escrito del 1 dediciembre del mismo año, destacándose que fue presentado dentro del plazoprevisto por ley.

4. Del citado recurso de apelación, fluye que los asuntos materia de controversia quedeben ser objeto de rronunciamiento por este Tribunal son:

~ Determinar si la no admisión de la oferta dellmpugnante, contenida en e/':4ctade AdmiSión, Evaluación, Calificación de Oferta y Declaratoria de Desierto'; seencuentra debidamente motivada, o si, en su defecto, debe declararse lanulidad de dicha actuaCión administrativa.

ji> Determinar si corre. nde admitir la oferta dellmpugnante, al haber cumplidocon las especifica 'nes técnicas establecidas en las bases integradas.

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FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por elImpugnante contra la no admisión de su oferta en el procedimiento de selección.t

¡2. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta q.Je, conforme a lo dispuesto

en el artículo 52 del Reglamento, las bases integradas constituyen las reglasdefinitivas del procedimiento de selección.

Asimismo, el artículo S4 del Reglamento establece que, de manera previa a laevaluación, el comité de selección debe determinar si las ofertas responden a lascaracterísticas vIo requisitos funcionales y condiciones de las EspecificacionesTécnicas y Términos de Referencia especificados en las bases, toda vez que, de nocumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida. Solo se evalúan lasofertas que cumplen con lo señalado.

La evaluación tiene por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el ordende prelación de las ofertas, según los factores de evaluación enunciados en lasbases.

Adicionalmente, el artículo 55 del Reglamento señala que, luego de culminada laevaluación, el comité de selección debe determinar si el postor que obtuvo el primerlugar según el orden de prelación cumple con los requisitos de calificación

jespecificados en las bases. Si dicho postor no cumple con los requisitos decalificación, su oferta debe ser descalificada. En tal caso, el comité de selección debeverificar los requisitos de calificación respecto del postor cuya oferta quedó en

..-segundo lugar, y así sucesivamente en el orden de prelación de ofertas.

3. De las disposiciones glosadas, se desprende que, previamente a la evaluación de lasofertas, deben considerarse las características y/o requisitos funcionales ycondiciones de las Especificaciones Técnicas, cuya función es asegurar a la Entidadque la propuesta del postor cumple con las características mínimas de idoneidadpara proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación,habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que seránevaluadas posteriormente; y, luego aplicar los factores de evaluación, las cualescontienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidadde seleccionar la mejor oferta.

f. De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentranobligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas, es así que la Entidadtiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas ylos criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si la no admisión de laoferta del Impugnante, contenida en el '~cta de Admisión, Evaluación,Calificación de Ofe::7 fy Declaratoria de D~sierton, se encuentra

debidamentemoti:1 ' 'i~á:~n::2d:::~O'debedeclarar.e la nulidadde

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dicha actuación administrativa.

4. El Impugnante sostiene que la motivación de todo acto administrativo es un requisitosustancial para su validez, en la medida que el Acta de admisión, evaluación,calificación de oferta y declaratoria de desierto, emitida por el Comité de Selección,carece de motivación, ésta deviene en nula, y por su efecto, el procedimiento deberetrotraerse a la etapa de evaluación de propuestas a efectos de que su oferta seaevaluada de acuerdo J lo dispuesto en las bases. Asimismo, señala que el Comité deSelección debió fundamentar de manera clara y detallada los motivos de ladescalificación de su oferta, y no señalar de manera general que aquella no cumplíacon las especificaciones técnicas requeridas en las Bases, sin especificar cuál de ellasno habría cumplido su oferta, evidenciando una inadecuada motivación.

5. Al respecto, mediante el Informe Técnico Legal N° OS-201G-SALUOPOL-GG-EFAL, laEntidad señaló lo siguiente: ;:

a)

b)

Mediante Oficio N° 1966.201G-DIREJESAN PNP,DIR~OSS.HN.LNS.OIVCIR.'DEPi'RA~ldel _14_,~,e.noviefJlbre d~2q16, e) .,EnCargado!¿@'Departamento deOrtopedia ,y :Traum.atología de'-Ia Entidad,-'remitió el ':Aqa.de Vaf¡daciÓ{l deCumplimiento de' las EsPecificaciones. Técnicas~ cáridúy~nao'U queJ elImpugnante no cumplfa Con las especifiCaCiones técnlcas):K~traiaaO~. . I."" .. . ,~!F~t;'d.AsImismo, senala que, mediante Informe N° 3040.2016.IN/SAlUDPOL.GG.EFA.OLSGdel 16 de diciembre de 2016, la responsable de la Oficina de Logísticay Servicios Generales de la Entidad, detalló cuáles eran las especificacionestécnicas que el Impugnante no había cumplido:

"(...) Respecto a la no admisión 'de la propuesta de la empresaSURGJCORPS.R.L., espreciso aclarar que la validacióndel cumplimientode las especificaciones técnicas, fue realizada por el área usuaria, lamisma que consta en el Acta suscrita por los representantes delDepartamento de Ortopedia y Traumatologia del Hospital Nacional LuisN. Sáenz,en el cual indicaron lo siguiente:

En el catálogo se evidenda que el componente femoral no cuentacon pivotes de fijación para evitar la rotación axial; esto quieredecir, que a: no tener los pivotes de fijación no se puede realizar unabuena implantación del componente femoral ya que puede rotaraxialmente lo que nos llevaría a una alineación incorrecta además, Queel implante podr/a tener un desplazamiento horizontal y comoconsecuencia realizar una revisión prematura de la Prótesis y porconsiguiente una revislon del implante de manera prematura.

En el catálogo de folio del33 a134, en el folio 33 se eVidenciaque solocuenta con tres espesores de inserto tibia/, las cuales son 9mm,11 mm y 13 mm. Asimismo en el catálogo de folio del 35 al 49, en elfolio 43, se eVidencialos modelos de inserto tibia fija, los cuales son 9mm, 11mm, 1i m, 15mm, 18mm y 21 m; sin embargo el de 21mm, no pu e ser considerado porque se soliCita en las

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,

,

'.

espeCificaciones técnicas las dimensiones como mfnimo en 6 tallas entre9mma20mm.

Más aún el Registro Sanitario NQDM2978E autoriza, la inscripción de laPrótesis de articulación de rodilla total del inserto tibial fijo de lassiguientes dimensiones: 9 mm, 11mm, 13mm, 15mm, 18mm y 21mm,

Por lo que, es necesario contar con las 6medidas, ya que al tener unpadente en sala de operaciones el cual requiera un inserto tibial con unespesor mayor a 18mm y menor igual a 20 mm no se podrla resolver,por lo cual nos quedar/a una rodilla inestable.

En el catálogo no se eVldenda como mfnimo 36 variables de insertostibiales.

En el catálogo no se evidencia que cuente con insetto tibial para retenerel LCP; en los casos con padentes con LCP competente sobre todo enlos de menor edad, debe la prótesis ser capaz de retenerlo (nosacrificar), tratando siempre de lograr una rodilla funcional y lo mássirmlar a la autonomfa original. u

(Resaltado es agregado).

6. Ahora bien, de la revisión de 105documentos publicados en la ficha del procedimientode selección registrada en el SEACE, se aprecia que el único documento en el quese da cuenta de la no admisión6 de la oferta del Impugnante es el '~ctadeAdmisión, Evaluación, Calificación de Oferta y Declaratoria de Desierto"

){

del 16 de noviembre de 2016, a través del cual, el Comité de Selección señaló,respecto del Impugnante, lo siguiente:

~tt(..) de lo cual se determinó que el postor SURGICORP S.R.L. no cumple con losolicitado en las especificaCIones tecnicas, por lo tanto su propuesta es descalificada(..,r (,;c)

Además, de la revisión inte9ral del acta, se advierte que el Comité de Selección noprecisó cuál de las especificaciones técnicas era la que no cumplía conacreditar ellmpugnante.

Ahora, si bien, la Entidad señala que mediante (;:1 Informe N° 3040~2016-

~

IN/SALUDPOL~GG~EFA~OLSGdel 16 de diciembre de 2016, la responsable de laOficina de Logística y Servicios Generales, detalló cuáles eran las especificacionestécnicas que el Impugnante no había cumplido; en el expediente no obra medio

• p_ro_b_a_t_o_r;_o_;_d_ó_ne_o_q_u_e_a_c_rediteque esta información haya sido, oportunamente,

6 Conforme se ha señalado durante el análisis de la procedencia del presente recurso de apelación, este Colegiadoconcluye que el Comite de Selección ha mpleado una terminología inadecuada para el motivo invocado paradesestimar la oferta del Impugnante, o ignando en el acta el termino "descalificada" en lugar de consignar eltermino ~no admitida".

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comunicada allmpugnante, a fin que tenga conocimiento de sus conclusiones ylos motivos por los cuales su oferta no cumplía con las especificaciones técnicasestablecidas en las bases integradas.

Es más, durante la audiencia pública celebrada el 11 de enero del presente año, laEntidad no se apersonó a exponer sus argumentos, pese a encontrarse válidamentenotificada para ello; por el contrario, el Impugnan~e acudió y reiteró que desconocíanlos motivos por los Cl.;alesfue descalificada su oferta, pero que, en la actualidad, ycon motivo de la presentación del Informe N° 3040-2016-IN/SALUDPOL-GG-EFA-OLSG, ya conocían cuáles era los supuestos incumplimientos a las especificacionestécnicas.

7.

Sin embargo; dicna circunstancia no puede soslayar la grave omisión en que incurrióel Comité de Selección, pues, en' el Aeta correspondiente no señaló quéespecificaciones técnicas estaría incumpliendo el Impugnante o remitió sufundamentación al citado Informe NO3040-2016 u a otro documento que expliquelos motiyos de su decisión, de tal manera que dicho postor pueda conocer porquesu ~'bferta no fue ..acimitida; tal: inaefinlcion;. lo tia, colocadd1 enr'!'~(Pestado deil}t1efensión, al no' conocer co'h prEbsió~ el "mótivo'; concre~Q,"que,1~ustenta' ¡la noadmisión de su oferta y, espeCífICamente, cuál és lalies'pecificad6~ técnica qúe.estaríaiñcumpliendo _ ." _o. l~~a~ 1;. ;lI

Eh efect~puede 'advertir que la decisión del Comité sel~~[~~~o admitir laoferta del Impugnante, no contaba con una adecuada motivación, comocorrespondía, según lo establecido en el artículo 45 del Reglamento', pues no precisócuál de las especificaciones técnicas se incumplían con la oferta del Impugnante.

Esta indefinición se ve corroborada con la verificación de las actos publicados en laficha del SEACE correspondiente al procedimiento de selección, pues, tal como seha señalado anteriormente, el único documento en el que se da cuenta de la noadmisión de la oferta del Impugnante es el ''Acta de Admisión, Evaluación,Calificación de Oferta y Declaratoria de Desierto" del 16 de noviembre de2016, donde no se detalla motivo alguno que sustente tal decisión,

,

L,

I8. Así, resulta que en el acta del 16 de noviembre de 2016, se ha omitido consignar la

razón concreta por la que no se admitió la oferta del Impugnante; no permitiendoque el postor pueda conocer y de ser el caso hacer valer sus derechoseventualmente ante la instancia correspondiente, para su adecuada calificación y/oevaluación,

9. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las decisiones adoptadas por la Entidad,deben encontrarse debidamente motivadas y sustentadas, y ser accesibles a todoslos postores en virtud del principio de transparencia, regulado en el literal e) del

7 Artículo 45 •• Publicidad de las actuacionesla evaluadón, calificación y el O -amiento de la buena pro deben constar en actas debidamentemotivadas, lasmismasQuedebe r publicadasen el SEACEen la oportunidad del otorgamiento de la buenapea.

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artículo 2 de la Ley, "Las Entidades proporcionan informaQon clara v coherente conel fin de que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedoresgarantizando la libertad de concurrencia/ y se desarrolle bajo condiciones deigualdad de trato/ objetividad e imparcialidad (...)".En base a dicho principio, la administración pública debe ejercer el poder que le hasido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener pleno acceso a lainformación relativa al procedimiento de selección, para lo cual resulta imperativoque exponga las razones o justificaciones objetivas que la llevaron a adoptar unadeterminada decisión, de tal modo que los administrados se encuentren en laposibilidad de acceder ylo conocer directamente el sustento preciso y suficiente dela no admisión o descalificación de sus ofertas en el mélrco de un procedimiento deselección,

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el pnnclplo en mención, se encuentravinculado, entre otros, al requisito de validez del acto administrativo denominadomotivación, previsto en el numeral 4 del artículo 3 de la LPAG, en virtud del cualel aeta emitido por la autoridad pública, debe estar debidamente motivado enproporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

10. En relación a ello, resulta necesario indicar que el acto de admisión, evaluación ycalificación de ofertas conlleva una declaración que la Entidad realiza en el marco denormas de derecho público -la normativa de contratación pública-, que produceefectos jurídicos sobre determinados administrados (los postores), ya sea de admitir,no admitir o descalificar sus ofertas y, de ser el caso, otorgar la buena pro a aquella

-1 que haya obtenido el mejor puntaje y cumpla con todos los requisitos de calificación,en el desarrollo de un procedimiento administrativo especial denominado"procedimiento de selección". Por tanto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de

~ la LPAG8, la declaración que se pronuncia sobre la admisión, evaluación, calificacióny otorgamiento de la buena pro constituye un acto administrativo.

Siendo esto así, la declaración donde se detalla la admisión, evaluación ycalificación de ofertas realizada por el Comité de Selección, en su calidad de actoadministrativo, debe cumplir con requisitos de validez tales como: i) ser emitido porel órgano competente, en este caso, el Comité de Selección; ii) tener un objeto ocontenido específico, referido a otorgar la opción de contratar a la propuesta quehaya obtenido la mejor calificación; iii) adecuarse a Ul,a finalidad pública, a saberla contratación de bienes, obras y servicios en las mejores condiciones técnicas almás bajo costo posible; iv) haber sido emitido en el marco de un procedimientoregular, entiéndase el procedimiento de selección, cuyas reglas han sidopreviamente establecidas en las bases y; v) contener una motivación debida.

11. Así tenemos que, la motivación también se encuentra implícita en el principio detransparencia, cuya relevancia resulta innegable para la realización plena de un

s~Artículol." Concepto de acto administrativo.1.1. Son actos administrativos, las peclaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público,est¿m destinadas a producir efe 's jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administradosdentro de una situación concre ...¡".

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12.

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Estado Democrático, en el que el poder público se encuentra sometido al marcojurídico, lo que supone, entre otras cosas, que 12actuación de la administración dacuenta tanto de los hechos que sirven de base a su evaluación, así como de lainterpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario ocolegiado en cada una de sus decisiones.

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha señalado respecto de la motivación de lasdecisiones administrativas que:

''(.. .), se trata de un principio constitucional implícito en la organización del EstadoDemocrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipode Estado contrario" a la idea del poder.,absoluto o arbitrario. En el EstadoConstitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo quesupone, entre otras cosas, que la aduación de la Administración deberá dar cuentade esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Paralograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener unaadecu.ada motivación, tanto de los hechos como de la interp[etación de las normasoel'rtJ'ionamienlo realizado (uncIa fó'C5"tQleglado,~dlrser'elcaso. "J

i(EI resaltado es agregado)' ,," "" $upentísardelas... - r -... --". ,

El mismo organismo constitucIonal exPli~, en pt~o pronunciarnientolQ¡ ,lo Siguiente:

, , • ffi!! Estaao"(..';-Ios derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela

jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturalezajurisdiccional (jurisdiccIón ordinaria, constitucional, electoral y militar) y quepueden ser extendidos, en lo que fuere aplIcable, a todo aeta de otros órganosestatales o' de particulares (procedimiento administrativo, procedimientolegislativo, arbitraje y relacIones entre partIculares, entre otros), y que, (. ..) elcontenido constitucional del derecho al debIdo proceso (. ..) presenta dosexpresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios yreglas que lo Integran tIenen que ver con las formalidades estatuidas, tales comolas que establecen el juez natural, el procedimIento preestablecido, el derechode defensa y la motivación,' y en su expresión sustantiva, están relacIonadoslos estándares de razonabilidad y proporclonalfdad que toda deciSIón judicIal debesuponer':(El resaltado es agregado)

Resulta útil acudir en este punto a la definición que proporciona Roberto Dromi,quien conceptúa al requisito de motivación como: ''la declaración de lascircunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Estácontemda dentro de lo que usualmente se denomInan considerandos. LaconstItuyen, por tanto, los ''presupuestos'' o razones" del aeta. Es la fundamentaciónfáctica y juridica de él, con que la AdmInistración sostiene la legitimidad yoportunidad de su decisión. "Adicionalmente, el mismo autor manifiesta que: ''en

•1!

9 STC N° 2192-2004-AAfTC. F.l8.10 STC 0023-2005-PlfTC, fundam

ís43y48.

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I¡1

principio; todo ado administrativo debe ser motivado. La falta de motivación implicano sólo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrar/edad. De lamotivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues en ellos no hay siquieramamfestación de voluntad'~ll

13. La relevancia de la motivación, como elemento de validez de un acto administrativo,se explica por su estrecha vinculación con el derecho de defensa y el derecho aldebido proceso, pues solo una decisión motivada permitirá al administrado tomarconocimiento claro y real de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, asícomo contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que lofundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradicción1z•

Por cierto, no se debe confundir el deber de motivación con la exigencia de unaargumentación extensa y pormenorizada por parte del órgano decisor. Sin embargo,cumplir con ese deber siempre implicará que los destinatarios de la decisión puedancomprender las razones concretas y las valoraciones esenciales que justifican elsentido de esa decisión. En palabras de Garda de Enterria y Fernández13, ''lamotivación ha de ser suficiente/ esto es/ ha de dar razón plena del proceso lógico yjurldico que ha determinado la decisión. La motivación no se cumple con cualquierfórmula convencional. Tampoco se cumple con la mera expresión de la conclusión".

14. Debe recordarse además que la motivación se constituye en un derecho de todoadministrado, conforme al numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de laLPAG1", de acuerdo al cual los administrados gozan de todos los derechos y garantíasimplícitas al debido procedimiento administrativo, tales como a exponer argumentos,a ofrecer y a producir pruebas; y a obtener una decisión motivada, fundada en

)(

derecho. Así, al ser un requisito de validez del acto administrativo, la falta demotivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e i1egalidaft, en"la medida en que es una condición impuesta por la LPAG-5.

11 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Edición latinoamericana. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2006.Páginas 376 y 377.

12 Como es de conocimiento, el recurso de apelación constituye una de las manifestaciones de lo que se denominael derecho de contradicción, toda vez que los administrados pueden cuestiunar, mediante dicho mecanismo,las decisiones de las autoridades administrativas, cuando el ordenamiento pre ••..ea dicha posibilidad.

n GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Ci••..itasEdiciones. Ouodécima Edición. Madrid, 2004.

14 ~Artícuro IV •• Principios del procedimiento administrativo(...)1.2. Principio del debido procedimiento.' Los administrados gozan de todos los derechos y garantíasimpiícitas al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modoenunciati ••..o más no limitati ••..o, los dere<:hos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargosimputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas;a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho,emitida por autoridad competente, yen u plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.(...)"

u STC 00091.20Q5-PA[TC, F,J. 9, párraf s ,5 a S, criterio reiterado en las SSTC 294-2QQ5-PA[TC, 5514-2005-PA[TC, entre otras.

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15. Cabeagregar que el contenido de la motivación se respeta, prima facie, siempre queexista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas aaplicar al caso, sino la explicación y justificación del caso se encuentre o no dentrode los supuestosque contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y loresuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán laconformidad entre los pronunciamientos y las pretensiones formuladas por laspartes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisiónadoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivaciónpor remisión.

16.

17.

18.

Específicamenteen lo relativo al ámbito jurídico que nos ocupa, la normativa sobrecontratación estatal ha establecido que los acuerdos que adopte el Comité deSelección, con su respectiva fundamentación, debe consignarse en acta. En esesentido, si el Comité Especial decidiera no admitir o descalificardeterminada oferta, el cumplimiento del deber de motivación exige quecuando menos se expresen las razones concretas que conllevaron aadoptar ~icha deci~ión; lo que a~su vez ameritará tomar como !~ferencia los

, ... -- . "".~-,-, - ,~" - -,requisitos"establecidos"en las bases iqt~radas del grocedimiento-:'déselección.. . .~r. .. I S"pt,;f" JO, de lasEnel presente:caso, las razones~ncretas que motIvaron la no admlslon de la ofertadel Impugnante no fueron-'-adecuadamente;püestasen su cónOCimiento,'y'es tanevidenteJa imprecisión incurrida ai res~o e!nel acta del 16de noviembre de 2016,que ei recurso de apelación interpüesto no "hizo" referencia a ios supuestosincumplimientos de especificacionestécnicas.

Por lo expuesto, a criterio de este Colegiado, la Entidad, a través de la actuación delComité Selección, ha quebrantado el requisito de validez del acto administrativocontemplado en el artículo 3 de la LPAG,vulnerando, a su vez, el principio detransparencia previsto en el artículo 2 de la Ley y el deber al que se contrae ladisposición contenida en el artículo 45 del Reglamento, lo cual atenta contra elderecho al debido procedimiento en sede administrativa, ya que ha ocasionadoafectación en el Impugnante, en su derecho de contradicción y defensa, al nopermitirle conocercon precisióny suficiencia las razonesconcretasde la no admisiónde su oferta, conforme a lo antes expuesto.

•

19. En este punto, cabe traer a colación, lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley,conforme al cual, el Tribunal en los casos que conozca, declara nulos los actosexpedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravenganlas normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindande las normasesencialesdel procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable,debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá elprocesode selección.

Al respecto, cabe precisarque la nulidad es una figura jurídica que tiene por objetoproporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, unaherramienta lícita para anear el procedimiento de selección de cualquierirregularidad que pudie iciar la contratación, de modo que se logre un proceso

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transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones,Eso implica que la anulación del aeto administrativo puede encontrarse motivada enla propia acción, positiva u omisiva, de la Administracióno en la de otrosparticipantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión finaltomada por la administración.

En ese sentido que el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a losque no alcanza la cobertura de interés público y a 105que, en consecuencia, aplicala sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algoexcepcionar16 (subrayado agregado). Ello obedece a que en principio, todos losactos administrativos se presumen válidos y por tanto, para declarar su nulidad, esnecesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y aldeclarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento enel que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto,

Debe indicarse que el vicio incurrido resulta trascendente, por tanto no es posibleconservar el acto viciado de nulidad, al haberse contravenido los mencionadosdispositivos legales; ello en vista que la actuación del COmité de Selección debeenmarcarse en la normativa vigente y su contravención justifica plenamente a quela Administración disponga la nulidad del acto de no admisión de la oferta delImpugnante, dada la evidente vulneración al deber de motivación en que se incurrióal efectuarla, conforme a las consideraciones ya expuestas.

No obstante el vicio de nulidad antes detectado, durante la realización de laaudiencia pública, el Impugnante cuestionó las especificaciones técnicas de las basesintegradas, señalando que las dimensiones (tallas) de los componentes de lasprótesis requeridas no se encontraban claras y generaban confusión en los postores .

Al respecto, en el folio 26 de las bases integradas, el Colegiado verifica que se haprecisado claramente las dimensiones (tallas) de los componentes de las prótesis,en el caso del componente tibial, se requirió como mínimo en seis (6)tallas, entre 9 a 20 mm de espesor,

Cabe agregar, además, que el Impugnante tuvo la oportunidad de formular susconsultas y observaciones a las bases integradas, respecto a las dimensiones (tallas)del componente tibial, perQ nQ lo hizo, dando a entender que, en dicho extremo,no tenía duda alguna de los alcances del requerimiento formulado; por otro lado,dicho postor, conforme se advierte del pliego de absolución Y/o consultas, sólocuestionó la garantía Y/o vigencia del producto a ofertar y la garantía comercial delpostor.

Por tanto, respecto a la legalidad de las bases integradas, este Colegiado no advierteque existen inconsistencias en las mismas que puedan inducir en error o confusióna los postores, más aún, si dichos requerimientos han sido validados por el área

16 Garcia de Enterria, Eduardo y Fe ndez, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid,1986, Tomo 1; p. 566.

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usuaria de la Entidad, ente encargado de la formulación del requerimiento conformea lo establecido en el artículo 8 del Reglamento.

22. En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecidoen el numeral S del artículo 106 del Reglamento!7, corresponde declarar laNUUDAD del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a laetapa de admisión de ofertas, a efectos que el Comité de Serección - en atenciónde lo dispuesto en el artículo 54 del Reglamento18 - proceda a verificar si la ofertadel Impugnante responde a las características y/o requisitos funcionales ycondiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases, y proceda aemitir su correspondiente pronunciamiento al respecto, con el debido sustentofáctico y juríqico ..•••••••••• _

23. Por lo señalado, y considerando las irregularidades advertidas en la actuación del" Comité de Selección, corresponde poner la presente resolución en conocimiento del

Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, para que en el marcode s~s .~t~ibucio~es, . de ser el caso,' determinen las responsabllidedes a quehubieren lugar. _ IJfqOíiISIIl;) •. el" . •. . Su¡¡erviSIlf de las

24. En base a los argum~ntos,.expue$tos, yen aplicatiori de lo dispuesto en el numeral2) del artículo"106.'dei Reglamento, corresponde declarar FUNDADO éStee":<tremodel recurso de aRelaCión.iinterpuesto"'pOr::et':Impugnante respecto:a que la noadmlsion-:oe su oferta no se encuentra motivada, debiendo déClararsé'lá' NULIDADdel acto que lo contiene y'del procedimiento de selección, debiéndose retrotraer elmismo a la etapa de admisión de ofertas, conforme a lo dispuesto.

~ jJ De esta manera, se ampara el primer punto controvertido deducido por elj1'" Impugnante. .

. En tal sentido, en concordancia con lo señalado en el presente punto controvertido,y habiéndose determinado que corresponde declarar la nulidad del procedimientode selección, este Colegiado considera que carece de objeto pronunciarse sobre elsegundo punto controvertido.

1/ Artículo 106.- Alcances de la resoludónAl ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal o la Entidad debe resolver de una de las siguientes formas:(...)S. Cuando verifique alguno de los supuestos previstos en el primer párrafo del articulo 44 de la ley, en virtud delrecurso interpuesto o de oficio, declara la nulidad de los actos que correspondan, debiendo precisar la etapahasta la que se retrotrae el procedimiento de selecdón, en cuyo caso puede declarar que carece de objetopronunciarse sobre el fondo del a~unto.

18 Artículo 55.- CalificaciónLuego de culminada la evaluación, el comité de selección debe determinar si el postor que obtuvo el primer lugarsegún el orden de prelación cumple con los requisitos de calificación especificados en las bases. Si didlO postorno cumple con los requisitos de califlcaci • su oferta debe ser descalificada. En tal caso, el comité de seleccióndebe verificar los requisitos de califi a ón respecto del postor cuya oferta quedó en segundo lugar, y asisucesivamente en el orden de prela de ofertas.

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En ese orden de ideas, en atención a lo dispuesto en el artículo 110 delReglamento19, y considerando que este Tribunal procederá a declarar la nulidad delprocedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantíaotorgada para la interposición del recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente HéctorInga Huamán y la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio deGuerra y Jorge Luis Herrera Guerra, en reemplazo de la Vocal Lucero Violeta Ferreyra Coral,de acuerdo al rol de turnos de vocales vigente, y atendiendo a la conformación de la CuartaSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°498-2016-0SCE/PRE del 29 de diciembre de 2016, publicada el 30 de diciembre de 2016en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59de la ley de Contrataciones del Estado, aprobado por ley W 30225, así como los artículos20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por DecretoSupremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego deagotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa SURGICORPS.R.l., contra el otorgamiento de la buena pro de la licitación Pública W 008-2016/IN-SAlUDPOl- Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos.

2. Declarar la NULIDAD de la licitación Pública N° 008~2016/IN-5AlUDPOL - PrimeraConvocatoria, convocada por el Fondo de Aseguramiento en Salud Personal Policía

j Nacional del Perú, para la "Adquisición de prótesis de rodilla para el Hospital NacionalPNP Luis N, Sáenz'; en consecuencia:,2.1 DEJAR SIN EFECTO la no admisión de la oferta de la empresa SURGICORP

S.R.l., por los fundamentos expuestos.

2.2 RETROTRAER el procedimiento de selección hasta la etapa de admisión deofertas, a fin que el Comité de Selección proceda a verificar si la oferta de laempresa SURGICORP S,R,l. responde a las características y/o requisitosfuncionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en lasbases

DEVOLVER la garantía otorgada por la empresa SURGICORP S.R.l., para lainterposición de su recurso de apelación,

'9 Artículo 110,- Ejecución de la garantía(...)

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Págma 22 de 23

.,P".' •••••~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas

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'Reso{ucíón :NV0077-2017- TCE-S4

Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y suÓrgano de Control Institucional, con la finalidad que de ser el caso, tome lasacciones que correspondan de acuerdo al análisis efectuado en los fundamentos dela presente resolución, conforme 10indicado en el numeral 23.

DISPONER la devolución de [os antecedentes administrativos a la Entidad, la cualdeberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30)días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito ala persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentesadministrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para su custodia por unplazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de laNación! bajo responsabilidad. -

Dar por agotada la vía administrativa.,,'

Regístrese, comuníquese y publíquese.

rganismoSIlperv' son:1~lasContratacl,"),d~1Estado

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INGA HUAMANROJAS VILLAVICENCIO DE GUERRAHERRERA GUERRA

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Ng 687-20r2/TCE. de! 03, ro. r2"

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