LA REFORMA ESTRUCTURAL EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Federico G. Thea

I - Introducción

El estudio de los alcances de la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales puede ser

abordado de muy diversas maneras.

Así, el análisis riguroso de los problemas, obstáculos y objeciones planteados a la

exigibilidad de los derechos arriba mencionados; 1 el estudio de los confines del derecho y la

política, a la luz del principio de división de poderes, discutiendo el rol de los jueces, y de la

Corte Suprema en particular, en un sistema democrático; 2 la sistematización de la

jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en relación con cada uno de los derechos

catalogados como económicos, sociales y culturales, señalando los avances y retrocesos en su

reconocimiento jurisprudencial; o el estudio del tipo de medidas y remedios que pueden

adoptarse para la implementación de las decisiones judiciales que reconocen estos derechos,

son algunas de las muchas formas de encarar una tarea tan amplia y desafiante como la que

conlleva el análisis de los alcances de la función jurisdiccional de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales.

En el presente trabajo, si bien haremos un somero repaso por las complejidades más

salientes que presenta la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y

culturales, y trataremos en algún punto las discusiones planteadas alrededor del rol de los

jueces en estos casos, centraremos nuestra atención principalmente en el tipo de medidas que

deberían adoptar los jueces para garantizar la efectividad de su exigibilidad por vía judicial.

Es decir que, asumiendo la bidireccionalidad que existe entre la idea de derechos y

medidas judiciales de ejecución de sentencias para definir los alcances y las formas de la

exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales; enfocaremos nuestro

estudio sobre la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la

protección de estos derechos, desde una perspectiva que enfatiza no ya las meras

2

“declaraciones de derechos”, sino, antes bien, el tipo de medidas que resultan necesarias e

idóneas para su real implementación.

En esta tarea, analizaremos, en primer lugar las dificultades principales que presenta la

satisfacción, por vía judicial, de los derechos antes mencionados.

Finalmente, teniendo en cuenta dichas complejidades, estudiaremos el tipo de medidas

que, a nuestro criterio, resultan más idóneas para los litigios que involucran estos derechos; y

que, como procuraremos demostrar hacia el final del trabajo, está siendo saludablemente

incorporado por la jurisprudencia reciente de nuestro Máximo Tribunal.

En síntesis, si bien el objeto del presente trabajo es el estudio de la función

jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la protección de los derechos

económicos, sociales y culturales, hemos decidido encarar dicha tarea sin apelar a la

transcripción de numerosos casos jurisprudenciales que versen sobre el reconocimiento de

distintos derechos económicos, sociales y culturales; sino que preferimos limitarnos a estudiar

sólo un par de precedentes –tal vez los más relevantes de la Corte Suprema en la última

década–, desde una perspectiva que no ha sido muy difundida en nuestro país –la reforma

estructural–, y que consideramos necesario analizar y discutir.

II - La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales

La reforma constitucional de 1994 otorgó a los derechos humanos en general, y a los

derechos económicos, sociales y culturales en particular, el más alto nivel de reconocimiento

en el orden jurídico argentino.3

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,4 y el Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),5 son las normas rectoras en

nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos económicos, sociales y culturales; y

ellas apuntan a una realización progresiva de estos derechos, reconociendo expresamente que

no es posible su total consecución en el corto plazo. Por ello, en virtud de las normas

internacionales aludidas, los Estados se comprometen a adoptar las medidas necesarias, tanto

de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y

técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de

desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la

plena efectividad de los derechos reconocidos.

3

Sin embargo, como advierte MÓNICA PINTO, “[e]n este aspecto de progresividad y en

la expresión ´hasta el máximo de los recursos disponibles´ se sustentan, sin mucho

fundamento, las tendencias que avanzan que no hay exigibilidad en esta área”. 6

En este sentido, las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos

económicos, sociales y culturales –que, como señala CHRISTE7 “pueden verse como técnicas o

estrategias distractivas, funcionales a determinadas políticas del Estado”– han construido

diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de, por un lado, los derechos civiles

y políticos; y, por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales, a los fines de

justificar la no exigibilidad de estos últimos.

A continuación, nos detendremos en el análisis de las dos principales doctrinas

negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales: (a) La

doctrina de las generaciones de derechos humanos, y (b) la doctrina que postula el carácter

programático de los derechos económicos, sociales y culturales; cuyos argumentos, no

obstante haber sido firmemente refutados por la doctrina más reconocida, no dejan por ello de

ser útiles para pensar –aun desde una concepción radicalmente opuesta– ciertas complejidades

y características propias de estos derechos.

(a) La doctrina de las generaciones de derechos humanos

La doctrina de las “generaciones de derechos humanos” postula una clasificación entre

tres generaciones de derechos: Derechos de primera, de segunda y de tercera generación. 8

Los derechos de primera generación serían –siempre según esta doctrina– los derechos

denominados civiles y políticos, cuya temprana consagración se habría dado entre los siglos

XVIII y XIX (período del constitucionalismo clásico), y que se caracterizarían por ser

inmediatamente exigibles por la persona humana, requiriéndose para su satisfacción una mera

abstención por parte del Estado.

Los derechos de segunda generación serían, por su parte, los denominados derechos

económicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento recién se habría producido a

comienzos del siglo XX (período de los orígenes del constitucionalismo social), y que estarían

caracterizados por ser derechos de realización progresiva, y por exigir para su satisfacción, no

ya una mera abstención por parte del Estado sino, por el contrario, verdaderas conductas de

acción.

Finalmente, con el rótulo de derechos humanos de tercera generación, esta doctrina

clasifica los derechos de solidaridad, caracterizados –en su opinión– por no ser aún de lege

lata, sino de lege ferenda.

4

Así, bajo el ropaje de “facilitar la comprensión del objeto de estudio en las

coordenadas de tiempo y espacio así como distinguir por la diferente calidad de derechos y

deberes”, esta doctrina de las generaciones –que no obstante su antigua data, aún continúa

siendo profusa y peligrosamente utilizada por distintos operadores jurídicos, ya sea

profesores, alumnos, abogados, e incluso jueces, sin una efectiva conciencia de su significado

y, menos aún, de sus implicancias– parece establecer una supuesta jerarquía entre los

derechos de primera, segunda y tercera generación, a partir de la cual los primeros serían más

exigibles que los restantes, cuyo –alegado– carácter progresivo y posterior reconocimiento

positivo, los caracterizaría como derechos más débiles que los de primera generación.

Sin embargo, como clara y sintéticamente explica PINTO, no existe ningún fundamento

válido para la clasificación propuesta por la doctrina de las generaciones –toda vez que ni el

período de su reconocimiento,9 ni su exigibilidad inmediata,10 ni la conducta de acción o de

mera omisión requerida al Estado para la satisfacción de los derechos,11 ni su carácter

progresivo,12 es apta para establecer diferencias conceptuales entre los derechos civiles,

políticos, económicos, sociales, culturales y de solidaridad–, la que, además, resulta

inconsistente con la doctrina de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los

derechos humanos. 13

(b) La doctrina del carácter programático de los derechos económicos, sociales y

culturales

Esta doctrina propone una clasificación entre dos tipos de derechos humanos: Los

operativos, que serían derechos plenos, que no necesitan de ninguna condición adicional para

que resulten exigibles, ya que constituyen verdaderos derechos subjetivos; y los

programáticos, que no serían derechos strictu sensu, sino meras aspiraciones o declaraciones

de deseos, que en tanto están supeditados a ciertas condiciones –por ejemplo, a un desarrollo

progresivo, a la medida de los recursos disponibles de los Estados, o a la cooperación

económica internacional que se reciba–, no serían inmediatamente exigibles.

A partir de dicha clasificación, esta doctrina traza una distinción entre el valor

normativo de los denominados derechos civiles y políticos, que sí considera como derechos

plenos –y, por ende, totalmente exigibles por vía judicial–; y los derechos económicos,

sociales y culturales, a los que les asigna un mero valor simbólico o político, pero escasa

virtualidad jurídica.14

Uno de los argumentos más difundidos por los partidarios de esta doctrina, para

distinguir –en base a su carácter programático u operativo– a los derechos económicos,

5

sociales y culturales de los derechos civiles y políticos, ha sido afirmar que existe una

diferencia en el tipo de obligaciones que generan cada uno de ellos: Mientras los derechos

civiles y políticos se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, es

decir, meras obligaciones de abstinencia o de no interferencia sobre los derechos de las

personas –exigencia que, según se afirma, no implica la erogación de fondos públicos–; los

derechos económicos, sociales y culturales se caracterizarían por establecer obligaciones

positivas para el Estado, es decir, exigiría el cumplimiento de ciertas prestaciones o acciones

positivas –exigencia que, naturalmente, implica necesariamente la disposición de fondos

públicos–.15

En síntesis, los partidarios de esta doctrina pretenden eludir el carácter operativo de los

derechos económicos, sociales y culturales con argumentos sobre su carácter programático,

basados éstos, fundamentalmente, en los condicionamientos económicos para la concreción

de los mencionados derechos, y en el tipo de obligaciones –positivas– que se requieren del

Estado para su satisfacción.

Sin embargo, estos argumentos no son lo suficientemente convincentes para

fundamentar una división tan tajante entre los derechos civiles y políticos y los económicos,

sociales y culturales, de modo que se le reconozca un carácter pleno a los primeros, y uno

meramente simbólico a los segundos. En este sentido, como recuerdan ABRAMOVICH y

COURTIS “[t]odos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un

costo; y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas”.16

Así, en primer lugar, los autores citados hacen notar que no sólo los derechos

económicos, sociales y culturales demandan recursos económicos del Estado para su

satisfacción, sino que también el mantenimiento de todas las actividades necesarias para que

los derechos civiles y políticos resulten inteligibles, y su pleno ejercicio esté garantizado,

implica asignaciones del presupuesto estatal –así, a mero título de ejemplo, para la protección

del derecho de propiedad, se requiere el mantenimiento de gran parte de la estructura de la

justicia civil y penal, gran parte de la tarea de las agencias policiales, los registros de la

propiedad inmueble, de automotores, registros de catastro, etc.–17 Este ejemplo, y otros tantos

similares que se podrían citar, demuestran a las claras que todos los derechos, sin importar su

denominación o el modo en que se los clasifique, tienen un costo económico para el Estado.

En segundo lugar, es dable indicar que si bien es cierto que los derechos civiles y

políticos demandan muchas veces simples abstenciones del Estado –o acciones negativas–,

ello no significa que en otra gran cantidad de casos su satisfacción no requiera de acciones

positivas –como, por ejemplo, la asignación y costeo de asistencia letrada para personas

acusadas penalmente, que no contaran con recursos suficientes–; y que, en sentido simétrico,

6

los derechos económicos, sociales y culturales no sólo se caracterizan por exigir del Estado

acciones positivas –los llamados derechos-prestación–, sino que también demandan, en otros

supuestos, simples abstenciones del Estado.18 Así, puede afirmarse que todos los derechos:

Civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, o como se los denomine, requieren tanto

de acciones positivas como negativas para encontrarse eficazmente garantizados en su

ejercicio.

En síntesis, tal como surge de los párrafos precedentes, la doctrina que pretende

distinguir a los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales en base al

tipo de acciones que demandaría su satisfacción y en razón de los recursos económicos que

exigiría, no cuenta con argumentos serios que la sustenten y, por el contrario, hace notar, al

observador atento, las similitudes de los desafíos y problemas que debe enfrentar la

consecución de estos derechos.

(c) Conclusión

La insistencia de diversas doctrinas en distinguir niveles de operatividad entre los

derechos civiles y políticos, y los denominados económicos, sociales y culturales, ha sido la

causa fundamental de los cuestionamientos a su plena exigibilidad judicial.

Desde una concepción opuesta a las doctrinas reseñadas, hemos procurado demostrar

en los puntos anteriores que ninguna de dichas doctrinas ha logrado presentar argumentos

realmente sostenibles para justificar una distinción entre estos dos grupos de derechos en

relación con su legitimidad, legalidad, validez, vigencia y, especialmente, respecto de su

exigibilidad judicial; concluyendo así que no existen diferencias sustanciales que justifiquen

una clasificación divisoria de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales

en razón de su mayor o menor exigibilidad. Así, no obstante las muchas –pero no por ello

buenas– objeciones que se han argüido en sentido contrario, no existen dudas que los

derechos económicos, sociales y culturales constituyen verdaderos derechos, plenamente

operativos y exigibles.

En este sentido, es concluyente la opinión vertida por el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales en su Opinión General N° 9 del Pacto, del año 1998, cuya

relevancia y claridad conceptual ameritan su transcripción literal. Se indica en la Opinión

General N° 9, que: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por

supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de

esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y

culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no

7

está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del

Pacto […]. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las

cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata

(que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario

tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay

ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran

mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad.

A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben

remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las

competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los

tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen

consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación

rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera

del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de

que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría

drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más

vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”.19

Ahora bien, como adelantáramos al comienzo de este punto, el repaso –aunque breve–

de los principales argumentos expuestos por las doctrinas opuestas al reconocimiento de la

plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales,

resultan de ayuda para reflexionar sobre ciertos problemas que puede presentar la satisfacción

de estos derechos.

A continuación, expondremos los principales desafíos que, a nuestro entender,

enfrenta la persecución de una plena exigibilidad y satisfacción, por vía judicial, de los

derechos económicos, sociales y culturales.20

III - Las dificultades de la exigibilidad y plena satisfacción de los derechos económicos,

sociales y culturales

En primer lugar, cabe señalar que el hecho de declarar y reconocer la operatividad de

los derechos económicos, sociales y culturales no significa, obviamente, que en la realidad de

los hechos tales postulados se concreten mágicamente.

En palabras de VANOSSI, las cláusulas que consagran derechos económicos, sociales y

culturales “no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mágica que según la leyenda

poseía el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las cláusulas económicas y

8

sociales no tienen esa virtud ni nadie puede sensatamente atribuirles la fuerza demiúrgica de

una creación de riqueza o de un “fiat lux” de abundancia. Estas cláusulas no son el bienestar

mismo. Estas cláusulas no crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas

cláusulas no pueden repartir lo inexistente. El mérito y la función de estas cláusulas es el

mismo que tienen todas las demás cláusulas constitucionales: dar el cauce de ordenamiento

jurídico-institucional a través del cual las fuerzas sociales podrán actuar al servicio de los

intereses generales”.21

Ahora bien, este contraste que existe entre las normas y la realidad, y los numerosos

obstáculos para la consecución de su plena vigencia, no invalida ni minimizan el valor

jurídico de los derechos económicos, sociales y culturales. Como señala CARL J. FRIEDRICH

“[y]a no se puede tolerar que queden apartados estos derechos, motejándolos de menos

básicos que los antiguos, ni que se les ponga en tela de juicio por la dificultad que tiene su

aplicación. Todos los derechos contienen normas, y todas éstas quedan debajo del nivel

óptimo de su puesta en práctica, ya que si no fuera así, ¿para qué serían necesarias? […] El

que pueda resultar difícil la práctica y puesta en ejecución de tales derechos, incluso después

de su proclamación, no los invalida; como tampoco el fracaso en lograr la proclamación de

un derecho hace que éste desaparezca”. 22

Ahora bien, para que cuando hablemos de derechos económicos, sociales y culturales

no resulte que estemos apelando meramente a consideraciones políticas, axiológicas,

sociológicas, éticas, morales, religiosas, o de cualquier otra índole, sino a verdaderos

“derechos” en sentido jurídico viviente; si bien no es necesario que exista una perfecta

equivalencia entre lo que contienen las normas y lo que sucede en los hechos, sí es necesario

que sea posible interponer una demanda contra el Estado, ganarla, y que dicha sentencia se

vea materializada en la realidad de los hechos.

Siguiendo el razonamiento precedente, nuestra preocupación dominante ya no debe ser

declarar solemnemente innumerables catálogos de derechos, sino una tal vez más modesta,

pero mucho más atractiva y desafiante a la vez: Obtener la aplicación y vigencia de los

derechos económicos, sociales y culturales ya proclamados, y efectivizar las normas

constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos que los reconocen,

pasando del papel a los hechos concretos.

En este sentido, en la medida en que en nuestro país los derechos económicos, sociales

y culturales no sólo son derecho vigente, sino que a partir de la reforma constitucional de

1994 cuentan con el más alto nivel de reconocimiento en el orden jurídico argentino, tampoco

parece prioritario preocuparse por su reconocimiento “en los papeles” por parte de los jueces;

antes bien, correspondería hacer mayor hincapié en el análisis de las etapas de ejecución de

9

sus sentencias –a los fines de garantizar que ellas no se convierten en letra muerta, al no

ejecutarse, ni seguirse su cumplimiento–23; y, dada las particularidades propias de los

derechos económicos, sociales y culturales, en el diseño de nuevos mecanismos y remedios

judiciales que permitan su más eficaz satisfacción y concreción práctica.

Como señala BOTASSI, “[l]o que caracteriza a un sistema protector de los derechos

fundamentales no es su enunciación teórica sino la existencia de herramientas procesales que

aseguren su efectiva vigencia en caso de inacción o desconocimiento por parte de las

autoridades”.24

Ahora bien, ¿cuáles son las principales dificultades prácticas que afectan la plena

satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y que los diferenciaría de los

derechos civiles y políticos?

En nuestra opinión, sin dejar de reconocer que todo derecho requiere para su

efectividad del cumplimiento por parte del Estado de obligaciones negativas y positivas, y

que, por ejemplo, podrían discernirse distintos niveles de obligaciones –de respetar, de

proteger, de asegurar y de promover–25 en relación con todos los derechos, sin distinción; las

diferencias que –a grandes rasgos– podrían distinguir en la actualidad a los derechos civiles y

políticos de los económicos, sociales y culturales, es la complejidad de las medidas que estos

últimos requieren para su satisfacción.

Si bien como hemos reconocido en el punto anterior –siguiendo a ABRAMOVICH y

COURTIS– los derechos civiles y políticos también requieren en muchos casos de acciones

positivas del Estado y del gasto de recursos económicos, nos parece que, a diferencia de lo

que sucede en casos que involucran derechos económicos, sociales y culturales, en los

primeros ya se cuenta con una estructura institucional para su satisfacción. Es decir, los

derechos civiles y políticos parecen estar sustentados sobre una base estructural –que no está

dada por su naturaleza ni por ninguna característica en especial, sino simplemente por razones

históricas y políticas– de la que los derechos económicos, sociales y culturales carecen, en

términos generales.

Comparemos, por ejemplo, el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda

adecuada. En ambos casos, el Estado debe intervenir con acciones positivas, debe gastar

dinero, y debe contar con una estructura institucional para su implementación. Ahora bien, la

diferencia radicaría en que, mientras –en la actualidad– el Estado ya cuenta con una estructura

para garantizar el derecho a la propiedad –posee la estructura de la justicia civil y penal,

agencias policiales, registros de la propiedad inmueble, registros de automotores, etc.–; no

cuenta, en cambio, con una estructura similar para garantizar el derecho a la vivienda –por

ejemplo, con un plan integral para personas sin techo o homeless–.

10

Con los comentarios anteriores no pretendemos desconocer la exigibilidad judicial de

los derechos económicos, sociales y culturales, sino por el contrario, reconocer los desafíos

operativos y económicos que trae aparejada su concreción práctica, a los efectos de

maximizar las posibilidades de su efectiva y real exigibilidad. Porque si bien es cierto que

nada obsta, en la teoría, a esta exigibilidad judicial directa e individual de los derechos

económicos, sociales y culturales; en nuestra opinión, la solución de fondo tiene que

reconocer la necesidad de implementar reformas estructurales, tendientes a garantizarlos

colectivamente, porque de lo contrario, su concreción práctica corre graves riesgos de

convertirse en una simple declaración de deseos.

Los desafíos que enfrentan hoy la mayoría de los derechos económicos, sociales y

culturales son los mismos que podrían afectar a los derechos civiles y políticos que no

contaran con una base estructural sobre la cual sustentarse. A título de ejemplo, podría

imaginarse a una persona reclamando, frente a una intrusión en su hogar de ocupantes

extraños, por la satisfacción de su derecho de propiedad, en un Estado que no contara, para

tales supuestos, con un registro de la propiedad inmueble. Sería posible, pero bastante

ineficiente, ilógico, y también limitado cuantitativamente, que un juez implementara ad hoc,

ante cada reclamo concreto, toda la estructura necesaria para garantizar el derecho de

propiedad de las personas. Resultaría más prudente, aunque también más difícil, lento y

exigente, que un juez ordenara a los restantes poderes la adopción de medidas tendientes a la

satisfacción del derecho a la propiedad, y que monitoreara los progresos realizados en la

materia.

Esto es lo que sucede –reiteramos, no por ninguna característica que los distinga del

resto, sino fundamentalmente por razones históricas y políticas que escapan el marco del

presente trabajo– con muchos de los derechos económicos, sociales y culturales, cuya

exigibilidad judicial, repetimos, no está limitada por ningún aspecto interno, sino por los

defectos –o por la ausencia total– de las estructuras institucionales sobre las que deberían

encontrar un sustento básico.

Por ello, nos parece que una generalización y aplicación indiscriminada de medidas

judiciales clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales

corre el riesgo de reducir su valor, descuidando la indispensable concreción material (o, aún

en casos de concretarse, la indispensable razonabilidad de la medida) sin la cual todo el

discurso pierde sentido y valor jurídico.26 Y más aún, cuando se advierte que el desarrollo y la

instrumentación de los derechos económicos, sociales y culturales tienen mayor potencialidad

en épocas en que el Estado cuenta con posibilidades materiales de actuar como agente de

desarrollo y de cambio, y que hoy –a comienzos del siglo XXI– la crisis global (al igual que la

11

que tuvo lugar en los años ochenta) “pone un freno inescapable a ulteriores crecimientos

cuantitativos de los derechos sociales prestacionales, en cuanto eventuales mayores servicios

del Estado a los individuos menos favorecidos de la sociedad, significan crecientes

erogaciones que aquél no está en condiciones materiales de realizar”. 27

Asimismo, una generalización y aplicación indiscriminada de medidas judiciales

clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales, sin

considerar el carácter estructural de las dificultades que afectan su satisfacción, implicaría

beneficiar a aquellas personas que tienen un mejor acceso a la Justicia en desmedro de

aquellos que no pueden hacerlo; ya que, obviamente, la satisfacción simultánea, en forma

individual, de todos los casos de derechos económicos, sociales y culturales insatisfechos, es

materialmente imposible.

Por último, cabe señalar que, además de las indicadas, este tipo de medidas judiciales

clásicas y directas serían pasibles de las siguientes objeciones: El carácter contramayoritario

del Poder Judicial; la violación de la separación de poderes y de valores como el

autogobierno; la falta de legitimación del Poder Judicial para controlar la razonabilidad del

ejercicio de atribuciones propias de la Administración; o la falta de idoneidad técnica y

científica de los jueces para alcanzar soluciones adecuadas. 28

Sin embargo, lamentablemente, nuestros tribunales no han implementado demasiadas

alternativas a las medidas judiciales clásicas29 –con la salvedad, como veremos en el punto V

de este trabajo, de algunos recientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

que parecen estar delineando una nueva y saludable orientación en la materia–.

Ahora bien, como explica FERRAJOLI “[h]ay que reconocer que para la mayor parte

de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición jurídica no ha

elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de

libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que

hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo

Estado de derecho liberal […].”30

Por tales motivos, como lúcidamente señala BERGALLO “es necesario reorientar las

discusiones existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo judicial

frente al accionar de la Administración Pública, hacia la deliberación sobre el rol y el tipo de

remedios que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para contribuir al proceso de

democratización, fortalecimiento institucional y combate de la pobreza en el país.” 31

En dicha senda, en la búsqueda del desarrollo de medidas judiciales que logren un

equilibrio entre la plena vigencia y operatividad de los derechos económicos, sociales y

culturales, por un lado, y el reconocimiento de las limitaciones operativas y económicas de los

12

poderes políticos, por otro; es que a continuación examinaremos un tipo de medida judicial

que, si bien escapa a la tradición del derecho argentino, está siendo cada vez más estudiada

por la doctrina nacional y, lo que es más importante, va siendo lentamente receptada por

nuestros tribunales.

IV - La reforma estructural: Un remedio complejo para problemas complejos

El modelo de la función judicial denominado reforma estructural, cuyas principales

características iremos destacando a lo largo del presente apartado, “se funda en la noción de

que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad contemporánea deriva

de la operación de organizaciones burocráticas y confía al juez el deber de dirigir la

reconstrucción de las mismas”.32

En lo que sigue, intentaremos demostrar que este tipo de remedio judicial33 es

especialmente conducente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y

culturales, cuyas complejidades –como sostuviéramos en el apartado anterior– hacen que las

medidas judiciales clásicas –individuales y directas– no sean adecuadas para su satisfacción, y

que se requiera entonces el desarrollo de medidas alternativas.

A tales fines, es necesario, en primer lugar, poner de resalto que las afectaciones a los

derechos económicos, sociales y culturales constituyen, en general, violaciones a derechos

individuales que requieren un remedio colectivo34 o, en su caso, violaciones a derechos

colectivos que, obviamente, también requieren un remedio colectivo.

Así, podríamos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones de

escala,35 la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales requiere, en general,

de remedios necesariamente colectivos.

Y si bien suele objetarse que la adopción de medidas judiciales de cierta amplitud en

esta materia implicaría asumir un rol de asignación de prioridades que no es propio del Poder

Judicial, también cabe recordar que un Poder Judicial pasivo, que haga caso omiso a los

tratados de derechos humanos que ha ratificado el país, es susceptible de ocasionar que el

Estado incurra en responsabilidad internacional, toda vez que cualquier acto u omisión del

Estado, por parte de cualquiera de sus órganos, independientemente de su jerarquía, en

violación de una obligación internacional –en este caso, de obligaciones impuestas en tratados

de derechos humanos–, genera la responsabilidad internacional del Estado en cuestión.36

En este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y efectiva

satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la armonización del principio

13

de división de poderes aparecen en principio como irreconciliables, creemos que el modelo de

la reforma estructural puede aportar una solución atractiva.

La reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores

constitucionales en la operación de entidades a gran escala, a través de la transformación –

justamente, estructural– de instituciones del Estado.37 En palabras de OWEN FISS, “[l]a

reforma estructural constituye una forma de adjudicación caracterizada por la naturaleza

constitucional de los valores públicos y, mucho más importante, por el hecho de implicar un

encuentro entre la judicatura y las burocracias estatales. El juez intenta que nuestros valores

constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas organizaciones. Así, la

reforma estructural confirma el carácter burocrático del Estado moderno, mediante la

adaptación de las formas procedimentales tradicionales a la nueva realidad social”. Según

este autor, “[e]sta nueva forma de litigio se fundamenta en la noción de que la calidad de

nuestra vida social resulta afectada, de manera importante, por el funcionamiento de

organizaciones a gran escala y no solamente por individuos que actúan dentro o fuera de las

mismas. Asimismo, se basa en la constatación de que nuestros valores constitucionales no

pueden ser plenamente asegurados sin efectuar cambios en la estructura de estas

organizaciones. El juicio estructural es aquel en el cual el juez –situado dentro de un proceso

que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensión constitucional– asume la

tarea de reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los

arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensión constitucional”.38

Este remedio estructural, que se asienta en una teoría de la adjudicación en la que

subyace la noción de que la función de los jueces no consiste solamente en resolver conflictos

sino, fundamentalmente, en dar significado y expresión concretos a los valores públicos

contenidos en el derecho, 39 parece adaptarse especialmente a las complejidades de los litigios

que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, y ser capaz de

armonizar algunos de sus presupuestos que aparecían, a priori, contradictorios; ya que que, si

bien presupone un rol activo de los jueces, también reconoce la necesidad de la eliminación,

modificación o, en su caso, creación, de estructuras burocráticas para su consecución, siempre

a partir de un diálogo armónico entre los distintos órganos estatales.

También resulta importante destacar que esta modalidad de litigio estructural no

supone la compensación de daños pasados y acotables a las partes, sino la transformación

hacia el futuro de prácticas institucionales, a través del diseño ad hoc de soluciones cuyas

consecuencias excederán, en la mayoría de las situaciones, el impacto en las partes presentes

ante los jueces. 40 Así, a diferencia del modelo de resolución de conflictos, “el centro de

atención de la reforma estructural no está constituido por incidentes o transacciones

14

particulares sino por las condiciones de la vida social y por el papel que juegan las

organizaciones a gran escala en su determinación”. 41 En este sentido, el proceso no se

centrará en casos o situaciones particulares, aun cuando ellos hayan dado lugar al proceso de

reforma estructural o puedan constituir prueba relevante en él; el objeto primigenio del juicio

estructural y de la investigación judicial que éste implica no se centra en incidentes

particulares, sino en una condición social que amenaza valores constitucionales importantes y

en la dinámica organizacional que, por acción o por omisión, crea y/o perpetúa tal condición.

En síntesis, siguiendo a SABEL y SIMON, podríamos decir que las tres características

salientes de este tipo de medidas judiciales son: La negociación entre las partes en el litigio; el

carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del

proceso de adopción de estas medidas. 42

En primer lugar, la negociación entre las partes interesadas se encuentra en cierto

modo determinada por las características particulares de la parte demandante en este tipo de

juicios, en los que, como hace notar FISS, “[l]a conexión instrumental entre portavoz y

víctima también tolera –incluso invita– una multiplicidad de portavoces. En el modelo de la

resolución de conflictos, en el cual la víctima es una persona que se identifica con el

portavoz, la estructura típica de las partes es binaria: un único demandante enfrentado a un

único demandado. En el juicio estructural, el patrón típico presenta una multiplicidad de

portavoces, que, tal vez, representan posiciones diversas en función de lo que favorece a los

intereses del grupo víctima. Además, sería erróneo asumir que la relación entre quienes están

del lado del demandante y quienes están del lado del demandado es de antagonismo

simétrico. La imagen física del antagonismo no es binaria; más bien, consiste en una

diversidad de posiciones agrupadas en torno a una cuestión única. En este sentido, diferentes

voceros pueden favorecer distintos remedios. Sin embargo, esta diversidad de criterios no

proviene de la multiplicidad de portavoces. Estas diferencias existen en el mundo real y los

jueces están obligados a escuchar todos los puntos de vista antes de decidir, por ejemplo, lo

que exige el ideal de la igualdad racial”. 43

Más allá de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo más notable de

esta característica del proceso de reforma estructural, en nuestra opinión, es que permite

armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado, en procura de cumplir con

las exigencias en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

Este rasgo del proceso de reforma estructural se puede ver claramente en el caso

Mendoza, que estudiaremos con mayor detenimiento en el apartado siguiente, en el cual la

Corte Suprema de Justicia de la Nación requirió al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos

Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA que en el plazo de treinta días y en los

15

términos de la ley 25.675 presenten un plan integrado;44 y en el caso Verbitsky, en el que la

Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su

Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participen la

accionante y las restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de

integrarla con otros sectores de la sociedad civil.45

Esta característica del proceso de reforma estructural está fundada, también, en la

percepción de los jueces de que el éxito práctico de sus sentencias depende, de modo esencial,

de las preferencias o de la voluntad del cuerpo político. En este sentido, como señala FISS,

“[e]sta percepción de dependencia tiene obvias e importantes implicaciones en el remedio:

no es probable que los jueces ordenen más de lo que estén seguros de poder conseguir. Así, el

remedio será limitado, y, más importante aún, será concebido en términos adaptativos […].

Así como es razonable asumir que los jueces desean ser eficaces, también es razonable

asumir que no están ansiosos de proclamar o revelar su impotencia. Por este motivo,

intentarán reducir la brecha existente entre la declaración y la actualización, y, para ello,

concebirán el derecho de un modo que se ajuste al remedio”. 46 Este tipo de medidas

constituyen adecuados mecanismos de comunicación, debate y diálogo entre poderes, que

refuta, en nuestra opinión, la habitual descalificación que se le hace al proceso judicial, como

marco de discusión y planificación de medidas de alcance general para la satisfacción de

derechos económicos, sociales y culturales.

Asimismo, esta característica, negociadora y armonizadora de las medidas de reforma

estructural, da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un sistema de gobierno

democrático, según la cual el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento de los derechos

en íntima relación con los otros poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente

deliberativos para la resolución de estos conflictos.47 Mediante este tipo de medidas, los

jueces “se convierten en partícipes del diálogo democrático, sin necesidad de inmiscuirse en

la esfera de acción que –por razones también vinculadas con la legitimidad democrática– le

corresponde a los demás poderes”.48

Como apunta GARGARELLA, y según veremos en el próximo punto, la Corte Suprema

argentina ha comenzado a transitar este sendero de adopción de medidas del tipo del litigio de

reforma estructural, en casos como Verbitsky y Mendoza, “[a] través de la constitución de

mesas de diálogo; la celebración de audiencias públicas; la convocatoria a los múltiples

actores involucrados; el reconocimiento de que este tipo de problemas (carcelarios,

ambientales) no se resuelven con un “sí” o un “no” pronunciado en una sentencia, sino con

un proceso largo de toma de decisiones”, mostrando “de qué modo puede involucrase en el

diálogo democrático: sin quedarse en silencio o asumiendo un rol pasivo e inerme, como

16

solía hacerlo; y sin ponerle fin al diálogo, a través de la imposición de una solución al poder

político…”49

En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención

judicial permite lidiar con las restricciones de información disponible en la etapa de diseño y

los subsecuentes problemas de articulación del accionar oficial al momento de la

implementación de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de reforma

estructural.50

Así, “[e]n el modelo de la resolución de conflictos…la función judicial se agota

cuando se pronuncia el fallo, se define el monto de la indemnización o se expide una orden

dirigida a enfrentar una situación específica. […] En el litigio estructural, la etapa de los

remedios está lejos de ser episódica. Aunque tiene un inicio y, probablemente, una fase

intermedia, no tiene final, o, prácticamente, no lo tiene. En efecto, en el juicio estructural la

etapa del remedio implica una larga y continua relación entre el juez y la institución

demandada y no consiste en el cumplimiento de un remedio ordenado previamente sino en la

creación y diseño del propio remedio. […] De esta forma, entre el juez y la institución se

desarrolla una relación de supervisión a largo plazo. El desempeño de la entidad es sometido

a un control constante y se establecen nuevas estrategias dirigidas a asegurar que ésta

funcione conforme a los parámetros fijados en la Constitución”.51

En igual sentido, COURTIS destaca que “el litigio complejo o de reforma estructural

está dirigido a obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una

situación colectiva y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que

exige ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un

cronograma de cumplimiento gradual y evaluación de la implementación”.52

Este rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural

también puede ser identificado claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky de

nuestro Máximo Tribunal. Así, en el caso Mendoza, la Corte Suprema asumió, en la

resolución del 20 de junio de 2006, las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza

el artículo 32 de la Ley N° 25.675; posteriormente, organizó la celebración de audiencias

públicas para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, en la más

reciente decisión sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, determinó que la

ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes

y su control en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las organizaciones no

gubernamentales. Asimismo, habilitó la participación ciudadana en el control del

cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en su sentencia; y decidió

mantener la tramitación de la causa en lo atinente a la reparación del daño colectivo. Por su

17

parte, en el caso Verbitsky, la Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos

Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de

diálogo, imponiéndole la obligación de informarle cada sesenta días sobre los avances

logrados.

Por último, la transparencia del proceso de adopción de estas medidas implica que las

propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explícitas y públicas, y estén

acompañadas de procedimientos que permitan el acceso del público para la evaluación de su

cumplimiento.53

En este sentido, debe destacarse el rol de las audiencias públicas, herramienta cuya

utilización en la instancia judicial –en los términos del inc. 2.a del art. 36, CPCCN., no sólo

puede brindar mayor dinamismo y calidad a las instancias de provisión y evaluación de la

información que se ha incorporado a una causa,54 sino también habilitar instancias de carácter

público, más transparentes y participativas, de seguimiento del cumplimiento de las

sentencias.

Esta característica de transparencia, propia de las medidas adoptadas en el marco de

procesos de reforma estructural, se hallan asimismo presentes en los citados casos Mendoza y

Verbitsky, en los cuales el Máximo Tribunal argentino no sólo recurrió a la herramienta de la

convocatoria a audiencias públicas, sino que expresamente encomendó la participación –en

todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa de ejecución y seguimiento de las

sentencias– de organizaciones no gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto.

En conclusión, creemos que es posible afirmar que este tipo de medidas judiciales,

enmarcadas en procesos judiciales denominados de reforma estructural, son especialmente

aptas para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y dan cuenta de

las dificultades y complejidades de la exigibilidad judicial de estos derechos –que hemos

intentado poner de resalto en el apartado anterior–.

En nuestra opinión, los casos que involucran la satisfacción de derechos económicos,

sociales y culturales requieren este tipo de medidas de reforma estructural, toda vez que tales

casos reúnen, en general, los presupuestos básicos que motivan la implementación de tan

complejas medidas: La multiplicidad de actores e intereses en juego; el carácter estructural de

la violación; la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación e

implementación de largo alcance; y la necesidad de respeto de la división de poderes.55

Recapitulando: en la primera parte del trabajo defendimos la plena operatividad de los

derechos económicos, sociales y culturales, y procuramos exponer sintéticamente que no

existen mayores diferencias entre sus características propias y las de los derechos civiles y

políticos, que justificaran una distinción en cuanto a su exigibilidad judicial; pero señalamos

18

que sí resulta necesario reconocer los obstáculos estructurales propios de este grupo de

derechos que, en nuestra opinión, tiene origen en causas históricas y políticas. Luego

destacamos que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos

económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e individuales, eran

insuficientes y poco idóneas, que podían acarrear no sólo conflictos entre poderes y

dificultades en su concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias; y, por ello, luego

de revisar sus principales características, concluimos que la reforma estructural constituye, no

obstante su complejidad, el remedio judicial más apto para resolver satisfactoriamente los

problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los derechos

económicos, sociales y culturales.

A continuación, analizaremos dos casos tratados por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación –los ya citados, Mendoza y Verbitsky–, que son demostrativos, a nuestro entender, del

nuevo rol que está asumiendo nuestro Máximo Tribunal en el ejercicio su función

jurisdiccional, para la protección e implementación real de los derechos económicos, sociales

y culturales.

V - La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el rol

decisivo del Poder Judicial en el diseño estratégico de la Nación –y, particularmente, el de la

Corte Suprema en tanto cabeza y conductor de este Poder–56, “hace necesaria la discusión de

Políticas de Estado con las siguientes características:

• Estar basadas en consensos básicos para que puedan ser perdurables en el tiempo y

no estén sujetas a las oscilaciones pendulares que provocan los cambios de opinión;

• Concentrarlas en las soluciones de fondo, que, aunque lleven tiempo, son las únicas

capaces de atender los requerimientos de la población. Debemos ser capaces de atender

tanto a lo urgente como a lo importante;

• Orientarlas hacia las soluciones concretas, más que hacia los diagnósticos

reiterados”. 57

Asimismo, opinó el Magistrado que en dicha tarea “el Juez no debe sustituir la

voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administración, (y) debe señalar límites y

ordenar a los demás poderes que cumplan sus funciones”; y que “[e]l sabio equilibrio entre

estos principios es lo que permite cumplir la función y, al mismo tiempo, evitar la saturación

del sistema”. 58

19

En concordancia con esta perspectiva, asumiendo un rol protagónico en el desarrollo

de políticas públicas a largo plazo, nuestro Máximo Tribunal se ha ido involucrando cada vez

más activamente en problemas estructurales complejos que versan sobre derechos

económicos, sociales y culturales.59

En este contexto, la Corte Suprema ha ido adoptando –sin reconocerlo aun

expresamente en estos términos– remedios típicos de la reforma estructural.

A continuación, repasaremos dos de los casos más trascendentes de nuestro Máximo

Tribunal en los últimos tiempos, que constituyen, seguramente, la más clara demostración de

la evolución de la jurisprudencia de la Corte en pos del reconocimiento de medidas de

reforma estructural para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales: Los

casos Mendoza y Verbitsky.

(a) El caso Mendoza

En este caso, promovido en el año 2006 por un grupo de personas directamente

afectadas por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo, contra el Estado Nacional, la

Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y cuarenta y cuatro

(44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca, con el

propósito de –entre otros– (a) procurar el disfrute de un medio ambiente sano tutelado por la

Constitución Nacional –requiriendo a tales fines el inmediato cese de la actividad

contaminante y la recomposición del daño ambiental colectivo existente, mediante un plan de

saneamiento de la cuenca y la realización de actos urgentes para evitar el agravamiento de la

salud de los habitantes–; y (b) que se las resarciera por los daños que les habría ocasionado el

vertido de residuos tóxicos y peligrosos en dicha cuenca hídrica; la Corte Suprema de Justicia

de la Nación declaró su competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes

a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo, pero declaró su

incompetencia originaria para las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios

individuales. En este caso se presentaron espontáneamente, además, diversas organizaciones

protectoras del ambiente, y se admitió la intervención del Defensor del Pueblo.

El Máximo Tribunal, luego de asumir las facultades ordenatorias e instructorias que le

autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, organizó la celebración de audiencias públicas

para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, por último, en la más

reciente decisión, sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, decidió: Ordenar

a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa

establecido en los considerandos de la sentencia, recordándole expresamente en el

20

considerando 15 que “[l]a condena que se dicta consiste en un mandato de cumplimiento

obligatorio para los demandados”; disponer que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos

Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo

concurrente con la ejecución de dicho programa; establecer que la Auditoría General de la

Nación realizará el control específico de la asignación de fondos y de ejecución

presupuestaria de todo lo relacionado con el Plan Integral de Saneamiento; habilitar la

participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del

programa fijado su sentencia; encomendar al Defensor del Pueblo de la Nación la

coordinación de dicha participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el

que participarán los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen

en la causa en condición de terceros interesados; atribuir competencia al Juzgado Federal de

Primera Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la

ejecución de su pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la

Autoridad de Cuenca, según el alcance establecido en los considerandos 20 y 21 de la

sentencia; disponer la acumulación de procesos y prevenir acerca de la situación de

litispendencia existente, con arreglo a lo decidido en el considerando 22; y, mantener la

tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo.

La complejidad del caso reunía, claramente, los presupuestos básicos que motivan la

implementación de medidas judiciales de reforma estructural, es decir: La multiplicidad de

actores e intereses en juego; el carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño de

remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance; y el respeto por el

principio de división de poderes.

Así, entre las numerosas partes –con claros intereses contrapuestos– en el presente

caso, pueden señalarse: Los distintos actores individuales, con domicilio en la Capital Federal

y en la Provincia de Buenos Aires; las cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su

actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo demandadas;

el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional); la Provincia de Buenos Aires; el Gobierno de

la Ciudad de Buenos Aires; y algunas organizaciones no gubernamentales –por ejemplo, la

Fundación Ambiente y Recursos Naturales; la Fundación Greenpeace Argentina; el Centro de

Estudios Legales y Sociales; y la Asociación Vecinos de La Boca–.60

En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural, que

fue puesto expresamente de manifiesto en el Considerando 4° de la sentencia de la Corte del 8

de julio de 2008, al señalar que dado “el consenso existente entre los tres estamentos estatales

sobre la dimensión estructural del problema y la pertinente decisión de que se aúnen los

esfuerzos para llegar a su solución y, en especial, la trascendencia que el Gobierno Nacional

21

ha otorgado a la problemática ambiental hasta darle la entidad de cuestión de Estado

acompañaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.

En tercer lugar, del propio objeto del litigio surgía la necesidad del diseño de remedios

que requieren planificación e implementación de largo alcance, y en este sentido, es que los

demandados en la causa presentaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca

Matanza-Riachuelo.

Por último, la necesidad de respetar el principio de división de poderes en este caso

fue expresamente reconocido por el Máximo Tribunal, al indicar que “[e]l objeto decisorio se

orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la

finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al

ámbito de discrecionalidad de la administración”. Asimismo, cabe resaltar que, en el

presente caso, no sólo se estaba frente a la necesidad de respetar el principio de división de los

poderes ejecutivo, legislativo y judicial; sino también la división de competencias locales –de

la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y federales.

Ahora bien, el conjunto de resoluciones dictadas por la Corte Suprema en el marco del

caso Mendoza, cuya sentencia de fondo fue dictada el 8 de julio del año 2008, dan cuenta de

una manera por demás satisfactoria, a nuestro entender, de las complejidades expuestas en los

párrafos anteriores. Todo el proceso, así como muchas de las medidas adoptadas por la Corte

en el desarrollo de la causa bajo análisis, son propios del litigio estructural que describiéramos

en el punto anterior.

Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses

diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al requerirle al Estado

Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA la

presentación de un plan integrado, que culminó en el llamado “Plan Integral para el

saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.

En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la

Corte en este caso puede verse en las numerosas intervenciones que fue realizando a lo largo

del proceso. Así, brevemente, cabe señalar que la Corte, después de asumir las facultades

ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, ordenó al

Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

que –respecto del Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo

presentado en la causa– informaran sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y

cumplidas en materia de prevención, recomposición y auditoría ambiental, así como las

atinentes a la evaluación del impacto ambiental respecto de las empresas demandadas. Luego

requirió tomar conocimiento de las acciones llevadas a cabo relativas al sector industrial,

22

poblacional y a la atención y prevención en materia de salud. Posteriormente, en un nuevo

ejercicio de sus facultades instructorias y ordenatorias, ordenó la intervención de la

Universidad de Buenos Aires a fin de que con la actuación de sus profesionales con

antecedentes y conocimientos necesarios y apropiados respecto de las diversas temáticas

involucradas, procediesen a informar sobre la factibilidad del plan presentado en la causa por

las autoridades estatales. También ordenó la celebración de una audiencia pública –entre otras

anteriores– para que las partes y los terceros intervinientes expresasen oralmente las

observaciones que estimaran conducentes con respecto al Plan Integral para el Saneamiento

de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado; así como que también lo hicieran con relación al

informe formulado por la Universidad de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquél,

acompañándose la prueba de que intentaren valerse para el caso en que se pretendiese

impugnar los aspectos científicos de ese dictamen. Luego de la mencionada audiencia, y

considerando el informe presentado por la Universidad de Buenos Aires, impuso a la

Autoridad de Cuenca y a la representación de los tres Estados demandados la obligación de

acercarle información precisa, necesaria para poder avanzar en la causa en lo relacionado con

la prevención y recomposición de la Cuenca. Y, finalmente, luego de una serie de audiencias,

dictó su resolución sobre el fondo de la cuestión el 8 de julio de 2008, pero disponiendo

también medidas para garantizar la materialización de su sentencia, al decidir, por ejemplo,

que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de

Quilmes, y que su control estará en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las

organizaciones no gubernamentales.

Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se

encuentra también presente en este caso, tanto en la etapa de desarrollo de medidas de

reforma estructural (a través de las numerosas audiencia públicas convocadas), como en la

etapa de ejecución, toda vez que la propia Corte reconoce que “la eficacia en la

implementación (de su sentencia) requiere…una amplia participación en el control”. En

idéntico sentido, en el Considerando 19° de su sentencia, la Corte expresó que “es igualmente

relevante fortalecer la participación ciudadana en el control del cumplimiento del programa

descripto en los considerandos anteriores” y que “[d]icho control debe ser organizado

mediante la indicación de un coordinador capaz de recibir sugerencias de la ciudadanía y

darles el trámite adecuado”. A tales fines, la Corte sostuvo que dicha designación debía

recaer en el Defensor del Pueblo de la Nación, quien “conformará un cuerpo colegiado con

los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en

igual carácter de terceros, coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las

misiones, entre las que se incluyen la recepción de información actualizada y la formulación

23

de planteos concretos ante la Autoridad de Cuenca para el mejor logro del propósito

encomendado según criterios de igualdad, especialidad, razonabilidad y eficacia”.

Como surge de lo expuesto, tanto las complejas características del caso como las

innovadoras y activas medidas dispuestas por la Corte a lo largo de esta causa, permiten

calificar este proceso como un “proceso de reforma estructural”.

(b) El caso Verbitsky

En este caso, la Corte Suprema hizo lugar a la acción de habeas corpus correctivo y

colectivo interpuesto por el Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio

Verbitsky, a favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales

superpoblados y/o en comisarías de la Provincia de Buenos Aires –relatando que los

detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones deplorables en tanto los

calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene–, y decidió: Declarar

que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas

por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda

detención; disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a

través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en

comisarías de la provincia de menores y enfermos; instruir a la Suprema Corte de Justicia de

la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para

que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la

urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que

importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear

responsabilidad internacional al Estado Federal; ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de

Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los

jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten

las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad

de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos

puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan

medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá

informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente

comunicada; disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos

Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos

en todo el territorio de la provincia; exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la

Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión

24

preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los

estándares constitucionales e internacionales; y, encomendar al Poder Ejecutivo de la

Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organira la

convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitaría a la accionante y restantes

organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores

de la sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada sesenta días de los avances logrados.

La complejidad del caso reunía, al igual que el caso Mendoza, las características

básicas que hemos indicado como presupuestos para la implementación de medidas judiciales

de reforma estructural.

Así, en primer lugar, puede señalarse que este caso involucraba un gran abanico de

partes con intereses diversos: Los muchísimos individuos detenidos en comisarías; el

organismo de derechos humanos que los representa colectivamente ante la justicia; la

Administración penitenciaria provincial; la justicia provincial; y la Legislatura provincial.

En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural,

toda vez que involucraba la organización completa del sistema penitenciario provincial y que

afectaba individualmente los derechos de todos los detenidos en comisarías a la espera de

juicio. La misma Corte calificó expresamente a la situación como “genérica, colectiva y

estructural”, y, seguramente por tal motivo, aceptó la tramitación del caso como acción

colectiva, es decir, como litigio que incluye y pretende dar solución a la situación de todos los

afectados.61

Tercero, como indica COURTIS “[t]ampoco parece existir mayor inconveniente en

reconocer que el remedio requerido para solucionar la violación difícilmente pueda

implementarse de manera inmediata, y que requiere tener en cuenta una gran cantidad de

factores y variables. Establecidos los objetivos –eliminar la detención en comisarías de

personas en espera de juicio–, es necesario planificar medidas –legislativas, administrativas,

judiciales– para concretar ese objetivo, establecer criterios de priorización, adoptar

decisiones sobre cuáles serán los lugares alternativos de detención, fijar un cronograma para

llevar a cabo aquellas medidas”.

Por último, respecto de la necesidad de respetar el principio de división de poderes,

“la cuestión se manifiesta particularmente en el caso, dado el hecho – reflejado también en la

complejidad del decisorio de la Corte– de que el remedio requiere de la participación de los

tres poderes provinciales: de la revisión de leyes y de la previsión presupuestaria por parte

del Legislativo, de la adopción de medidas por parte del Ministerio de Justicia y de la

Administración penitenciaria local y de la actuación del Poder Judicial provincial”. 62 Así,

en el Considerando 26 de su sentencia, la Corte reconoció que “la actuación judicial tiene sus

25

límites y que en materias tales como la presente no puede imponer estrategias específicas,

sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesidades ignoradas en el diseño de la política

llevada a cabo…y…que no se trata de que la Corte Suprema defina de qué modo debe

subsanarse el problema pues ésta es una competencia de la Administración, en tanto una

Corte Constitucional fija pautas y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se

elabora la política en cuestión”.

Ahora bien, esta compleja –y sorprendente– decisión de la Corte Suprema se hace

cargo de las dificultades mencionadas precedentemente, y por ello, a nuestro entender, las

medidas allí adoptadas reúnen las características típicas del tipo de remedios estructurales que

analizamos en el apartado anterior, a saber: La negociación entre las partes en el litigio; el

carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del

proceso de adopción de estas medidas.

Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses

diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al encomendarle al

Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia

organizara la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participara la accionante y las

restantes organizaciones presentadas como amicus curie; o al exhortar a los Poderes Ejecutivo

y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en

materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y

penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales, sin indicarles mayores

precisiones al respecto.

En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la

Corte en este caso, se pone de manifiesto, por ejemplo, en la obligación que le impuso al

Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires de informarle cada sesenta días sobre los

avances logrados en la convocatoria de la mesa de diálogo que organice; o en su disposición

de que también, cada sesenta días, el Poder Ejecutivo de la Provincia le informe las medidas

adoptadas para mejorar la situación de los detenidos en todo su territorio.

Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se

encuentra presente, en este caso, en la importancia que le otorga la Corte a la participación de

organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en general, en el diseño,

implementación, seguimiento y control de medidas tendientes de reparar las violaciones

estructurales denunciadas.

Como puede advertirse fácilmente, al igual que en el caso Mendoza, las complejas

características de este caso y el tipo de medidas dispuestas por la Corte en su sentencia,

permiten calificar este proceso como un verdadero ejemplo de “reforma estructural”, y

26

enmarcarlo dentro de la nueva y saludable jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal, en

materia de derechos económicos, sociales y culturales.

VI - A modo de colofón

Como dijimos al comenzar el desarrollo del punto anterior, la Corte Suprema de

Justicia de la Nación está paulatinamente asumiendo un rol más protagónico en el desarrollo

de políticas públicas a largo plazo, involucrándose cada vez más activamente en el diseño de

programas y soluciones para resolver problemas estructurales complejos que versan sobre

derechos económicos, sociales y culturales.

Con la reseña jurisprudencial precedente, intentamos enfatizar la importancia de la

adopción de medidas de reforma estructural para resolver problemas complejos, y demostrar

los excelentes resultados que pueden obtenerse en la satisfacción de los derechos económicos,

sociales y culturales si el Poder Judicial asume un nuevo rol, más activo, comprometido y

democrático –pero también más exigente–, consistente no ya en la resolución de casos a

través de órdenes individuales y directas a la administración, sino en (i) el establecimiento de

procesos complejos y a largo plazo, que garanticen y fomenten el diálogo entre los distintos

actores involucrados; y, (ii) su constitución como supervisor del funcionamiento y de los

resultados de las medidas adoptadas por los restantes órganos de gobierno.63

Referência bibliográfica para este artigo: THEA, Federico G. La reforma estrutural en la jurisprudência de la Corte Suprema de Justicia de la Nacíon. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, dezembro, 2009. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx. 1 Sobre este tema ver, por ejemplo, el trabajo de: ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos

sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002. 2 Como lo hace ROBERTO GARGARELLA, en su artículo: “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, 1ª ed., cap. XXXVI. 3 Conf. Artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la opinión de autores como Gordillo, para quien “[e]n materia de derechos humanos en general tenemos un orden jurídico supranacional y

supraconstitucional que cumplir, operativo, directa e inmediatamente aplicable también en el orden interno y

por los jueces y demás órganos nacionales del Estado. A tal efecto de operatividad directa e inmediata no

necesitamos de una previa reforma constitucional”. GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos

Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6ª ed., cap. III, § 2, p. 2 4 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27. Ratificado por la República Argentina, por ley 23.313 (Sanción: 17/IV/1986; Promulgación: 6/V/1986; B.O. 13/V/1986). El Pacto está incluido entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que, de acuerdo artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.

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5 Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de 1999. Suscripto por nuestro país en 1988. Aprobado por Ley 24.658, en el año 1996, y ratificado ante la O.E.A. en octubre del año 2003. 6 PINTO, MÓNICA, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 52. 7 CHRISTE, GRACIELA E., “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL 2004-A, 626. 8 Seguimos, en este punto la descripción formulada por MÓNICA PINTO, en Temas de derechos humanos, ob. cit., p. 56. 9 Que en el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre las normas sustantivas que permiten el reclamo de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sin distinción. PINTO, MÓNICA, Temas de derechos humanos, ob. cit., pp. 56-57, con cita de NIKKEN, PEDRO, “El régimen jurídico de protección de los derechos económicos, sociales y culturales”, ORDOÑEZ, J. – VÁZQUEZ, E. (COMP.), Derechos

económicos y desarrollo en América Latina, San José, IIDH, 1991, 16-26, p. 16. 10 Toda vez que en todos los casos –derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales– hay aspectos contenidos de los derechos protegidos de exigibilidad inmediata. 11 Cuestión que veremos con mayor detalle en el punto siguiente. 12 Rasgo este común a todos los derechos humanos, ya que cuando los estándares logrados son más favorables que los mínimos previstos en la norma, toda medida regresiva es violatoria de las normas. 13 Como se señaló en la Resolución N° 32 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1977, “[l]a plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos,

sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un proceso duradero en la aplicación de los derechos

humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y

social”. 14 ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, ob. cit., cap. XXXVII, pp. 973-974. 15 ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos exigibles, ob. cit., cap. 1; ABREGÚ, MARTÍN - COURTIS, CHRISTIAN (COMPS.), La aplicación de los derechos humanos por los tribunales

locales, Buenos Aires, Editores del Puerto – CELS, 1997, pp. 283-350. 16 ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 974, quienes siguen el argumento de HOLMES y SUNSTEIN en The Costs of Rights – Why

Liberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton & Company, 1999. 17 ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975. 18 ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., p. 975. 19 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del Pacto”, 19º Período de Sesiones (1998), párr. 10º. 20 Cabe aclarar que los problemas y complejidades que se plantean en el siguiente apartado no son, necesariamente, ajenos a la naturaleza de los derechos civiles y políticos; pero que ellos se presentan en mayor cantidad –en nuestra opinión, por profundas razones históricas y políticas–, en casos que involucran derechos económicos, sociales y culturales. 21 VANOSSI, JORGE REINALDO A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, EUDEBA, 1982, p. 309. 22 FRIEDICH, CARL J., Gobierno constitucional y democracia, Madrid, I.E.P., 1975, pp. 320-324, citado en VANOSSI, JORGE REINALDO A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, ob. cit., p. 308. 23 En este sentido, como hace notar PULVIRENTI, numerosos informes del CELS dan cuenta de la falta de seguimiento ulterior en el cumplimiento de las sentencias por las que se disponen derechos sociales, máxime cuando estas abarcan a un colectivo de afectados. PULVIRENTI, ORLANDO, “Operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, p. 148. 24 BOTASSI, CARLOS, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Constitución Argentina, UNLP 01/01/2008, 140. 25 Como explican ABRAMOVICH y COURTIS, siguiendo a FRIED VAN HOOF, este esquema interpretativo, consistente en el señalamiento de distintos niveles de obligaciones estatales, hace notar el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y culturales; y refuerza su unidad, pues los distintos tipos de obligaciones pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Ver, ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., pp. 976-978, con cita de VAN HOOF, F., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views”, en ALSTON, P. –

TOMASEVSKI, K. (EDS.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97-110.

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26 GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 2, citando a RIVERO, JEAN, Les libertés publiques, t. 1, Les droits de ´homme, P.U.F., París, 1981, pp. 132-134. 27 GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 3. 28 BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165. 29 Ya que, como explica COURTIS, “[l]as acciones judiciales de la tradición procesal civil y de la tradición

procesal constitucional vinculada al sistema de control judicial difuso se han desarrollado históricamente a

partir de un modelo tipo de afectaciones o violaciones: las afectaciones de alcance individual, que permiten una

reparación individual”. COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215. 30 FERRAJOLI, LUIGI, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30. 31 BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165. 32 FISS, OWEN, El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18. 33 Como explica BERGALLO, “[e]n la tradición del derecho argentino no existe el equivalente terminológico de

la idea de "remedios" del sistema jurídico estadounidense. En este último, el concepto de remedy se refiere a

“los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser persuadidos de los méritos de un

planteo del demandante”. Ver, BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit. 34 Señala COURTIS que “este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión

ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo, los remedios individuales resultarían insuficientes y, por

ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo o, en términos empleados por la doctrina

procesal contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada. Es decir, los

miembros del grupo o clase de los afectados ven menoscabado un derecho individual, pero el remedio para

evitar, hacer cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual, de modo

que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situación”. COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 35 Por indivisibilidad del remedio se hace referencia “a aquellas medidas que, por no permitir su distribución en

partes, benefician colectivamente a un grupo”. Por razones de escala, se entiende “la conveniencia, por motivos

de planificación y costo, de adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada.

En otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual de la afectación

resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o

planificación colectiva”. COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 36 Conforme al artículo 2 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (Aprobado por Resolución N° 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) “Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u

omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una

obligación internacional del Estado”. En lo que aquí nos interesa señalar, el artículo 4.1 del citado Proyecto, indica que “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano

del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su

posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial

del Estado”. 37 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 26 38 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., p. 23. 39 FISS, OWEN, El derecho como razón pública”, ob. cit., p. 18. 40 BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit. 41 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., p. 39. 42 SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072. 43 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 41-42. 44 CSJN, 20/06/2006 y 08/07/2008, Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros. 45 CSJN, 03/05/2005, Verbitsky, Horacio. 46 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 74-75. 47 NINO, CARLOS S., La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. GARGARELLA, ROBERTO, “¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?”, en ALEGRE, MARCELO -

GARGARELLA, ROBERTO, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1ª ed., cap. VI.

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48 GARGARELLA, ROBERTO, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 969. 49 GARGARELLA, ROBERTO, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p. 972. 50 SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1070. 51 FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 47-48. 52 COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 53 SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117 Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1072. 54 REY, SEBASTIÁN A., “El caso ´Viceconte´: reflexiones a diez años de un amparo paradigmático en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, JA 2009-I-1185 - SJA 4/2/2009. 55 COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 56 Conf. Artículo 108 C.N. 57 LORENZETTI, RICARDO L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, LL Sup. Act. 30/08/2007, 1. 58 LORENZETTI, RICARDO L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, ob. cit. 59 Ver, entre otros: CSJN, Asociación Benghalensis (01/06/2000); Aquino (21/09/2004); Verbitsky (03/05/2005); Ministerio de Salud y/o Gobernación (31/10/2006); Mendoza (20/06/2006 y 08/07/2008); Asociación

Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo (11/11/2008). 60 Ver, CSJN, Mendoza (30/08/2006). 61 COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 62 COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit. 63 Toda vez que, como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, “la función judicial no se agota en la letra de la

ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho”. CSJN, Fallos 248:291.