8/6/2019 FENMENO DA DESADMINISTRATIVIZAO

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FENMENO DA DESADMINISTRATIVIZAO1

Fenmeno da Desadministrativizaoo Formas de privatizao ou retorno para o Direito

Privado

Privatizao do Direito aplicvely Est relacionada com a opo crescente, por

parte da Administrao Pblica, em aplicar o

Direito Privado Administrativo, preterindo o

Direito Administrativo, com as suas garantias e

vinculaes;

y O Direito Administrativo releva hoje mais aperspectiva e interesses particulares do que os

pblicos.

Privatizao da gesto/execuo de tarefas pblicasy Podemos distinguir dois subtipos de

privatizao

oPrivatizao funcional

No h lugar transferncia deuma tarefa pblica para uma

entidade privada, uma vez que esta

ltima apenas auxilia a

Administrao Pblica numa

determinada tarefa, servindo-se,

para isso, dos seus meios privados

(de Direito Privado), ou seja, neste

caso, no h exerccio privado de

funes pblicas.

1 Os apontamentos apresentados foram recolhidos em aulas prticas de Direito Administrativo I,

ministradas pela Exma. Professora Doutora Juliana Coutinho, na Faculdade de Direito da Universidade

do Porto (FDUP), no ano lectivo 2010/2011.

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Por exemplo: para concretizao deuma ordem de demolio, acto

administrativo a executar pela

Cmara Municipal, esta contrata um

ente privado.

o Privatizao orgnica H lugar transferncia da

responsabilidade de execuo de

uma tarefa pblica para uma

entidade privada, caso em que se

verifica um exerccio privado de

tarefas pblicas.

y Privatizao atravs dacriao de entidades

administrativas privadas;

y Delegao de poderespblicos de autoridade a

entidades verdadeiramente

privadas (Administrao

Pblica delegada ou

concessionada), isentas de

influncia pblica dominante

(como sucede no contrato de

concesso constante do

Cdigo de Contratos

Pblicos).

Privatizao material de tarefasy Neste caso, h lugar a uma despublicizao da

tarefa, tornando-se privada2.

2Ver artigo 3. da Lei-Quadro das Privatizaes (Lei 11/90, de 5 de Abril), conjugada com o artigo 10.

CPA e artigo 267. CRP.

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Como se justifica a privatizao da Administrao Pblica?o Para explicar a concretizar deste fenmeno, so apresentados

dois princpios fundamentais:

Princpio da eficincia e da eficcia na prossecuo dointeresse pblico

y Constitui um imperativo do Estado de Bem-Estar;y Existe a necessidade de optimizao dos meios

em funo dos fins a prosseguir (artigo 81.,

alnea c) e artigo 267., n.1 da CRP + artigo 10.

CPA), facilitando a prossecuo do interesse

pblico (concretizao constante do artigo 3. da

Lei-Quadro da Privatizao).

Princpio da participao dos administrados/particulares na actividade administrativa,

inclusivamente a nvel sucessrio

y Decorre dos artigos 2. e 267., n.5 CRP +artigos 7. e 8. CPA;

y Pode revestir vrias formas, nomeadamente decooperao com a Administrao Pblica

(privatizao funcional) ou de substituio da

mesma (privatizao orgnica);

o Os princpios explanados deviam ter uma aplicao rigorosa,constituindo um limite e fundamento privatizao, no

se superando garantias e princpios essenciais do Direito

Administrativo;

o Fenmeno da Desadministrativizao A concretizao deste fenmeno desenrolou-se em

duas realidades:

y (1) Privatizao (j falada em momentoanterior);

y (2) Entidades administrativas independenteso Integram a Administrao independente (

Administrao autnoma do Estado);

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o Constituem uma forma de compensar oscaminhos de privatizao da

Administrao. O Estado deixou de operar

como operador econmico, passando a

actuar apenas como mero regulador, oque no corresponde realidade,

precisamente pelo facto de terem sido

criadas estas entidades;

o Associadas a uma necessidade de garantirneutralidade e independncia;

o Podemos individualizar duas categorias deentidades privadas administrativas:

Entidades administrativasindependentes em sentido estrito

y Organismos autnomos nopersonalizados (desprovidas

de personalidade jurdica),

que funcionam junto de uma

determinada pessoa colectiva

pblica, qual so imputados

os seus actos e omisses de

actos, carecendo, por isso, de

personalidade judiciria

(artigo 10., nmeros 3 e 4

CPTA);

y Estas entidades, de inspiraofrancesa, desempenham uma

funo de garantia de

Direitos, Liberdades e

Garantias;

y Exemplos:o Provedor de Justia;

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o Comisso Nacional deProteco de Dados

(CNPD);

o Comisso de Acesso aosDados Administrativos(CADA)

Autoridades reguladorasindependentes (watchdogs)

y Pessoas colectivas pblicas,com funes de regulao em

determinados sectores a

Economia e cuja criao

inspirada na figura norte-

americana das Agncias

Reguladoras Independentes;

y Dispem de amplos poderesde regulao, que se

traduzem na faculdade de

elaborao de normas, na

fiscalizao e controlo da sua

aplicao, atravs da

concesso de autorizaes e

licenas e a aplicao de

sanes em caso de

incumprimento;

y Exemplos:o ICP AutoridadeNacional de

Comunicaes (ICP-

ANACOM);

o Entidade Reguladora deServios Energticos

(ERSE);

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o Autoridade daConcorrncia;

o Comisso do Mercadode Valores Mobilirios

(CMVM).

o As entidades administrativasindependentes constituem um terceiro

independente na relao interpartes,

como um rbitro e so uma forma de

descaracterizao da Administrao

Pblicas, entendidas como entidades para-

jurisdicionais.

o Crticas s entidades administrativasindependentes (em especial, as

autoridades reguladoras independentes)

Esto livres do contrologovernamental e parlamentar, ainda

que os seus membros sejam

designados pelo Governo e pela AR

(no um acto de execuo

contnua). Algumas delas so

sujeitas a um controlo a posteriori

pelo Governo, o que contraria a

ideia de iseno, imparcialidade e

neutralidade face sua actividade ;

Com isto, levanta-se uma ideia dedesconfiana face restante

Administrao, considerando-se

que esta no capaz de se abstrairdo Estado de Partido;

So consideradas um enclave anti-democrtico, dada a fuga, por

parte do Governo, s normas

relativas s tarefas a que est

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incumbido pela, evitando o controlo

exercido por esta ltima;

Os tribunais3 apenas controlam alegalidade da sua aco, mas no o

mrito (convenincia das decises),responsabilidade que no

assumida pelo Governo;

Esta realidade revela a refraco daaco desenvolvida pelo Estado,

hoje entendido como Estado

Mnimo Regulador (ou

Administrao Pblica de Infra-

estruturas), em que se perdeu a

proteco do interesse pblico, isto

, o Estado privatizou a

prossecuo do interesse pblico;

Tendo-se colocado em causa alegitimidade democrtica e a

constitucionalidade de tais

entidades, acrescentou-se o artigo

267., n.3 CRP. Contudo, com esta

clusula geral, no se limitou a

criao de entidades

administrativas independentes.

Alis, esta norma considerada, por

alguns autores, uma norma

constitucional inconstitucional,

dada a abertura criao

desenfreada de entidades.

3Tribunais Administrativos e Fiscais e Tribunal de Contas (este ltimo, no controlo das Finanas

Pblicas)