Basset, rsula C.

Filiacin : consideraciones generales

Facultad de Derecho

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Cmo citar el documento:

Basset, . C. (2012). Filiacin : consideraciones generales [en lnea]. En Anlisis del proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012. Buenos Aires : El Derecho. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/filiacion-consideraciones-generales-basset.pdf [Fecha de consulta:...............](Se recomienda indicar al finalizar la cita la fecha de consulta. Ej: [Fecha de consulta: 19 de agosto de 2010]).

FILIACIN. CONSIDERACIONES GENERALES

rSUla c. baSSet

El Ttulo de filiacin es probablemente el ms novedoso de toda la regulacin. Implica un giro copernicano en los principios que hasta ahora regan el estado de familia. Se pasa de un eje paido-cntrico (centrado en los derechos del nio), a la predominancia del deseo adulto respecto de tener un hijo. Del derecho a la identidad, al derecho a la filiacin. Paradjicamente, ese giro copernicano se reviste de un giro lexicogrfico antittico: el captulo ya no se determina ms la maternidad o la paternidad, sino que se determina la filiacin. Vale decir que mientras que el cambio lexicogrfico pareciera indicar un giro paidocntrico, se trata solo de palabras. La merma sufrida por los nios en sus derechos es palpable: en gran cantidad de casos pierden legitimacin activa y derechos para esta-blecer su estado de familia. La posesin de estado no significa nada, y la estabilidad de los vnculos adoptivos y biolgicos se debilita.

a) Nuevas fuentes de la filiacin1

El Art. 558 que remplaza el antiguo 240 del Cdigo Civil establece que la filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin. Se esta-blece que cualquier de las filiaciones tiene los mismos efectos, en otro ensayo de igualacin formal y abstracta, que luego el texto contradice (conforme a las disposiciones de este Cdigo). El nmero de vnculos filiatorios se limita a dos.

b) Los efectos colaterales de la incorporacin de la fecundacin in vitro sin regular la tcnica en s misma previamente2

Consideramos que la regulacin de la fecundacin asistida por va del Cdigo Civil es harto peligrosa, porque se legitima una prctica sin un adecuado marco regulador de las biotecnologas empleadas y sin organismos de control. Se regulan aspectos civiles legitimando la prctica sin tener en cuenta que se precisa una legislacin integral que evite abusos biotecnolgicos. Si se franquea una regulacin de esta ndole, sin asegurar una legislacin coherente con los derechos humanos fun-damentales, como en cambio s ha sucedido en el derecho comparado; se corre el riesgo de habilitar prcticas sin organismos de control y que ocasionen perjuicios a largo plazo.

1. Autora: rsula C. Basset.2. Autora: rsula C. Basset.

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Algunas de las cuestiones controversiales que surgen de tratar un efecto de la tcnica sin regu-larla en forma integral son las siguientes: la Argentina podra convertirse en proveedor/exportador internacional de embriones humanos para experimentacin; por ejemplo, a pases como Alemania que cuidan a sus ciudadanos e impiden la experimentaciones sobre lneas de clulas madre embrio-narias provenientes de ese pas3. El trfico de vulos y espermas tambin queda abierto, haciendo eventualmente susceptible a la Argentina a regulaciones de tipo internacional sobre el acceso a la identidad, que an no han sido suficientemente informadas aqu. El consentimiento informado de los donantes acerca de posibles efectos civiles que podran proyectarse a futuro en torno a las tcnicas de fecundacin asistida es otro asunto que aqu no se baraja, porque sera objeto de una ley general. Por otra parte, hay fuertes intereses econmicos en juego en torno a la fecundacin humana. La falta de un anlisis adecuado, puede tornar en sujetos vulnerables sin adecuada proteccin jurdica a los consumidores de las TRA, que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad mayor debido a la ansiedad que con frecuencia genera la imposibilidad de procrear.

c) Anlisis de las disposiciones generales

Decamos que en cuanto a las Fuentes de la filiacin (Art. 558) nos parece que sumar un tercer gnero de filiacin a la filiacin natural y por adopcin, es innecesario. Existe el principio lgico que dice que los entes no deben multiplicarse innecesariamente y que toda divisin debe tener una justificacin. En el caso, nos parece que existe una semejanza estructural entre la fecundacin hete-rloga y la adopcin y entre la fecundacin homloga y la filiacin natural, pudiendo eventualmente subsumirse las categoras. Esta solucin permitira no regular por va oblicua lo que requiere una ley marco. A nuestro modo de ver, es necesario un debate social sobre las tcnicas, y no parece conve-niente regularlas por medio del Cdigo Civil sin consensos sociales.

En cuanto al segundo prrafo del Art. 558, como ya dijimos ms arriba, la aseveracin de que todas las filiaciones producen los mismos efectos no se verifica en los hechos y en el derecho pro-yectado en el nuevo cdigo. Existen sets de regulaciones distintas, y espectros de derechos distintos de los nios nacidos segn las diferentes clases de filiacin4. Con lo cual, si se desea establecer un principio, parecera ms razonable modalizarlo: en la medida de lo posible o algn otro giro semejante. Algunas diferencias, sin ahondar demasiado, son las siguientes:

A la adopcin se le atribuye un parentesco extensible o reducible, segn el criterio del juez. Esta variabilidad del parentesco no aparece en las dems filiaciones.

Los nios nacidos por filiacin por TRA se les limita el acceso a las acciones de filiacin. Los nios nacidos por va natural (ya sean criados por sus padres, o no) no han sido pre-

seleccionados por los mdicos antes de su implantacin; en cambio, los nios nacidos por TRA han superado un proceso de seleccin previo que los transforma invariablemente en bebs de diseo5 aunque sea solo para descartar bebs trismicos u otras enfermedades genticas antes de la implantacin-. Y se ha dicho que hay una injusticia en que una gene-racin imponga a la otra su propio deseo seleccionando genes6.

Los nios que nazcan de una filiacin natural vern plenamente salvaguardado su derecho de ser criado por sus padres biolgicos; los dems nios, no.

3. El caso del Embryonenschutzgesetz (ESchG).4. Ver a todo efecto el cuadro comparativo inserto en el anlisis de LAFFERRIERE, Nicols, Visin crtica del

proyecto de reforma de filiacin, en Revista de Derecho de Familia y las Personas, enero 2012, La Ley. 5. SOMMERVILLE, Margaret, Childrens Human Rights to Natural Biological Origins and Family Structure, en

International Journal of the Jurisprudence of the Family, Boston, Hein, 1-2010, p. 35 y ss. La Dra. Margaret Sommerville es una profesora australiana de prestigio mundial en materia de biotica. Ella misma es especialista en Derecho y Medicina Gentica.

6.Ibd, p. 39.

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Los nios que sean concebidos por donacin de gametos no tendrn derecho a que el Esta-do controle la idoneidad de los padres que ordenarn su gestacin y luego los criarn. En cambio, para los nios que se incorporen a una familia por adopcin, habr al menos tres procesos que aseguren que: i) si existe alguna posibilidad de que los nios sean criados por su familia de origen, esta ser garantizada; y, ii) los padres adoptantes sern idneos en beneficio del nio. Los nios cuyos padres biolgicos hayan sido donantes de gametos, no tendrn esa proteccin especial del Estado.

Los nios nacidos de adopcin tendrn pleno acceso y los padres tendrn el deber de infor-marles que no son sus padres biolgicos, en los nios concebidos por TRA con donacin de gametos de terceros, los nios lo ignorarn, salvo que sus padres de crianza decidan decrselos.

Puede entonces concluirse, que de hecho y de derecho los nios en el nuevo Cdigo Civil tienen derechos divergentes segn la modalidad en que se establezca su filiacin. Como se ve, no tienen los mismos derechos ni producen los mismos efectos.

d) Reglas de la Filiacin por TRA7

Ms all de la desafortunada denominacin de tcnicas de reproduccin asistida que ms evocan la fabricacin reiterada de un producto que la procreacin de un ser humano, cabe hacer una serie de consideraciones a hacer.

Aspectos generales

236. La contractualizacin de la filiacin vulnera la dignidad personal del nio. Por ms eu-femismos que se utilicen, la regulacin de las tcnicas de fecundacin, as como se presenta, ingresa el hecho procreativo en la esfera contractual. Hay un contrato, una voluntad expresada, un precio pa-gado, etc. Estudios recientes han demostrado que esta vulneracin tiene efectos nocivos en la psiquis y el desarrollo personal del nio8. La mitad de los as concebidos se sienten perturbados de que en su concepcin hubo dinero involucrado9. Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho civil se vot por amplsima mayora (42-3 votos, con 10 abstenciones), la siguiente conclusin: Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos de la identidad.

Objeciones a la fecundacin heterloga: riesgo de acciones de daos y perjuicios

Uno de los mayores sufrimientos de los nios concebidos por medio de estas tcnicas es la perturbacin del derecho a la integridad personal y la identidad cuando se admite la fecundacin heterloga10, que queda fraccionada en varios segmentos en el caso de que se admita esta ltima. La identidad del nio se fragmenta. Por eso, autores de la talla de Mauricio Luis Mizrahi11, han sugerido regular siguiendo el modelo italiano que admite solo la fecundacin homloga. En las XXIII Jorna-das Nacionales de Derecho Civil se vot por unanimidad que Los nios tienen derecho a que en la

7. Autora: rsula C. Basset.8. Hemos presentado varios de estos estudios en nuestro artculo: BASSET, rsula C., Derecho del nio a la unidad

de toda su identidad. L.L. 16/11/2011.9.MARQUARDT, Elizabeth, My daddys name is donor, Institute for American Values, Washington, 2010, puede

consultarse en http://www.familyscholars.org/assets/Donor_FINAL.pdf, p. 5.10. MARQUARDT, Elizabeth, My daddys name is donor, Institute for American Values, Washington, 2010, puede

consultarse en http://www.familyscholars.org/assets/Donor_FINAL.pdf11. MIZRAHI, Mauricio Luis, El nio y la reproduccin humana asistida, La Ley, 30.08.2010.

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medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (gentica, biolgica, familiar, social y jurdica).

Queda enervado el derecho a la identidad del nio cuando se admite la fecundacin heter-loga12. Los nios as concebidos podran reclamar en el futuro daos y perjuicios contra el Estado por la admisin de estas tcnicas. Del relevamiento sobre una muestra representativa de nios con-cebidos con donacin de gametos, ms de la mitad seal que cada vez que ven una persona que se les parece, se preguntan si tendrn algn parentesco con l. Una cantidad semejante sostiene que teme tener relaciones ntimas o estar atrado a una persona con la que tenga vnculo de parentesco sin saberlo. Dos tercios de ellos, sealan que se les debera abrir sin restricciones el derecho a conocer su identidad biolgica. Ms de la mitad objeta la admisibilidad de la donacin de la gametos13.

Objeciones a la regulacin especfica sobre fecundacin homloga y heterloga

En el Art. 560 no resulta claro cul es el efecto del primer y del segundo consentimiento que se requieren. Si lo que se persigue, como parece y por la oportunidad de la modificacin redaccio-nal de este artculo, es que adems del consentimiento general haya un consentimiento concreto para cada implantacin a fin de evitar los conflictos en los juicios de divorcio cuando hay embrio-nes crioconservados, sera recomendable especificar exactamente el efecto de la falta del segundo consentimiento.

En cuanto a los gametos aparece una contradiccin: para el segmento de personas el cuerpo hu-mano y sus partes tienen una dignidad especial, en cambio para el segmento de familia son tratados como cosas (material gentico).

En efecto, el Art. 17 establece que Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tie-nen un valor econmico y que pueden ser disponibles por su titular cuando el Cdigo lo autorice. En tanto, si bien el Ttulo relativo a la Persona Humana considera que en el caso de los embriones, estos solo ingresan al estatuto personal a partir de su implantacin, dicho artculo es inconstitucional por la prohibicin de regresividad en la proteccin de la vida humana que impone la Convencin Interamericana de Derechos Humanos14 y la vigencia para la Argentina de la Convencin sobre los Derechos del Nio, a partir de la clusula interpretativa que funciona segn los ltimos trabajos de la Comisin de Viena sobre el derecho de los tratados como prisma bajo el cual la Argentina se obliga constitucionalmente respecto de la niez. La designacin material gentico da el estatuto de cosa, mientras que el Cdigo prefiere dar al cuerpo humano y sus partes un estatuto diferencial. En este sentido, parecera inadecuado hablar de material gentico para referirse a los gametos. Menos adecuado parece el trmino material gentico para referirse a los embriones humanos.

No hay diferencia sustancial alguna entre el embrin dentro del tero materno o fuera de l, por eso carece de razonabilidad el trato discriminatorio fundado en la modalidad de la concepcin (discriminacin expresamente prohibida por la CDN, como veremos ms abajo). No hay diferencia morfolgica u ontolgica alguna entre un embrin concebido por la unin de sus progenitores que el embrin concebido en un recipiente de laboratorio. En ambos casos se trata de un embrin humano en su fase preimplantatoria. La nica diferencia entre ambos, es un accidente de situacin: se refiere al lugar en dnde se encuentra uno y otro. La diferencia de situacin es causada por el agente (en el caso el mdico). Sera injusto que un ente careciera del estatuto personal por acciones de un agente,

12. Hemos desarrollado este aspecto, con amplia bibliografa en el artculo citado en la nota 47.13. Todo en MARQUARDT, My daddys name, cit., pp. 5-6.14. Sobre esto, ver el vastsimo y documentado desarrollo de BACH de CHAZAL, Ricardo, El aborto en el derecho

positivo argentino, El Derecho, Buenos Aires, 2010, pp. 197-224. O tambin, el anlisis del derecho a la vida en los tratados internacionales en BASSET, rsula C. y BACH de CHAZAL, RICARDO, Anlisis legal: El derecho a la vida en el sistema jurdico argentino, en LAFFERRIERE, Nicols, La vida, primer derecho humano, UCA, Buenos Aires, 2010. (Puede consultarse en http://www.notivida.org/Articulos/Aborto/La_vida_primer_derecho_humano.pdf).

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en lugar de que su estatuto dependa de cualidades ontolgicas. Todos los Tratados Internacionales contienen clusulas contra la discriminacin, pero especialmente el Art. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, dispone: Los Estados parte respetarn los derechos y asegurarn su aplicacin a cada nio sin distincin alguna, independientemente de los impedimentos fsicos, el naci-miento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes legales. Creemos que la regulacin del artculo mentado, incurre en discriminacin injusta porque regula el estatuto del embrin segn una condicin del nio (falta de implantacin cuando la concepcin acto de los padres es extrauterina).

El Art. 561 establece la voluntad procreacional como causa del estado de familia. De este modo se establece un rgimen discriminatorio, por el cual los nios concebidos por fecundacin in vitro es-tn en peor situacin que los nios que obtienen su filiacin por adopcin. En el caso de la adopcin, hay al menos un escrutinio estatal de las condiciones de los padres; en el caso de la fecundacin in vitro, cualquiera que exprese su consentimiento puede ser padre con independencia de su idoneidad. Se viola el derecho a la identidad y del nio a ser criado por sus padres en la medida de lo posible, puesto que la paternidad la tiene el que expresa su voluntad (nos referimos siempre al caso de fecun-dacin heterloga). El resultado es que el Estado viola sus obligaciones internacionales de agotar los recursos para que el nio sea criado por sus padres biolgicos, dando preeminencia a la pretensin de los adultos a ser padres por sobre los derechos de los nios a ser criados cuando fuera posible por sus progenitores biolgicos. La infraccin a los deberes internacionales contrados, queda plasmada de manera palmaria con la frase con independencia de quien haya aportado su material gentico la maternidad y paternidad o maternidad, quedarn establecidas respecto de quien exprese su libre consentimiento. Nuevas formas de sustitucin de identidad sin el debido cotejo del Estado se ciernen sobre los derechos de los nios.

f) Maternidad subrogada

La introduccin de la maternidad subrogada (Art. 562) cosifica a la mujer. Para empeorar la cosa, se admite el pago al intermediario, pero no a la mujer (por lo menos antes de la gestacin, porque segn el texto nada impide que haya pagos futuros, transformando la gestacin en un objeto de comercio).Buena parte de los pases del mundo rechazan la maternidad subrogada porque supone una forma de trata de mujeres. Casi siempre las gestantes son mujeres con menos recursos que gestan para mujeres u hombres con vastos recursos. Con la redaccin que se adjunta, se propicia el negocio de las grandes empresas intermediarias en la filiacin, que cuentan con carteras de mujeres que se ofrecen al pblico, y segn condiciones personales tienen ms o menos valor econmico. Colisiona con los deberes de los Estados de tomar medidas para suprimir todas las formas de trata de mujeres (Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, Art. 6).

No se establece sancin alguna para el caso en que los mdicos procedan a la implantacin de un embrin por maternidad subrogada sin autorizacin judicial.

En varias ocasiones se hace referencia a una ley especial que an no existe. Consideramos que antes de regular por va oblicua los efectos civiles de las tcnicas, convalidndolas implcitamente, sera preferible un debate social. Francia, Alemania, Italia e Inglaterra, han priorizado un debate profundo con comisiones e incluso un plebiscito en el caso italiano. En la Argentina, no solo no ser objeto de debate, sino que se introducirn por vas tangenciales cuestiones relativas a la dignidad humana y a la biotica sin control alguno.

g) Filiacin posmortem

La introduccin de la filiacin posmortem supone la canonizacin de una regla jurdica que priva intencionalmente al nio de una de sus filiaciones (paterna o materna). De esta forma, el

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derecho habilita la concepcin de hurfanos, lo cual resulta cruel para los nios. Nios que nace-rn de un muerto, en una forma de filiacin que est llamada a causar sufrimiento en los nios as concebidos, aunque resulte de una satisfaccin de un deseo de trascendencia de un adulto o de la intencin de mantener vivo a quien ya falleci15. De esta forma vulnera el derecho a la integridad personal, la obligacin de medio de los Estados partes de adoptar medidas tendientes a que el nio pueda ser criado por sus padres biolgicos en la medida de lo posible, as como aquellas tendientes a que se asegure el mximo desarrollo bio-psico-social-espiritual del nio (Arts. 7, 1; 6 ,2; Art. 8, 2; todo lo referido al deber de garantizar la reunin familiar cuando esta fuera posible; 27, inc. 1; 24, etc.).

h) Determinacin de la maternidad matrimonial

El captulo 3 de Determinacin de la maternidad es confuso: si anteriormente se regul la de-terminacin de la filiacin por TRA, sera conveniente que de manera simtrica, se regulara la de la maternidad por filiacin natural. De este modo se conservaran ms prolijamente los captulos.

Propongo que se reincorpore la ficha de identificacin en la regulacin de la determinacin de la maternidad, sujetando su regulacin a las leyes especiales. El Art. 565 quita el requisito de agregar la ficha de identificacin del nacido Debe entenderse que queda tcitamente derogada la ley 24.540 y lo dispuesto por los Arts. 32/33 de la ley 26.413? Si as fuera se estara infringiendo el Art. 7, CDN que indica que el nio deber ser registrado inmediatamente despus de su nacimiento. Habra adems una severa mengua del derecho a la identidad del nio, permitindose diversas formas de sustitucin de identidad. Por otro lado, la ley 26.061 prescribe una garanta estatal de identificacin e inscripcin.

Tenemos la impresin de que en el Art. 565 hay un error gramatical: debera decir excepto que haya sido ella quien la solicit; y no que sea ella, dado que con excepto corresponde el pretrito perfecto del subjuntivo, dado que se trata de una accin que temporalmente antecede a la notificacin de la inscripcin.

i) Determinacin de la filiacin matrimonia

En lneas generales, la supresin de las palabras padre y madre, supone un empobrecimiento de la riqueza de las relaciones familiares. Significa uniformar la ley segn una regla homonormativa, exiliando la riqueza de la heteroparentalidad del derecho civil.

Se genera ambigedad con la titulacin filiacin, toda vez que con esa designacin hay una superposicin de estndares. El hijo es hijo tanto de la madre que pare, como de su padre. Aho-ra bien, si el ttulo es Determinacin de la Filiacin Matrimonial podra producirse una ambigedad porque en el caso de la madre que pare se aplicaran ambas reglas: la del Art. 565 (determinacin de la maternidad) y la de los Arts. 566 y ss. (determinacin de la filiacin matrimonial y extramatrimo-nial). Es verdad que en ocasiones para zanjar ese error se utiliza el circunloquio de madre que dio a luz o la que da a luz (que sin embargo podra ser la subrogada, que no sera propiamente madre segn la regulacin propuesta). Con lo cual, la ambigedad no queda salvada.

Mientras que antes el vnculo entre un varn y su hijo tena nombre jurdico, y el vnculo entre una mujer y su hijo tambin lo tena, la homonormativizacin de la filiacin implica la supresin del nombre jurdico obligando a hacer malabares para designar la relacin especfica.

Aplicar la presuncin de filiacin a los matrimonios de personas del mismo sexo es un con-trasentido que atenta contra el derecho a la identidad del nio. En las XXIII Jornadas Nacionales de

15. MILLN, Fernando, El derecho a procrear en los matrimonios de personas del mismo sexo. Una visin comparada, Revista de Derecho de Familia y de las Personas La Ley Septiembre de 2011. pg. 47.

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Derecho Civil se propuso una norma con el siguiente texto: De legeferenda: Se propone una norma que diga que en caso de matrimonio de dos mujeres, el hijo nacido en l ser hijo matrimonial de ambas si fuere concebido por fecundacin asistida y mediare consentimiento de la otra. La norma obtuvo solo 11 votos afirmativos y 30 negativos. Por otra parte, se someti a votacin la siguiente recomendacin. De lege lata: A la luz del derecho a la identidad del nio y de las normas civiles vigentes, en caso de que una mujer casada con otra mujer diera a luz un hijo: la filiacin se debe considerar extramatrimonial. Por la afirmativa: 29 votos. Por la negativa: 8 votos. En tanto, cuando se someti a votacin la aplicacin de las presunciones matrimoniales a los matrimonios entre personas del mismo sexo, el resultado fue abrumador: De lege lata: No se aplica la presuncin de paterni-dad del Art. 243 CC a la maternidad en los matrimonios de personas del mismo sexo. Aprobada por MAYORA: 50 votos. El Art. 243 CC (presunciones de paternidad matrimonial) debe ser entendido como aplicable tanto a las parejas del mismo sexo como a las parejas de distinto sexo, solo en el caso de fecundacin asistida. No se aplica la presuncin de paternidad del Art. 243 CC a la maternidad en los matrimonios de personas del mismo sexo. MINORA: 15 votos. Todo lo cual demuestra la falta de consenso cientfico sobre la solucin propuesta por el Cdigo Civil proyectado. Sin contar que es incongruente con la teora de las presunciones, que se apoyan en lo que normalmente sucede (normal como factible o frecuente).

Las presunciones matrimoniales se han basado histricamente en la factibilidad de que marido y mujer concibieran un hijo, en virtud de la cohabitacin y la fidelidad. Suprimidos estos deberes matrimoniales, la presuncin carece de fundamento in re. Ms an, a partir de la ley 26.618 la pro-creacin y educacin de los hijos probablemente haya dejado de ser un fin terico del matrimonio, toda vez que del matrimonio mismo, concebido como neutral de gnero, no puede deducirse siquiera la potencialidad procreativa. (Es ocioso aclarar en este mbito que la potencialidad procreativa no significa tener hijos efectivamente, sino la aptitud en abstracto de los contrayentes de que removi-dos todos los obstculos, inclusive de disfuncionalidad fisiolgica de concebir entre s por el signo de la donacin mutua fsica).

No tiene asidero fctico y por ello es un contrasentido afirmar que dos hombres o dos mujeres pueden concebir entre s un hijo, porque siempre necesitarn de un tercero que aporte gametos de diverso sexo.

No es posible sustentar una posicin como la propuesta, sin agraviar profundamente las bases del derecho civil y procesal. El nio as emplazado ser privado de una dimensin de su identidad, pudiendo accionar contra el Estado por el agravio ocasionado.

No hay proporcionalidad entre las aptitudes de los cnyuges y la concepcin de un hijo. Si se toma a los cnyuges como neutrales de gnero, considerando que pueden ser dos varones o dos muje-res, y de esa forma se define el matrimonio, esos contrayentes abstractos no pueden entre s, concebir. De all que lgicamente y ontolgicamente sea imposible deducir una presuncin de esos cnyuges en abstracto. La presuncin se transforma as en un enunciado dogmtico y arbitrario.

En ltima instancia, fenomnicamente, el Cdigo proyectado, con esa norma, no est creando una presuncin, sino atribuyendo una filiacin dogmticamente. Sera preferible atribuir de esa for-ma a afirmar que se trata de una imposible presuncin. Sera preferible derogar las presunciones para todos, antes de que en el derecho argentino hubiera una nocin de presuncin que demostrara un error de comprensin sobre el significado jurdico de las presunciones legales.

En el caso de matrimonios de personas del mismo sexo, el emplazamiento ser ficticio ministe-rio legis, sin que pese una obligacin de los progenitores de informar al nio sobre este emplazamien-to ficticio (sobre la discordancia necesaria entre la filiacin legal y la biolgica).

En el Art. 569, en dnde dice Formas de determinacin, sera ms exacto titular Prueba de la filiacin, ya que la forma de la determinacin est establecida en los artculos anteriores y en la regulacin de la filiacin.

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j) Derechos de los nios concebidos en el seno de relaciones homoparentales

Con la actual regulacin sobre las presunciones matrimoniales, en el caso de matrimonios de personas del mismo sexo, el emplazamiento ser ficticio ministerio legis, sin que pese una obligacin de los progenitores de informar al nio sobre este emplazamiento ficticio (sobre la discordancia ne-cesaria entre la filiacin legal y la biolgica).

El nuevo Art. 578 prev que el hijo pueda impugnar la paternidad o maternidad matrimonial (Ninguna persona podr tener ms de DOS (2) vnculos filiales, independientemente del sexo de los progenitores. Si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa y simultneamente ejercerse la correspondiente accin de impugnacin.).

Sin embargo, toda vez que no hay deber de informar la discordancia entre filiacin por minis-terio legis (por presunciones) y la filiacin biolgica del nio, en muchos casos este no podr ejercer su derecho.

En el frecuente caso de que la filiacin matrimonial en un matrimonio entre personas del mismo sexo provenga del recurso a las TRA por donacin de gametos, los nios perderan el derecho del em-plazamiento biolgico acorde con su realidad, porque quedan excluidos de las acciones de filiacin.

Ntese que esto sucedera aun en el frecuente caso en que las parejas de mujeres que practican el lesbianismo recurren a un amigo que practica la homosexualidad o un amigo heterosexual para la donacin de gametos masculinos, siendo que en ese caso el donante no es annimo.

k) Restriccin de los derechos de los nios concebidos por TRA heterlogas respecto de los concebidos por filiacin natural

Los nios concebidos por filiacin natural tendrn accin para conocer a su padre biol-gico. A los nios concebidos por fecundacin heterloga se les negar ese derecho. Se crearn dos categoras de hijos fundada en la modalidad concepcional utilizada por los padres. Esto surge del Art. 575 in fine, que otra vez refirindose al material gentico dice: cuando en el proceso reproductivo se utilice material gentico de terceros, no se genera vnculo jurdico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos trminos que la adopcin plena.

En el mismo sentido, el Art. 577 limita el derecho a accionar por el emplazamiento familiar conforme a la verdad biolgica a los hijos concebidos por TRA. La voluntad de los padres es causa de la supresin del derecho de los hijos al acceso a su realidad biolgica. Esto se limita en casi todos los casos de acciones de filiacin, salvo en la negacin de paternidad, que es una accin que no se confiere al hijo.

El ltimo inciso del Art. 577 hace referencia al derecho de acceder a la informacin, no obstante no resulta aplicable porque se refiere a un registro de donantes de gametos que an no se ha creado.

La regulacin actual habilita el incesto entre hermanos unilaterales, y ms raramente, bilaterales. La regulacin actual admitira los incestos entre personas concebidas con donacin de gametos. No todas las personas son conscientes del modo de su concepcin. Sera posible que al-gunas de ellas, concebidas por donantes annimos tuvieran progenitores comunes, o incluso que se contrajeran nupcias con el propio donante annimo de gametos. Para evitar esto, debera instaurarse adems un mecanismo de control antes de la celebracin de cada matrimonio si uno de sus contra-yentes fue concebido por fecundacin in vitro heterloga, para excluir los casos de matrimonio de medio hermanos o incluso entre los progenitores por donacin de esperma y sus hijos (que aunque no lo diga la ley, en la realidad, configuraran un matrimonio prohibido por razones de prohibicin del incesto.

Obviamente, que segn nuestro criterio debera prohibirse la fecundacin heterloga. No obs-tante, de regularse, sera necesario poder detectar los casos de fecundacin heterloga antes del casamiento, como no existen registros ni deber de informar de los progenitores, a fin de evitar los incestos sera necesario (siempre gracias a la incorporacin de la fecundacin heterloga en el de-

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recho argentino), crear un registro de nacidos por donacin de gametos de terceros, que fuera con-sultable automticamente por el registro civil en todos los matrimonios, aun a falta de pedido de los contrayentes, ya que, como no existe deber de informacin como en el caso de la adopcin, respecto del origen gentico, podra suceder que una persona no conociera la forma de su concepcin y por lo tanto no pudiera informarla al oficial pblico. De esta manera, se prevendra sanitariamente las consecuencias del incesto, pero se violara la privacidad e intimidad de todos los argentinos que dis-pusieran contraer nupcias.

Aun as, no podra prevenirse el caso de incesto de las personas que mantuvieran de hecho re-laciones romnticas, o incluso concibieran fuera de la esfera de control que posibilita el matrimonio. Respecto de ellas no podra ejercerse el control que se ejerce en torno al matrimonio.

De este modo, se viola el derecho a la intimidad, pero se protege un fin sanitario y relativo al bien comn, como lo es la prevencin del incesto.

Claro est que el incesto puede suceder tambin en la filiacin natural, pero por lo menos en esos casos la ley organiza un sistema de prevencin por la veracidad biolgica. En cambio, en los casos de fecundacin heterloga, el vnculo biolgico no tiene publicidad.

En todo caso, se vuelve a demostrar el carcter nocivo de la incorporacin de la fecundacin heterloga. Seguimos pensando, que como ha sucedido en el caso italiano, no debe incorporarse al derecho argentino, porque solo produce desatinos y riesgos.

l) Prueba gentica posmortem

El tipo legal se construye sobre la base de un padre joven que muere antes que los abuelos del nio. No obstante, el caso ms polmico y frecuente es el del progenitor que muere con avanzada edad (y por lo tanto los abuelos ya no existen).

m) Presuncin de los convivientes

Cmo el trmino convivir resulta ambiguo en el nuevo Cdigo Civil, es difcil saber su exten-sin, considerando que bajo el giro uniones convivenciales no se exige la cohabitacin ni la fidelidad y en cambio basta el afecto y un proyecto comn de vida.

Ni el afecto ni un proyecto comn de vida son suficientes para habilitar una presuncin de que esas personas procrearn.

n) Impugnacin de la maternidad

Se quita la legitimacin de los herederos del marido (Art. 588), que suponemos quedarn sub-sumidos en los terceros que tengan inters legtimo. Ahora bien, caben dudas de que los herederos del marido puedan ser considerados, estrictamente hablando, como terceros. Con lo cual, los herederos podran quedar sin accin.

Se amplan los supuestos en los que la madre puede impugnar su propia maternidad, ya que antes quedaba limitada a la alegacin de sustitucin o incertidumbre sobre la identidad de su hijo, y ahora ya no ser necesario.

Toda ampliacin de los supuestos de impugnacin, lgicamente debilita la fragiliza el estado de familia del hijo.

El segundo prrafo del Art. 588, se prev una limitacin temporal para la impugnacin de la madre, que sin embargo no es seguro que no se preste al fraude, toda vez que el cmputo de los pla-zos podra comenzar desde que se conoci la sustitucin o incertidumbre generando una ventana indefinida de tiempo.

300 FACULTAD DE DERECHO - PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA ARGENTINA

) Las denominadas acciones de filiacin

En el Art. 589 se regula lo que antes se conoca como impugnacin de la paternidad del marido, que repite en ms o en menos el texto del antiguo art. 258, con la diferencia de que ya no es el padre el que tiene la accin, sino el o la cnyuge de quien da a luz.

La legitimacin activa se ensancha considerablemente. Si hasta ahora podan impugnar la paternidad del marido el mismo marido y el hijo, con la limitacin de un ao desde la inscripcin del nacimiento (salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto) en el caso del marido y los here-deros del marido si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad (caso en el cual el plazo caduca cuando hubiera caducado el plazo del marido); ahora la accin puede ser intentada por el mismo cnyuge, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque inters legtimo.

Se ven afectados no solo la estabilidad del estado de familia del hijo, sino tambin su derecho a la privacidad del padre y del hijo, ya que cualquier tercero interesado puede contestar su estado. El plazo tambin se ampla por un ao ms: el plazo actual de caducidad son dos aos, salvo en el caso del hijo que puede iniciar la accin en cualquier tiempo.

Se ampla tambin el plazo de caducidad de la accin de negacin de la filiacin de un ao a dos aos (Art. 591, que debe compararse con el actual Art. 260).

La nueva maximizacin de la legitimacin activa de la impugnacin preventiva de la filiacin fragiliza los derechos a la intimidad y privacidad familiar; as como el estado de familia del hijo. La impugnacin preventiva de la filiacin, contenida en el antiguo Art. 258 se desplaza al Art. 592. Creemos que debe haber un error, porque mientras que la impugnacin preventiva corresponda al marido, ahora corresponde a la madre y a cualquier tercero que invoque un inters legtimo. Tal am-plitud en la legitimacin activa fragiliza el derecho a la estabilidad y al emplazamiento privilegiado en el matrimonio, siempre y cuando se entienda que el emplazamiento matrimonial sigue suponiendo socialmente una ventaja (segn los estudios comparados, el matrimonio es el medio ptimo para el crecimiento del nio, sobre todo si perdura; no obstante, ese matrimonio no es el que perfila la regu-lacin proyectada del Cdigo Civil).

El padre podra quedar excluido de la accin de impugnacin de reconocimiento. La accin de impugnacin del reconocimiento est contenida en el Art. 593 y tal vez modifique la legitima-cin activa del Art. 263. Si el art. 263 legitimaba a los propios hijos y a quienes tengan inters en hacerlo (dejando abierta la pregunta si el padre reconociente ingresaba a dicha categora); ahora la redaccin pareciera excluir al padre reconociente, toda vez que confiere la accin a terceros que invoquen un inters legtimo. De esta forma, el padre podra quedar excluido explcitamente de la legitimacin.

o) Espectro de acciones para los hijos concebidos por TRA

Especficamente el Cdigo proyectado excluye del acceso a varias acciones de filiacin a los hijos concebidos por TRA cuando haya mediado consentimiento informado y libre de los padres, con independencia del material gentico empleado.

La voluntad de los padres (el consentimiento) sera suficiente para bloquear el emplazamiento filial concordante con la realidad biolgica para esos nios.

As quedan excluidos de:

La accin de impugnacin de maternidad, que en cambio s se garantiza a los nios conce-bidos por va natural

La impugnacin preventiva de la filiacin, y, La impugnacin del reconocimiento.

ANLISIS DEL PROYECTO DE NUEVO CDIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012 301

En todos estos casos, los redactores han incluido especficamente al pie del artculo menciona-do una frmula que reza como sigue: Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre con indepen-dencia de quienes aportaron el material gentico.

Hay sin embargo una accin en la que esta frmula no figura, lo que hace presumir que tal vez en este caso, el esposo o la esposa de la mujer que da a luz podra intentar la accin. Recordemos que la accin de negacin procede solo en el caso del nio nacido dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio, por lo que tendra que tratarse de una fecundacin in vitro previa al matrimonio. Sospechamos, empero, que debe tratarse de un error de los redactores.

Si fuera un error de los redactores, sera preferible en lugar de repetir la frmula en el prrafo final de cada accin, agregar una advertencia general al principio.