Fallo que declara la inconstitucionalidad del veto de Macri a la ley de abortos no punibles

7/28/2019 Fallo que declara la inconstitucionalidad del veto de Macri a la ley de abortos no punibles

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de que se declare la inconstitucionalidad de los requisitos ilegtimamente incluidos en laResolucin 1252/12 del Ministerio de Salud, en particular los establecidos en losartculos 2, 5, 8, 9 (a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20, en tanto entienden que losmismos obstaculizan arbitrariamente el acceso al aborto no punible de las mujeresen general, y de ciertos grupos en particular adolescentes, mujeres con discapacidad,vctimas de violacin- en el sistema de salud pblico de la Ciudad .

Relatan que laADC es una entidad creada en 1995, apartidaria y sinfines de lucro, cuyos propsitos son [] la promocin de los derechos fundamentalesde las personas en aquellas situaciones en que stos se vean amenazados, la defensa delos derechos bsicos de las personas sin distincin y la defensa de los derechos de las personas a travs de los mecanismos legales previstos en el sistema constitucional .

Refieren que en el marco de su objeto, ha efectuado diversas presentaciones ante organismos nacionales e internacionales, as como que se ha presentado en expedientes judiciales en los cuales se debata el aborto no punible.

Sealan que elCELS es una asociacin civil sin fines de lucro quecomenz a funcionar de hecho en el ao 1979, con el propsito primordial de defender y promocionar los Derechos Humanos Fundamentales.

Agregan que [] la lnea de trabajo del CELS incluye la perspectiva de gnero en todas sus reas, lo cual lo ha llevado a redactar informes y presentar denuncias relativas a la violencia de gnero.

Indican queELA es tambin una asociacin civil sin fines de lucroconstituida en 2003, cuyo objetivo es alcanzar una sociedad ms justa y equitativa para mujeres y varones, promoviendo el ejercicio de los derechos de las mujeres a

travs del acceso a la justicia y las polticas pblicas.Advierten que Los derechos sexuales y reproductivos, y entre ellos,

el derecho al acceso al aborto no punible, es uno de los temas centrales de la agenda feminista que ELA lleva adelante.

Finalmente manifiestan queREDI es una organizacin nogubernamental que tiene como objetivo [] incidir en polticas pblicas de losderechos de las personas con discapacidad (PCD), bajo el modelo social , quienes

conducen la Red.Resaltan que tuvo una participacin activa en la redaccin de la

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Poder Judicial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires

RACHID, MARA DE LA CRUZ Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14CCABA), Expte: EXP 45722/0 y su acumulado ASOCIACION POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), Expte: EXP 46062 / 0,

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embarazo.Cuestionan tambin la validez de los artculos 19 y 20 de la resolucin

1252/12 relativos a la objecin de conciencia. Afirman que las restricciones contenidas

en la reglamentacin del derecho al aborto no punible violan los principios derazonabilidad, de legalidad y de reserva legal.

Solicitan se declare la inconstitucionalidad de los artculos reseadosy se ordene al GCBA a adecuar dichas disposiciones de acuerdo las pautas que resea:a) que se reconozca el permiso para el aborto no punible cuando est en peligro la saludintegral de la mujer, sin que se requiera la gravedad que exige la resolucin; b) que laverificacin de la causal la realice el mdico tratante sin intervencin de otros

profesionales; c) que se reconozca la validez del consentimiento prestado por lasmujeres de entre 14 y 18 aos de edad, as como por las mujeres con discapacidad; y e)que la objecin de conciencia se ejercite de manera tal que no impida el ejercicio delderecho al aborto no punible, especialmente, que se manifieste al momento de entrar envigencia el nuevo protocolo o al momento del inicio de las actividades en un nuevocentro de salud.

Peticionan el dictado de una medida cautelar a fin de que se suspenda durante la tramitacin del presente amparo los elementos de la Resolucin1252/12 que afectan a los derechos de las mujeres a la salud, a la autonoma, a unavida libre de violencia, a la intimidad, a la integridad, a la dignidad en condiciones deigualdad y no discriminacin. En miras de obtener dicha proteccin, requieren sesuspenda la aplicacin de los artculos 2, 5, 8, 9, 9b, 10b, 11, 13, 17 y 18 de laresolucin en cuestin.

Fundan en derecho, citan jurisprudencia y doctrina que entiendenaplicable al caso, y efectan reserva de caso federal y de ocurrir ante los tribunalessupranacionales. Ofrece como prueba la documental obrante a fs. 48/137.

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1. El artculo 43 de la Constitucin Nacional establece quetoda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no existaotro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas ode particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace,con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por estaConstitucin, un tratado o una ley. En el caso el juez podr declarar lainconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrninterponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a losderechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, laque determinar los requisitos y formas de su organizacin.

A su vez, elartculo 14 de la Constitucin de la Ciudad Autnomade Buenos Aires dispone queToda persona puede ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo

acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual oinminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. Estn legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurdicasdefensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma de discriminacin o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses

colectivos, como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor.

2. En primer lugar, cabe sealar que, a criterio del sentenciante, elamparo no es una accin subsidiaria ni excepcional, al menos desde la reformaconstitucional de 1994 a nivel federal. En este punto, el Tribunal Superior de Justicia de

la Ciudad ha sostenido quela accin de amparo es una accin principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es de excepcin, y slo cede ante la

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existencia de un medio exclusivamente judicial mas idneo, esto es, ms expedito yrpido2.

As, de conformidad con lo reglado en los artculos 43 de la

Constitucin de la Nacin y 14 de la Constitucin de esta Ciudad, la va procesalescogida requiere que la pretensin amparista acredite una lesin, restriccin, alteracino amenaza, actual o inminente a derechos de raigambre constitucional. La doctrinaseala que dicha lesin debe ser real, efectiva, tangible, concreta e ineludible3.Asimismo, debe configurarse unailegalidad o arbitrariedad manifiesta . Es decir, si seviola el derecho positivo o, an existiendo legalidad en sentido amplio, si el plexonormativo invocado en el supuesto de autos es rrito por apartarse de la voluntad del

legislador o es irracional.En este punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que

la lesin de los derechos o garantas debe resultar del acto u omisin de la autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de loshechos o de un amplio debate y prueba4.

Una vez reunidos estos extremos bsicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisin judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificultenesta va expedita y rpida. En tal sentido, cabe recordar que la idoneidad de la va encuestin desde la eleccin de aqulla que sea ms apta para la tutela inmediata de losderechos en juego5.

Al respecto la Jurisprudencia del fuero, abandonando el criteriorestrictivo, ha establecido que el amparo lejos de ser una va de excepcin, es la que2 TSJ,Vera, Miguel ngel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de queja por denegacin de recurso de inconstitucionalidad, expediente n 843/01, resolucin del 04/05/2001, votode la jueza Alicia E. C. Ruiz.3 LAZZARINI, Jos Luis, El juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1987, pp. 243 y siguientes.4 CSJN, Fallos:306:1253; 307:747, entre muchos otros.5 BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, Ediar,1995, p. 312.

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corresponde cuando se dan las circunstancias que determinan su procedencia. As, laSala I del fuero tiene dicho que Con respecto a la supuesta naturaleza excepcional dela va amparista que invoca el juez de grado, corresponde observar que este tribunal ha detallado, en anteriores pronunciamientos, que si bien la Corte Suprema haestablecido que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta a que alude el textoconstitucional requiere que la lesin de los derechos o garantas reconocidos resultedel acto u omisin de la autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo debate y prueba (Fallos, 306:1253; 307:747), no por ello puedeclasificarse el amparo como herramienta excepcional. Por el contrario, ya ha sealadoesta sala que toda vez que esta accin constituye un garanta constitucional, paratutelar de modo rpido y eficaz los derechos y garantas, la procedencia del amparodebe ser analizada con un criterio amplio....En consecuencia, la idoneidad de la vadebe determinarse en cada caso, en funcin de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisin presuntamente arbitrario o ilegtimo y de la concreta necesidad deacudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos6 .

Vale decir que es el juez quien debe sopesar si la arbitrariedad oilegalidad manifiesta que ostente el acto o conducta impugnada necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a travs de la eficacia de este proceso constitucional.

En el sub examine, la naturaleza de los derechos en juego -todos deraigambre constitucional, permite advertir que la utilizacin de la va contenciosa prevista en el ttulo VIII del CCAyT implicara un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, la dilacin en el tiempo de la presente accin importara unanegativa a una respuesta eficaz en el tiempo para los justiciables7.

En el caso concreto, y en atencin a cmo ha quedado trabada la litis,la cuestin a decidir se centra en decidir si la Resolucin 1252/2012 -que estableci un protocolo para la atencin de abortos no punibles segn el artculo 86 incisos 1 y 2 delCdigo Penal-, y el Decreto 504/2012 del Poder Ejecutivo de la CABA -que vet la ley4318 que tambin regula el procedimiento para acceder a la prctica de aborto no

6 Cmara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 1, Quiroga, Estela Julia c/ G.C.B.A. - Secretara de Hacienda y Finanzas - Direccin de Medicina del Trabajo s/ amparo (E.D. del 11 de octubre de 2002) .En igual sentido, pronunciamientos en las causas Labayru, Julia Elena c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14CCABA), Pujato, Martn Ral c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA)y Ermini, Enrique Bernardino c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA), Del Piero Fernando Gabriel c/ GCBA s/ ejecucin de sentencias contra autoridad administrativaentre muchos otros.7 JCAyT N 6,Vera Mara Alejandra c/ GCBA s/ amparo, sentencia del 14/03/2005.20


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punible en el mbito de nuestra Ciudad- se adecuan a los preceptos de las constitucionesde la Nacin y de la Ciudad y a los tratados internacionales.

Se discute, en definitiva, la validez, aplicabilidad, vigencia e

interpretacin de las normas invocadas por las partes y la consiguiente injerencia sobreuna posible afectacin del derecho a acceder a la prctica del aborto no punible en loscasos reglados por el artculo 86 del Cdigo Penal.

Entonces, para determinar si los actos cuestionados (la resolucin y eldecreto emanados del Poder Ejecutivo local) resultan o no contrarios a la Constitucin Nacional, a la Constitucin local, y a las dems disposiciones legales y supralegales en juego, , bastar con analizar el marco normativo aplicable y las argumentaciones

vertidas por las partes. Por ende, la cuestin planteada no requiere de mayor complejidad de debate y prueba para su dilucidacin.

En consecuencia, los argumentos expuestos me llevan a concluir queen el caso concreto la accin de amparo resulta ser la va idnea para evaluar losderechos constitucionales que los amparistas consideran vulnerados por el GCBA.

II. Legitimacin activa de los accionantes. Existencia de causa judicial.

1. Los amparistas de los procesos acumulados sub examine promovieron las acciones invocando la afectacin de derechos de incidencia colectiva ylas normas que regulan el amparo en dicha circunstancia.

1.1. Los accionantes de autos Rachid, Mara de la Cruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA), Mara de la Cruz Rachid y Andrs Gil Domnguezse presentan, respectivamente en carcter de legisladora y habitante de la Ciudad deBuenos Aires, en los trminos del artculo 14, segundo prrafo, de la Constitucin de laCABA.

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caso judicial, con argumentos similares a los esbozados en autos Rachid, Mara de laCruz y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA).

Reitera lo all argumentado en cuanto a la inexistencia de afectacin o perjuicio concreto y directo de derechos de incidencia colectiva, afirmando que lasituacin jurdica subjetiva alegada por las accionantes resulta insuficiente para tenerlas por parte sustancial en este reclamo,toda vez que no han demostrado padecer un daoreal, cierto, concreto, especfico y directo por parte del GCBA.

Funda en derecho, cita jurisprudencia, y solicita el rechazo de laaccin.

2. Tal como se sealaraut supra, la Constitucin de la CABAdispone, en el prrafo segundo del artculo 14, que estn legitimados para interponer accin de amparo[] cualquier habitante y las personas jurdicas defensoras dederechos o intereses colectivos, cuando la accin se ejerza contra alguna forma dediscriminacin o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos,como la proteccin del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio

cultural e histrico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor.

2.1. Con relacin a la legitimacin activa en amparos colectivos caberecordar que, como lo viene sealando reiteradamente la Cmara del fuero, la normaotorga al instituto en cuestin una amplitud mucho mayor que la que tiene en el ordenfederal. Es que la Carta Magna local expresamente atribuye legitimacin activa acualquier habitante, siempre que la accin se ejerza contra alguna forma de

discriminacin, o que se vean afectados derechos o intereses colectivos.As, se ha dicho que[] El constituyente local ha priorizado la

defensa ciudadana de los derechos colectivos, en su artculo 14, otorgando para ellolegitimacin a cualquier persona con tal que acredite su carcter de habitante, al margen del dao individual que le pueda causar la accin u omisin, ya que el inters jurdico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violacin de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es parte. En otros trminos, la Constitucin

otorga relevancia jurdica a la defensa judicial del derecho colectivo alterado, prescindiendo de quin judicialmente alegue la lesin. El nico recaudo, a tal fin,

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es el ttulo de habitante y que se debatan derechos de incidencia colectiva8. As,cuando se trata de derechos de incidencia social o colectiva, no importa que quien loalegue sea titular de un inters personal; por el contrario resulta suficiente la

afectacin del derecho colectivo consagrado por la Constitucin y que, quien acciona,revista el carcter de habitante9 .

En definitiva,[] Emerge de los trminos literales del artculo 14de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, que la legitimacin cuando sedebaten cuestiones relativas a la discriminacin o a derechos que incidencolectivamente se otorga a cualquier habitante, no exigiendo en consecuencia ms que esa condicin (v. de esta Sala in re Martnez, Mara del Carmen, de fecha

19.07.01)10

.

2.2. Esta amplitud del texto constitucional en cuanto a la legitimacinactiva en materia de amparo, se traduce tambin en una distinta y ms ampliaconceptualizacin del caso o controversia judicial.

Es que, como tambin se ha destacado en numerosos precedentes de laCmara del fuero, la notoria diferencia en cuanto a la legitimacin procesal en materiade amparos, entre la Constitucin Federal y la local -que opt por un modelo propio, posibilitando un acceso a la justicia amplio concordante con el concepto de democracia participativa-, tiene como consecuencia que[] el caso o controversia en laCiudad, en los supuestos en los que por va de amparo se debatan derechos colectivos,no se agota a la existencia de un inters personal, sino por contrario tal accin procura la defensa del inters de la sociedad11.

8 Cmara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, 5/2/2007, Barila Santiago c/ GCBA; del mismo Tribunal,sentencia del 12-07-2011 en autos Siciliano, Alejandro Fabin y otros c/ GCBA).9 Cmara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 2, 14/7/2011, Asociacin Civil Casa Amarilla 2005 y otrosc/ GCBA y otros.10 d. nota 9.11 d. nota 9.

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proceder cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte intersestatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en virtud de las particularescaractersticas de los sectores afectados 13.

En definitiva, la Corte Suprema, al delinear en el precedente citado las pautas que deben regir los procesos de amparo colectivo en casos de afectacin aderechos individuales homogneos, precis el alcance con que debe interpretarse laexigencia de dao o lesin actual o inminente. Al respecto sostuvo que la accin es procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia aspectos referidos a[] la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o, en sucaso, dbilmente protegidos, y que en esas circunstancias la naturaleza excede el

inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerteinters estatal para su proteccin, entendido como el de la sociedad en su conjunto14.

As, resultan inatendibles las afirmaciones de la demandada en cuantoa queno se ha especificado persona alguna sobre la que tal dao recaerao quelalesin de derechos o garantas no se configura, pues los actores no han podidodemostrar ser titular de un derecho.

En efecto, los accionantes y el Ministerio Pblico Tutelar haninvocado la afectacin de derechos de jerarqua constitucional tales como la vida, lasalud, la autonoma y la dignidad en condiciones de igualdad, entre otros. Esa afectacintendra la forma, de acuerdo al planteo efectuado, deamenaza de una lesin futuracausalmente previsible, en trminos de la Corte Suprema15

A su vez identificaron, como grupos afectados, a las mujeres que antela situacin contemplada en la segunda parte del artculo 86 del Cdigo Penal recurren aun centro de salud solicitando la interrupcin del embarazo, y, en el caso de la AsesoraTutelar, a las nias y adolescentes, y a las mujeres afectadas en su salud mental que13 CSJN, 24/2/09, Halabi, Ernesto c/ PEN - Ley 25.873 Decreto 1563/04 - s/ Amparo Ley 16.986 .14 d. nota 13.15 d. nota 13.

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pretendan acceder a la prctica de aborto no punible.La afectacin de esos derechos, sealan, se produce por una causa

fctica comn, cual es la serie de restricciones e impedimentos impuestos por laresolucin 1252/2 al acceso a la prctica del aborto autorizado por el Cdigo Penal.Sobre este punto cabe agregar que a partir de lo sealado por la Corte Suprema deJusticia de la Nacin en el falloF.A.L. s/ Medida autosatisfactivaya citado, resultaindiscutible que el supuesto de autos configura un caso de afectacin de los derechosinvocados por los amparistas, que habilita el remedio procesal intentado en autos.

En definitiva, las razones expuestas me llevan a sostener que seencuentra cumplida la exigencia de afectacin o lesin de derechos contenida en elartculo 43 de la Constitucin Nacional y en el 14 de la local para la procedencia del presente amparo, por lo que la defensa de la demandada en tal sentido habr de ser rechazada.

2.4. Seguidamente me referir a las objeciones planteadas por lademandada con relacin a la legitimacin de Mara de la Cruz Rachid para promover laaccin de amparo sub lite. Adelanto que los planteos del GCBA no habrn de ser receptados.

Al promover la demanda, la nombrada invoc su carcter de diputadade la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, y luego acompa las constancias dedesempeo de esa funcin (foja 21). Y si bien es cierto que la Constitucin local nootorga a los legisladores de la Ciudad una legitimacin especial para promover amparoscolectivos en ese carcter, tambin es cierto que la legisladora Rachid es habitante de la

Ciudad de Buenos Aires, y en ese carcter s est legitimada para accionar por la va delamparo colectivo.

En este marco, y teniendo presente la regla contenida en la primera parte del cuarto prrafo del artculo 14 de la Constitucin de la CABA, que dispone que[] El procedimiento de amparo est desprovisto de formalidades procesales queafecten su operatividad habr de tener por presentada a Mara de la Cruz Rachid encarcter de habitante de la Ciudad de Buenos Aires.

En consecuencia, y por las mismas razones expuestas en el apartadoII.2.1. corresponde rechazar los planteos del GCBA relativos a la falta de legitimacin

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de Rachid para accionar en estas actuaciones.

2.5. Con relacin a la pretensin del Ministerio Pupilar de constituirse

en parte tambin cuestionada por la demandada-, adelanto que los argumentos delGCBA impugnando su legitimacin no resultan atendibles.

El artculo 125 de la Constitucin de la CABA dispone que esfuncin del Ministerio Pblico[] Promover la actuacin de la Justicia en defensade la legalidad de los intereses generales de la sociedad, conforme a los principios deunidad de actuacin y dependencia jerrquica.

A su vez la ley 1903 orgnica del Ministerio Pblico, establece, en su

artculo 49, que corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares, entre otras funciones[] 2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas lasmedidas conducentes a la proteccin de los derechos de las personas menores de edad,de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivascuando carecieren de asistencia o representacin legal; fuere necesario suplir lainaccin de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o lastuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestin de estos/estas ltimos/as. [.4.- Intervenir en los trminos del artculo 59 del Cdigo Civil en todo asunto judicial oextrajudicial que afectare los derechos de las personas menores de edad o de los/lasincapaces, y entablar en defensa de estos/estas las acciones y recursos pertinentes, seaen forma autnoma o junto con sus representantes necesarios[].

Por su parte, el artculo 59 del Cdigo Civil prescribe queA ms delos representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial oextrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demandeno sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena denulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.

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Es decir que tanto el texto constitucional como la normativa legal supra citada son claros cuando atribuyen al Ministerio Pupilar la funcin de promover causas conducentes a la proteccin de los derechos de las personas menores y de losincapaces, entablando las acciones y recursos pertinentes en forma autnoma o bien junto con sus representantes legales. Ninguna duda queda entonces en cuanto a lalegitimacin de la Asesora Tutelar General y de la Asesora Tutelar interviniente enautos, para constituirse en parte actora cuando se encuentra en juego derechos de losmenores e incapaces.

El criterio sustentado por el suscripto ha sido receptado en forma pacfica y reiterada por la Cmara del fuero, en numerosos pronunciamientos en los queconsider que el Ministerio Tutelar posee legitimacin autnoma para promover acciones judiciales en defensa de personas menores o incapaces, cuando se trata dederechos de incidencia colectiva16.

En esos precedentes, y explicitando el alcance de la norma contenidaen el artculo 59 del Cdigo Civil instituye, se ha sostenido que[ ] en nuestro sistema coexisten el sistema de representacin y asistencia en el remedio a la

incapacidad. Y, si bien la funcin principal del Asesor de Menores es la asistencia al representante individual del incapaz, cuando ste es omiso, puede actuar subsidiariamente en ese mismo carcter para impedir la frustracin de un derecho [] Elena I. Highton considera que el alcance de las funciones del Ministerio de Menoreses cada vez ms amplio y no se agota en la actuacin dual y conjunta con el representante legal del incapaz ya que, en ciertas circunstancias, cuando ste es omisoen el ejercicio de su funcin y es necesario impedir la frustracin de un derecho, el

Asesor de Menores ser representante directo. Seala concretamente que la funcinde orden pblico que el art. 59 del Cod. Civil le atribuye no se limita a una simpleratificacin de lo actuado por el representante necesario sino que sus atribuciones seextienden en la medida que lo requiera la defensa del incapaz (Highton E., Funcionesde Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control, LL, 1978-B-904). Endefinitiva, de lo expuesto, se desprende que el Asesor de Menores, bajo unainterpretacin amplia del art. 59 del Cod. Civil, tiende tambin a suplir la eventual

16 Cmara de Apelaciones en lo CAyT, Sala 3, 4/4/2011 Asesora Tutelar Cayt N 1 (Oficio 240/10) c/ GCBA s/ otros procesos incidentales Expte. 39223/1; d. Sala 2, 8/11/2011,Asesora Tutelar n 1ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c/ GCBA.30


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falencia, negligencia o simple omisin en la que pueden incurrir los representanteslegales con el nico objetivo de proveer a la defensa del inters del incapaz17 .

2.6. En lo relativo a la legitimacin activa de las entidades promotorasdel amparo Asociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA),destaco que conforme los estatutos presentados por esasorganizaciones, las cuatro organizaciones se encuentran legitimadas para promover la presente accin, de conformidad con lo reglado en el artculo 14, segundo prrafo, de laConstitucin de la CABA.

En efecto, la norma impone como nico requisito que se trate de

personas jurdicas defensoras de derechos o intereses colectivos, supuesto que seencuentra verificado en los procesos de autos.

La Asociacin por los Derechos Civiles es una asociacin civil sinfines de lucro, entre cuyos propsitos se encuentra el depromover el respeto de losderechos fundamentales del individuo, asistindolo en los conflictos que se suscitentanto con funcionarios pblicos como con particulares, y de los que puedan derivar cercenamientos o restricciones al efectivo goce y ejercicio de tales derechosy el dedefender los derechos de los individuos a travs de presentaciones ante autoridades judiciales o administrativas, gubernamentales, ya sea del gobierno federal o provincial[](artculo 2, incisos a y c del estatuto obrante a fojas 48/53).

El Centro de Estudio Legales y Sociales es tambin una asociacincivil que tiene por fin, entre otros, el de[] Asistir a las vctimas de violaciones a losderechos humanos fundamentales poniendo a su disposicin profesionales debidamentematriculados para el ejercicio de las acciones administrativas o judiciales que tiendana la reparacin de la justicia lesionada[](artculo 2 del estatuto obrante a fojas84/88).

17 Sentencia de la Sala 3 de la Cmara de Apelaciones en lo CAyT del 4/4/2011 citada en nota 16.31


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consagrado en el artculo 14, en sus variantes individual y colectivo, y la otra es laaccin declarativa de inconstitucionalidad, prevista en el artculo 113, inciso 2, de lacarta magna local.

De esta suerte, cuando un habitante de la Ciudad considera que unacto de las autoridades locales resulta contrario al ordenamiento jurdico vigente, puederecurrir, segn el caso, a una de esas dos acciones.

Se trata, esencialmente de dos acciones distintas. El amparo exigeacreditar la afectacin de un derecho ya sea individual o colectivo- y un interslegtimo. La accin declarativa de inconstitucionalidad, en cambio, es una suerte deaccin popular, ms amplia que el amparo, y cuyo objetivo fundamental es el control de

legalidad de los actos de las autoridades, por parte de cualquier habitante de la Ciudad,sin importar si posee o no un inters legtimo.

La eleccin de una va u otra va a depender de las circunstancias delcaso, y en los supuestos en que sea procedente una u otra accin, de la eleccin del propio accionante. Una interpretacin distinta, que impida al justiciable elegir la va queentiende ms adecuada para la proteccin de los derechos que considera afectados-cuando, como es el caso se verifican los requisitos para acudir por ambos caminos-,resultara contraria a la previsin contenida en el prrafo cuarto del artculo 14 de laConstitucin de la CABA.

Por otra parte, adoptar una interpretacin restrictiva como la queesboza la seora Fiscal en su dictamen, implicara vaciar de contenido el instituto delamparo colectivo, imponiendo la va de la accin declarativa de inconstitucionalidadsiempre que se pretenda la declaracin de inconstitucionalidad de una norma generalque afecta a un grupo de personas en forma homognea.

Si la Constitucin previ dos mecanismos distintos para que loshabitantes de la ciudad ocurran al rgano jurisdiccional frente a situaciones similares, esindudable que lo hizo con miras a ampliar la proteccin de los derechos y los

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mecanismos para efectivizar garantas.El criterio sustentado por el suscripto ha sido ratificado por el

Tribunal Superior de Justicia, en una causa en la que se cuestionaba laconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivolocal. Se trataba, como en el presente caso, de un supuesto cuyos presupuestos fcticosautorizaban tanto la va del amparo colectivo, como la de la accin declarativa deinconstitucionalidad, y el Tribunal resolvi que la eleccin de uno u otro procedimientocorresponda a los amparistas, y no al rgano jurisdiccional18.

En definitiva, si los accionantes invocaron y acreditaron poseer uninters legtimo, si se verifica la existencia de una controversia, y si se cuestiona un actode autoridad por resultar ilegtimo y contrario a disposiciones constitucionales, es decir,si se encuentran cumplidos los requisitos para la procedencia del amparo, nocorresponde rechazarlo so pretexto de que existe otra va procesal para obtener la mismasolucin que se pretende a travs de este proceso.

4. En atencin a las razones expuestas precedentemente, cabe concluir que no asiste razn al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en orden alos planteos de falta de legitimacin y de inexistencia de caso o controversia judicialformulados en los dos procesos acumulados.

Tanto los amparistas en la causaRachid, Mara de la Cruz y otroscontra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCABA), como el Ministerio Pblico Tutelar,cuanto las organizaciones actoras enAsociacin por los Derechos Civiles (ADC) yotros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA), acreditan tener un inters legtimo

para accionar en estos autos. Y, acreditado ese inters legtimo, el reclamo queconcierne la defensa de derechos colectivos configura el caso o controversiarequerido para la procedencia de la accin.

En consecuencia, corresponde disponer el rechazo de las defensas defalta de legitimacin pasiva y de inexistencia de caso judicial.

Resueltas estas cuestiones preliminares, y resultando competente elsuscripto para entender en este proceso, en razn de lo manifestado en el apartado 3.

precedente, me abocar a tratar el fondo de la cuestin trada a mi conocimiento.18 TSJ, 26/04/2011, Corti, Arstides, Horacio Mara y otros c/ GCBA s/ Accin declarativa deinconstitucionalidad.34


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1. El artculo 86 del Cdigo Penal.

El Cdigo Penal tipifica el delito de aborto en los artculos 85 a 88.En el artculo 85 se regula el aborto simple y sus agravantes y

atenuantes.El artculo 86, define, en su primera parte, el denominado aborto de

los profesionales, en tanto que en la segunda parte establece los casos de aborto no punible o abortos autorizados.

El artculo 87 tipifica el aborto preterintencional, en tanto que el 88 pune a la mujer que causa su propio aborto o consiente en que otro se lo cause.

Volviendo a los casos de aborto no punible o autorizado, elmencionado artculo 86 define dos supuestos: el aborto teraputico y el aborto por causa de violacin. La norma establece que

El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.

1.1. Nuestro sistema jurdico penal contempl, desde sus inicios,excepciones a la punibilidad del aborto, similares a las regladas en la actualidad.

As, ya el Cdigo Tejedor prevea lacausa de honor como

atenuante del autoaborto. De manera anloga, el Cdigo Penal de 1886 prevea comoatenuante de la pena aplicable a la mujer que causaba su aborto o brindaba elconsentimiento para la realizacin por un tercero, el que lo hicierepara ocultar sudeshonra.

Luego de varias reformas que introdujeron modificaciones nosustanciales en el tema que nos ocupa, en 1922 entr en vigencia el artculo 86 delCdigo Penal de la Nacin en su redaccin actual. Entre los aos 1968 y 1984, la

norma sufri varias modificaciones, para volver finalmente a la redaccin de 1922,

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vigente en la actualidad20.En el ao 1968 se modific nuevamente la norma: se introdujo el

requisito de gravedad del peligro en el inciso 1; se elimin en el inciso 2 la frase o de

un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; y se incorpor laexigencia de que la accin judicial por el delito de violacin hubiera sido iniciada. Lareforma agreg, adems, el requisito de que cuando la vctima fuere una menor o unamujer idiota o demente era necesario el consentimiento de su representante legal .Estas modificaciones fueron dejadas sin efecto en 1973 por la ley 20.509, y as, laredaccin original de 1921 volvi a tener vigencia, hasta que, en 1976, el nuevogobiernode facto, mediante el decreto ley 21.338, derog la ley 20.509 y reincorpor la

versin del artculo 86 establecida por la ley 17.567. Posteriormente, en 1984, el nuevogobierno democrtico dict la ley 23.077, una ley mnibus que dej sin efecto, enforma general, las reformas introducidas al Cdigo Penal por la dictadura. De estamanera, el artculo 86 volvi a su versin original, que se mantiene hasta nuestros das21.

1.2. As, nuestro sistema penal ha adoptado, en materia de aborto, elllamado modelo de indicaciones, que especifica de manera expresa los supuestos de no punibilidad. Esos supuestos, segn el criterio sentado recientemente por el ms altoTribunal de nuestro pas22, son dos: el aborto teraputico (inciso 1 del artculo 86 delCdigo Penal), y el aborto en casos de embarazo producto de una violacin, llamadoaborto sentimental o tico (artculo 2 del artculo citado). Las indicacionessealadas no hacen referencia alguna al tiempo del embarazo en que puede realizarse la prctica permitida, como si lo hacen los sistemas que adoptan el modelo de plazos, en

20 La reforma de 1968 introdujo el requisito de gravedad del peligro en el inciso, se elimin en el inciso 2la frase o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y se incorpor laexigencia de que la accin judicial por el delito de violacin hubiera sido iniciada. En 1973 se volvi altexto anterior. En 1976 se reimplant el texto de 1968 y finalmente en 1984 se retorn a la redaccin de1922.21 Paola Bergallo y Agustina Ramn Michel,El aborto no punible en el derecho argentino, N 09,despenalizacion.org.ar , abril 2009.22 C.S.J.N., Fallo citado en nota 1.

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padecidos por una menor de 15 aos de edad embarazada como consecuencia de laviolacin por parte de su padrastro- para acceder a la prctica del aborto no punible, laCorte Suprema de Justicia de la Nacin dict el fallo citado en ttulo, sentando las

pautas interpretativas que deben regir el acceso al aborto no punible previsto en elartculo 86 del Cdigo Penal.

2.1. El Alto Tribunal destac que, si bien la cuestin se haba tornadoabstracta -en atencin a que el aborto ya se haba practicado-, resultaba necesariodecidir las cuestiones propuestascon la finalidad de que el criterio del Tribunal seaexpresado y conocido para la solucin de casos anlogos que puedan presentarse en el

futuro25

.Como ya lo adelantara, desde haca varios aos, venan tomado

trascendencia pblica una serie de casos similares al sometido a decisin de la CorteSuprema. En ellos se evidenciaba que los impedimentos y obstrucciones impuestos alas mujeres para acceder a la prctica del aborto no punible tanto desde lasinstituciones hospitalarias cuanto desde los tribunales a los que se les requeraintervencin para autorizar o denegar el aborto-, tornaban, en la mayora de los casos,imposible su efectivizacin. En efecto, la autorizacin no llegaba nunca, o bien llegabatarde, cuando ya no era posible la prctica, en atencin a la avanzada edad gestacional.

La Corte Suprema destac, en el fallo que analizamos, que el tema encuestin podacomprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurdico supranacional, tanto ms si se tiene en cuenta que varios organismosinternacionales se han pronunciado censurando, en casos anlogos, la interpretacinrestrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales26.

En efecto, como consecuencia de la situacin generada a partir de la

25 d. nota 24, considerando 5.26 d. nota 24, considerando 6.

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protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a losefectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos. En particular se debe:

i. garantizar la informacin y la confidencialidad a la solicitante;ii. evitar procedimientos administrativos o demoras que retrasen

innecesariamente la prctica y disminuyan la seguridad;iii. eliminar requisitos que no estn mdicamente indicados;iv. articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin

consecuencias para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdosque existan respecto de la prctica requerida, entre el profesionalinterviniente y la paciente;

v. disponer un sistema que permita al personal sanitario ejercer el derechode objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones odemoras que comprometan la atencin de la paciente, y exigindose quela objecin sea manifestada en el momento de la implementacin del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de saludcorrespondiente;

vi. asegurar a las vctimas de violencia sexual, en forma inmediata yexpeditiva, la atencin adecuada para resguardar su salud e integridadfsica, psquica, sexual y reproductiva.34

2.3. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el casoF.A.L. s/ Medida autosatisfactivase inserta dentro del tipo de sentencias exhortativas que se

encuentran instaladas en buena parte de los tribunales constitucionales y tienden aexpandirse tambin en las cortes supremas con papeles de control deconstitucionalidad. Son una muestra ms del activismo judicial, que en este casotransforma a un rgano represor (Legislador negativo en el caso de los tribunalesconstitucionales) en un cuasilegislador activo, o al menos impulsor de normas.35

Adelanto que las pautas delineadas por la Corte Suprema en el precedente que comento servirn de gua de interpretacin para la resolucin del tema

34 d. nota 24,, considerando 2935 Sags, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstculos, en obra colectivaEstudios de Derecho Procesal Constitucional IV, Julio Maier (Director), Editorial Ad Hoc, BuenosAires 2006, pgs. 84 y 85)42


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Anexo I forma parte integrante de la presente.36

La norma derog una resolucin entonces vigente, la nmero1174/2007, que tambin estableca un protocolo para la atencin de abortos no punibles,disponiendo que no deba requerirse autorizacin judicial, y que en el caso de mujeresmenores e incapaces, ests deban ser odas e informadas en el proceso de decisin.

Por otra parte, en sus fundamentos se mencion la necesidad deatender prudencialmente al contenido del falloF.A.L. s/ Medida autosatisfactiva, y a la exhortacin que en l se incorpora, por el principio de autoridad que inviste el Mximo Tribunal.

A efectos de evitar repeticiones innecesarias, el contenido del anexo Ia la resolucin ser analizadoinfra, en el apartado V, junto con las impugnaciones a lamisma formuladas por los amparistas.

4. El Decreto 504/2012.

El 27 de septiembre de 2012, das despus de dictada la resolucinreferida en el apartado precedente, la Legislatura de la CABA sancion la ley 4318, queregula el procedimiento para la atencin integral de los abortos no puniblescontemplados en los incisos 1 y 2 del Cdigo Penal.

Si bien la resolucin 1252/2012 y la ley 4318 tienen el mismo objeto,ya que ambos implementan el procedimiento para la atencin de abortos no punibles enel mbito de la ciudad de Buenos Aires, el texto legal contiene una regulacinesencialmente diferente a la de la resolucin, fundamentalmente en los tpicos queconstituyen la materia del presente amparo. De tal suerte que la sancin de la ley, de

haber quedado sta vigente, hubiera implicado la derogacin tcita de la resolucin1252 del Ministerio de Salud de la CABA.

Pero la ley nunca lleg a entrar en vigencia, ya que el 22 de octubre de2012 fue vetada por el Jefe de Gobierno, mediante el decreto N 504/2012, cuyaconstitucionalidad tambin se encuentra cuestionada en autos37.

Vetada la ley de la Legislatura la cuestin atinente al procedimientode atencin de los abortos no punibles en el mbito local qued sujeto a las normas

contenidas en la Resolucin 1252/2012.36 Resolucin 1252/GCABA/MSGC/12, publicada en el BOCBA N 3991 del 10/09/2012.37 Decreto N 504/GCABA/12, publicado en el BOCBA N 4021 del 24/10/201244


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Entre los fundamentos del decreto de veto, se mencion que la leyvetada [] contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por laCorte Suprema de Justicia de la Nacin, desconocen la homogeneidad del sistema

jurdico establecido por la Constitucin Nacional y contraran expresas disposicionesconstitucionales y del derecho de fondo, y que la eventual incorporacin al rgimen jurdico de la Ciudad del texto de la ley en cuestin []importara generar unamultiplicacin de conflictos, de muy probable judicializacin.

Tambin a efectos de evitar repeticiones innecesarias, los restantesfundamentos del decreto cuestionado sern analizadosinfra, en el apartado V, al tratar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos.

IV. Los derechos fundamentales en juego.

1. Es indudable que cuando se aborda la cuestin del aborto no punibley de los principios que deben guiar la interpretacin de la clusula contenida en elartculo 86 del Cdigo Penal, se ponen en juego derechos fundamentales de las personas, apareciendo muchas veces como contrapuestos entre s.

As, por ejemplo, los obstculos e impedimentos para la prctica delaborto no punible invocados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al pronunciarse en el casoF.A.L. s/ Medida autosatisfactivaya citado, en general provienen de personas o grupos que invocan el derecho a la vida de la persona por nacer en trminos absolutos, como una suerte de barrera infranqueable an frente al derecho ala vida, a la salud y a la integridad fsica y psquica de la mujer embarazada.

La correcta solucin del presente caso exige realizar una interpretacinarmnica del ejercicio de esos derechos, que se ajuste a los parmetros sentados por lostribunales y organismos internacionales competentes en materia de derechos humanos.Es que desde que nuestro pas aprob los tratados internacionales sobre derechos

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restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro,exponindola a morir. Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se derivauna proteccin absoluta de la vida prenatal o del embrin. []Los informes del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer (en adelante Comit de laCEDAW por sus siglas en ingles) dejan en claro que los principios fundamentalesde igualdad y no discriminacin exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el inters de proteger la vida en formacin. Al respecto, en el caso L.C. vs. Per, el Comit encontr al Estado culpable de violar los derechos de una niaa quien se le neg una intervencin quirrgica trascendental so pretexto de estar embarazada, privilegiando al feto por sobre la salud de la madre. Dado que lacontinuacin del embarazo representaba un grave peligro para la salud fsica y mental de la joven, el Comit concluy que negarle un aborto teraputico y postergar laintervencin quirrgica constituy discriminacin de gnero y una violacin de suderecho a la salud y la no discriminacin. [] El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer ha sealado que cuando una "decisin de aplazar laintervencin quirrgica debido al embarazo estuvo influenciada por el estereotipo de

que la proteccin del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre, sta resultadiscriminatoria. Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer,Caso L.C. vs. Per, Com. N 22/2009, 8.15, Doc. ONU CEDAW/c/50/D/22/2009(2011)40.

Tambin el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturalesabord el tema del aborto no punible en Argentina, manifestando que[]El Comitreitera su preocupacin por la insuficiencia de los servicios de salud reproductiva

para las jvenes y las mujeres en el Estado parte, lo que ha dado lugar a tasas demortalidad materna elevadas y en general a altas tasas de embarazo en la adolescencia(E/C.12/1/Add.8, prr. 24). Adems, observa en particular grandes disparidades entrelas distintas provincias. El Comit tambin observa con preocupacin que los abortosno medicalizados siguen siendo una de las principales causas de la mortalidad materna(arts. 10 y 12). El Comit insta al Estado parte a velar por que la Ley sobre la salud sexual y reproductiva se aplique en todas las provincias y por que se garantice a todas

las personas, especialmente a los adolescentes, acceso a educacin y servicios40 CorteIDH, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012, pargrafos 226, 227y 297)48


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Argentino, [] que, puesto que el Estado parte ha legalizado el aborto teraputico,debe establecer un marco jurdico apropiado que permita a las mujeres disfrutar de suderecho a aqul en condiciones que garanticen la necesaria seguridad jurdica, tanto para quienes recurren al aborto como para los profesionales de la salud que debenrealizarlo. Es esencial que dicho marco jurdico contemple un mecanismo de toma dedecisiones de manera rpida, con miras a limitar al mximo los posibles riesgos parala salud de la mujer embarazada, que la opinin de sta sea tenida en cuenta, que ladecisin sea debidamente motivada y que se tenga derecho a recurrirla43.

El definitiva, la cuestin que me toca decidir trasciende no slo elmbito de la Ciudad de Buenos Aires, sino tambin el nacional, ya que ha sido materiade pronunciamiento por los organismos internacionales competentes a la hora deverificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro pas.

Por tal razn, y tal como lo sealara precedentemente respecto delfallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los pronunciamientos de losorganismos internacionales referidos sern una referencia ineludible a la hora deresolver el presente caso.

Es que la jurisprudencia creada por los organismos internacionales decontrol, como producto de la funcin que le asignan los tratados que dispusieron sucreacin, debe ser seguida en forma inexcusable en la interpretacin de los derechosgarantizados en los instrumentos internacionales.Cuando un Estado ha ratificado untratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no sevea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones,

objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo uncontrol de constitucionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de lasregulaciones procesales correspondientes.44

La trascendencia que tiene la cuestin debatida en autos con relacinal derecho a la vida y a la salud de la mujer embarazada, destacada en los pronunciamientos de los organismos internacionales antes citados me obliga a efectuar

43 Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, 50 perodo de sesiones,Comunicacin N 22/2009, dictamen de fecha 17 de octubre de 2011.44 CorteIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia del 25 de noviembre de 2003, Serie Cnro. 10150


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algunas referencias relativas al alcance de esos derechos.

2. El derecho a la vida, como es lgico, ocupa el primer lugar en las

declaraciones y tratados internacionales sobre Derechos Humanos.As, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y la

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contienen sendasdisposiciones que consagran el derecho a la vida en los siguientes trminos: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona

El artculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticosestablece que: " El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho

estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente".A su vez, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) dispone que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Estederecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de laconcepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Esta ltima norma incluye como sujeto del derecho a la vida, a las personas por nacer, al especificar que estar protegido por la ley en general, a partir del momento de la concepcin.

Cuando se redact la Convencin Americana, la frase en general fue objeto de especial consideracin, y su inclusin definitiva obedeci alreconocimiento de las excepciones que puede presentar el derecho a la vida de la persona por nacer, cuando est en juego la vida o la salud de la madre, o cuando elembarazo es producto de una violacin. En efecto, las legislaciones de la mayora de los pases signatarios del pacto contenan disposiciones similares a la del artculo 86 denuestro cdigo penal.

El texto del artculo 4.1. entonces, se refiere al derecho a la vida de la persona por nacer como un derecho relativo, supeditado a las excepciones que

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contemplan el derecho a la vida y a la salud de la madre.As lo interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al

sostener que[] Segn la estructura de la segunda frase del artculo 4.1 de laConvencin, el trmino en general se relaciona con la expresin a partir de laconcepcin. La interpretacin literal indica que dicha expresin se relaciona con la previsin de posibles excepciones a una regla particular. Los dems mtodos deinterpretacin permitirn entender el sentido de una norma que contemplaexcepciones45.

A la misma conclusin arrib la Comisin Interamericana deDerechos Humanos en el caso " Baby Boy", en el que luego de efectuar una resea de losantecedentes de la redaccin del artculo 4.1. de la Convencin, expres que la fraseen general, a partir del momento de la concepcinpermite la introduccin deexcepciones al derecho a la vida de las personas por nacer 46.

3. Junto con el derecho a la vida, el derecho a la salud juega un rolfundamental en la problemtica del aborto no punible y, en consecuencia, en ladilucidacin del presente caso.

Adelanto, por otra parte, que se ha planteado en autos un conflictorelativo al alcance que debe darse al concepto de salud en el texto del inciso 1 delartculo 86 del Cdigo Penal. As, mientras una parte entiende que el trmino refiere alconcepto de salud integral consagrado en la Constitucin de la CABA, la otra parte loconsidera acotado a la salud fsica.

Para aclarar sta y otras cuestiones suscitadas en torno al derecho a la

salud, se debe recurrir a las normas vigentes respetando su jerarqua, y a lainterpretacin de dichas normas efectuadas por los rganos competentes.

La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre dispone, en suartculo 25, que1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que leasegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el 45 CorteIDH, caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, Sentencia del 28/11/2012 sobre ExcepcionesPreliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, pargrafo 188).46 Comisin IDH, Resolucin No. 23/81 del 6 de marzo de 1981, caso 2141 Estados Unidos de Amrica.La Comisin adopta un concepto relativo del derecho a la vida de la persona por nacer, que puedecontemplar diversas excepciones, tales como: a) cuando es necesario para salvar la vida de la madre; b) para interrumpir la gravidez de una vctima de estupro; c) para proteger el honor de una mujer honrada; d) para prevenir la transmisin al feto de una enfermedad hereditaria o contagiosa y, e) por angustiaeconmica.52


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salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios socialesnecesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales estableci que entre las medidas que los estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del msalto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todosasistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad48.

A su vez, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Airesconsagra el derecho a la salud con el mismo criterio amplio que se desprende de lasnormas internacionales antes citadas, al incorporar el concepto de salud integral. As, enel artculo 20 dispone que Se garantiza el derecho a la salud integral que estdirectamente vinculada con la satisfaccin de necesidades de alimentacin, vivienda,trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente.

En sentido similar, la ley 153 de la CABA define que[] La garanta del derecho a la salud integral se sustenta en los siguientes principios: a) La

concepcin integral de la salud, vinculada con la satisfaccin de necesidades dealimentacin, vivienda, trabajo, educacin, vestido, cultura y ambiente(artculo 3).

3. En definitiva, el criterio interpretativo que debe regir la dilucidacindel tema sub examinees el de la mnima restriccin a los derechos, y el de la mximaexigencia al estado en la implementacin de una procedimiento que permita el acceso ala prctica mdica en cuestin en condiciones seguras.

Es que, como lo sostuvo en un caso reciente la Corte Suprema, losderechos a la vida y a la salud reconocidos por la Ley Fundamental y por los tratadosinternacionales de jerarqua constitucional[] conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacin del servicio sanitario [] los estados partes sehan obligado "hasta el mximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art.2, inc. 1)49.

48 CSJN, 11/6/2000, Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/ amparo ley 16.986.49 CSJN, 24/10/2000, Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social -Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/ Recurso de hecho54


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V. Planteo de inconstitucionalidad de la resolucin 1252/2012

Como se researa al inicio de este decisorio, los accionantes en losautos Rachid, Mara de la Cruz y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14CCABA), solicitan la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos 2 y 17 delAnexo I de la Resolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA, alegando quela reglamentacin al aborto no punible introducida por la resolucin en cuestin, alincorporar restricciones no previstas en la norma legal, viola el principio de legalidad yel sistema de fuentes del ordenamiento constitucional absoluta. Refieren tambin que

los artculos impugnados violan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria losartculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, el artculo 10 de la Constitucinde la Ciudad y la interpretacin establecida por la CSJN en el casoF.A.L. s/ medidaautosatisfactivaya citado.

Critican puntualmente: la intervencin del equipo interdisciplinario prevista en el artculo 2 del anexo; la confirmacin del diagnstico y la procedencia dela prctica en el caso previsto en el inciso 1 del artculo 86 del Cdigo Penal, por partedel director del hospital; las previsiones establecidas en relacin al consentimiento parala prctica de aborto no punible en el caso de nias y adolescentes; y la regulacin delderecho de objecin de conciencia.

La Asesora Tutelar General y la Asesora Tutelar a cargo de laAsesora CAyT n 1 peticionan se ordene a la demandada a remover todos losobstculos que en la prctica impiden el acceso al aborto no punible, y solicitan sedeclare la inconstitucionalidad de la ltima parte del artculo 2, y de los incisos a), tercer prrafo y b) segundo prrafo, ltima oracin del artculo 9, de la resolucin cuestionada.

Especficamente cuestionan, por ser contrarios a normativa superior,la intervencin obligatoria de un equipo interdisciplinario y del director del hospital, el

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requisito del informe mdico que acredite la gravedad del caso, y el dictamen del equipointerdisciplinario, en tanto constituyen requisitos no previstos en el Cdigo Penal, ycomo tal constituyen un obstculo para acceder a la prctica mdica. Atacan tambin por inconstitucional la exigencia de consentimiento por parte de los representanteslegales de las mujeres menores de edad, as como la sustitucin total de la voluntad delas mujeres con discapacidad. Asimismo alegan que la norma cuestionada implica unaclara vulneracin a los principios de razonabilidad, que la imposicin de obstculos parael aborto no punible constituye un supuesto de violencia institucional y que se venafectados el derecho a la salud, y los principios de progresividad y no regresividad delos derechos y de igualdad y no discriminacin garantizados en la Constitucin Nacional.

A su vez, las asociaciones amparistas en los autosAsociacin por los Derechos Civiles (ADC) y otros contra GCBA sobre Amparo (art. 14 CCBA),cuestionan la constitucionalidad de los requisitos para acceder a la prctica de aborto no punible en la Resolucin 1252/12 del Ministerio de Salud, en particular los establecidosen los artculos 2, 5, 8, 9 (a y b), 10 (b), 11, 13, 17, 18, 19 y 20.

Cuestionan puntualmente: la intervencin obligatoria del equipointerdisciplinario; la exigencia de la conformidad del Director del efector sanitario conel diagnstico y la interrupcin del embarazo; el requisito del consentimiento de losrepresentantes legales en casos de mujeres menores de 18 aos; las exigenciascontenidas para los casos de mujeres con discapacidad; el requisito de gravedadcontenido en el artculo 9; el lmite temporal de 12 semanas de embarazo previsto en elartculo 17, y la regulacin de la objecin de conciencia. Afirman que todas estas

disposiciones violan los principios de razonabilidad, de legalidad y de reserva legal.Efectuada esta breve introduccin, seguidamente analizar cada una

de los preceptos atacados, a efectos de verificar su compatibilidad con el ordenamientonormativo constitucional. Abordar la cuestin agrupando los aspectos impugnados enfuncin al orden del articulado de la resolucin y tratando, en cada tpico, losargumentos de cada una de las partes.

1. La intervencin del equipo interdisciplinario (artculos 2 y 18).La resolucin prev, en su artculo 2, para la atencin de los casos de

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abortos no punible, la intervencin de un equipo interdisciplinario, cuya integracin estregulada en el artculo 18, que dispone:

Se constituir un equipo interdisciplinario ad-hoc, para cada

caso, integrado por: los/las jefes/as de los Departamentos de Medicina, Materno Infantil y Tcnico y el/la Jefe/a de Servicio Social del Hospital o quienes dichos jefes/asdesignen.

En caso de considerarlo pertinente, el/la Directora/a del Hospital podr integrarlo con otro/a profesional del nosocomio.

Dicho Equipo no podr estar integrado por profesionales objetoresde conciencia.

La intervencin del equipo interdisciplinario es atacada por losamparistas con fundamento en quetiene fines y potenciales resultados obstructores,operando en la prctica como una barrera que impide el acceso a la prctica del abortoautorizado. Tambin afirman que no posee ninguna justificacin de tipo clnica, dadoque el diagnstico mdico lo hace el profesional interviniente, quien puede realizar, encaso de considerarlo necesario, una interconsulta con otros profesionales (esainterconsulta, habitual en otras prcticas de salud, no es considerara como exigencia enningn protocolo sanitario).

A criterio del sentenciante, asiste razn a los peticionantes en cuanto aque la constitucin del equipo interdisciplinarioad hoc instituye un impedimentoilegtimo e innecesario que no se corresponde con las normas que rigen la materia -a lasque he hecho referencia en los apartados precedentes- y con la interpretacin de esasnormas efectuada por los organismos competentes.

La constitucin del equipo interdisciplinarioad hoc para cada caso,integrado por varios profesionales del hospital conlleva varios problemas que, endefinitiva, constituyen una traba insalvable para el acceso al aborto.

En primer lugar, la integracin del equipo siguiendo las pautas de la57


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norma impugnada podra demandar varios das, hasta su funcionamiento. Podratambin suceder que los jefes de los servicios no estuvieran disponibles, o que,integrado el equipo, no hubiera unanimidad de criterio entre los profesionales. De estasuerte, cualquier problema en la constitucin del comit o en la adopcin de decisiones,redundara en un grave perjuicio para la mujer embarazada, puesto que el acceso a la prctica solicitada quedara supeditado a la resolucin de esos problemas. A esto hayque agregar que el diagnstico del mdico interviniente y la necesidad del aborto debeser confirmada por el director del hospital. El resultado es que al menos seis profesionales tomarn intervencin en el caso, dificultndose enormemente la adopcinde decisiones giles y del mecanismo sencillo que requiere la situacin conforme lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por los organismosinternacionales.

Sobre el tema que nos ocupa, el alto Tribunal sostuvo categricamenteque todo tipo de intento de exigir ms de un profesional de la salud para queintervenga en la situacin concreta [] constituira un impedimento de accesoincompatible con los derechos en juego en este permiso que el legislador ha querido

otorgar50.En el mismo sentido, dispuso tambin que los protocolos hospitalarios

para la atencin de los abortos no punibles deben evitar procedimientos administrativosque retrasen innecesariamente la atencin de la paciente, as como la solucin de loseventuales desacuerdos entre el profesional y la paciente. En otras palabras,no debenexistir obstculos mdico-burocrticos o judiciales para acceder a la mencionada prestacin que pongan en riesgo la salud o al propia vida de quien la reclama51.

De otro lado, la constitucin de ese equipo interdisciplinario no presenta ningn beneficio para la mujer, por lo que, en definitiva, termina siendo slouna barrera para el ejercicio de su derecho a acceder al aborto no punible.

De tal suerte que los preceptos contenidos en los artculos 2 y 18 de laresolucin 1252/2012 del Ministerio de Salud de la CABA no se ajustan a los textos delos tratados internacionales supra citados y de las constituciones de la Nacin y de laCiudad de Buenos Aires, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad.

50 CSJN, fallo citado en nota 1, considerando 24.51 d. nota 50, considerando 25.58


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para los casos autorizados por el Cdigo Penal.Por tales consideraciones, el inciso a) del artculo 9 de la resolucin

1252/2012 debe ser declarada inconstitucional.

3. El consentimiento de las mujeres menores de edad (artculos 5 y

9 inciso b).

El artculo 5 establece que:[] En el caso de las personas menores de edad y las declaradas

incapaces por sentencia judicial debern ser odas e informadas en el proceso dedecisin, hacindoles saber las consecuencias de la prctica y las alternativas

existentes. En este proceso tambin participarn las personas que por ley ejerzan surepresentacin legal.

A su vez, el inciso b) del artculo 9 prescribe que:[] Deber requerirse el consentimiento informado de la mujer

embarazada o de su representante legal, de acuerdo a la normativa vigente,explicndole en trminos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensin el diagnstico y pronstico del cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo, lasalternativas existentes y las razones por las que fueron desestimadas.

Deber asentarse en la historia clnica la constancia de la mujer embarazada de haber comprendido dicha informacin, y adjuntarse el consentimientoa efectuar la interrupcin del embarazo suscripto por la mujer y los profesionalesresponsables. En los supuestos de personas menores de edad deber requerirse el consentimiento de su representante legal. Si no cuentan con representante legal deberdarse intervencin al Consejo de los Derechos de Nias Nios y Adolescentes.

De los artculos transcriptos, los amparistas cuestionan que se exija elconsentimiento de los representantes legales de las menores que tengan ms de 14 aos,entendiendo que las normas vigentes en materia de derechos de los menores prohben

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hallen afectados o amenazados pueden por s requerir intervencin de losorganismos.

La ley 26.061, que regula en el mbito nacional la proteccin integral

de los derechos de las nias, nios y adolescentes, dispone que debe respetarse S ucondicin de sujeto de derecho, as como El derecho de las nias, nios yadolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida en cuenta(artculo3, incisos a y b). A su vez, el artculo 24 prescribe que[] Las nias, nios y adolescentes tienenderecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que lesconciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas encuenta conforme a su madurez y desarrollo53.

En el mismo sentido, la ley 26.529, que regula los derechos de los pacientes en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud, disponetextualmente que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en lostrminos de la Ley 26.061 a los fines de la toma de decisin sobre terapias o procedimientos mdicos o biolgicos que involucren su vida o salud.

La ley 114 de la CABA, tambin establece el derecho de los nios aser odos en el artculo 17 que ordena que Los nios, nias y adolescentes, tienenderecho a ser odos en cualquier mbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a susderechos.

Sin perjuicio de la claridad de las normas citadas, en cuanto al derechode los nios, nias y adolescentes de ser odos y de tomar de manera autnoma las

53 El Comit de los Derechos del Nio, en su 54 perodo de sesiones (25 de mayo a 11 de junio de 2010),al presentar las observaciones finales respecto del Estado argentino, manifest que celebra que en la Ley N 26061 se haya incorporado el derecho del nio a ser escuchado y la obligacin de las autoridades degarantizar ese derecho en todas las actuaciones que afecten a un nio. Sin embargo, el Comit expresa su preocupacin por el hecho de que condicionar la audiencia a la propia peticin del nio puede generar discriminacin y contradicciones en la prctica. Tambin expresa su preocupacin por la falta de procedimientos formales para garantizar la participacin de los nios en las cuestiones que los afectan y por la impresin que tienen los nios de que su voz no se escucha debidamente.

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estacional en que puede realizarse el aborto, disponiendo que: En los casos de aborto no punible contemplados en los artculos

10 y 11 de la presente Resolucin, la prctica deber realizarse dentro del lmite

gestacional de doce (12) semanas, con el correlato ecogrfico correspondiente.Los actores de ambos procesos cuestionan esta norma porque, segn

afirman, impone un lmite arbitrario al perodo gestacional durante el cual puederealizarse la prctica de aborto autorizada por ley. Estiman que la interpretacin de lasnormas penales en cuestin a la luz del principio pro hominede acuerdo a lo preceptuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- prohbe introducir restricciones no previstas en la ley, en lo relativo al derecho a acceder al aborto no

punibleComo ya se viera al analizar el artculo 86 del Cdigo Penal en el

apartado III.1.2. precedente, nuestro sistema penal ha adoptado en materia deexcepciones a la punibilidad del aborto, un sistema de indicaciones o causales, en lugar del modelo de plazos que rige en otros sistemas jurdicos.

Adelanto que asiste razn a los amparistas cuando afirman que deacuerdo al modelo de indicaciones seguido por la ley nacional, la interrupcin delembarazo es procedente en cualquier momento de la gestacin, siempre que la prcticamdica no implique un peligro para la salud de lo avanzado de la gestin, y que seaanterior a la viabilidad extrauterina (ya que en caso contrario no puede hablarse deaborto).

As, teniendo presente que que el objetivo de la norma es proteger lasalud y la integridad fsica y psquica de la madre, el lmite temporal slo puede basarseen consideraciones mdicas y nunca en disposiciones reglamentarias que modifiquenarbitrariamente el alcance del texto legal. Si la preservacin de la salud de la madretornan aconsejable desde el punto de vista mdico la prctica del aborto, la autorizacindel artculo 86 es plenamente aplicable, sin importar la edad gestacional.

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En definitiva, el artculo 17 de la resolucin 1252/2012 esinconstitucional, en tanto introduce una modificacin a la ley penal ajena a lacompetencia del Poder Ejecutivo local, y consagra una restriccin del derecho a acceder a la prctica del aborto no punible contraria a los principios constitucionales que rigen lainterpretacin de los derechos.

6. La regulacin de la objecin de conciencia de los profesionales

intervinientes (artculos 19, 20 y 21).

El ejercicio de la objecin de conciencia respecto de la prctica delaborto por parte de los profesionales de la salud est regimentado en los artculos 19, 20y 21 de la resolucin, los que prevn lo siguiente:

Artculo 19: Los profesionales de la salud tienen derecho a ejercer su objecin de conciencia respecto de la prctica mdica objeto del presente y no sern pasibles de sancin laboral de ningn tipo. Para ello, para cada uno de los casos enque deba llevar adelante la intervencin para la interrupcin del embarazo, podr presentar una declaracin donde manifieste que ejercer la objecin. Sin perjuicio de

ello, la Autoridad de Aplicacin debe garantizar que pueda llevarse adelante la prctica mdica.

Artculo 20: A fin de hacer efectivo el ejercicio del derecho, se garantizar la confidencialidad de la identificacin de los mdicos objetores deconciencia y su estabilidad laboral.

Artculo 21: La Subsecretara de Atencin Integrada de Salud evaluar si la cantidad de objetores de conciencia pudiere dificultar o imposibilitar la

efectiva realizacin de los abortos no punibles previstos en la presente. En dicho caso propondr las medidas a arbitrar a fin de continuar con el desenvolvimiento de las prcticas de abortos no punibles.

Estas disposiciones son cuestionadas por los amparistas por ser manifiestamente contrarias a las pautas sentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al respecto.

Arguyen adems que, tal como est regulado en la resolucin

cuestionada, el ejercicio de la objecin de conciencia funciona en la prctica como una barrera ms para el acceso al aborto no punible. Ello por cuanto no se establece un

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mecanismo efectivo para que las mujeres que requieren la prctica del aborto puedanconocer el carcter de objetor del profesional consultado de suerte que pueda ser ejercida, y as evitar las prdidas de tiempo que implica la necesidad de acudir a otro

profesional, cuyo eventual carcter de objetor resulta de antemano desconocido.Previo a pronunciarme sobre la cuestin sub examine, considero

necesario efectuar una breve referencia a los alcances del derecho a la objecin deconciencia en nuestro sistema jurdico, instituto que se encuentra consagrado de maneraexpresa en la Constitucin de la CABA (artculo 12).

Se trata de una garanta derivada de la libertad de conciencia, quetambin se encuentra plasmada en laDeclaracin Universal de los Derechos del

Hombre y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . Esta ltimadispone en el artculo 12, que[]1. Toda persona tiene derecho a la libertad deconcienci

Fallo que declara la inconstitucionalidad del veto de Macri a la ley de abortos no punibles

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