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inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitúan entre las cau- sas de inimputabilídad. Según la autorizada opinión del maestro Ignacio Villalobos, en el sonambulismo si existe conducta, mas faltL una verdadera conciencia; el sujeto se rige por imágenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones externas o in- ternas y por estímulos somáticos o psíquicos; esas imágenes sólo producen "una especie de conciencia" no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). Sostiene el mismo tratadista, que en el hipnotismo la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una "obediencia automática" hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comúnmente esgrimido, respecto a que no es posible llevar a cometer un delito a quien siente por él verdadera repugnancia; pero aún admitiendo esto, no debe perderse de vista que sólo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad comenten el hecho penalmente tipificado y si éste se consuma debido a la sugestión hipnótica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, tratase de una inimputabili-dad. Para el mismo profesor, el sueño puede dar lugar a una ausencia de conducta, pero también, según el caso, a una actio liberae in causa, cuando el responsable la prevé y la consiente al entregarse al sueño. Finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueño y la vigilia existe un oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociación de la realidad con las ilusiones o alucinaciones oní-ricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalmente."

31 Derecho Penal Mexicano, págs. 408 y ss. 2^ edición, Porrúa, 1960.

XVI

LA TIPIC1DAD Y SU AUSENCIA

SUMARIO: 1. Idea general del tipa y de la tipicidad.-2. Defi- nici6o.-3. Evotuciéin Ristárica de la. tipicidad..-4. Función de la tipicidad.-5. Tipo y tipicidad en el finalisrno.-6. Clasifi-

cación de los tipos.-7. Ausencia de tipo y de tipicidad.

• 1.. IDEA GENERAL DEL TIPO Y DE LA TIPICIDAD. Hemos in-

sistido en que para La existencia del delito, se requiere una con-ducta o hecho humanos; mas no toda conducta o hecho son

delictuosos; precisa, además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del

delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que nuestra Constitución Federal, en su artículo 14, establece en forma ex-presa: "En los juicios del orden criminal queda

prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exacta-mente aplicable al delito de que se •rata", lo cual significa que no existe delito sin tipicidad.

No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales.4wukifikiii4a41420.1 13

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r.alastubmer Basta que el legislador suprima de la Ley Penal un

I tipo, para que el delito quede excluido. Hay tipos muy completos, en los cuales se contienen todos

i los elementos del delito, como ocurre, por ejemplo, en el de alla-namiento de morada, en donde es fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos "con engaños", "furtivamente", etc. En este caso y en otros análogos, es correcto decir que el tipo consiste cn la descripción legal de un delito.

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169 FERNANDO CASTELLANOS

LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL

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Sin embargo, en ocasiones la ley limitase a formular la conducta prohibida (u ordenada, en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del mismo. Lo invariable es la descripción del comportamiento anti-jurídico (a menos que opere un factor de exclusión del injusto, como la legítima defensa). Con razón el profesor Mariano Ji-ménez Huerta,. en su obra La Tipicidad, define el tipo como el injusto recogido y descrito en la Ley Penal. En concreto: El tipo a veces es la descripción legal del delito y en ocasiones, la descripción del elemento objetivo (comportamiento), como sucede cn el homicidio, pues según el Código, lo comete "el que priva de la vida a otro".

2. DEFINICIÓN DE TIPICIDAD. La tipicidad es el encuadra-miento de una conductz, con la descripción hecha, en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legisla-dor. Es, en suma, la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, que se resume en la fórmula nullum crimen sine tipo.'

El tipo es, para muchos, la descripción de una conducta des-provista de valoración; ,Javier Alba Muñoz lo considera como descripción legal de la conducta y del resultado y, por ende, acción y resultado quedan comprendidos en él.'

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TIPICIDAD. La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles figura de delito. En 1906 aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una mera descripción. Posteriormente Max Ernesto Ma-yer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la an-tijuridicidad. En otras palabras: no toda conducta típica es antijurídica, pero sí toda conducta típica es indiciaria de antiju-

1 Importancia de la Dogmática Jurídico Penal, pág. 37. 2 Apuntes de Derecho Penal.

ridicidad; en toda conducta típica hay un principio, una pro-babilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Ed-mundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, sino la ratio essendi de la antijuridi-

cidad; es decir, la razón de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable,

sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.

Según Mezger, "el que actúa típicamente actúa también anti-jurídicamente, cn tanto no exista una causa de exclusión del in-justo. El tipo jurídico-penal... es fundamento real y de validez

("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque a reserva, siem-pre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una

causa especial de exclusión del injusto. Si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad". 3

Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de

ser de la antijuricidad; por supuesto, con referencia al orde-namiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antiju-ricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador

crea las figuras penales por considerar antijurídicos los compor-

tamientos en ellas descritos. En otro giro: La Ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar.

Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos al tipo como la ratio cognoscendi de la antijuricidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a mane-ra de mero indicio, sino como absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende, hemos llegado a la conclusión de que asiste

razón a Mezger, al observar cómo toda conducta típica es siem-pre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos en donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria. Sólo resta hacer hincapié en que al tiempo de advertir la existencia

$ Tratado de Derecho Penal, t. I, pág. 375, traducción de RoDytiouzz

Muflos, Madrid, 1955.

¡ O FERNANDO CASTELLANOS

de una justificante, no significa anulación de la antijuricidad pues ésta no existió jamás; la conducta, desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se toma lícito lo que nunca fue contrario al orden jurídico,

4. FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD. Si admitimos- que- el tipo es la ra-zón de ser de la antijuricidad, hemos de atribuirle un carácter de-limitador y de trascendental importancia en el Derecho liberal. por no h sin tipl) (nullum crimen sine lege, equi-valente a nullum crimen sine tipo). Para Luis Jiménez de Asila, la tipicidad desempeña una función predominantemente descrip-tiva, que singulariza su valor en el concierto de las características del delito y se relaciona con la antijuricidad por concretarla en el ámbito penal. La tipicidad no sólo es pieza técnica. Es, como se-cuela del principio legalista, garantía de la libertad.'

5. TIPO Y TIPICIDAD EN EL FINALISMO. Para el finalismo, la tipici-dades el elemento del delito más relevante; al igual que en el siste-ma tradicional, la tipicidad es la cualidad que se, atribuye a una acción cuando es subsumible al supuesto de hecho de una norma penal, o lo que es lo mismo, adecuación de la acción (u omisión) al tipo.

Welzel plantea, en su sistemática finalista, que la acción huma-na se caracteriza por tener siempre una finalidad; el legislador cuando tipifica las acciones delictivas, lo hace pensando, no en un proceso causal simple, s'no en un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin, lo anterior tiene como consecuencia que tanto el dolo como la culpa, que en el sistema tradicional son formas de culpabilidad, pasan a formar parte del tipo de injusto como elementos subjetivos de éste.

Tipo de injusto. Existe relación estrecha entre la tipicidad y los demás elementos del delito; se habla de tipo de culpabilidad, para designar a los elementos en que ésta se fundamenta; se habla del tipo de delito, para designar el conjunto de presupuestos que de-ben darse para imponer una pena; pero lo correcto es reservar el nombre de tipo para la descripción conceptual que sirve para des-cribir la acción prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal, se habla así, terminológicamente, de tipo de injusto.

Como consecuencia de transportar al tipo el dolo y la culpa, el tipo de injusto adquiere una doble vertiente: primera, el lla-mado tipo objetivo y segunda, el llamado tipo subjetivo.

Tipo de injusto objetivo. Está constituido de todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típi-

La Ley y el Delito. págs. 315 y 332, Ediciones A. Bello. Caracas.

LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 171

ca, tales como el autor, fa acción, medios y formas de comi-sión, resultado, objeto material, etc.

El profesor alemán Hans Welzel señala que "El tipo objeti-

vo es el núcleo real-objetivo de todo delito. 7) -.- lito no es mente mala voluntad, sino mala voluntad que se concreta en • hecho. Fundamentó rea de todo delito es la objetivización de

Ta vollintad en un hecho externo. El hecho externo es por lo

tanto, la base de la construcción dogmática del delito."' Tipo de injusto subjetivo. Se constituye del contenido de la

voluntad que rige la acción dirigida a una finalidad; el tipo de in-

justo se divide a su :-; • 0"-, ?

doloso, está constituido por el dolo, entendiéndolo simplcru como consecuencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un

delito; y b) tipo de injusto del delito culposo o imprudente, cons-tituido por la realización imprudente de los elementos objetivos de un tipo; la imprudencia se fundamenta en la inobservancia del de-ber objetivo de cuidado; la diligencia debida, es el punto de parti-da obligado del tipo de injusto del delito imprudente.

Es en la culpa, o sea, la realización imprudente de los elemen-tos materiales del delito, donde encontramos uno de los puntos críticos de la concepción finalista, pues en la acción final no pue-de acreditarse la imprudencia, por carecer de actuar dirigido a la obtención del resultado típico; no podemos hablar de actuar ditig do a un objetivo, pues los efectos secundarios no son el objetivo planteado; un sujeto A tiene el objetivo de ir a su trabajo, este ac-tuar dirigido es lícito e irrelevante para el Derecho Penal; el me-dio seleccionado para ello es el automóvil; además se plantea los efectos accesorios (tráfico, avería mecánica, etc.); el sujeto mane-jando imprudentemente atropella a un peatón causándole la muer-te, este homicidio es un efecto accesorio relevante para el Derecho Penal; ¿dónde está el actuar dirigido?, si la intención del sujeto es llegar a su trabajo y no cometer un acto delictivo. La doctrina finalista salva este problema señalando que para el caso

de los delitos cometidos por culpa, se deberá atender a la relación causal de la conducta con el resultado.

6. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS. a) Normales y anormales. I.a Ley al establecer los tipos, generalmente se limita a hacer una

descripción objetiva; privar de la vida a otro; pero a veces el legislador incluye en la descripción típica elementos normativos o subjetivos. Si las palabras empleadas se refieren a situaciones puramente objetivas, se estará en presencia de un tipo normal.

Si se hace necesario establecer une valoración, ya sea cultural

• WELZEL, Derecho Penal, Op. CiL pág. 71.

I72 FERNANDO CASTELLANOS

o jurídica, el tipo será anormal. El homicidio es normal, mien-tras el estupro es anormal.

La diferencia entre tipo normal y tipo anormal estriba en que, mientras el primero sólo contiene conceptos puramente objetivos, el segundo describe, además, situaciones valoradas y subjetivas. Si la ley emplea palabras con un significado apreciable por los senti-dos, tales vocablos son elementos objetivos del tipo (cópula en el estupro). Cuando las frases usadas por el legislador tienen un significado tal, que requieran ser valoradas cultural o jurídi-camente, constituyen elementos normativos del tipo (cosa ajena mueble, en el robo). Puede la descripción legal contener concep-tos cuyo significado se resuelve en un estado anímico del suje-to y entonces se está en presencia de elementos subjetivos del tipo (engano en el fraude).

b) Fundamentales o básicos. Anota el profesor Mariano Ji-ménez Huerta' que la naturaleza idéntica del bien jurídico tute-lado, forja una categoría común, capaz de servir de título o rúbrica a cada grupo de tipos: "Delitos contra el honor"; "Deli-tos contra el patrimonio"; etc., etc., constituyendo cada agrupa-miento una familia de delitos. Los tipos básicos integran la espina dorsal del sistema de la Parte Especial del Código. Para el aludido juspenalista, dentro del cuadro de los delitos contra la vida, es básico el de homicidio descrito en el artículo 302 de nuestro ordenamiento positivo. Según Luis Jiménez de Asúa, el tipo es básico cuando tiene plena independencia.'

c) Especiales. Son los formados por el tipo fundamental y otros requisitos, cuya nueva existencia, dice Jiménez de Asúa,' excluye la aplicación del básico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial (homicidio en razón del parentesco o rela-ción. Art. 323). 8

d) Complementados. . Estos tipos se integran con el funda-mental y una circunstancia o peculiaridad distinta (homicidio calificado por premeditación, alevosía, etc.). Según Jiménez Huerta, se diferencian entre sí los tipos especiales y comple-mentados, en que los primeros excluyen la aplicación del tipo básico y los complementados presuponen su presencia, a la cual se agrega, como aditamento, la norma en donde se contiene la suplementaria circunstancia o peculiaridad.

Los especiales y los complementados pueden ser agravados o privilegiados, según resulte o no un delito de mayor entidad. Así,

5 La Tipicidad, pág. 96, Porrúa, México, 1955.

6 La Ley y el Delito, pág. 325, Ediciones A. Bello, Caracas, 1945.

7 Op. cit., pág. 326.

a Op. cit., pág. 97.

LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL 173

el homicidio en razón de parentesco constituye un tipo especial agravado por sancionarse más severamente, mientras el infanti-cidio (antes de ser suprimido por reforma del 10 de enero de 1994) era un delito especial privilegiado, por punirse menos enérgicamente que el básico de homicidio. El privar de la vida a otro con alguna de las calificativas: premeditación, ventaja, etc., integra un homicidio calificado, cuyo tipo resulta ser com-plementado agravado. El homicidio en riña o duelo puede clasifi-carse como complementado privilegiado.

e) Autónomos o independientes. Son los que tienen vida pro-pia, sin depender de otro tipo (robo simple).

f) Subordinados. Dependen de otro tipo. Por su carácter cir-cunstanciado respecto al tipo básico, siempre autónomo, adquie-ren vida en razón de éste, al cual no sólo complementan, sino se subordinan (homicidio en riña).

g) De formulación casuística. Son aquellos en los cuales el legislador no describe una modalidad única, sino varias formas de ejecutar el ilícito. Se clasifican en alternativamente formados y acu-mulativamente formados, En los primeros se prevén dos o más hi-pótesis comisivas y el tipo se colma con cualquiera de ellas; así para la tipificación del adulterio precisa su realización en el domi-cilio conyugal o con escándalo (artículo 273). En los acumulativa-mente formados se requiere el concurso de todas las hipótesis, como en el delito de usurpación de funciones (Art. 250-1), en donde el tipo exige dos circunstancias: atribuirse el carácter del funcionario público, sin serlo y, además, ejercer alguna de las funciones de tal.

h) De formulación amplia. A diferencia de los tipos de for-mulación casuística, en los de formulación amplia se describe una hipótesis única, en donde caben todos los modos de ejecu-ción, como el apoderamiento, en el robo. Algunos autores lla-man a estos tipos "de formulación libre" por considerar posible que la acción típica se verifique mediante cualquier medio idó-neo, al expresar la Ley sólo la conducta o el hecho en forma genérica, pudiendo el sujeto activo llegar al mismo resultado por diversas vías, como privar de la vida, en el homicidio. Nos parece impropio hablar de formulación libre por prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en países totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para encuadrar como delictivos, hechos no previstos propiamente.

i) De dallo y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su destrucción o disminución, el tipo se clasifica como de daño (homicidio, fraude); de peligro cuando la tutela penal

Complementados ..{

Se constituyen al lado de un tipo básico y una cir-cunstancia o peculiaridad distinta (homicidio califi-cado).

Autónomos o in- En función de dependientes su autonomía o independencia.

Subordinados

1 Tienen vida por si (robo simple).

S Dependen de otro tipo (ho-micidio en riña).

Para un conocimiento más profundo sobre la clasificación de los ti-pos consultar: La Ley y el Delito, de Jtscézz DE A S 15A y Tratado de De-recho Penal, t. III, del mismo autor; Programa de la Parte amera] del Derecho Penal, de Cersts-rrivo PORTE hurrr; La Tipicielad, de MARIANO JIMÉNEZ HUERTA, Cte.

Nonnales

Anonnales

.{

Se limitan a hacer una des-cripción objetiva (homici-dio).

.Además de factores objeti-vos contienen elementos sub-jetivos o normativos (frau-de).

Fundamentales o Constituyen la esencia o básicos

Especiales

.{

Se forman agregando otros requisitos al tipo fundamental, al cual subsumen (homicidio en razón de parentesco).

un amento de otros tipos (hurnicidio).

LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL

protege el bien contra la posibilidad de ser dañado (omisión de auxilio).

Hay infinidad de clasificaciones en torno al tipo, desde diferentes plintos de vista. Sólo nos hemos referido a las más comunes.'

Prevén varias hipótesis; a ve-, ces el tipo se integra con una de ellas (alternativos); v.gr. adulterio; otras con la conjun-ción de todas (acumullvGz); ej. usurpación de funciones.

174 FERNANDO CASTELLANOS

Casuísticos

Por su formu-lación.

Amplios

De daño lesión)

Por el daño que causan.

De peligro

.{

Describen una hipótesis úni-

ca (robo), que puede ejecu-tarse por cualquier medio comisivo.

(o de Protegen contra la disrvir. ción o destrucción del bien

(homicidio, fraude).

.{

Tutelan los bienes contra la

posibilidad de ser dañados (omisión de auxilio).

7. AUSENCIA DE TIPO Y DE TIPICIDAD. Cuando no se inte-

gran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presta

el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipi,..

es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la con-

ducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa.

Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la

primera sc presenta cuando el legislador, deliberada o inadver-

tidamente, no describe una conducta que, según el sentir ge-neral, debería ser incluida en el catálogo de los delitos. En el

Código Penal veracruzano vigente se suprimió el tipo delictivo que figuraba en el ordenamiento anterior, integrado con un

adulterio en condiciones determinadas; he ahí una ausencia de tipo.'" En cambio, la ausencia de tipicidad surge cuando existe

1 ° Es oportuno hacer aquí referencia a cómo no pocos especialistas y muchos defensores, han pretendido demostrar que no se puede integrar. de

acuerdo con la legislación del Distrito, el delito de adulterio por luila

de - tipo, por no definir la ley el adulterio; se limita a expresar que se apli-

cará la pena "a los culpables de adulterio cometido en el domicilio conyti-

Por su compo-sición.

Por su ordena-ción metodo16- gica.

176 FERNANDO CASTELLANOS

el tipo, pero no se amolda a él la conducta dada, como en el caso de la cópula con persona mayor de dieciocho años, obte-niendo su consentimiento mediante engaño; el hecho no es típico por falta de adecuación exacta a la descripción legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que la ofendida sea menor de dieciocho dios (según el precepto anterior a la reforma)."

En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un he-

cho especifico no encuadra exactamente en el descrito por la ley, respecto de él no existe tipo.

Ahora, de manera destacada, nuestro Código Penal se refiere a la ausencia de tipicidad. Se incluyó en la fracción II del artículo 15 relativo a las Causas de Exclusión del Delito, cuando "Se demuestre la inexistencia de alguno de los ele-mentos que integran la descripción típica del delito de que se trate." 12

Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguiente: a) Au-sencia de la calidad o del número exigido por la Ley en cuanto a los sujetos activos y pasivo; b) si faltan el objeto material o el objeto jurídico; c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo; d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados en la Ley; e) si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exi-gidos; y, j) por no darse, en su caso, la antijuricidad especial.

En ocasiones el legislador, al describir el comportamiento, se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el pasivo, o en

gal o con escándalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por no ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo: ciertamente el nombre de la infracción no resulta adecuado, pues no todo adulterio es delictuoso; hubiera sido preferible emplear otra denominación para no identificar el todo con una de sus partes; pero el tipo se Integra con un adulterio realizado en el domicilio conyugal o con escándalo. Carece de solidez la argumentación relativa a que la Lcy no proporciona la definición de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo); tampoco define lo que debe entenderse por, cópula, en el estupro, ni vida, en el homicidio: en estas últimas infracciones, como en otras, la Lcy usa un nombre diverso al de uno de los elementos constitutivos del tipo y en cl adulterio no, según se ha expresado.

11 El artículo 262 del C. P. (estupro) quedó reformado según Decreto pu-blicado en el Diario Oficial del 21 de enero de 1991, en vigor al día siguiente.

12 Reformado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 18 de mayo de 1999, cn vigor al día siguiente de su publicación.