~lPoder Judicialora. l..Bs.

Santa Fe, 22 de junio de 2015.-

y VISTA: La causa individualizada con la CUIJ N" 21-06219896-3

"FERNANDEZ, Brian Exequiel s/ apelación prisión preventiva" de la que,

RESULTA: Que la Defensora Pública Adjunta del Servicio Público

Provincial de Defensa Penal, Dra. Betina Dango deduce recurso de apelación

contra la resolución dictada por el Señor Juez del Colegio de Jueces de

Primera Instancia del Distrito Judicial N° 1, Dr. Eduardo Andres Pocovi en

fecha 10 de abril de 2015, por la cual dispone la prisión preventiva de Brian

Exequiel Femández y rechaza la medida alternativa a la misma.

Que se elevó la causa ante esta Alzada, integrándose el Tribunal con el

suscrito, admitiéndose el recurso de apelación en fecha 07 de mayo de 2015 y

fijándose la audiencia prevista por el artículo 401 del Código Procesal Penal,

la cual fue celebrada el día 12 de junio de 2015 a las 9:00hs.

Que, la Defensa, tanto al deducir el recurso como en su exposición en la

mencionada audiencia señaló como errores de la resolución, la falta de

fundamentación suficiente en orden a la consideración de los hechos

atribuidos como consumados o tentados. Desarrolla las características de los

hechos y fundamenta las razones por las cuales debe considerarse a ambos

injustos como tentados, destacando que, principalmente, el a-qua no brindó

justificaciones para entenderlos consumados. Dice que la resolución es nula y,

subsidiariamente, debe revocársela pues se trata de dos robos agravados

tentados y, por tanto, de conformidad con la escala punitiva reducida, la pena

en expectativa puede ser de ejecución condicional. También incluye en su

queja la falta de fundamentación de los riesgos procesales. Pide en definitiva

se anule la resolución o se la revoque.-

El Señor Fiscal contestó sosteniendo los elementos de convicción que

acreditan que el imputado cometió los hechos adjudicados, describe sus

detalles y alega sobre las razones por las cuales él entiende que ambos injustos

fueron consumados. También indica que los hechos fueron graves, con una

violencia superior a la naturalmente prevista en el tipo e indica que la pena en

expectativa -y por las razones que enuncia- implica riesgo de fuga, además de

sostener factores que abonan esa conclusión. Solicita la confirmación de la

decisión.-

Que, en consecuencia, y de conformidad con los registros de audio y

video de la audiencia, la causa se encuentra en estado de ser resuelta; y

CONSIDERANDO: l. Que, como aclaración preliminar, debo

manifestar que, como se observa en muchos casos ya resueltos, e indica una

cierta tendencia en la actividad usual de los Señores Jueces de Primera

Instancia (aunque no en todos los casos), la decisión fue adoptada verbalmente

y emitidos los fundamentos del mismo modo, en la misma audiencia de

prisión preventiva, sin solución de continuidad, para luego agregarse una

versión escrita de esos fundamentos y esa decisión que aparenta ser una

transcripción de la versión oral.-

A los efectos de resolver en el presente caso tomaré exclusivamente en

cuenta las manifestaciones orales del a-qua, las cuales constituyen la

resolución impugnada y no la versión escrita que sólo puede ser tenida como

un auxilio instrumental carente de todo efecto jurídico-procesal.

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Poder Judicial

Especialmente teniendo en cuenta que, luego de haber observado el registro de

audio y video de la audiencia celebrada en fecha 10 de abril de 2015 (la de

primera instancia, donde se debatió la pretensión fiscal de la prisión

preventiva y se emitió la resolución impugnada), la denominada

"desgrabación de los fundamentos de la resolución de prisión preventiva

adelantada en audiencia del 10/04/15" contiene diferencias importantes con lo

efectivamente manifestado por el Señor Juez (se advierten modificaciones en

el orden expositivo de algunos puntos, se omiten y corrigen expresiones a

modo de pulir la sintaxis, se agregan algunas manifestaciones que no se

observan efectivamente dichas), con 10 cual, en realidad, la versión escrita no

es una "desgrabación" sino una versión mejorada que lo único que logra es

complejizar el análisis, introduciendo un factor de distorsión innecesario. Si se

pretende auxiliar a las partes con el ofrecimiento de una versión escrita ello

sólo se podría lograr con una pieza fiel y textual de las manifestaciones

verbales.-

2. En el asunto de este proceso se discute clara y contundentemente, si

los dos hechos adjudicados al imputado Brian Exequiel Femández fueron

consumados o tentados. La importancia deriva de la influencia que tal cuestión

tiene en la determinación del marco punitivo y, por ende, en uno de los

factores fundamentales que habilitan o no la imposición de la prisión

preventiva. Pero la impugnante, especificamente y en primer lugar, indicó que

la resolución recurrida carece de fundamentación por no haber desarrollado el

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tópico con razones suficientes. Solo subsidiariamente ha sostenido su criterio

sobre el fondo de la cuestión.-

El Señor Fiscal, en la audiencia llevada a cabo ante el suscrito, contestó

la queja sólo refiriéndose a la cuestión de fondo mas no se expidió sobre las

críticas referidas a la falta de fundamentación. No obstante, puedo entender

que, implícitamente, sostiene la resolución recurridacomo correcta.-

Cabe aclarar, desde un inicio, que no hubo contradicción respecto de los

hechos. Coincidentemente tanto acusación como Defensa aceptan que hubo

dos hechos de los cuales Femández ha sido autor. Ambos cometidos con un

intervalo escaso de tiempo durante la noche del dia 7 de abril de 2015. En el

primero -junto con otra persona, circunstancia que es irrelevante para esta

resolución-, se le adjudica haber abordado al Sr. Claudia Salamanca, quien se

encontraba con su novia Florencia Morales, en la acera, próximos al domicilio

ubicado en calle San Lorenzo 3638 de esta ciudad, y, con la utilización de un

instrumento punzante (chuza), logró subirse a una moto propiedad del primero

alejándose del lugar pero abandonando el rodado a poca distancia pues el

titular había accionado un sistema de alarma que cortó la energía eléctrica del

vehículo. En el segundo, minutos después, también con otra persona, en

inmediaciones de Avda. López y Planes y Pasaje Irala de esta ciudad, del

mismo modo (con un arma punzante) aborda a Matías N. Ghiglia y Nicolás

Juarez, a quienes les exige la entrega de la mochila o billetera (para la cuestión

a resolver es también irrelevante), produciéndose un forcejeo a las resultas del

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fi1-W-Poder Judicial

cual Juarez resultó con varias lesiones en el cuerpo (aparentemente leves y

producidas por el elemento punzante que portaba Fernández) y la fractura de

la muñeca derecha, siendo ésta última lesión de carácter grave, pero la

inmediata intervención de personal policial logró frustrar el desapoderamiento

al detenerlo a los pocos metros del lugar.-

Respecto del primero de los hechos el Fiscal consideró la tipicidad

dentro de las previsiones del artículo 166 inciso 2. primer párrafo y el

segundo, dentro de las descripciones establecidas en el artículo 166 inciso 1. y

2. primer párrafo del Código Pena1.-

Como dije, estos hechos fueron admitidos por las partes y no hay

contradicción. Por lo tanto resultan ser la base fáctica sobre la cual decidió el

a-qua y corresponde se mantengan inalterados en la presente.-

Consta que en la audiencia de primera instancia hubo un suficiente

contradictorio sobre la cuestión de la tentativa (o no). El Fiscal hizo bastantes

aclaraciones sobre las razones que para él suponen que, en el primer caso

descripto, aún cuando la conducta de la víctima -al accionar una especie de

dispositivo- impidió que el imputado lograra concluir con el

desapoderamiento y debiera abandonar el vehiculo que le habia sustraido.

También lo hizo respecto del segundo hecho, relatando algunos análisis del

porque, aún cuando se interrumpió casi inmediatamente la ejecución del

hecho, la producción de las lesiones graves que implican la tipicidad en la

figura agravada también genera la consumación del injusto (se sabe que

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existen interpretaciones jurisprudencia]es y doctrinarias contradictorias). La

Defensa contestó con sus fundamentos y pretendió que ambos hechos fueran

considerados como robos agravados pero tentados.-

La cuestión en debate, que se vincula con la tipicidad, no sólo era

pertinente sino esencial en orden a resolver la aplicación de la prisión

preventiva o no.-

Recordemos que el tipo penal cumple dos funciones esenciales y, por

ello se alude al tipo sistemático y al tipo garantía (existe una tercera aunque

para este caso es irrelevante, sobre la cual existe controversia). Respecto de la

primera, implica que la enunciación legal contiene los conceptos que definen

una conducta como merecedora de pena, es una función descriptiva; mientras

que la segunda, al establecer los elementos que definen una conducta como

delictiva, establece los límites de la potestad punitiva del Estado y el ámbito

de libertad de los individuos (Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, ed.

Civitas, Madrid 1997, tomo 1, pág. 277).-

A su vez, como los tipos penales están definidos legalmente con la

descripción de la conducta completa y consumada, la disposición legal que

extiende la punición a la tentativa (lo cual supone un desarrollo incompleto de

la conducta), participa de las cualidades y funciones del mismo tipo legal, es

decir, describe los elementos que una conducta debe reunir para considerarse

tentada y sujeta a punición en el ámbito de cualquier tipo legal. Así sucede

con el articulo 42 del Código Penal.-

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Poder Judicial

De este modo, entonces, el juicio de valor que significa afirmar si una

conducta es típica incluye también la definición si pudo ser tentada,

consumada, o quedó en etapa de preparación, con consecuencias en orden,

básicamente, a la punibilidad y a la cuantía de la pena (creo que no necesito

aclarar porque a la luz del artículo 44 del Código Penal).-

Este juicio de valor es una operación intelectual, en cierto modo, pero

también es una operación que significa ponderar hechos demostrados (o no),

en una combinación entre práxis y teoría, pero teoría legal pues, en reiteradas

ocasiones, los conceptos definidores del tipo penal -en su aspecto descriptivo-

tienen una capacidad de denotación que debe ser interpretada. Es, en

definitiva, una operación donde el intérprete debe afirmar como ciertos

determinados hechos y conductas, estableciendo si éstos caben -si se me

permite el término- dentro del tipo legal.-

Por estos motivos, afirmar la tipicidad de una conducta lejos está de ser

una tareameramente teórica sin relevancia alguna, y, en ocasiones, tampoco lo

es determinar si una conducta tipica ha quedado a medio camino como

tentativa o logró consumar la totalidad del injusto.-

Pero además, la tipicidad (ese juicio de valor sobre la adecuación de una

conducta al tipo legal o a los fenómenos de extensión del tipo como lo es la

tentativa), adquiere una importancia superlativa en orden a establecer si

corresponde o no aplicar una prisión preventiva.-

Efectivamente, y en un primer aspecto, el artículo 219 mC1SO 10 del

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Código Procesal Penal, eXige que las evidencias reunidas durante la

investigación penal preparatoria indiquen la posible autoría o participación

punible en los hechos investigados. Por "punible" no podría interpretarse otra

cosa que conductas típicas -antes de cualquier otra consideración, de lo

contrario no serían punibles-, para lo cual, resulta imprescindible afirmar la

tipicidad. En segundo lugar, y tal como se encuentra legislativamente prevista

la pena, de la ubicación típica resulta el marco punitivo correspondiente,

cuanto más si lo que se discute es la posible tentativa o consumación de un

injusto teniendo en cuenta la reducción de la escala prevista en el artículo 44

citado. Y esto último resulta determinante en orden a la exigencia legal,

vinculada con la proporcionalidad, que la pena en expectativa sea de ejecución

efectiva, según el artÍCulo 219 inciso 2. del Código Procesal Penal.-

La determinación consistente en que los hechos o los injustos han sido

tentados o consumados, en cualquier caso, está en la raíz de la decisión

vinculada con la prisión preventiva.-

En el presente caso, tal como ya ha sido explicado y se observa en la

audiencia de prisión preventiva, los hechos justificaban la contradicción entre

acusación y defensa.-

Revisando los fundamentos de la decisión del a-qua (los verbales no la

transcripción por las razones ya expuestas), encuentro las siguientes razones

que lo llevaron a optar por considerar en ambos hechos, que hubo

consumacióo.-

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Poder Judicial

Respecto del primer hecho dijo: "....voy a considerar, sin entrar en un

discurso digamos concretamente teórico si constituye o no, en esta instancia,

en grado tentado o no, considero que el bien fue sacado el bien del dominio

de la victima y hubo desapoderamiento ... "

Tal fundamento, respecto del primer hecho, a la par de escueto e

insuficiente, conlleva una afirmación dogmática en los términos del articulo 9

de la ley 13.018 porque, en un robo, establecer si hubo tentativa o no, es

establecer si hubo desapoderamiento o no. Justamente, la discusión en

contradicción que ofrecieron las partes consistía en establecer si la

circunstancia fáctica -consentida- consistente en que el imputado abandonó la

moto sustraída en las inmediaciones porque la víctima accionó un dispositivo

que cesaba la electricidad necesaria para el funcionamiento del motor supuso

que, aún asi, tuvo capacidad -ex ante- para quitarla de la esfera de custodia del

titular, o, si fuera el caso, significó la posibilidad de realizar actos de

disposición (en la tésis del Fiscal); o, por el contrario, como sostuvo la

Defensa, ese fue el acto ajeno a la voluntad del autor que frustró la

consumación. Adicionalmente, también se debatió la intervención de personal

policial, según actas y testimonios que se discutieron, acerca de haber

interrumpido -o no- la vista o persecución del imputado desde el

desapoderamiento hasta el abandono del objeto. Todas cuestiones, como ya

dije, de una relevancia esencial.-

Respecto del segundo hecho, dijo: "..Ios hechos ..la gravedad de éstos,

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haber provocado lesiones de carácter graves el hecho fue grave Más

allá, si esto queda en grado de tentativa o grado consumado ....esfimo I para

concluir con la calificación que también este hecho ha quedado en grado

consumado por que así fueron las lesiones aunque no se ha provocado el

desapoderamiento, esa fue la intención. .. ".

Nuevamente, se incurre en una afirmación dogmática que no agrega

ningún fundamento a la cuestión porque, en el marco de la discusión respecto

de la consumación de la figura agravada prevista en el articulo 166 inciso 1.

del Código Penal resulta necesario establecer si se completa la tipicidad con la

causación de las lesiones aún cuando no se acabó con el apoderamiento. Ese

es justamente el caso problemático y que ha dividido la interpretación. La

referencia a la "intención" del agente (voluntad dirigida al apoderamiento

ilegítimo 1 es un requisito propio de la tentativa general y no del asunto en

discusión. Dicho de otro modo, frente al contrapunto entre Defensa y

Acusación respecto de establecer si el injusto quedó consumado o no por la

sola producción de las lesiones graves, pese a no completarse el

desapoderamiento (el imputado fue detenido inmediatamente l, el a-quo

contestó que considera consumado el injusto por la producción de las lesiones.

Es decir, omitió todo fundamento.-

Es más, en un momento posterior introdujo mayor confusión sobre el

particular pues aludió a la ubicación legal de esta conducta en las

disposiciones legales del artículo 166 inciso 2. en relación con el artículo 90

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Poder Judicial

del Código Penal, con lo cual, aparecía sosteniendo una especie de concurso

(no manifestado) entre el robo agravado por el uso de arma y lesiones graves,

ubicación lógicamente incompatible con la agravante prevista en el incíso 1

del citado artículo 166 del Código Penal.-

Luego, como la razón más importante para decidir aplicar la prisión

preventiva ha sido la gravedad de la pena en expectativa, el déficit de

fundamentación suficiente sobre el punto de la tentativa o consumación de

ambos hechos, resulta dirimente pues de ello depende que, al menos, el

minimo legal permita o no la condenación condicional del artículo 26 del

Código Penal, tomando en cuenta que, si fuera tentativa, el mínimo de cinco

años de prisión previsto por las figuras agravadas de los incisos 1. y 2. del

artículo 166 cit., se vería disminuido (en cualquiera de las dos interpretaciones

mayoritarias en pugna sobre la reducción de la pena en la tentativa) hasta un

nivel inferior a los tres años de pena privativa de libertad.-

Por las razones expuestas, y estando sin suficiente fundamentación

aspectos que hacen a los presupuestos de la prisión preventiva, todos las

demás cuestiones sometidas a consideración resultan de innecesario

tratamiento, no cumpliéndose con las exigencias previstas en el artículo 95 de

la Constitución de la Provincia de Santa Fe y el artículo 140 del Código

Procesal Penal.-

Frente al caso, y para finalizar, debo realizar las siguientes reflexiones

generales. La vigencia, con rango constitucional, de las Convenciones

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internacionales sobre Derechos Humanos, con su cuantiosa y detallada

reglamentación sobre las condiciones en las que es permitido imponer una

prisión preventiva, y los límites que ésta tiene, impiden confundir el principio

de simplicidad (artículo 3 del Código Procesal Penal) con ligereza o

superficialidad a la hora de decidir sobre estas cuestiones. Asimismo, y por los

mismos motivos, nunca, en el proceso penal, el fin justifica los medios. Las

decisiones sobre prisión o privación de líbertad sólo son legítimas

constitucionalmente si se han tomado de conformidad con las reglas legales

vigentes y el respeto a las garantias constitucionales. Por ello, a veces es

necesano tomarse un breve tiempo de reflexión antes de emitir

determinaciones tan importantes.-

Que, de conformidad con lo decidido, corresponde ordenar la inmediata

libertad del imputado aunque, dada la gravedad de los delítos atribuidos, y la

efectividad de la realización del juicio, entiendo necesario someter al

imputado a ciertas restricciones que, de oficio, autorizan el artículo 221

segundo párrafo del Código Procesal Penal.-

Por ello, también corresponde ordenar que, por medio de la oficina de

gestión judicial, el imputado Brian Exequiel Fernandez deberá constituir

domicilio, el que no podrá mutar sin autorización Fiscal, asumiendo la

obligación de presentarse semanalmente ante las oficinas del Ministerio

Público de la Acusación que correspondan al domicilio constituido,

autorizándose a la Acusación, en caso de incumplimiento, proceder a la

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r&,•Poder Judicial

inmediata detención.-

Por las razones expuestas, el Señor Juez del Colegio de Jueces de la

Cámara de Apelación Dr. Sebastián Creus,

RESUELVE: Declarar la nulidad de la resolución recurrida, ordenando

la libertad de Brian Exequiel Fernandez quien deberá constituir domicilio que

no podrá modificar sin autorización Fiscal, imponiéndose la obligación de

presentarse ante las oficinas del Ministerio Público de la Acusación próxima

al domicilio constituido, una vez por semana, autorizando al Fiscal, en caso de

incumplimiento, para que ordene la inmediata detención del imputado, lo cual

se le hará saber por acta a confeccionarse por la Oficina de Gestión Judicial,

junto con la notificación personal de la presente resolución.

Protocolícese el original, agréguese copia y hágase saber.

(Juez de Cámara)

~DRA AL A YUSTMAN

1~/cretaria)

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