FACULTADES DE QUETZALTENANGO UNIDAD DE … de... · voluntaria si es jurisdicción, pues por su...

FACULTADES DE QUETZALTENANGO UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y PUBLICACIONES

ANÁLISIS DOGMATICO SOBRE LA POSITIVIDAD DE

ALGUNAS INSTITUCIONES DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

Lic. Josué Felipe Baquiax

Quetzaltenango, junio de 2005

Análisis Dogmático Sobre la Positividad de Algunas Instituciones del Código Procesal Civil y Mercantil

© Universidad Rafael Landívar - 2 -

INDICE Nota de revisión 04 INTRODUCCIÓN 05 CAPÍTULO I Disposiciones Generales del Código Procesal Civil y Mercantil

1. Jurisdicción 07 2. Competencia 10 3. Personas que intervienen en el proceso 12 4. Plazos y habilitación en el tiempo 17 5. Notificaciones 19 6. Gastos de actuación 24 7. Asistencia judicial gratuita 24

CAPÍTULO II

1. Procesos de Conocimiento 27 2. Juicio Ordinario 28 3. Preparación del juicio 28 4. Excepciones 30 5. Prueba 41 6. Vista 48 7. Auto para mejor fallar 49 8. Juicio Oral 50 9. Juicio Sumario 52 10. Juicio Arbitral 55

CAPÍTULO III

1. Procesos de Ejecución 57 2. Proceso de Ejecución en la Vía de Apremio 63 3. Juicio Ejecutivo 68 4. Ejecuciones Especiales 72 5. Ejecución de Sentencias 75 6. Procesos de ejecución Colectivos 77 7. Concurso Voluntario de Acreedores 80 8. Concurso Necesario de Acreedores 84 9. Quiebra 84

CAPÍTULO IV Procesos Especiales

1. Jurisdicción Voluntaria 93

CAPÍTULO V Alternativas Comunes a Todos los Procesos

1. Providencias Cautelares 115 2. Intervención de Terceros 122



3. Inventarios 123 4. Oposición a avalúos 124 5. Consignación 124

CAPÍTULO VI

1. Medios de Impugnación 125 2. Los Medios de impugnación en el Código Procesal

Civil y Mercantil 128 Conclusiones 145 Recomendaciones 145 Bibliografía 147



Quetzaltenango, 12 de agosto de 2005 Licenciado: Francisco Mesa Dávila Coordinador de la Unidad de Investigaciones y Publicaciones Facultades de Quetzaltenango Universidad Rafael Landivar Su Despacho. Licenciado: Saludándole cordialmente, manifestándole que he procedido a la revisión desde el punto de vista doctrinal y técnico forense, del documento de investigación, elaborado por el licenciado Josué Felipe Baquiax Baquiax, el cual se titula: Análisis dogmático sobre la positividad de algunas instituciones del Código Procesal Civil y Mercantil. Constituye un honor emitir el presente dictamen, puesto que conozco al autor del trabajo, quien es un profesional honesto, acucioso y honorable; y de la lectura del trabajo se desprende efectivamente, que fue elaborado con acuciosidad y rigor científico y contiene un verdadero análisis de las instituciones que en nuestro derecho procesal están contenidas pero no suelen usarse. El trabajo esta escrito con un lenguaje adecuado y técnico que puede ser entendido con facilidad por los lectores y constituye un buen aporte en la investigación del Derecho Procesal Civil Guatemalteco, por lo que debe ser leído y a la vez analizado, no me cabe más que presentar mis mas sinceras felicitaciones al autor, porque ha contribuido al enriquecimiento de la investigación en el Derecho Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco. Sin más por el momento, Atentamente,

Lic. Joel Isaí López Santizo Abogado y Notario

Colegiado 2370



INTRODUCCIÓN

La idea de realizar un Análisis dogmático sobre la positividad de algunas instituciones del Código Procesal Civil y Mercantil, surgió como resultado de más de quince años de servicio para el Organismo Judicial y más de diez años de docencia, en donde por razones de trabajo se han tenido que analizar algunas instituciones y establecer que las mismas no son positivas. Para ello ha sido menester estudiar dogmáticamente cada una de las instituciones para conocer su naturaleza y espíritu jurídico, luego pasar a una fase de contrastación con la realidad económica, social, política y cultural del país, para arribar a la conclusión que muchas de ellas no son positivas y que en ocasiones las mismas resultan inconstitucionales, pero no porque así se hayan legislado, sino porque existe un desfase entre el Código Procesal Civil y Mercantil que data de la década de los sesenta y la Constitución Política de la República de Guatemala que es de mil novecientos ochenta y cinco, esta diferencia temporal aunada a las variaciones sociales, políticas, económicas y culturales han incidido para que muchas de las instituciones del Código Procesal Civil y Mercantil dejen de ser positivas. La presente investigación se desarrolla en seis capítulos, refiriendo cada uno de los capítulos a cada uno de los seis libros que integran el Código Procesal Civil y Mercantil, es decir: disposiciones generales, procesos de conocimiento, procesos de ejecución, procesos especiales, alternativas comunes a todos los procesos e impugnación de las resoluciones judiciales. En cada uno de los capítulos se analiza doctrinariamente la institución a que se refiere, partiendo básicamente de su definición y naturaleza jurídica, para arribar luego a las incompatibilidades de la norma con la doctrina y la realidad nacional. Se espera contribuir con la presente investigación a la formación de los estudiantes de las Facultades de Quetzaltenango de la Universidad Rafael Landívar, invitándoles a constituirse en lectores críticos del derecho. El Autor.



CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

1. Jurisdicción:

Para Couture la jurisdicción es la función pública realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por un acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución1.

El profesor Adolfo Alvarado Velloso, indica que la jurisdicción es la facultad que tiene el Estado para administrar justicia en un caso concreto por medio de los órganos judiciales instituidos al efecto2.

Montero Aroca y Mauro Chacón definen a la jurisdicción como potestad dimanante de la soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por jueces y tribunales independientes, de realizar el derecho en el caso concreto, juzgado de modo irrevocable y promoviendo la ejecución de lo juzgado3.

Para Prieto Castro, es la función con la que el Estado por medio de órganos especialmente instituidos (esto es, los tribunales) realiza su poder y deber de dirigir el proceso y de hacer que se cumpla el fin de protección jurídica del mismo, aplicando las normas del derecho objetivo a los casos suscitados por el ejercicio de una acción4

Las anteriores definiciones se refieren exclusivamente a la jurisdicción contenciosa, pues estiman que la jurisdicción voluntaria, no es jurisdicción ni voluntaria. Sin embargo autores como Álvarez Mancilla estiman que la jurisdicción voluntaria si es jurisdicción, pues por su medio también se actúa el derecho y además, por considerar que resulta erróneo pensar que sólo cuando desatan conflictos los jueces actúan jurisdiccionalmente, por lo que para Devis Echandía, es la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos e ilícitos de toda clase, o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos y decisiones obligatorias5.

1 Couture. Fundamentos. Pág. 22 2 Tomado de Alvarez Mancilla, Erick Adolfo. Teoría General del Proceso. Pág. 142. 3 Montero Aroca-Mauro Chacón, Manual, Volumen I, Pág. 19 4 Prieto Castro. Derecho Procesal Civil, Pág.87. 5 Alvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op. Cit.



Aplicando la definición al caso de Guatemala, a criterio del autor la jurisdicción es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los órganos del organismo judicial de acuerdo con la Constitución Política de la República de Guatemala y las demás leyes. Para determinar la naturaleza jurídica de la jurisdicción, se han esbozado varias doctrinas, tomando en consideración el hecho de que un juez no puede negarse a resolver un proceso puesto a su conocimiento, por lo que el ejercicio de la jurisdicción es un deber. Sin embargo el concepto de poder debe ser sustituido por el concepto de función, entendiéndose por ésta el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y los demás valores jurídicos mediante la aplicación, eventualmente coercible del derecho. La jurisdicción es función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. En Guatemala se puede decir que la jurisdicción es sinónimo de administración de justicia, por lo que debe enfocarse como función, por abarcar los conceptos interrelacionados de poder y deber, lo cual se fundamenta en lo establecido por el artículo 203 de la Constitución Política, designando a la jurisdicción como una facultad, concepto que participa tanto de deber como de poder, complementándose ésta disposición con lo establecido por el artículo 57 de la Ley del Organismo Judicial. Como corolario de lo anterior, es importante analizar lo relativo a la finalidad de la jurisdicción, de donde los autores han generado tres teorías, la subjetiva, objetiva y mixta. El autor Piero Calamandrei indica que la pugna entre las doctrinas, ha surgido entre los que enseñan que la finalidad del proceso, es la actuación del derecho objetivo, y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos, y que esa discusión podría tener lugar a propósito o finalidad que se propone el Estado, cuando con carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional. La teoría subjetiva, postula que el objeto de la jurisdicción es la tutela de los derechos e intereses subjetivos individuales en cuanto deben ser protegidos por el Estado. La crítica que se hace a esta teoría es que no existe una tutela para el demandante, porque si bien él tiene un interés particular, que es el determinante para poner en actividad la jurisdicción, no solo la sentencia puede serle adversa, así sea el titular del derecho, sino que la acción reside en cualquier persona.



La teoría objetiva se funda en que el fin de la jurisdicción es la aplicación de la norma general o abstracta al caso particular que se controvierte en el proceso. A esta teoría se le critica porque la actuación del derecho no es distintivo propio de la función jurisdiccional, ya que también ocurre en la administración, por lo que se dice que si la misión de la jurisdicción fuera aplicar el derecho objetivo, no podría explicarse por qué en un sin número de ramas no puede el funcionario actuar de manera oficiosa y además quedaría sin soporte la decisión proferida con base en la equidad. La teoría mixta, se fundamenta en el hecho de que un solo aspecto subjetivo u objetivo, no es suficiente para explicar o justificar la naturaleza de la jurisdicción, indicando que la nota característica reside precisamente en el conjunto o reunión de todos, por lo que la jurisdicción es poder del Estado, pero también es deber, por lo que se dice que la jurisdicción es una función (poder-deber) del Estado de administrar justicia, por medio del órgano que corresponda, tutelando los intereses individuales, aplicando la ley al caso concreto, a través de los procedimiento que la ley establezca. Constitucionalmente en Guatemala lo anterior se fundamenta en los artículo 1, 2, 29, 141 y 203 de la Constitución Política, toda vez que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona, es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República, entre otros la justicia y la paz, y que conforme a la prevalencia de los derechos humanos, la tutela de los derechos subjetivos a través de lo actuado por el derecho objetivo no debe irle a la zaga a la satisfacción del interés público del Estado pues, en última instancia la soberanía del Estado radica en el pueblo. Los elementos de la jurisdicción, al decir de Hugo Alsina y Alvarado Velloso, citados por Álvarez Mancilla, son los siguientes:

A) Notio, es decir, el derecho de conocer de una cuestión litigiosa determinada.

B) Vocatio, o sea, la facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio dentro del término del emplazamiento y en cuya virtud el juicio puede seguirse en su rebeldía, sin que la incomparecencia afecte la validez de las resoluciones judiciales.

C) Coertio, que implica el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a efecto de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas y/o las cosas.

D) Iudicium, es la facultad de dictar sentencia al poner término a la litis con carácter definitivo, es decir con efecto de cosa juzgada.

E) Executio, o sea el imperio, para la ejecución de las resoluciones judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública.

Para concluir, es importante tomar en cuenta los principios informadores de la jurisdicción, que para el autor Montero Aroca son los siguientes:



A) Unidad, toda vez que si la jurisdicción es una potestad que emana de la soberanía popular, es evidente que ha de ser necesariamente única y por ende indivisible. En Guatemala se fundamenta legalmente en los artículos 203 de la Constitución y 58 de la Ley del Organismo Judicial.

B) Exclusividad, toda vez que el Estado tiene el monopolio de la jurisdicción y ésta exclusividad viene a determinar a qué órganos de los del Estado se atribuye dicha potestad. Su fundamento se encuentra en los artículos 203 de la Constitución y 57 de la Ley del Organismo Judicial.

C) Juez legal (natural) o predeterminado, es decir que todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y se prohíben los jueces de excepción. Su fundamento está en el artículo 203 de la Constitución Política de la República de Guatemala.

2. Competencia:

La competencia es el conjunto de reglas que determina la atribución de un asunto concreto a un órgano jurisdiccional particularizado, es decir el ámbito sobre el que un órgano ejerce su potestad jurisdiccional6. La competencia es la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado. En virtud de lo anterior, resulta importante determinar el ámbito de conocimiento de cada uno de los jueces y magistrados, y para el efecto deben tomarse en cuenta tres factores, el objetivo, el territorial y el funcional. El criterio objetivo, atiende al objeto del proceso, que en materia civil puede ser competente el órgano objetivamente por la materia del proceso o sea la ratione materiae o por el valor o la cuantía del objeto litigioso En atención a éste tópico, su fundamento legal se encuentra en los artículos 74, 86 y 94 de la Ley del Organismo Judicial, prescribiendo lo referente a la jerarquía de la Corte Suprema de Justicia, las Salas de la Corte de Apelaciones, y a los Juzgados de Primera Instancia y finalmente por el artículo 1º. Del Código Procesal Civil y Mercantil. El criterio territorial, distribuye los casos entre los diferentes tribunales o juzgados de un mismo tipo, dependiendo de la naturaleza o clase de pretensión. En este sentido el artículo 5 de la Ley del Organismo Judicial hace referencia al ámbito espacial de aplicación de la ley, mediante el cual se establece que el imperio de la ley se extiende a todo el territorio de la república, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el espacio aéreo, tales como los definen las leyes y el Derecho Internacional. Por su parte la competencia funcional, sirve para determinar con exactitud cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer de los actos procesales, de

6 Alvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op Cit Pág. 155.



los incidentes, de las fases, de los remedios procesales y de las instancias de un proceso. Legalmente el artículo 58 de la Ley del Organismo Judicial, prescribe que la jurisdicción es única y para su ejercicio hace toda una distribución de órganos jurisdiccionales. Así mismo el artículo 79 de la misma ley, determina las atribuciones, es decir la competencia de la Corte Suprema de Justicia; el artículo 88 de la Corte de Apelaciones; el 95 de los Juzgados de Primera Instancia y el 104 hace referencia a la competencia de los Juzgados menores conocidos en nuestro medio como Juzgados de Paz. En la práctica le corresponde al Juez ante quien se ha presentado el líbelo inicial, determinar de oficio de las cuestiones de jurisdicción y competencia, pues la omisión de ésta actividad jurisdiccional produce la nulidad de lo actuado y de responsabilidad del funcionario, por ende la técnica procesal y la aplicación de la Iura Novit Curia debe prevalecer en estos casos, de conformidad con lo normado por el artículo 6º. Del Decreto Ley 107 y 121 del Decreto Número 2-89 del Congreso de la República.

No obstante lo anterior, pueden darse conflictos de competencia, el conflicto se forma cuando dos jueces creen que les pertenece conocer un proceso determinado. El conflicto se soluciona a través de dos vías, la inhibitoria o la declinatoria. Si no se soluciona a través de estas dos vías, el conflicto es solucionado por un juez superior, quien falla dirimiendo la controversia suscitada entre los dos jueces, y por ende, cual de ellos es competente. La inhibitoria es un procedimiento mediante el cual un juez requiere a otro, que conoce el proceso, para que deje de actuar en él, y pase los antecedentes al juez requeriente7. Si el juez requerido mantiene su competencia, o sea, no acepta el pedido del otro juez, la divergencia, la controversia se resuelve por tribunal superior. La declinatoria es un procedimiento que se presenta como excepción previa, a través del cual se pide al juez que deje de conocer el caso porque se cree que no se tiene competencia8. En la inhibitoria se acude a otro juez, que creemos que es competente para que solicite todo el expediente al juez que está viendo nuestro caso y que creemos que es incompetente. En la declinatoria se dirige directamente al juez que creemos que no tiene competencia. La inhibitoria se sustancia enviando por escrito la petición de inhibitoria al juez considerado incompetente solicitando remisión del expediente, o en su caso, remita a tribunal superior. La declinatoria se sustancia como las demás excepciones previas y, una vez declarada legal y procedente se remitirá al juez tenido por competente.

7 Artículo 6 del Código Procesal Civil y Mercantil, y 116 de la Ley del Organismo Judicial. 8 Artículo 13 del Código Procesal Civil y Mercantil.



Si el juez se inhibe, pierde la competencia para el proceso que conoce, o sea, para el caso. Si el juez acepta la petición de declinación, pierde la competencia para el caso. Si el juez no se inhibe o no declina no pierde la competencia hasta que la controversia sea resuelta por tribunal superior. Si el juez no se inhibe o no declina su competencia aún prosigue, pero sólo hasta antes de sentenciar. La inhibitoria, la declinatoria y la excusa son facultades de los jueces. La recusación es facultad de las partes. En la inhibitoria y la declinatoria está en discusión la competencia. En la excusa y la recusación está en discusión, además de la competencia, otras cuestiones previas, por ejemplo, la incapacidad. Dentro del tema de la competencia, se regula la posibilidad de prórroga de la competencia y sus casos de procedencia, pasando posteriormente a las reglas generales para determinar la competencia. En esta parte resulta también de trascendental importancia analizar el artículo 7º, de la Ley adjetiva civil, en donde se regula la competencia por el valor, siendo que en el segundo parágrafo se establece que la Corte Suprema de Justicia tendrá la facultad de señalar, mediante acuerdo, un límite menor a la cuantía de los asuntos que se deban seguir ante los juzgados de Paz, cuando lo crea conveniente atendiendo a las circunstancias especiales del municipio de que se trate y las disponibilidades de personal técnico. En este caso, la interpretación ha sido al contrario, por cuanto la Corte Suprema de Justicia efectivamente ha emitido acuerdos para variar el monto del valor para determinar la competencia, pero estableciendo límites mayores no menores como establece la norma ordinaria, tal es el caso de los acuerdos 5-97 y 6-97 de la Corte Suprema de Justicia, lo que en determinado momento puede generar ilegalidad de los mismos o si es que para aumentar el límite de la competencia por razón del valor debió reformarse el Código Procesal Civil y Mercantil. Concluyéndose entonces que los acuerdos emanados por la Corte Suprema de Justicia son inconstitucionales toda vez que los poderes de los estados al ejecutar sus actividades regladas deberán acatar la jerarquía normativa, referida a que los acuerdos por ninguna manera deben contradecir la ley ordinaria.

3. Personas que intervienen en los procesos: El profesor Mauro Chacón Corado, indica que existe una estructura o trilogía clásica, que constituye los tres pilares o instituciones fundamentales sobre los cuales descansa el Derecho Procesal, siendo éstos: la jurisdicción, el proceso y la acción. En virtud de lo anterior se dice que el proceso se integra como conjunto de actos debidamente regulados por la ley procesal, en los que tienen participación las partes, los terceros legitimados y el juzgador, los cuales se encaminan a obtener



un pronunciamiento respecto de éste último, para la realización del derecho objetivo. Resulta entonces que todo proceso se constituye por una relación jurídica que surge entre los sujetos o partes que jurídicamente lo conforman, por lo que es necesario que se produzca el acto de alegación o introducción, el cual se manifiesta a través de la demanda, debido a que conforme con el principio dispositivo que pertenece a las partes, es a ellas a quienes única y exclusivamente les corresponde formular peticiones y alegaciones procesales. La relación procesal, es una relación autónoma, porque tiene vida y condiciones propias, independiente de la existencia de la voluntad concreta de la ley, afirmada por las parte, pues se funda en otra voluntad de la ley, en la norma que obliga al juez a resolver las demandas de las partes, es también compleja debido a que comprende un conjunto de derechos coordinados en un mismo fin, y pertenece al derecho público, porque el Juez se halla frente a las partes como un órgano del Estado. Conforme el Código Procesal Civil guatemalteco, la constitución de la relación jurídica procesal se produce con el emplazamiento que según, definiciones construidas en clase consiste en constreñir jurídicamente a la persona demandada, haciéndole saber que en su contra existe una demanda para que haga valer lo concerniente a su derecho de contradicción. También se puede simplificar indicando que es el llamado que el Juez le hace al demandado para que se defienda en juicio. Al hacer referencia a partes en el proceso, el objetivo es determinar quiénes pueden actuar válidamente en el, lo cual implica analizar quiénes tienen capacidad para actuar en juicio, lo que deriva en la capacidad para ser parte y la capacidad procesal; y quiénes son los que deben actuar en el proceso, lo cual lleva al concepto de la legitimación. La capacidad de derecho es la base para ostentar derechos y/o tener obligaciones, que el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona individual por el hecho de serlo, de donde deviene que toda persona individual tiene capacidad de derecho o de goce. No sucede lo mismo con la capacidad de ejercicio, de obrar o de hecho, que siendo la aptitud de ejercitar dichos derechos y obligaciones en forma personal, supone conciencia y voluntad, por lo que no toda persona la tiene. En el proceso civil, se consideran como partes, la parte que pide o demanda en nombre propio, conocida como actor o demandante y la persona frente o contra la cual se pide, conocida como demandado. Sin embargo, pueden concurrir o intervenir terceros con interés a formar relación procesal con cualquiera de los sujetos intervinientes.



En éste sentido el primer párrafo del artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil, se refiere a la capacidad procesal, al prescribir que tendrán capacidad para litigar las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, lo cual nos envía al derecho sustantivo para determinar la capacidad de obrar de las personas individuales y de las jurídicas. Por su parte, el segundo párrafo del artículo en mención hace referencia a la capacidad de derecho o de goce, al establecer que las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no podrán actuar en juicio sino representadas, asistidas o autorizadas conforme las normas que regulan su capacidad. El concepto de parte es un concepto puramente formal del derecho procesal, toda vez que las partes del proceso pueden no coincidir con los sujetos de la relación jurídica de derecho sustantivo objeto de la pretensión. Una persona puede pedir en nombre propio el acto de tutela jurídica invocando un derecho del que no es titular, o del que no es titular único, por lo que puede ser que sea parte en el proceso pero no sea el titular del derecho, sino aquel que en nombre propio ejercite la acción, lo que doctrinalmente se conoce como sustitución. Respecto a lo que es la capacidad para ser parte, es necesario determinar si quién es parte es distinto de quien puede serlo. Para poder ser parte, los sujetos de la relación procesal deben tener las siguientes facultades: a) Personalidad procesal o capacidad para ser parte; b) Capacidad procesal o capacidad de obrar o de ejercicio, conocida como capacidad para comparecer en juicio. La capacidad jurídica es la equivalente de la capacidad para ser parte. Tiene capacidad para ser parte toda persona, individual o jurídica, que tenga capacidad jurídica. La capacidad procesal o para obrar en juicio, conocida como legitimatio ad processum, ya sea en nombre propio o en representación de otro, la tiene quien se encuentra en el pleno ejercicio de sus derechos civiles9. La legitimación de fondo o causal, conocida como legitimatio ad causam, es la que posee toda parte material y se encuentra vinculada con la capacidad de goce. Así mismo la capacidad puede ser activa o pasiva. Es activa, cuando la promueve la persona que va a figurar como demandante, y pasiva quien ha de soportar la carga de ser demandado. La capacidad para ser parte en el proceso civil, tiene un tratamiento muy especial dependiendo de que se trate de personas individuales, o personas jurídicas y estas que tengan personalidad jurídica o no. En el caso de las personas individuales el artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil establece que tendrán capacidad para litigar las personas que tengan

9 Artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil.



el libre ejercicio de sus derechos, y las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos, no podrán actuar en juicio, sino representadas, asistidas o autorizadas conforme a las normas que regulen su capacidad. Esta norma nos remite al artículo 8 del Código Civil, al indicar que la capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años, lo cual indica que se excluye a los menores de edad, quienes no tienen capacidad para el ejercicio de sus derechos personalmente, sino que a través de su representante legal, que corresponde a los padres en el ejercicio de la patria potestad como lo regula el artículo 254 del Código Civil, o en su defecto por quien ejerza su tutela como lo estipulan los artículos del 9 al 14, y 293 del Código Civil.

Respecto a las personas jurídicas con personalidad jurídica, el artículo 44 del Código Procesal Civil y Mercantil, en su tercer párrafo indica que las personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes conforme a la ley, sus estatutos o su escritura social. Siendo entonces que cuando acciona una persona jurídica por medio de su representante, no hay dos voluntades, sino una sola que es la del ente representado. En la práctica se da el problema en el caso de los entes sin personalidad jurídica, pues el cuarto párrafo del artículo 44 antes señalado, indica que las uniones, asociaciones o comités, cuando no tengan personalidad jurídica, pueden ser demandadas por medio de sus presidentes, directores o personas que públicamente actúen en nombre de ellos. Este aspecto es muy peculiar y haciendo un análisis extensivo de la norma, implicaría que si éstos entes pueden ser demandados, también podrían demandar atendiendo al principio de igualdad que impera en el proceso civil, sin embargo existe el artículo 45 que establece que los representantes deberán justificar su personería en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su representación, debidamente registrado en la oficina respectiva, ya que de lo contrario no se le dará trámite a su solicitud. Coyunturalmente resulta importante también tomar en cuenta la situación de los entes que se encuentran regulados por el derecho indígena, por ejemplo, las parcialidades, que cuentan con un representante legal debidamente designado por la comunidad en una asamblea en forma verbal de donde algunas veces queda acta, pero no cuentan con una representación escrita y debidamente registrada como sucede en el derecho occidental. Lo anterior también atenta contra la Libertad e igualdad a que se refiere la Constitución, cabe destacar que al respecto la Corte de Constitucionalidad ha resuelto. “Esta Corte ha expresado en anteriores casos que este principio de igualdad hace una referencia a la universalidad de la ley, pero no prohíbe, ni se opone a dicho principio, el hecho que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de clasificar y diferenciar situaciones distintas y darles un



tratamiento diverso, siempre que tal diferencia tenga una justificación razonable de acuerdo al sistema de valores que la Constitución acoge ...”10 Complemento de lo anterior, dentro del título personas que intervienen en los procesos, el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala, regula lo relativo a Jueces, Secretarios y Auxiliares del Juez, dentro de éstos últimos los notificadores, personal administrativo, notarios, depositarios, interventores y las partes. En este sentido resulta indispensable tomar en cuenta el tema de los sujetos procesales, que son las condiciones que determinan la admisibilidad del proceso, que son, o bien las que deben existir, o las que no deben existir para que sea admisible. Si deben observarse de oficio por el Tribunal, se denominan presupuestos procesales o de procedimiento. Si para su consideración se necesita una reclamación del demandado, se denominan impedimentos procesales. Las circunstancias que deben observarse de oficio y que deben existir para que sea admisible el proceso, como la competencia, la capacidad para ser parte procesal, son los presupuestos procesales positivos, y las que no deben existir, como el hecho que no esté pendiente el objeto en litigio o no esté resuelto con autoridad de cosa juzgada, son los negativos. Los presupuestos procesales son las condiciones previas para el conocimiento de toda relación procesal, o como las condiciones de existencia para la relación de derecho procesal o las exigencias de existencia legal de la relación de derecho procesal. Los presupuestos procesales que deben concurrir en todo proceso son:

A) Competencia del órgano, B) Capacidad para ser parte, C) Objeto lícito del litigio, y D) Demanda que debe cumplir los requisitos de contenido y de forma.

Por su parte el artículo 50 del Código Procesal Civil y Mercantil regula lo referente a la asistencia técnica, mediante la cual especialistas calificados, generalmente en equipo, prestan a actividades, empresas o países necesitados de tal asesoramiento para acelerar su evolución, que se da mediante el ejercicio de la abogacía que requiere ineludiblemente la incorporación al Colegio de Abogados de Guatemala, cumpliendo básicamente el requisito del título correspondiente, la colegiación y haber registrado la firma y sello que usará en la Corte Suprema, aparte de no tener vigente ninguna clase de suspensión. La dirección también puede ser ejercida por un solo abogado, pero con conocimientos sólidos en materia procesal y se debe litigar observando el juego limpio.

10 Gaceta No. 24, expediente No. 141, Pág. No. 14, sentencia: 16-06-92.



En Guatemala la asistencia técnica debe ser obligada para todos los litigantes, toda vez que como se analizará mas adelante los asuntos de ínfima cuantía prácticamente no se dan y con el fin de garantizar el derecho de asistencia técnica a los litigantes, es indispensable que cuenten con la asistencia técnica de un abogado salvo que se la puedan brindar personalmente, pues a la luz de los derechos humanos no se puede hablar de conflictos mas o menos importantes, en materia civil y mercantil todos los asuntos son importantes por afectar intereses personales o comerciales, si se admitiera la distinción se estaría vulnerando la igualdad a la que todos los guatemaltecos tenemos derecho. La asistencia técnica se requiere para plantear una demanda, en donde el juez en el uso del poder jurídico que le asiste la admite para su trámite o la rechaza o repele, según el caso, y ordena el emplazamiento del demandado, es cuando surge el derecho de defensa o contradicción en juicio para el emplazado, sin que tenga hasta ese momento incidencia si la demanda es o no fundada, que dependerá que el demandado se oponga o no a la pretensión, por ser un poder jurídico que le asiste, de naturaleza constitucional y legal que le permite, con base en los principios del debido proceso, que incluye la igualdad procesal, el derecho de defensa en juicio, el dispositivo, que le permite tomar cualquier actitud con respecto a la pretensión del demandante. En este sentido el artículo 38 regula lo referente a la venta de bienes en depósito, de cuyo análisis resulta violatorio a derechos humanos dejar a decisión del juez la venta de bienes, frutos o semovientes oyendo a las partes por el término común de 24 horas únicamente, además en relación a que contra lo resuelto por el juez sólo cabe la acción de responsabilidad. En este caso se vulnera el derecho de defensa y el derecho a un recurso eficaz consagrados tanto en la Constitución Política de la República de Guatemala como en el Pacto de San José.

4. Plazos y habilitación de tiempo: El tiempo en los actos procesales, es sumamente importante por cuanto están concebidos para ser realizados en un momento dado o dentro de un espacio de tiempo debidamente prefijado. Surge así una relación directa en cuanto a la duración del proceso, toda vez que a través de limitaciones de orden temporal puede alegarse o reducirse la tramitación de un proceso, pero también puede influir en la oportunidad de defensa concedida a las partes, toda vez que debe tomarse en cuenta que, especialmente el demandado, debe disponer de tiempo suficiente para reaccionar ante la acción del demandante. Doctrinalmente términos y plazos, son dos conceptos diferentes, pero que en la legislación guatemalteca, se comprenden bajo la denominación de plazos, así se regula que “en las disposiciones en las que se utilice la palabra término o se expresa únicamente número de días, se entenderá que se trata de plazo”11. 11 Artículo. 206 de la Ley del Organismo Judicial.



Los plazos son “espacios de tiempo que generalmente se fijan para la ejecución de actos procesales unilaterales, es decir, para las actividades de las partes fuera de las vistas, como es por ejemplo, la interposición de un recurso por éstas”12 Los plazos se clasifican de la siguiente forma:

A) Legales: Son aquellos que están establecidos en la ley.

B) Judiciales: Son aquellos que el Juez señala, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 49 de la Ley del Organismo Judicial.

C) Convencionales: Se dan cuando las partes de común acuerdo los disponen, en material sustantiva civil son considerados como elementos accidentales del contrato.

D) Comunes: Es común cuando corre igualmente para las partes en el proceso.

E) Particulares: Se dan cuando se refiere a una parte o persona.

F) Prorrogables: Se da cuando pueden extenderse o no para el cumplimiento de los actos procesales, procesalmente se da a través del plazo de la distancia.

G) Improrrogables: Se dan cuando los plazos no pueden extenderse para el cumplimiento de los actos procesales, generalmente los legales son improrrogables a menos que la misma ley lo permita.

H) Perentorios: Couture los denomina también plazos fatales o plazos preclusivos, por los efectos que producen. Son aquellos que, vencidos, producen la caducidad del derecho, sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contrario. Como ejemplo se menciona la interposición de excepciones previas en el juicio ordinario, las que por ministerio de ley han de interponerse dentro de los seis días siguientes a la notificación; el plazo para señalar la vista; para dictar sentencia; para solicitar la aclaración y ampliación cuando los términos de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios; el plazo para interponer nulidades, regulados en los artículos 120, 196, 596 y 614 del Código Procesal Civil y Mercantil.

I) No Perentorios: Para que se den se necesita de un acto de la parte contraria para producir la caducidad del derecho procesal.

J) Ordinarios: Son aquellos que se determinan sin que medie ninguna consideración especial para la ejecución de los actos procesales. En el juicio ordinario se establece que

12 Kish. Elementos de Derecho Procesal Civil. Pág. 149.



el plazo de emplazamiento será de nueve días, si el demandado no contesta la demanda, le corresponde al actor acusar la rebeldía, si no se acusa la contumacia del demandado en el juicio, éste podrá contestar la demanda después del plazo previsto por la ley, de ahí deviene el plazo perentorio.

K) Extraordinarios: Son los que se fijan cuando concurren motivos específicos que salen fuera de lo común.

Los plazos deben tener el carácter de perentorios e improrrogables, pero además deben correr individualmente a fin de favorecer el ejercicio de la acción procesal, como ejemplo se puede mencionar la ampliación del periodo del plazo del período de prueba, la que se plantea con tres días antes del período previsto por la ley, y su trámite es por la vía de los incidentes.

5. Notificaciones:

Notificación es el acto destinado a comunicar a las partes o a cualquier persona que deba intervenir en el proceso por una resolución judicial. De conformidad con el artículo 66 del Código Procesal Civil y Mercantil toda resolución debe hacerse saber a las partes en la forma legal y también a las otras personas a las que la resolución afecta. La realización de las notificaciones es competencia del notificador, en los Juzgados de Primera Instancia, en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema de Justicia es realizada por personal subalterno regulado en los artículos del 55 al 61 del Reglamento General de Tribunales contenido en el acuerdo número 36-2004 de la Corte Suprema de Justicia, donde se detallan sus obligaciones y en los Juzgados de Paz donde no hubiere notificador es competencia del secretario o la persona autorizada al efecto con fundamento en el artículo 80 del Código Procesal Civil y Mercantil. Debe tenerse en cuenta, que en la Capital y en la ciudad de Quetzaltenango con base en el artículo 54, ñ) de la Ley del Organismo Judicial se ha establecido un Centro de Servicios Auxiliares de la Administración de Justicia, el cual asume la función de realizar los actos de comunicación como lo son las notificaciones, embargos, lanzamientos y otros.

Doctrinalmente las notificaciones atendiendo a su contenido se clasifican de la siguiente forma:

A) Notificaciones en sentido estricto:



Es la que tiene por objeto poner en cocimiento del interesado un acto procesal, que puede ser una resolución judicial o un acto realizado por la otra parte.

B) Citación: Es la que tiene por objeto llamar a una persona para que comparezca ante el órgano jurisdiccional en un momento determinado en el tiempo, es decir, en un término. Es un acto complejo de puesta en conocimiento y de intimación a hacer algo.

C) Emplazamiento: Es imponer a alguien, normalmente a una parte, la carga de comparecer ante el órgano judicial en un plazo que se le indica, por lo que también es un acto complejo de puesta en conocimiento e intimación a hacer un acto procesal.

D) Requerimiento: Además de poner en conocimiento del requerido una resolución judicial, supone una intimación para que realice una determinada conducta, distinta de la mera comparecencia ante el órgano judicial, con lo que se trata también de un acto complejo Atendiendo a la forma de las notificaciones el artículo 66 párrafo 2º indica que las notificaciones se harán: Personalmente, por estrados del tribunal, por el libro de copias y por el boletín judicial. En este artículo no hay referencia a la notificación por edictos, pero a ella aluden los artículos 299, 351 numeral 4º y 355 del Código Procesal Civil y Mercantil. En este sentido el Código Procesal Civil y Mercantil, regula lo siguiente:

A) Notificación personal: En el artículo 67 del Código Procesal Civil y Mercantil se indica qué actos deben ser notificados personalmente a los interesados o a sus legítimos representantes y luego, el artículo 71 detalla la forma de hacer esta clase de notificación. La importancia de éstas notificaciones lleva a que el mismo artículo 67 disponga que esas notificaciones personales no pueden ser renunciadas y que se hará constar el mismo día en que se haga, expresando la hora y lugar, siendo firmada por el notificado, a pesar de que si se niega a hacerlo el notificador da fe de ello y la notificación es válida. Para que la notificación personal sea posible el artículo 79 impone a los litigantes la obligación de señalar casa o lugar que estén situados dentro del perímetro de la población en que radique el Tribunal al que se dirijan, hasta el extremo de que no se dará curso a las primeras solicitudes donde no se fije por el interesado lugar



para recibir las notificaciones. Obviamente al demandado la primera notificación se le hará en el lugar que indique el demandante, pero si luego el demandado no designa el lugar todas las demás notificaciones se le harán por los estrados del tribunal, sin necesidad de apercibimiento alguno. Respecto a la manera de hacer esta clase de notificaciones los artículos del 70 al 76 establecen lo siguiente: El notificador del tribunal o un notario designado por el Juez a costa del solicitante y cuyo nombramiento recaerá preferentemente en el propuesto por el interesado, pero no pudiendo ser los abogados de los litigantes, irá a la casa o a la residencia conocida o al lugar donde habitualmente se encuentre la persona a notificar y si lo encuentra la notificación se entenderá con él. Cuando la notificación se confíe a un notario, el juez le entregará original y copias de la solicitud o memorial y de la resolución correspondiente, debiendo el notario firmar en el libro de constancia de darse por recibido y luego asentarán la notificación a continuación de la providencia o resolución correspondiente. La notificación puede hacerse entregando las copias o fotocopias antes dichas en las propias manos del destinatario, donde quiera que se le encuentre dentro del ámbito de la competencia territorial del tribunal. Si el notificado no se encuentra en el domicilio o residencia se hará la notificación por medio de cédula que se entregará a los familiares o domésticos o cualquier persona que viva en la casa. Si esa persona se niega a recibir la cédula, el notificador la fijará en la puerta de la casa y expresará al pie de la cédula la fecha y la hora de la entrega y pondrá en el expediente razón de haber notificado en esta forma. La cédula deberá contener la identificación del proceso, la fecha y la hora en que se hace la notificación, el nombre y apellidos de la persona a quien se entregue la copia de la resolución y del escrito, en su caso, la advertencia de haberse entregado o fijado en la puerta y el sello del tribunal o del notario, en su caso, en estos casos prevalece la fe pública del notificador. La notificación debe hacerse dentro de las 24 horas siguientes a la resolución, bajo sanción para el notificador si incumple este plazo y deber del Juez o Presidente del Tribuna de revisar y sancionar, salvo que el número de los que deban ser notificados requiera más tiempo a juicio del juez. Cuando el notificador sepa por constarle personalmente por informes que se le den en la casa de la persona que deba ser notificada que ésta se halla ausente de la República o que ha fallecido, se abstendrá de entregar o fijar la cédula y pondrá razón en los autos haciendo constar cómo lo supo y quienes le dieron la información, para que el tribunal disponga lo procedente.

B) Notificaciones por estrados, por libros o por el Boletín judicial:



Todas las demás notificaciones que no deban ser personales, se harán a los litigantes por los estrados, es decir en el mismo tribunal, o por los libros de copias del tribunal y surtirán sus efectos dos días después de fijadas las cédulas en los estrados o agregadas las copias a los legajos respectivos. Además se les enviará copias de las mismas por correo a la dirección señalada para recibir notificaciones, aunque este requisito no altera la validez de las notificaciones hechas del modo anterior. En la práctica no opera estas formas de notificaciones, en los casos previstos por el artículo 67 de la Ley adjetiva Civil. En el caso de las notificaciones por publicación en el Boletín Judicial, éste debe ser organizado por la Corte Suprema de Justicia, mediante acuerdo, disponiendo la forma y clase de notificaciones que pueden hacerse por este medio. Es importante recalcar que hasta la fecha no se ha organizado ese boletín. Los requisitos que deben observarse en las notificaciones, son los siguientes:

A) En cualquier caso al hacerse la notificación se entregará al interesado copia de la solicitud de la parte contraria y de la resolución en ella dictada, o sólo de la resolución, si ésta no ha recaído en virtud de solicitud precisa, y siempre identificando el expediente respectivo.

B) En las notificaciones no se admitirán alegaciones de la persona interesada, salvo que la ley o la resolución dispongan otra cosa.

C) Las notificaciones han de hacerse en la forma establecida en la ley y en caso contrario serán nulas, siendo entonces el que las autorice sancionado y responderá de los daños y perjuicios que causare.

D) Si el interesado se hubiere manifestado en juicio sabedor de la resolución, la notificación surtirá desde entonces sus efectos, como si estuviere legalmente hecho y ello sin perjuicio de la responsabilidad del notificador.

Cuando se refiere a notificaciones se parte del presupuesto de que el lugar donde debe realizarse la notificación es el lugar donde radica el Juez o tribunal que conoce del asunto. Sin embargo para el caso de que ello no sea así aparece la regla general de la solidaridad judicial, contenida en el artículo 168 de la Ley del Organismo Judicial y conforme a la cual los tribunales se prestarán mutuo auxilio para la práctica de todas las diligencias que fueren necesarias y se ordenaren a la sustanciación de los asuntos judiciales. La necesidad puede surgir de que haya que notificarse o citarse a una persona residente fuera del lugar del proceso, caso en el que la notificación ha de hacerse por medio de exhorto, es decir comunicación a un juez de la misma categoría o bien despacho, que es la comunicación a un juez de inferior categoría. Si el interesado residiere en otro país existe el suplicatorio o comisión rogatoria que se remite por medio de la Corte Suprema de Justicia. Existen dos tipos de actividades en éstos casos:



A) En el tribunal comitente, el secretario o el notificador deberán poner en los autos una razón firmada por ellos, en la que conste la fecha en que se expide el exhorto, despacho o suplicatorio, el Juez a quien se dirige, el medio de la conducción, que puede ser la propia parte interesada, el número de folios y los anexos que contenga, de conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Civil y Mercantil.

B) De conformidad con el artículo 83 del Código Procesal Civil y Mercantil en el tribunal comisionado, el secretario pondrá fecha y hora de recibido y el juez, el mismo día en que reciba la comisión, ordenará la práctica de la diligencia, la que se cumplirá dentro de los tres días siguientes, a no ser que las actuaciones que hayan de practicarse exijan mayor tiempo, lo que se hará constar, o que el tribunal comitente, por la naturaleza de la misma haya señalado día y hora para el efecto. Concluidas las diligencias se devolverán inmediatamente y de oficio.

El artículo 66 establece las clases de notificaciones, siendo éstas personalmente, por los estrados del Tribunal aunque realmente se trata de Juzgados por ser órganos unipersonales y no órganos colegiados, por el libro de copias y por el boletín judicial. No obstante lo anterior resulta no positivo el tema de las notificaciones por el libro de copias y por el boletín judicial, por lo que debe idearse otra forma de notificación, quizá por medio de un espacio en la página Web del Organismo Judicial. El artículo 69 regula sanción para el secretario cuando incumpla con la obligación de coleccionar debidamente ordenadas y foliadas las copias de resoluciones de carácter precautorio, sin embargo esta sanción debe ajustarse a las disposiciones de la Ley de la Carrera Judicial, a fin de no vulnerar derechos de los trabajadores del organismo judicial. El artículo 75 establece un plazo para notificar de 24 horas, sin embargo la realidad demuestra que no es factible por el cúmulo de trabajo y el poco personal existente, por lo que se debe realizar una reforma a este artículo, pues es una norma vigente pero no positiva en Guatemala. El artículo 80 faculta a los jueces menores para citar a la persona que deba ser notificada, sin embargo es conveniente hacer énfasis en que se trata de una sola citación, pues en la realidad muchos de los Juzgados de Paz lo que hacen es citar tres veces al que se notificará y si no concurre devuelven el expediente sin diligenciar, lo que genera retraso en los procesos, en la búsqueda de una administración de justicia más humana, pronta y debida. El artículo 84 es una norma vigente pero no positiva, pues en la realidad en varios juzgados de paz se devuelven las diligencias al Juez que las envía y no las trasladan a donde corresponde, por lo que debe tomarse en cuenta esta realidad que vulnera la celeridad procesal.



6. Gastos de actuación

Las normas que regulan éste capítulo ya no están vigentes, toda vez que el papel sellado fue suprimido de conformidad a lo regulado en el articulo 45 de la Ley de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para protocolos, sin embargo es inaudito que en algunos casos los Tribunales de Justicia exijan a los litigantes incluso el tamaño de los márgenes de las hojas de papel a que se refiere el Decreto número 37-92 Congreso de la República de Guatemala, ley de Timbres Fiscales y Papel sellado especial para protocolos, con lo cual únicamente se limita el acceso a la justicia. En tal sentido es importante reformar el Código Procesal Civil y Mercantil a fin de aclarar tal situación o en su defecto permitir que la ley especial regule la materia.

7. Asistencia judicial gratuita:

En la legislación procesal civil guatemalteca, no existe una definición de lo que es la asistencia judicial gratuita, pero de lo preceptuado en el referido cuerpo legal, se puede decir que es un beneficio de carácter revocable, que otorga el Estado a través de los órganos jurisdiccionales a favor de las personas que carecen de recursos económicos para litigar, en razón de su pobreza, en virtud del cual, podrán litigar gratuitamente. Este beneficio comprende:

A) Asistencia gratuita de abogado. B) Exención de la constitución de depósitos. C) Exención de los gastos que ocasione el proceso, a menos que mejore de

fortuna.

El fundamento legal de la institución en Guatemala, se encuentra en los artículos 1, 2, 4, 12, 28, 29, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala, y 57 de la Ley del Organismo Judicial, de donde se desprende que es deber del Estado garantizar a sus habitantes, entre otros, la justicia y que todos los habitantes son iguales en dignidad y derechos. Doctrinalmente se le conoce como defensa por pobre entre otros, que es el beneficio legal concedido a quienes carecen de recursos suficientes para abonar las costas procesales, con cargo de que, si mejoran de fortuna, han de reintegrar aquellas. El sistema tiende a lograr la igualdad ante la ley y el acceso a la justicia, poniendo en las mismas condiciones a quienes cuentan con medios económicos y a los que carecen de ellos. Se otorga tan sólo para litigar derechos propios, así el concesionario no podrá utilizarlo para sostener en juicio derechos de su cedentes. Un requisito para este beneficio lo constituye la declaración de pobreza hecha por juez competente.



Esta institución procesal se encuentra regulada de los artículos 89 al 95 del Código Procesal Civil y Mercantil, sin embargo estas son normas vigentes mas no positivas, pues en la actualidad no existe un ente que asuma la coordinación de la asistencia judicial gratuita, y generalmente las personas de escasos recursos son remitidas a los Bufetes Populares, con lo cual no se está haciendo efectiva ésta institución.



CAPÍTULO II PROCESOS DE CONOCIMIENTO

1. Procesos de Conocimiento El Derecho es uno sólo pero su bilateralidad se desplaza en manifestaciones diferentes en razón del hecho que regula o del sujeto a quien va dirigido. En tal virtud Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo, no son conceptos autónomos, sino contenidos de voluntad que dan origen a efectos jurídicos de distinta naturaleza. El Derecho Objetivo, en contraposición al Derecho Subjetivo, es el mandato general y abstracto que prohíbe, permite o manda hacer o no hacer algo. Es la regla de conducta en sí que debe de observarse en el caso de ocurrir todo lo planteado y previsto en la norma. Pero este hacer o no hacer es siempre frente a alguien o en el interés de alguien, lo cual presupone que hay otro alguien a quien la norma faculta para exigir el hacer o no hacer. Esta facultad de exigir es el Derecho Subjetivo. La facultad es sólo una estructura posible y en manera alguna necesaria del contenido del Derecho Objetivo, una técnica especial de que el Derecho puede servirse, pero de la que no tiene necesidad de servirse. El derecho objetivo sustancial, está constituido por el complejo de aquellas normas jurídicas que disciplinan directamente la conducta de los individuos en la convivencia social regulando las relaciones de intereses (de conflicto o de colaboración) en que las mismas vienen a encontrarse, en vista de la distribución y del goce de los bienes de la vida. El respeto de las normas sustanciales se confía, en un primer momento, cuando aquéllas no hayan sido observadas voluntariamente, el Estado intervendrá para imponer su observancia mediante la puesta en práctica de la garantía jurisdiccional. Es en este segundo momento cuando entra en juego el derecho procesal: la providencia en que esta garantía se concreta no puede, darse si por el órgano judicial y por las personas interesadas en la providencia no han sido cumplidas ciertas actividades preordenadas a aquella finalidad común, en la forma y en el orden que la ley prescribe; y son precisamente las normas jurídicas que regulan el cumplimiento de estas actividades, o sea la conducta que las partes y el órgano judicial deben tener con el proceso, las que constituyen en su conjunto el derecho procesal. Por su parte, el proceso es el conjunto de actos dirigidos a un fin que es solucionar la controversia surgida entre los individuos en el ámbito social; por medio de el son satisfechas las pretensiones reclamadas empleando al Derecho y a la norma jurídica para implantar la paz y la seguridad o hacer que la misma recupere su forma en la comunidad.



El procedimiento es el modo de proceder en la justicia, es el conjunto de actos, diligencias y resoluciones que comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución de una causa. Los procesos de conocimiento llamados también de cognición, son aquellos por medio de los cuales los tribunales juzgan, es decir, declaran el derecho en un caso concreto, y lo hacen cuando ante los mismos se interpone una pretensión declarativa pura, una pretensión de condena o una pretensión constitutiva. Las alternativas al proceso de conocimiento son el proceso de ejecución y el proceso cautelar o de aseguramiento. En el de ejecución se trata de ejecutar, esto es, de realizar por el tribunal una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título ejecutivo, lo que puede hacerse partiendo de una sentencia ejecutoriada o de un documento al que la ley le otorga fuerza ejecutiva. Los procesos cautelares no están definidos como tales en el Código Procesal Civil y Mercantil, toda vez que se hace referencia a providencias cautelares, pues no son verdaderos procesos por cuanto no se dan las fases de la contradicción, la prueba y la sentencia, consisten en mecanismos para garantizar la eficacia de los resultados que han de obtenerse en los procesos de conocimiento y de ejecución.

2. Juicio Ordinario: El juicio ordinario forma parte de la clasificación que el Código Procesal Civil y Mercantil hace de procesos de conocimiento que debe entenderse por la controversia que con arreglo a las leyes, se produce entre dos o más personas, ante un juez competente, que le pone término por medio de un fallo que aplica el derecho. De este concepto se comprende el porqué de la necesidad de legislar sobre conflictos entre particulares, siendo el objeto del juicio de conocimiento, poner en las manos del Juez una controversia que existe para que sea este mediante los diferentes procedimientos que la ley establece quien ponga fin a esa controversia. En el Código Procesal Civil guatemalteco se establece que las contiendas que no tengan señalada tramitación especial se ventilarán en juicio ordinario10

3. Preparación del Juicio:

A) Conciliación:

El artículo 97 del Código Procesal Civil y Mercantil faculta a los tribunales, que deberían denominarse Juzgados por tratarse de órganos unipersonales, para que de oficio o a instancia de parte, puedan2 citar a conciliación a las partes en cualquier estado del proceso. Sin embargo para darle positividad a la norma y

10 Artículo 96 del Código Procesal Civil y Mercantil. 2 En juicio oral la conciliación es obligatoria. Véase Arto. 203 del Decreto Ley 107.



para hacer útil y eficaz la conciliación es necesario coordinar esta disposición con la normativa de los Centros de Mediación y Conciliación del Organismo Judicial a fin de que éstos entes se encarguen de convocar efectivamente a las partes a conciliación, si las partes acceden, encargarse de propiciar una verdadera conciliación generando fórmulas ecuánimes de conciliación, con lo cual se descongestionarían los órganos jurisdiccionales y se haría eficáz la figura de la conciliación. En la práctica forense se puede observar que de oficio no se convoca a conciliación salvo en asuntos de familia por imperativo legal, desaprovechándose la oportunidad de utilizar éste método alternativo de resolución de conflictos que puede resultar sumamente eficaz ayudando a solucionar conflictos en forma rápida y eliminando roces entre las partes y descongestionando al organismo judicial.

Este mismo artículo en su segundo parágrafo, establece que se mandará anotar de oficio el acta donde conste el acuerdo en los registros respectivos, esta es una disposición que carece de positividad por cuanto, para las inscripciones regístrales, se requiere de una certificación del acta la cual corre a costa de los interesados, por lo tanto debe reformarse la norma en el sentido de indicar que la certificación del acta y la inscripción correrá a costa y por cuenta de los interesados. Resulta interesante además analizar el procedimiento para llevar a cabo la conciliación, ésta debe promoverse como Diligencia Voluntaria de Conciliación y por estar la conciliación dentro de los procesos de conocimiento se interpreta que puede pedirse en cualquiera de estos procesos, sin embargo resulta curioso el caso cuando la conciliación que se desea solicitar se hace dentro de un proceso que es competencia de un Juzgado de Paz, toda vez que éstos órganos no tienen competencia para conocer de asuntos de jurisdicción voluntaria como lo establece el artículo 24 del Código Procesal Civil y Mercantil, por lo que no podría darse, lo que limita la función al Juez de Paz, contrastando con la denominación de paz, pues debe tomarse en cuenta que la conciliación entre otros fines pretende llevar paz a las partes en conflicto.

B) Pruebas anticipadas: Antes de promover la acción principal, el demandante puede realizar ciertos actos que aseguren el éxito de la misma, a fin de obtener información sobre hechos o recabar pruebas que puedan interesar en el proceso que se iniciará posteriormente. Las pruebas anticipadas que regula el Código Procesal Civil y Mercantil, son las siguientes: posiciones, exhibición de documentos, exhibición de libros de contabilidad de comercio, exhibición de bienes muebles y semovientes, reconocimiento judicial y prueba pericial y declaración de testigos.



a) Posiciones:

El artículo 98 de la ley adjetiva civil, establece que las partes pueden pedirse recíprocamente declaración jurada sobre hechos personales, en este caso se trata de declaración de parte, no de declaración jurada, por ser un término más técnico. Además en su segundo parágrafo indica que el interrogatorio se acompañará en plica, es de hacer notar que no se trata de interrogatorio por cuanto no contiene preguntas, lo que contiene son posiciones que efectivamente deben presentarse en plica, resultando de esta forma antitécnica la redacción del referido artículo.

b) Exhibición de Libros de Contabilidad de Comercio:

El artículo 100 del Código Procesal Civil y Mercantil, hace referencia a este medio de prueba como prueba anticipada, sin embargo este artículo en su tercer parágrafo dispone que el Juez podrá disponer la exhibición o examen de libros de contabilidad y de comercio para mejor proveer, lo cual no es parte de las pruebas anticipadas por lo que se debe regular en el apartado respectivo, a fin de generar orden en la redacción legislativa del Código Procesal Civil y Mercantil.

4. Excepciones: Las excepciones como casi todas las instituciones jurídicas modernas nacen en el derecho romano. Consistían en cláusulas que se introducían entre la intentio y la condennatio, a pedido y en interés del demandado, dirigidas a contraponerse a la acción. Se trataba de atenuar el rigor del derecho civil, para evitar que una sentencia justa aparentemente, fuera contraria a la equidad. Eran denominadas como exceptio. Luego surgen las proescriptiones pro reo, que eran restricciones puestas a requerimiento del demandado, para impedir los efectos de la demanda. Era el pacto por el cual el acreedor había prometido al deudor no accionar durante cierto tiempo, la llamaban exceptio cognitoria o procuratoria. Reconocían la diferencia existente entre las excepciones dilatorias y perentorias. Ambas se diferenciaban de las defensas que tenían lugar en la intentio y consistían en la negación del derecho invocado por el demandado. Cuando el demandado se opone alegando excepciones procesales lo que hace es deducir la falta de presupuestos y/o requisitos procesales, que son las condiciones que atienden a la existencia de la sentencia sobre el fondo del asunto; el juzgado sólo podrá resolver el fondo del litigio planteado en la pretensión, cuando concurran los elementos que determinan la correcta constitución de la relación jurídica procesal. Significa, que los presupuestos se refieren al proceso como conjunto, no a un acto concreto del mismo; la



existencia válida de los actos especialmente considerados depende de que en ellos concurran los requisitos legales, que son algo muy distinto. Si se parte de la concepción pública del proceso, parece evidente que los verdaderos presupuestos han de ser controlados de oficio por el juzgador, lo que condiciona la posibilidad de dictar una sentencia sobre el fondo, ya que no puede abandonarse a la disposición de los litigantes. Las legislaciones modernas distinguen entre presupuestos, que son controlables de oficio e impedimentos procesales, que han de ser alegados por las partes, los primeros son los elementos que, independientemente de la voluntad de las partes, determinan si una relación procesal está bien constituida; los segundos por no ser consustanciales a la relación, condicional, eso sí, la posibilidad de dictar sentencia sobre el fondo, pero han de ser alegados por las partes. Desde esa misma posición el demandado también puede excepcionar la falta de requisitos de un acto procesal, el básico, el de la demanda; estos requisitos se refieren al contenido, no a la forma. Es preciso distinguir entre admisibilidad de la demanda y estimación de la pretensión y advertir que la falta de requisitos alegables por el demandado como excepción procesal se refiere al primer supuesto, no al segundo. El demandado puede alegar que la demanda no contiene una petición precisa, o que es oscura, o que contiene peticiones contradictorias, pero no podrá excepcionar procesalmente que faltan hechos constitutivos, pues esto es tema de fondo que surgirá en las excepciones materiales. Las excepciones procesales pueden ser subjetivas, entre éstas las relativas al órgano jurisdiccional, en que el demandado puede referirse a la competencia en su sentido más amplio, esto es, a la competencia de los tribunales guatemaltecos frente a los extranjeros, y a que el órgano concreto tenga competencia genérica, objetiva, funcional y territorialmente; y respecto de las partes, las alegaciones del demandado pueden referirse a una gran variedad de presupuestos, tales como que las partes han de existir y estar determinadas, capacidad para ser parte, capacidad procesal, representación de las personas físicas y el órgano, legitimación, comprendiendo el litis consorcio necesario, representación por mandatario judicial, asistencia técnica de abogado y arraigo en juicio. Por otro lado las excepciones objetivas, se refieren al objeto del proceso y posibilitan al demandado alegar sobre la existencia de litispendencia, cosa juzgada y sometimiento del asunto a arbitraje. Por su parte las excepciones procedimentales, son las referidas a la inadecuación del procedimiento y la falta de requisitos de la demanda. Las excepciones materiales, se refieren al fondo, en este caso el demandado aspira a que la pretensión sea desestimada.



El demandante al formular su pretensión en la demanda, ha expuesto una serie de hechos constitutivos, es decir, de hechos que son el supuesto fáctico de una norma jurídica de la que se desprende la existencia de su derecho subjetivo; esos hechos se refieren a las condiciones específicas de la existencia de la relación jurídica. Frente a esos hechos el demandado puede oponerse a la pretensión sin llegar a alegar verdaderas excepciones materiales. La oposición se basará entonces en la negación de la existencia de los hechos constitutivos con lo cual los convierte en controvertidos y por tanto necesitados de prueba, bien en la admisión de la existencia de los hechos pero alegando al mismo tiempo en torno al derecho aplicable con lo que la discusión se transforma en jurídica. En todo caso no estamos aquí ante verdaderas excepciones materiales pues el demandado pide la desestimación de la pretensión, pero lo hace negativamente, no en virtud de una actitud positiva de alegación de hechos distintos. Las verdaderas excepciones materiales son hechos nuevos, distintos a los alegados por el demandante y supuestos fácticos de normas también diferentes. Se está ante excepciones materiales cuando esos hechos no constituyen la causa petendi de otra pretensión, en caso contrario el demandado no se limita a defenderse sino que formula una nueva pretensión, con lo que surge la reconvención. Las excepciones materiales se mantienen dentro de la misma relación deducida por el demandante además, no suscitan un objeto procesal nuevo, con base a ellas el demandado se limita a pedir su absolución, no pidiendo nada positivo frente al actor. Los hechos a alegar por el demandado pueden ser, impeditivos, que son aquellos que recogidos por la norma correspondiente, impiden desde el principio que los hechos constitutivos desplieguen su eficacia normal y por lo tanto, que se produzca el efecto jurídico pedido por el demandante, y los extintivos, que se dan en virtud de que los hechos constitutivos han existido y han desplegado su eficacia normal, pero posteriormente se ha producido otro hecho que ha suprimido esos efectos. Con los hechos impeditivos, lo que el demandado manifiesta es que el derecho subjetivo alegado por el demandante no llega a nacer, aunque existieran los hechos constitutivos, en cambio con los hechos extintivos, la alegación se refiere al tiempo, el derecho subjetivo del demandante existió en el pasado, pero no existe en el momento del proceso. En el Código Procesal Civil y Mercantil se ha procedido a distinguir tres tipos de excepciones y se ha hecho básicamente atendiendo al momento en que las mismas pueden interponerse, de la siguiente forma:



a) Excepciones previas: El Código Procesal Civil y Mercantil, parte de la consideración de que existen algunas excepciones que pueden y deben resolverse sin necesidad de que el proceso se desarrolle completamente, sin necesidad de tener que realizar la contestación de la demanda, sin llegar a realizar toda la prueba y sin que se dicte sentencia. Esta conclusión se basa en la existencia de una serie de motivos de oposición del demandado que deben resolverse de modo previo y por los incidentes, y se les llama previas por esta razón, porque son anteriores y previas a la contestación de la demanda, de modo que si la excepción es estimada por el juez, en el auto que pone fin al incidente, ni siquiera habrá que contestar a la demanda pues el juicio finaliza con ese auto. El artículo 116 del Código Procesal Civil y Mercantil contiene la enumeración de las excepciones previas y lo hace mezclando las procesales con las materiales. Las de naturaleza procesal son las siguientes: incompetencia, litispendencia, demanda defectuosa, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de personería y cosa juzgada. Las de naturaleza material son: falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que estuviere sujeta la obligación o el derecho que se hagan valer, caducidad, prescripción y transacción. Por último está la excepción de arraigo, denominada cautio iudicatum solvi, regulada en el artículo 117 del mismo cuerpo legal, complementado con el decreto 15-71 del Congreso de la República, que dada su especialidad no puede clasificarse dentro de ninguno de los grupos antes referidos, pues no afecta propiamente al proceso, ni puede decirse que afecte a la relación jurídica material.

• Incompetencia: Es la primera excepción que menciona el Código porque constituye el punto de partida para el conocimiento de cualquier gestión que los interesados realicen ante los órganos jurisdiccionales, a efecto de que el juzgador, además de jurisdicción, tenga competencia para poder tramitar y resolver la pretensión o conflicto de intereses que se le presenta y que el fallo sea válido. Surge esta excepción cuando el demandado aduce que el juez ante quien se ha promovido la demanda no es el competente para conocer del juicio. Pueden surgir dos clases de incompetencia, absoluta, cuando se refiere al valor, materia y grado; y relativa, para cuestiones de competencia territorial. La competencia territorial es prorrogable según los términos del artículo 4 del Código Procesal Civil y Mercantil y 63 de la Ley del Organismo Judicial, por lo que no es observable de oficio sino a solicitud de parte, ya que de no ser opuesta o



invocada por el demandado implica su consentimiento a la prórroga de la competencia. Doctrinal y legalmente se trata de un presupuesto procesal que el propio juez debe examinar de oficio, o bien a través de la interposición de la excepción11. El momento oportuno para considerar esta aptitud es con la presentación de la demanda, puesto que una vez establecido que el juez es competente lo seguirá siendo durante el transcurso del proceso con base en el principio de la perpetuatio jurisdictionis12. El efecto que produce la declaratoria de incompetencia, ya sea por interposición de la respectiva excepción o ex oficio, es que el expediente deberá remitirse al juez competente. En la práctica cuando opera, se da de oficio el rechazo de la demanda, en otros casos se le permite al demandante o interesado que acuda al juez o tribunal al que se remitió por competencia, en este caso no es necesario que el actor vuelva a repetir su demanda ante el nuevo órgano jurisdiccional, toda vez que el juez incompetente debe remitir el proceso al competente para continuar con el proceso.

• Litispendencia: Esta excepción tiene un alcance amplio y procede no sólo tratándose de juicios en los cuales existe identidad de partes, causa y objeto, sino también cuando sin existir esta triple identidad, se trata de impedir que se divida la continencia de la causa. Esta excepción al igual que la cosa juzgada, requiere la concurrencia de dos juicios entre las mismas partes, cosas y acciones. El Juez para examinar esta excepción, debe concretarse al análisis de dichos elementos, si concurren se tratara de idénticos juicios y como consecuencia lógica, el segundo de ellos no tendrá razón de ser. La litispendencia y la cosa juzgada, se basan en el principio non bis in idem, no impiden que se accione, sino que tienden a evitar un nuevo pronunciamiento sobre la pretensión deducida o juzgada, que es a la que se refieren las identidades que su funcionamiento exige.

• Demanda defectuosa: Esta excepción surge cuando no se cumple con los requisitos formales en la demanda que exige el Código y el juzgador no se percata de ello, pues los

11 Artículos 6 del Código Procesal Civil y Mercantil, y 121 de la Ley del Organismo Judicial. 12 Artículo 5 del Código Procesal Civil y Mercantil.



tribunales examinan la demanda y de comprobar que no se llenan las formalidades prescritas en los artículos 61, 63, 106 y 107, la rechazan de oficio con fundamento en el artículo 109, en materia civil. En asuntos de familia por la misma tutela que están obligados a proporcionar los jueces, las demandas no son rechazadas, sino que son advertidos los requisitos dejados de observar para que sean subsanados por la parte demandante.

• Falta de capacidad legal: La capacidad es un atributo de la personalidad y que surge en el hombre por el simple hecho de poseer ésta. Es la aptitud que posee una persona para ser sujeto en las relaciones jurídicas o de derechos y deberes. Existen dos clases de capacidad por una parte la adquisitiva, de goce o de derecho y por otra parte la de ejercicio. La capacidad adquisitiva, de goce o de derecho, es en virtud de la cual una persona puede ser sujeto de derechos. Se le califica de adquisitiva por que habilita a la persona para adquirir derechos, para ser titular de derechos. La capacidad de ejercicio es la aptitud para explotar, para extraer del derecho que se es titular, las ventajas o prerrogativas que el mismo derecho es susceptible de producir. La capacidad de ejercicio es la posibilidad jurídica del sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales. De acuerdo con el Código Civil la capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. Son mayores de edad, los que han cumplido dieciocho años. Los menores que han cumplido catorce años son capaces para algunos actos determinados por la ley13. En cuanto a la incapacidad, establece el artículo 9 del Código Civil que los mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento, deben ser declarados en estado de interdicción. La declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia firme, incapacidad absoluta de la persona para el ejercicio de su derecho.

• Falta de personalidad: La falta de personalidad es aquella cualidad que por envolver una identidad en la persona del actor con la persona favorecida por la ley y de la persona del demandado con la persona obligada, atribuye legitimación a las partes. Esta distinción radica en el caso que una persona ejercite una acción para hacer

13 Artículo 8 del Código Civil.



valer una pretensión que no está apoyado en un precepto legal, es decir, que no podrá actuar ninguna voluntad de la ley y que por consiguiente no tiene cualidad o personalidad, carece efectivamente de derecho. Nadie puede, en nombre propio, pretender o ser demandado a contradecir en proceso, resistir una pretensión, sino por una relación, de la cual se atribuya, o se le atribuya a él, la subjetividad activa o pasiva. Condición necesaria y suficiente para que se complete la legitimación es la afirmación coincidente de la subjetividad de la relación procesal con la subjetividad de la relación sustantiva que subyace en el proceso. Lo común es que la persona titular de un derecho sustantivo que puede derivarse de una relación contractual o legal, sea la legitimada para asumir la calidad de parte en sentido procesal, lo que le permite ser pretendiente o resistente a la pretensión. Es decir, coincide la titularidad de la pretensión material con la pretensión procesal. No obstante, puede ocurrir que aún cuando no coincidan esas cualidades, pueda originarse una legitimación procesal para pretender o resistir una pretensión, casos a los que se les conoce como legitimación extraordinaria, conforme los artículos 251 y 253 del Código Procesal Civil y Mercantil. La falta de personalidad sólo puede fundarse en la carencia de las cualidades o calidades necesarias para comparecer en juicio respecto de las partes que formarán la relación jurídica procesal. No obstante lo anterior dentro de las excepciones previas figura la de Falta de Personalidad, denominación que resulta contraria a la doctrina civil, toda vez que conforme el artículo 1 del Código Civil la personalidad comienza con el nacimiento y termina con la muerte, por lo que si, el demandante o el demandada han nacido, tienen personalidad, no les falta personalidad por lo que la denominación de esta excepción, resulta confusa, por lo que atendiendo a lo antes expuesto se trata en realidad de una excepción de falta de legitimación. Tener una excepción denominada falta de personalidad, resulta antitécnico, por lo que debe reformarse el Código Procesal Civil y Mercantil en el sentido de variarle denominación.

• Falta de personería: Es la falta de representación de una persona por otra. Se origina cuando la presentación que se ejercita es deficiente o insuficiente, ya fuera que el titulo como tal presente defectos o bien por carecer el representante de las facultades necesarias para el otorgamiento de un mandato, o bien por la falta de capacidad en la persona que lo otorga o en el destinatario del poder, por omisión de formalidades esenciales en el documento que la contenga o porque las facultades que pretendan ejercitarse no hayan sido conferidas. Puede ser



también por inexistencia, es decir, que alguna persona se atribuya una representación careciendo de ella, o bien no llene los requisitos exigidos por la ley. El notario que facciona el instrumento público con que se demuestra la personería, debe tener presente no sólo los requisitos esenciales, sino lo relacionado con los aspectos externos de los mandatos o poderes. Únicamente pueden comparecer representando en juicio los mandatarios judiciales, que pueden ser abogados o parientes dentro de los grados legales del representado. Se origina del derecho sustantivo e incluye tanto a las personas individuales como las jurídicas en los supuestos regulados en los artículos 8, 14, 15 y 16 del Código Civil. Lo referente a los mandatarios judiciales se desarrolla en los artículos del 188 al 195 de la Ley del Organismo Judicial y lo establecido en los artículos 44 y 45 del Código Procesal Civil y Mercantil que exigen a los representantes la justificación de su personería en la primera gestión que realicen, acompañando el título de su representación, debidamente razonado por el Registro Mercantil, para el caso de los representantes sociales y por el Archivo General de Protocolos, en el caso de los mandatarios. Estos casos son verdaderos presupuestos procesales y calificables de oficio por el juez. Resulta irrelevante jurídicamente y por el contrario, puede dar lugar a vulnerar el derecho de defensa y de un debido proceso, el rechazo que se hace de las demandas u oposiciones cuando no se presenta el original del documento sino fotocopia legalizada, ya que la ley lo permite pues el notario está investido de fe pública y así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad.

• Falta de cumplimiento del plazo o de la condición a que estuvieren sujeta la obligación o el derecho que se hagan valer:

Esta excepción contiene dos supuestos, que son los casos en que no obstante existir el derecho no puede hacerse valer, porque aún no ha transcurrido el plazo fijado, y los casos en los que aún no existe el derecho, porque la condición a que está sujeto no se ha cumplido. Sin embargo, la Presidencia del Organismo Judicial en Circular de fecha 27 de marzo de 1980 dirigida a los jueces de primera instancia civil sostiene el criterio que dicha excepción encierra cuatro supuestos diferentes y diferenciables. Los litigantes generalmente al interponer esta excepción lo hacen en forma anti técnica porque invocan el referido inciso en su totalidad y por ello los tribunales deben ser cuidadosos al resolver sobre el fondo. Esta excepción tiene su fundamento en el Código Civil en lo referente al derecho de obligaciones.

• Caducidad:



Es el decaimiento de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un determinado plazo, como sucede por ejemplo cuando no se interpone un recurso en tiempo o cuando no se ejercita una acción dentro del lapso fijado por la ley. Se relaciona con los plazos llamados preclusivos, o sea que los actos procesales deben realizarse precisamente durante su transcurso, ya que de otra manera se produce la preclusión con su efecto de caducidad. Es un instituto que se refiere a la extinción o pérdida de un derecho por el transcurso del tiempo, durante el cual se deja de ejercitar para cualquier acto procesal que sea a instancia de parte. Como consecuencia de su limitación temporal, necesita dos supuestos, en principio el transcurso de plazo, y luego su no ejercicio durante el mismo. Es una excepción que necesita ser alegada por la parte interesada, porque no puede invocarse o resolverse de oficio. Se dice que la caducidad es de naturaleza procesal, a pesar que la ley sustantiva civil contiene algunos casos de caducidad. Al respecto cabe analizar que en el código civil se ha regulado casos de caducidad cuando la naturaleza de ésta, es eminentemente procesal; pero los artículos 148, 158, 1585 y 1684 así lo refieren, la caducidad también se regula en el artículo 32 del Código de Notariado. En cuanto al aspecto procesal el Código Procesal Civil y Mercantil contempla tres casos especiales de caducidad regulados en los artículos 228, 251 y 335.

• Prescripción: Su finalidad es poner fin a un derecho que por no haberse hecho valer, se considera abandonado por su titular. La prescripción se diferencia de la caducidad en que ésta no se interrumpe ni suspende. La primera se extingue por el transcurso del tiempo durante el cual no se ejercita el derecho por el titular, se produce como negligencia por la inactividad subjetiva del interesado, además se puede hacer valer como excepción y como acción, que surge cuando una persona ante la pasividad o falta de interés del acreedor, decide promover la demanda para evitar el estado de incertidumbre de éste. Los tratadistas modernos consideran la caducidad como institución jurídica autónoma y señalan como diferencia entre ella y la prescripción extintiva: que la caducidad o decadencia puede ser convencional o legal, mientras que la prescripción tiene siempre su origen en la ley. En la prescripción el derecho nace con duración indefinida y sólo se pierde cuando haya negligencia en usarla: en la caducidad nace el derecho sometido a un término fijo de duración,



prescindiéndose de toda consideración de negligencia en el titular. En la caducidad a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no se admiten generalmente causas de interrupción o suspensión14.

• Cosa Juzgada:

Es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella medios de impugnación que permitan modificarla15. La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido sustancial, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a ésta. Puede existir cosa juzgada formal sin cosa juzgada sustancial, pero no puede existir en cambio, cosa juzgada sustancial sin la formal, porque a ésta no se llega sin la preclusión de todos los medios de revisión. La finalidad de la cosa juzgada es impedir el replanteamiento o renovación de un litigio en el cual se deduzcan pretensiones que ya fueron sometidas al conocimiento del órgano jurisdiccional, entre las mismas partes, sobre las mismas cosas y acciones.

• Transacción:

Se encuentra regulada como excepción previa, pero también se puede hacer valer en el proceso en cualquier etapa del mismo, por ser considerada como excepción mixta, constituyendo uno de los modos anormales de terminación del proceso, por lo cual su fundamento es el derecho sustantivo, contemplándose como un contrato en el artículo 2151 del Código Civil. Por ser un contrato, sólo pueden celebrarlo las personas que sean capaces y que puedan disponer de los objetos comprendidos en la transacción; que las cosas sobre las cuales se defiere sean dudosas o litigiosas; las partes deben ceder recíprocamente y en los casos de los mandatarios deben tener facultad especial de acuerdo con lo que establece el artículo 2152 del Código Civil. El contrato debe celebrarse en escritura pública o en documento privado legalizado por notario o mediante acta judicial o petición dirigida al juez. Se diferencia de la conciliación en que ésta se origina como acto procesal y la transacción como contrato, tiene su origen en el derecho material y requiere que se produzcan entre las otorgantes concesiones recíprocas.

• Excepción de Arraigo: La caución de arraigo en juicio se considera en la actualidad una reliquia del pasado, que ha perdido toda su razón de ser, aunque sigue en algunas legislaciones, como es el caso de la nuestra. Su origen económico se basa en

14 Artículos 653, 1501, 1506 y 1508 del Código Civil. 15 Artículo 155 de la Ley del Organismo Judicial



garantizar la condena en costas al demandante extranjero o transeúnte que, por esta misma condición, pudiera rehuir el cumplimiento de la condena a cuyo efecto se le puede exigir que garantice las sanciones legales, las costas y los daños y perjuicios, pero ese origen económico es hoy prácticamente incompatible con la igualdad de los ciudadanos extranjeros y nacionales en el acceso a la justicia, pues el artículo 29 de la Constitución Política de la República de Guatemala garantiza a toda persona el libre acceso a los tribunales para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos, añadiendo que los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía diplomática en caso de denegación de justicia. Puede decirse, por tanto, que la cautio iudicatum solvi o es contraria a la norma constitucional o puede considerarse desaparecida, incluso en los tratados multilaterales como el de La Haya sobre procedimiento civil del 1 de marzo de 1954, que en su artículo 17 preceptúa que ninguna caución o depósito podrá imponerse a los nacionales de uno de los estados contratantes que fueren demandantes o intervinientes ante los tribunales de otro estado, incluidas las fianzas para garantizar las costas del juicio. En lo mismo insiste el artículo 4 del convenio tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia, de la Haya del 25 de octubre de 1980. Se debe tomar en cuenta, que en estos convenios no es parte contratante Guatemala.

b) Excepciones perentorias: Son las que pueden oponerse con la contestación de la demanda y siempre tienen la naturaleza de materiales. Las excepciones perentorias no son numerus clausus, como sucede con las previas y en lugar de una lista, lo que se hace es clasificar los hechos atendiendo a su efecto sobre la relación jurídica material afirmada por el demandante. Con estas excepciones y los hechos en que se basan, lo que pretende el demandado con su alegación es que se dicte sentencia absolutoria, en la que se desestime la pretensión ejercitada por el demandante.

c) Excepciones mixtas: Son una categoría intermedia entre las previas y las perentorias, un tertium genus dice la doctrina, aunque en ellas se vuelve a producir la mezcla entre las excepciones procesales y materiales. Si las excepciones previas han de oponerse antes de contestar la demanda y las excepciones perentorias en la contestación de la demanda, las excepciones mixtas pueden oponerse en cualquier estado del proceso, siendo que la nominación de excepciones mixta es meramente doctrinal.



Del examen del artículo 120 del Código Procesal Civil y Mercantil, resulta que también existe una lista cerrada de las excepciones mixtas, las cuales pueden clasificarse atendiendo a su naturaleza en materiales, tales como las de litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falta de personería y cosa juzgada; y las procesales, siendo la transacción, caducidad y prescripción. Estas excepciones pueden oponerse en cualquier estado del proceso y se tramitarán por los incidentes, de conformidad con los artículos del 135 al 140 de la Ley del Organismo Judicial, como incidente que pone obstáculo al curso del proceso, con suspensión de éste y en la misma pieza de autos. Las excepciones mixtas equivalen a la ampliación de la contestación de la demanda, pues el artículo 110 de la Ley Adjetiva Civil, faculta al actor ampliar o modificar su demanda, aunque la ley no lo regula expresamente, dado a los efectos jurídicos que producen son susceptibles de ser tomados como ampliación de la contestación de la demanda, ya que por algún mero lapsus cálami la persona del demandado a través de su abogado director omite interponer la excepción previa, después de trabarse la litis tiene la oportunidad procesal para subsanar la omisión aplicándose con ello el principio de igualdad.

5. Prueba: Etimológicamente la palabra prueba deriva del latín probus, que significa reconocer una cosa como buena. Autores como Kelmanovich indican que el vocablo prueba del latín probe que significa buenamente, rectamente u honradamente, y para otros autores deriva de probandum que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe. Para Carnelutti, citado por Álvarez Mancilla, pruebas son los objetos mediante los cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar, prueba es la comprobación de la verdad de una proposición afirmada16. La prueba en su sentido jurídico procesal puede enfocarse desde dos puntos de vista: como verificación y como convicción. Para el juez la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio, y para las partes, la prueba es una forma de crear la convicción del Magistrado. Conforme al autor Prieto-Castro, la prueba es la actividad que desarrollan las partes con el tribunal para llevar al juez la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso. No obstante lo anterior, para el autor Palacio indica que prueba es la actividad procesal realizada con el auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y

16 Álvarez Mancilla, Erick Alfonso. Op. Cit. Pág. 266.



encaminada a crear la convicción judicial acerca de la existencia de los hechos afirmados por las partes en sus alegaciones. Para los autores Montero Aroca-Chacón Corado, prueba es la actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgado sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o sana crítica, Artículo 127 del Decreto Ley 107) o fijarlos conforme a una norma legal (tasada o legal, Arto. 186). El objeto de la prueba, son las afirmaciones y realidades que deben ser probadas en el proceso, es decir las proposiciones de hecho que las partes formulan en la demanda o en la contestación. Son los hechos, pero los hechos controvertidos, que a su vez pueden ser constitutivos, extintivos o circunstancias impeditivas17. Aún cuando fueren controvertidos, están relevados de prueba los hechos presumidos por la ley, los hechos notorios, los hechos evidentes y los hechos normales o estándares jurídicos, así como las normas de derecho. Es a las partes a quienes les corresponde la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho18. Por su parte los medios de prueba, son los hechos, actos, cosas o fuentes de las que el juez adquiere su convicción sobre la certeza del hecho a probar. Goldschmidt define a los medios de prueba, como todo lo que puede ser apreciado por los sentidos o suministrar apreciaciones sensoriales de las que el juez deriva la verdad. Doctrinalmente los medios de prueba se clasifican de la siguiente forma: A) Por el modo o tiempo: Prueba pre constituida y por constituirse. B) Por los sujetos: Pruebas de Juez y pruebas de parte. C) Por su fuente: Directa o indirecta; real o personal. D) Por su procedibilidad: Lícita e ilícita. Para poder incorporar una prueba al proceso, se requiere de un procedimiento probatorio, el cual se define como el conjunto de normas procesales que fijan los actos o serie de trámites que se suceden dentro del proceso, para la realización de la prueba destinada a formar la convicción judicial. Finalmente, el Juez debe valorar la prueba, lo que constituye el enjuiciamiento que hace el juez sobre el grado de convencimiento, persuasión o certeza que ha obtenido de las pruebas aportadas al proceso. Existen métodos o sistemas de valoración que proporcionan al juez los principios o normativas a que debe atenerse para la apreciación, siendo éstos los siguientes:

17 Artículos 123 y 126 del Código Procesal Civil y Mercantil. 18 Artículo 126 del Código Procesal Civil y Mercantil.



A) Sistema de prueba tasada: Es aquel mediante el cual la ley le señala al juez, el grado de eficacia que tiene la prueba, por ejemplo el caso de la prueba de documentos.

B) Sistema de libre convicción: Mediante este sistema el juez está autorizado para formar su convicción de acuerdo con su criterio. Es necesario analizar el tema de la prueba, por cuanto es indispensable para demostrar las afirmaciones que se han vertido al promover la acción y por que es fundamental proveer al litigante de una forma fácil de probar sus pretensiones. La importancia de la prueba radica en que será el punto de partida para convencer al Juez sobre el derecho que le asiste a cualquiera de los litigantes. La primera función del Juez en el proceso es la investigación de los hechos, para luego en la sentencia, deducir el derecho que surja de ellos, el Juez conoce el derecho y nada importa que las partes omitan o incurran en errores con respecto a la ley aplicable, pero no es lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan para acreditarlos.

La base de la prueba, surge de la existencia de hechos controvertidos en los cuales la prueba lleva como fin el convencimiento del Juez de la existencia o inexistencia de los datos procesales que han de servirle posteriormente de fundamento en la decisión que pondrá fin al conflicto.

De la división que el Código Procesal Civil y Mercantil hace de las pruebas es menester hacer ver que el mayor error que se tiene en la legislación es el permitir que el Juez tenga iniciativa probatoria, por atentar en contra de la imparcialidad que reviste al mismo.11 Es una aberración en contra del sistema democrático pretender que el Juez se quite su investidura de equidad y de representante de la Justicia y se convierta en un litigante promoviendo la prueba. Esto es sobre la base del principio de la carga de la prueba que tienen las partes y que es el litigante quien tendrá que demostrar sus afirmaciones mediante hechos modificativos, impeditivos o extintivos que fundamente su pretensión.

La valoración de la misma dependerá de la forma en la que la prueba se vaya desarrollando y es por ello que el orden lógico de la misma será fundamental para ir entrelazando cada uno de los hechos que se pretenden probar.

Del análisis de los medios de prueba en particular regulados en el Código Procesal Civil y Mercantil, se puede establecer lo siguiente:

11 Garantía Judicial. Artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.



A) Declaración de parte: El testimonio de una de las partes se llama confesión, a diferencia del de los terceros, que constituye la prueba de testigos, la cual puede ser tanto del demandante como del demandado. La confesión es el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo. Confesión es cualquier declaración o manifestación de las partes que desempeñe una función probatoria, es decir que tienda a convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado. Es un tipo especial de prueba, aquella prueba que se obtiene mediante declaraciones o manifestaciones de las partes que tienden a formar la convicción judicial. Son declaraciones de conocimiento. La prueba de declaración de parte, posee los siguientes fundamentos:

a) Jurídico: Desde el momento que por el sólo hecho de la confesión, la ley obliga al Juez a tener por cierto el hecho confesado.

b) Lógico: Porque siendo más los que dicen la verdad que los que faltan a ella, debe admitirse que el hecho confesado es cierto.

c) Psicológico: Por ser natural que nadie reconozca una situación jurídica que le es desfavorable sino cuando es la expresión de la verdad. Los elementos de la confesión como medio de prueba son la capacidad del confesando o elemento subjetivo; el objeto de la confesión o elemento material; y la voluntad de quien la presta. La prueba de confesión, se clasifica de la siguiente forma:

a) Por el lugar, puede ser judicial o extrajudicial. b) Por el origen, siendo espontánea o provocada. c) Por el modo, es decir expresa o tácita. d) Por la forma, puede ser verbal o escrita. e) Por el contenido, puede ser simple, calificada o compleja. f) Por sus efectos, puede ser divisible o indivisible.



Conforme las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, la confesión debe ser ante juez competente12; la confesión extrajudicial carece de valor probatorio19; las posiciones son el medio para producir la confesión y son proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su veracidad o falsedad20. El acto de contestar las posiciones se llama absolución. Para ordenar la citación del que ha de absolver posiciones, es necesario que se haya presentado la plica que contiene pliego de posiciones, el cual queda bajo reserva en la secretaría del tribunal12; y el principal efecto de la incomparecencia del absolvente, es el de producir en su contra la ficta confessio, que significa prueba plena, mientras no se la destruya rindiendo prueba en contrario.

B) Dictamen de Expertos: El experto es un perito, que es el técnico que auxilia al juez en la constatación de los hechos y en la determinación de sus causas y efectos, cuando media una imposibilidad física o se requieran conocimiento especial en la materia. Es la persona que sin ser parte, emite con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya sea de índole procesal en el momento de su captación. La pericia o expertaje debe versar sobre datos procesales con respecto a los cuales el juez necesita cierta apreciación o enjuiciamiento. Debe ser producido a instancia del juez o a petición de la parte a quien interese que se lleve a cabo, pero en ambos casos es el juez quien encarga a los peritos llevar adelante el examen. En el Código Procesal Civil y Mercantil, no hay disposición alguna que establezca hasta donde llegan las facultades de los expertos, debido a que se trata de apreciaciones técnicas que quedan fuera del control de las normas jurídicas. Para llegar al dictamen el experto debe realizar ciertas fases, que son las siguientes: la preparatoria, que consiste en el trabajo de investigación; el examen propiamente dicho; y por último el dictamen, que resume los trabajos y conclusiones de los expertos. En el dictamen se hace el relato de las actividades desarrolladas para arribar a las conclusiones que el dictamen tiene que expresar, a fin de que el juez esté en capacidad de percibir claramente cuáles son los antecedentes del dictamen.

12 Artículo 139 del Código Procesal Civil y Mercantil. 13 Artículo 133 del Código Procesal Civil y Mercantil.



La forma de proceder en el actual Código Procesal Civil y Mercantil lleva una serie de trámites, que podrían simplificarse como se hace por ejemplo en el juicio oral de división de la cosa común con el partidor, quien en la primera audiencia es discernido del cargo y de una vez se le fija un plazo considerable para la entrega del dictamen. Esta observación se hace, ya que es necesario citar al perito, dos veces más, y la mayoría de este tipo de personas viven en la ciudad capital, tardando más en citarlo y citarlo que en la práctica de la diligencia.

El artículo 166 regula lo relativo a la aceptación y recusación de los expertos, indicando que las resoluciones que se dicten en los incidentes de recusación de expertos no son apelables. En este sentido se está vulnerando el Pacto de San José, pues toda persona tiene derecho a un recurso eficaz por lo que debe reformarse.

C) Reconocimiento Judicial:

Se le ha conocido como inspección ocular, pero actualmente se le denomina reconocimiento judicial debido a que no se emplea únicamente el sentido de la vista. Para algunos autores, no es un verdadero medio de prueba, porque no se incorpora con éste ningún antecedente que no conste ya en el proceso, siendo que la diligencia sólo sirve para ilustrar al Juez. Para Guasp21 es una auténtica prueba procesal por la función que desempeña y que tiende a convencer al juez de la existencia o inexistencia de datos procesales determinados. El artículo 173 en su tercer parágrafo establece que el reconocimiento sobre las personas, ya sea en casos de incapacidad, parentesco, enfermedad u otros similares, se practicará en forma de asegurar sus resultados con la menor violencia posible física o moral, sobre las mismas, pudiendo realizarse por los expertos en forma reservada. En este sentido a la luz de los derechos humanos se debe reformar el artículo en el sentido de indicar que no debe haber violencia ni siquiera mínimamente y que además se debe contar con la anuencia de la persona o de su representante legal en caso de ser menores de edad o interdictos, a falta de ellos de la Procuraduría General de la Nación y deberá llevarse a cabo por personas del mismo sexo.

D) Documentos:

El documento es toda representación objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal. Los documentos tienen las siguientes características: 21 Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3ª. Ed. Pág. 415



a) Son pruebas preconstituidas, porque ya sea por voluntad de las partes o porque la ley así lo ordene, se elaboran con anterioridad al juicio, haciendo constar el nacimiento, modificación o extinción de un derecho, obligación o relación jurídicas. b) Es una de las pruebas más eficaces, por la certeza que imprime y porque permite que se interprete lo que su autor quiso dejar exteriorizado; c) Puede estar instituida ad solemnitatem, está vinculada a la existencia misma del derecho. Los documentos se clasifican de la siguiente forma: a) Por la persona de quien proceden, pueden ser públicos o privados; b) Por su contenido, pueden ser dispositivos, confesorios o testimoniales. El artículo 185 hace referencia a la diligencia del reconocimiento, pero del reconocimiento de documentos, por lo que su segundo parágrafo resulta confuso por hacer referencia al reconocimiento judicial que es una prueba diferente, por lo que debe trasladarse a donde corresponde o derogarse, por técnica legislativa, aunque doctrinalmente nos encontramos ante un auténtico caso de concurrencia de la prueba.

E) Medios Científicos de Prueba:

Pueden aportarse de oficio o a petición de parte. Para aportar los medios científicos, las partes pueden aportarlas previa certificación de su autenticidad por el secretario del tribunal o por un notario22. Estos son medios de prueba poco usuales, especialmente en cuanto a calcos, relieves o reproducciones. El segundo parágrafo del artículo 191 se regula lo que comúnmente se conoce como reconstrucción de hechos, pero aparece en forma desordenada por lo que debe dársele una regulación especial por la importancia de que reviste.

F) Presunciones:

Doctrinalmente se discute si es medio de prueba o no. La presunción, es la actividad razonadora de que se vale el juez para descubrir ciertos hechos que no aparecen demostrados en el proceso. Es una labor de reconstrucción que se lleva a cabo utilizando los que aparecen probados, auxiliándose de los datos que proporciona la experiencia personal. Indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y en general todo hecho conocido o comprobado que puede llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido.

22 Artículo 192 del Código Procesal Civil y Mercantil.



Presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. La presunción como prueba es un silogismo, siendo la premisa mayor el principio general, la premisa menor, el hecho conocido y la conclusión el hecho que se desea conocer... Las presunciones pueden ser legales o iuris, y las hominis o formadas por el juez. Para Guasp23 únicamente las presunciones humanas constituyen en realidad un medio de prueba, las legales son un desplazamiento del objeto de la prueba. Las presunciones legales a su vez pueden ser juris et de jure y juris tantum, según que admitan o no prueba en contrario. Las presunciones humanas son llamadas también judiciales por proceder del juez. Este medio de prueba, no tiene un procedimiento específico por su naturaleza y el efecto normal de la presunción es lograr el convencimiento del juez sobre la existencia de un dato procesal determinado. En las presunciones humanas resulta muy subjetivo determinar cuando la presunción es grave, por lo que debe aclararse este tópico.

6. Vista: Es el alegato o alegación final de las partes. Su momento procesal es al concluir el término de prueba. Para efectos de la vista, el secretario debe hacer constar sin necesidad de providencia que el término de prueba ha concluido, agrega a los autos o sea el expediente las pruebas rendidas y da cuenta inmediata al juez. El juez de oficio señala día y hora para la vista dentro de un término de 15 días, de conformidad con el artículo 142 de la Ley del Organismo Judicial, dando oportunidad a los abogados de las partes y a éstas si así lo quisieren de alegar verbalmente o por escrito. En el artículo 196 se regula lo relativo a la vista, estableciendo que concluido el término de prueba, el secretario lo hará constar sin necesidad de providencia, agregará a los autos las pruebas rendidas y dará cuenta al Juez. Este primer parágrafo es antitécnico en principio porque indica sin necesidad de providencia, hay que tomar en cuenta que en materia procesal las resoluciones se clasifican en autos, decretos y sentencias y las providencias son resoluciones que se emiten en el campo de la administración pública. Por otro lado indica dará cuenta al juez, frase que resulta interesente de analizar pues cabe preguntase de que se dará cuenta al juez cuando conforme al principio de inmediación el juez debe presidir todos los actos de prueba.

23 Op. Cit. Pag. 334.



Este mismo artículo en su segundo parágrafo aún hace referencia a la Ley Constitutiva del Organismo Judicial, lo cual debe adecuarse a la legislación vigente, es decir a la Ley del Organismo Judicial.

7. Auto para mejor fallar:

Bajo este rubro regula el Código Procesal Civil y Mercantil las resoluciones que los Jueces están facultados a decretar con fines a un fallo mejor. Su naturaleza es esencialmente probatoria. Lo discutible en doctrina, es si pertenecen al proceso, o si pertenecen a la sentencia. Si forman parte del proceso para fallar el juez según lo alegado y probado por las partes, en cuyo caso, más que facultad será un deber del Juez el dictarlas, o si están vinculadas a la sentencia, en cuyo caso, se trata de una verdadera y libre facultad que la ley concede, no para beneficio de las partes sino para satisfacción y tranquilidad de la conciencia del juzgador. Respondiendo a esta naturaleza de las medidas para mejor proveer, el Código no emplea la expresión los jueces deberán, emplea la de podrán, para denotar que tienen libertad de decretarlas o no para su sola y única iniciativa, sin estar sujetos a la petición de parte. Y es más, las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más intervención que la que el juzgador les conceda, limitando esta intervención al diligenciamiento de lo acordado, tampoco gozan del derecho a que se dicte un auto para mejor fallar. El juez no está obligado a dictarlo porque se le pida. Su finalidad está indicada por la propia ley. Se acuerda para mejor fallar, para aclarar dudas, ilustrar mejor al Juez su criterio completando su información. Siendo este el objetivo de las medidas para mejor proveer la ley limita o tasa las que pueden ser acordados. No para suplir las omisiones o deficiencias en que hayan incurrido las partes al producir las pruebas, sino para esclarecer el derecho. La frase esclarecer el derecho de los litigantes que el código utiliza, acaso no sea la apropiada, porque lo que se persigue esclarecer es el hecho y no el derecho. Es para este fin que puede traer a la vista un documento o una actuación relacionada con el proceso, practicar un reconocimiento o un avalúo, o ampliar los que ya se hubiesen hecho. Como lo previene el artículo 197 el auto para mejor fallar debe dictarse por los jueces y tribunales antes de pronunciar su fallo. Antes del pronunciamiento del fallo, no quiere decir que pueden dictarlo en cualquiera de los estados del proceso que anteceden a la sentencia. Quiere decir el momento en que agotada la fase instructora, concluido el término de prueba, señalado día para la vista, el juez estudia el proceso para ponerle término dictando sentencia. Es hasta entonces que deja de ser el ordenador de trámites y receptor de pruebas y que maneja por sí mismo, con exclusión de los litigantes, el material que estos le han suministrado. Si los elementos probatorios de que dispone los estiman suficientes pronuncian su fallo. Si no lo son, tampoco puede abstenerse de pronunciarlo.



Para la práctica de las diligencias o diligencia ordenada en el auto para mejor fallar, no hay más actividad que la del juez. Debiéndose a su iniciativa dictar providencia fijando el plazo durante el cual ha de ejecutarse. Este plazo no debe exceder de quince días, por lo tanto, si se llevan a cabo fuera de ese plazo, carecerán de todo efecto o valor probatorio en el juicio. Por lo general, no se acostumbra señalar día y hora para su diligenciamiento porque comúnmente, cuando se trata de traer a la vista documentos y actuaciones, ya figuran en el proceso y de hecho se deja al cuidado de las partes el aportarlas. Pero si lo que ha de practicarse en un reconocimiento o avalúo, es necesario y conveniente el señalar día y hora para que la parte a quien interese, pueda prestar su adecuada cooperación o hacer las observaciones que estime pertinentes. Contra esta clase de resoluciones no se admite recurso alguno. Es una situación racional porque se deben a una facultad exclusiva del Juez, único capacitado para apreciar la conveniencia de completar su conocimiento sobre los términos de la controversia, por lo que impugnarlas, carecería de todo sentido y equivaldría a negar la libertad que al juez se le concede para sosiego de su conciencia. La regulación de esta fase del proceso es eminentemente inquisitiva y vulnera derechos humanos, por una parte está bien dar libertad al juez para incorporar elementos de prueba que juzgue convenientes, pero esto le permite acomodar su actuación a favor de una o de otra parte, por lo que debe eliminarse. Así mismo no admite prueba en contrario, lo cual agrava la situación pues impide a las partes defender sus derechos, además se limita totalmente la actuación de las partes, y además se causa agravio al no admitir recurso alguno en contra de la resolución del Juez.

8. Juicio Oral:

A) Generalidades:

El problema se reduce a si deben ser órganos unipersonales o bien colegiados los que conozcan de los juicios orales. No es que haya imposibilidad en atribuir el conocimiento a un juez singular o en que corresponda el conocimiento a un órgano colegiado, lo que ocurre es que si no conoce un juez singular no es posible pensar en la instancia única, porque lo resuelto por él debe ser objeto de revisión en una instancia superior, y con ello, se quiebra el principio de inmediación logrado en la primera instancia. En cambio, si el órgano que conoce es el tribunal colegiado no habrá posibilidad de una segunda instancia, aunque si pueda existir una revisión de lo resuelto, por un órgano superior, pero en lo que al derecho respecta, no en cuanto a los hechos.



El Juicio Oral en Guatemala es aplicable para ciertos asuntos, por los jueces de Primera Instancia del ramo civil y por los Jueces de Paz del mismo ramo, así como en los asuntos de menor e ínfima cuantía. Pero también es el proceso tipo para gran cantidad de contiendas en asuntos de familia de acuerdo a la ley de Tribunales de Familia. El juicio oral tiene como pilares fundamentales el basarse en los principios de oralidad, celeridad y concentración procesal, con el objeto de que ciertos asuntos que por su materia exigen mayor brevedad en los trámites se lleven a cabo en forma pronta y eficiente, dándoles el trámite que corresponde, con apego en ley. Los asuntos que deben ventilarse en este juicio se encuentran regulados en el artículo 199 del Código Procesal Civil y Mercantil. El principio de oralidad beneficia a las partes, en el sentido que el juez se encuentra en inmediación tanto con las partes como las pruebas y cada una de las diligencias es conocida por el juez, lo que le facilita al momento de dictar sentencia, ya que este tiene conocimiento sobre el caso, y la forma en que se ha desarrollando durante todo el juicio. b) Demanda: En la regulación de la demanda en materia de Juicio Oral el Código Procesal Civil y Mercantil deja en libertad de plantearla verbalmente o por escrito, sin embargo la práctica ha demostrado que no obstante ser juicio oral se abusa de la escritura, por lo que acorde a su naturaleza la forma de presentar demandas en éste tipo de juicios debe ser eminentemente oral y así responder al espíritu de la norma. Sucede en la práctica que cuando las personas acuden al Juzgado a promover alguna acción que es materia de juicio oral, en los órganos jurisdiccionales los remiten a los bufetes populares para que sean éstos quienes a través de sus pasantes y asesores presenten la demanda respectiva en forma escrita y así se vulnera el principio de oralidad que impregna este tipo de juicio. c) Contestación de la Demanda: La contestación de la demanda debe ser únicamente en forma oral y en el momento de la audiencia, atendiendo al espíritu del juicio de que se trata. Confirma lo anterior el tercer parágrafo del artículo 204, pues indica que si en el término comprendido entre el emplazamiento y la primera audiencia o al celebrarse ésta, el actor ampliare su demanda, el juez suspenderá la audiencia señalando una nueva para que las partes comparezcan a juicio oral. Esta es otra razón por lo que la demanda debe contestarse hasta en el juicio oral, atendiendo al principio de economía procesal y con el fin que se trabe la litis efectivamente.



d) Excepciones: El artículo 205 que regula el tema de las excepciones, es antitécnico, pues indica que todas las excepciones se opondrán en el momento de contestar la demanda o la reconvención. Se alude incluso a las excepciones previas, en este caso y por economía procesal las excepciones previas deberían oponerse antes de contestar la demanda, pues que sentido tiene contestar la demanda si por ejemplo se declara con lugar una excepción de incompetencia, en tal virtud ya no se entrará a trabar la litis. Así mismo se deja libertad al juez para resolver las excepciones previas que pudiere, pero le deja en libertad de resolverlas en auto separado, con lo cual se retrasa el curso del proceso.

e) Ejecución de Sentencias: El artículo 210 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que para la ejecución de sentencias emitidas en Juicio Oral los términos se entenderán reducidos a la mitad, sin embargo esto dificulta el proceso de ejecución, por cuanto los términos debieran ser computados por igual.

f) Juicio de Ínfima Cuantía: Se encuentra regulado en el artículo 211 del código Procesal Civil y Mercantil, sin embargo esta norma es vigente pero no positiva, pues no tiene aplicación en la práctica en principio por la cuantía que tiene fijada que es mínima y con los altos costos de la vida es difícil que existan conflictos de ese tipo, la propuesta sería, en estos, casos hacer uso de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, es decir transferir estos casos al Centro de Mediación del Organismo Judicial o en su caso aplicar la conciliación.

g) Jactancia: El Juicio de Jactancia es un juicio totalmente caduco en el derecho comparado, de hecho el profesor Mario Aguirre Godoy en sus libros ha expuesto al respecto, por lo que atendiendo al espíritu del juicio que finalmente no tiene sentido y a lo caduco de la institución a nivel internacional y sobre todo a la no positividad de sus normas en la realidad nacional, debe derogarse.

9. Juicio Sumario:

El carácter de los juicios sumarios es el de presentar una abreviación en formas, de donde procede su denominación, en oposición a las del procedimiento ordinario, amplio y detallado. Consecuentemente estos juicios, no los distinguen los efectos que puedan producir la resolución final, sino la celeridad y brevedad en sus trámites. Lo



resuelto en juicio sumario queda decidido definitivamente y no hay lugar a discutirlo con posterioridad en otro proceso.

A) Contestación de la demanda: El artículo 233 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que el término para contestar la demanda es de tres días, sin embargo el problema que se da en la práctica es la incógnita sobre si los tres días son a partir del emplazamiento o tres días después de los dos días que se tienen para oponer las excepciones previas, lo que ha generado demasiada confusión entre litigantes y operadores de justicia, por lo que debe aclararse el término.

B) Recursos: El artículo 235 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que cualquiera de las partes que interpongan apelación de una resolución que no sea la sentencia, incurrirá en el pago de las costas y en una multa de veinticinco quetzales que le impondrá el tribunal de Segunda Instancia, si se confirma la resolución o se declara improcedente el recurso. 17 En el presente caso la multa resulta de más por no tratarse de actos de mala fe, por lo que debe eliminarse.

C) Juicios sobre arrendamiento y desahucio: Este juicio es un medio que la legislación guatemalteca se vale para proteger la propiedad privada, consentida por la Constitución. La doctrina sostiene que esta clase de juicio se encamina a bienes raíces, o sea bienes inmuebles, situación que es la típica en la legislación que solamente se aplica a bienes inmuebles, toda vez que cuando se trata de bienes muebles se da el juicio enmarcado en el articulo 244 del Código Procesal Civil y Mercantil. El Código Civil, enumera los casos de terminar el arrendamiento y cundo termina el contrato de arrendamiento, pues bien, el juicio de desalojo procede cuando el arrendatario no quiere desocupar voluntariamente el inmueble y exista causal para hacerlo, entonces, quiere decir que el desalojo tiene una o varias causales de terminación del contrato de arrendamiento o bien de rescisión del mismo, y como consecuencia de tal petición y consecuente declaración en sentencia se emite la condena de desalojo. Estos juicios se encuentran regulados en los artículos del 236 al 243 del Código Procesal Civil y Mercantil, pero además en la ley de Inquilinato, generando en el

17 La segunda parte de este artículo ha sido impugnada de inconstitucionalidad en casos concretos, en numerosas oportunidades y la Corte de Constitucionalidad las ha declarado con lugar, en la parte que establece que, para conceder el recurso de apelación, el arrendatario apelante debe acompañar a su solicitud el documento que compruebe el pago corriente de los alquileres o haber consignado la renta dentro del juicio. Véase entre otras, las sentencias de dicha Corte el 3 de agosto de 1993 (Gaceta No. 36), del 1 de agosto de 1995 (Gaceta del 15 de febrero de 1996 (Gaceta No. 39), etc.



caso de bienes inmuebles urbanos confusión en cuanto al trámite por ser disposiciones que se pueden aplicar una en vez de otra, pero que tienen procedimientos diferentes, en este sentido debe unificarse el trámite.

D) Juicio Oral de Rendición de Cuentas: La Rendición de Cuentas nace con la democracia representativa, en especial con el sistema de pesos y contrapesos plasmado en la Constitución Estadounidense de 1789. La rendición de Cuentas, implica delegación de autoridad del electorado a sus representantes por lo que otros tipos de regímenes políticos incluida la democracia de tipo directo de las ciudades griegas, carecen de este mecanismo de supervisión. No obstante se pueden localizar los antecedentes de la Rendición de Cuentas en la democracia directa de Atenas, donde existen ciertos mecanismos para controlar el poder. La democracia griega no requería de mecanismos de rendición de cuentas porque los ciudadanos participaban de manera directa en los asuntos públicos y no tenían que delegar a ningún representante la facultad de decidir por ellos. Por ello, la rendición de cuentas apareció con el advenimiento de la democracia representativa, cuyo reflejo más nítido esta en los escritos de James Medison (1751-1836) a fines del siglo XVIII, fundamentalmente en el Federalista, ciertamente los federalistas fueron mucho más allá, porque depuraron las estructuras del Estado y apostaron por un sistema de pesos y contrapesos en el cual ningún poder pudiera ser mas fuerte que los otros, pero la idea de no depositar todos los poderes en una sola institución tuvieron sus semillas intelectuales cien años antes de la Convención de Filadelfia. Rendición de Cuentas es un término que traduce de manera limitada el significado de la palabra anglosajona accountability que significa el estado de ser sujeto a la obligación de reportar, explicar o justificar algo. El Autor Mario Gordillo, en su libro Derecho Procesal Civil Guatemalteco y aspectos generales de los procesos de conocimiento, establece que este Juicio procede contra aquellas personas obligadas a Rendir Cuentas por Ley o por el Contrato, en los casos en que no hubiere rendido o rendido defectuosa o inexactamente.

E) Responsabilidad Civil de Funcionarios y Empleados Públicos: El artículo 246 del Código Procesal civil y Mercantil, que regula la acción de responsabilidad es una norma vigente pero no positiva, y que genera confusión toda vez que existe la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos. En cuanto a la competencia en el caso de la responsabilidad civil de los jueces y magistrados el artículo 247 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que en caso de tratarse de magistrados de la Corte Suprema de Justicia se organizará el



Tribunal que deba juzgarlos conforme al artículo 11 de la Ley Constitutiva del Organismo Judicial, ley que ya no está vigente y que la que ha quedado en su lugar es decir la Ley del Organismo Judicial no contempla la integración del referido tribunal... De igual forma en lo referente a los recursos existe laguna legal, y sobre todo en el caso de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia se limita el derecho a recurrir, quebrantándose con ello el derecho de igualdad.

10. Juicio Arbitral: No obstante haberse emitido la ley de Arbitraje y Conciliación ha quedado dos artículos vigentes en relación a este juicio dentro del Código Procesal Civil y Mercantil, los cuales deberán regularse en la ley de la materia y derogarse del decreto ley 107 por técnica legislativa.



CAPÍTULO III PROCESOS DE EJECUCION

1. Procesos de Ejecución

A) Generalidades:

En la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Mercantil elaborado por el Doctor Mario Aguirre Godoy, y los abogados Carlos Enrique Peralta Méndez y José Morales Dardón quienes integraron la Comisión nombrada por el gobierno de Miguel Ydígoras Fuentes para la redacción del referido cuerpo legal, se establece en cuanto a los procesos de ejecución que se consideró necesario otorgar a ciertos documentos eficacia jurídica y privilegiada y por eso se instituyó en primer lugar el Proceso de Ejecución en Vía de Apremio. Éstos últimos son: la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, el laudo arbitral no pendiente de recurso de casación, créditos hipotecarios, bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones, contratos de prenda, transacción celebrada en escritura pública, y convenio celebrado en juicio. Aquí se regulan todos los trámites subsiguientes que corresponden al embargo y remate, así como a la finalización del proceso de ejecución. Estos trámites también son aplicables al juicio ejecutivo, que se introduce a continuación de la Vía de Apremio. Todos estos trámites se simplifican y se aclaran. Se suprime la apertura del remate y se conserva el derecho del deudor o del dueño de los bienes para rescatarlos mientas no se haya otorgado la escritura traslativa de dominio, pagando íntegramente el monto de la liquidación aprobada por el juez. En el juicio ejecutivo se reconocen como títulos ejecutivos: los testimonios de las escrituras públicas, la confesión del deudor prestada judicialmente y la confesión ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito, documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, así como los documentos con legalización notarial siempre que se acompañe copia simple legalizada de la correspondiente razón puesta en el Protocolo, determinándose en este caso la fecha cierta conforme a lo dispuesto en el artículo 186, los testimonios de las actas de protocolación de protestos de documentos mercantiles, las certificaciones expedidas por contadores públicos, de acuerdo con los Libros de Comercio del acreedor llevados en forma, en las que se determine con exactitud el monto del crédito y la forma de estar escriturado en los libros, las pólizas de seguros, de Ahorros y de fianzas, y los títulos de capitalización que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para operar en el país; y toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva conforme lo regulado en el artículo 327 del Código Procesal Civil y Mercantil.

El problema que se presentan en la práctica es la denominación que se le hace, ya que se titula como juicio ejecutivo en la vía de apremio, demanda en la vía de apremio, los cuales se apartan del ordenamiento jurídico al preceptuar proceso



de ejecución en vía de apremio; en tanto que en el juicio ejecutivo, también se presentan los mismos inconvenientes, al nominarlo como juicio ejecutivo común desconociéndose de donde se extrae el término común, pues la legislación adjetiva civil no lo contempla, esto debe subsanarse pues no es correcto que se esté incurriendo en tales errores. Se incluyeron también las Ejecuciones Especiales y la Ejecución de Sentencias, tanto nacionales como extranjeras. En el título que trata de la ejecución colectiva, se conservan los procedimientos del concurso voluntario y necesario de acreedores y los que regulan la quiebra, aplicables a todos los comerciantes y no comerciantes. Se afirma que no tendría sentido que las decisiones judiciales no pudieran cumplirse de manera inmediata y que las obligaciones contractuales quedaran libradas únicamente al acatamiento voluntario. Con facilidad se entiende que la ejecución cuando se refiere al acto procesal por excelencia es a la sentencia. La ejecución –como fase posterior a la de conocimiento- es definida como el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena, es decir, como ejecución forzada de la sentencia luego de la existencia previa de un proceso de conocimiento que ha resuelto una litis. La doctrina reconoce que las sentencias propiamente ejecutables son las de condena, y no las meramente declarativas o constitutivas. La ejecución, cuando deriva de ese carácter coercible de la sentencia, supone un proceso de conocimiento previo. Ahora, cuando la ejecución no deriva de una sentencia, entonces habrá de desenvolverse otro proceso de conocimiento, previo al llamado propiamente de ejecución, como sucede en los llamados títulos ejecutivos contractuales que dan origen al juicio ejecutivo, en cuyo caso el deudor puede oponer sus excepciones durante la fase declarativa. Mediante la ejecución se hace patente el carácter coercible de la sentencia. Se afirma por la doctrina que los llamados juicios ejecutivos son en realidad, procesos abreviados de cognición y únicamente a partir de la sentencia de remate puede hablarse propiamente de ejecución forzada. El primero y más importante título ejecutivo es la sentencia. Sin embargo, el proceso de ejecución no puede extenderse a todas las sentencias sino que únicamente a las de condena. B) Naturaleza Jurídica:

Doctrinalmente en cuanto a la naturaleza jurídica de la ejecución, se discute si constituye una actividad jurisdiccional o si, por el contrario, se trata simplemente de actividad administrativa.



Si es el juez el que lleva a cabo los actos de ejecución, la naturaleza de esos actos no puede ser otra que de índole procesal.

En Guatemala no hay problema en determinar la naturaleza jurídica de la ejecución, ya que está claro en el artículo 203 de la Carta Magna que corresponde a los tribunales la potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado. De igual manera se pronuncia el artículo 57 de la Ley del Organismo Judicial.

C) Tipos de ejecución: La división fundamental de los procesos de ejecución es de la siguiente forma:

a) Procesos de Dación: La actividad material del órgano jurisdiccional consiste o bien en la entrega de una cantidad de dinero o en la entrega de una cosa distinta del dinero, siempre refiriéndose a dar.

b) Procesos de Transformación: La actividad es diferente del dar, ya que radica en un hacer o deshacer forzoso, o bien en la distribución de un patrimonio. En el Derecho guatemalteco los procesos de ejecución se estructuran en el libro tercero del código, y se hace de la siguiente manera: Ejecución en Vía de Apremio Juicio Ejecutivo De dar De hacer Ejecución Individual Ejecuciones Especiales

De escriturar

De no hacer

Nacionales Ejecución de Sentencias y Extranjeras



Concurso Voluntario de Acreedores Ejecución colectiva y Concurso Necesario de Acreedores

D) Presupuestos de la ejecución:

Los sistemas jurídicos requieren de la concurrencia de varios requisitos o presupuestos para que pueda existir un proceso de ejecución con toda la eficacia que exige la ley. Estos presupuestos, son los siguientes:

a) La Acción Ejecutiva: Para el ejercicio de una ejecución, debe justificarse la existencia de un derecho ya reconocido. Cuando se ejercita una acción para ejecutar una sentencia, la vinculación con el derecho es evidente porque está reconocido en la misma sentencia. Por ello cuando se trata de ejecución de sentencias no sólo se limita la posibilidad de oponer excepciones en cuanto a la naturaleza de éstas, sino que sólo pueden hacerse valer las nacidas con posterioridad a la sentencia. La relación entre el derecho y la pretensión ejecutiva que se hace valer también existe cuando el título base de la ejecución es de naturaleza contractual y obligacional, o bien de carácter administrativo.

b) El Título Ejecutivo: Las pretensiones del actor han de fundarse en un título, que por su sola apariencia están dispensadas de entrar en la fase de discusión y se presenta como indiscutible, al menos de momento, el derecho a obtener la tutela jurídica. En el proceso de ejecución su finalidad exclusiva es la de actuar un derecho ya reconocido, es decir, hacer valer un derecho ya reconocido por la ley. En el sistema guatemalteco, como se regulan taxativamente los documentos que aparejan ejecución, el juez lo analiza antes de librar el mandamiento ejecutivo y únicamente, en vista de la certeza del crédito lo libra. Para que el título ejecutivo sea suficiente, es necesaria la reunión de los siguientes elementos:



• Declarar la existencia de una obligación que se satisface al ser ejecutada.

• La orden de ejecución. Está claro que no hay posibilidad de iniciar un proceso de ejecución sin que documentalmente se demuestre, al menos por el momento, una cierta apariencia del derecho que se hace valer. Los títulos ejecutivos, pueden ser:

• Judiciales: Cuando se refiere a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, laudo arbitral no pendiente de recurso de casación y convenios celebrados en juicios.

• Extrajudiciales:

Entre estos los créditos hipotecarios, créditos prendarios, bonos, cédulas hipotecarias y sus cupones, y la transacción celebrada en escritura pública ante notario.

• Convencional: Resulta del reconocimiento de una obligación cierta y exigible, hecho por el deudor a favor del acreedor, al cual se le atribuyen efectos análogos a los de la sentencia.

• Administrativos: Por lo general se aplica para el cobro de ciertos créditos, como los impuestos y multas. Los títulos ejecutivos judiciales y extrajudiciales en nada se diferencian desde el punto de vista formal; sin embargo las leyes hacen la diferenciación en cuanto la manera en que se ejecuta. Así sucede en el Código Procesal Civil y Mercantil en que se distinguen la vía de apremio del juicio ejecutivo. Lo importante es que la base del proceso de ejecución es el título ejecutivo y que el proceso de ejecución es, un instrumento autónomo para la realización práctica del Derecho.

c) Patrimonio Ejecutable: El proceso de ejecución en su forma común u ordinaria hace efectivos los derechos del acreedor a través de la afectación del patrimonio del deudor. La ejecución in personam (afecta sólo a la persona) existe únicamente en lo penal.



El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes enajenables al momento de la ejecución y sobre dicho patrimonio existe una especie de prenda general a favor de sus acreedores. En algunos casos, esta responsabilidad patrimonial genérica se transforma en una responsabilidad específica, lo cual sucede cuando el deudor afecta singularmente determinados bienes para el caso de incumplimiento. Así aparecen los llamados derechos reales de garantía como la prenda y la hipoteca. El acreedor que posee un título ejecutivo suficiente con base en el cual inicia un proceso de ejecución, persigue obviamente la satisfacción de su crédito mediante el embargo de bienes tomados del patrimonio del deudor. La cuestión que se presenta, en primer término, se plantea sobre si la existencia de bienes que serán objeto de la traba constituye un requisito esencial del proceso de ejecución o si, por el contrario, éste puede concluir normalmente sin que la presencia de bienes afecte a su finalización. Teóricamente nada impide que los aspectos jurídicos envueltos en un proceso de ejecución puedan ser discutidos y resueltos sin tomar en cuenta el acto ejecutivo del embargo. La titularidad de un patrimonio es un concepto inherente a la personalidad humana, pero como de hecho el deudor puede en un momento dado resultar carente de bienes afectos a una ejecución, cabe imaginar imposibilidad a posteriori de la ejecución cuando, desarrolladas las medidas ejecutivas que la ley previene, no es posible llevar a su término normal el proceso por la falta de bienes físicos.

Esa imposibilidad es un supuesto de paralización y no de extinción del proceso, y sólo impide continuar los trámites procesales de la ejecución en tanto no se resuelva el impedimento, puramente de hecho, que consiste en la carencia de bienes sobre qué realizar la ejecución.

En el Derecho guatemalteco la caducidad de la instancia (perención o abandono) afecta a los procesos de ejecución, salvo las excepciones que el Código establece, estando exceptuados por su propia naturaleza los procesos de ejecución colectiva (concursos y quiebra), pero no los procesos de ejecución singular cuando su propósito sea distinto del de ejecutar una sentencia firme. En los procesos de ejecución singular que se paralicen por ausencia o insuficiencia de bienes embargables al deudor, no opera la caducidad de la instancia24. Se trata de una hipótesis de paralización del proceso, que no afecta a su validez o regularidad. Pero la situación comentada también nos pone de manifiesto que no tiene objeto continuar los trámites de un proceso de ejecución si no se cuentan con bienes

24 Artículo 589 numeral 3 del Código Procesal Civil y Mercantil.



embargados suficientes, que puedan ser objeto de adjudicación judicial en pago o bien en venta forzosa. Por eso se puede concluir que en el ordenamiento jurídico guatemalteco, uno de los presupuestos de la ejecución es la existencia real de un patrimonio ejecutable.

2. Proceso de Ejecución en Vía de Apremio

A) Generalidades:

Se reguló por primera vez en el Código Procesal Civil y Mercantil vigente, con el propósito de que se acudiera directamente a la realización de los bienes del deudor, si la ejecución se basa en títulos a los cuales se les atribuye eficacia jurídica privilegiada. La vía de apremio procede cuando se pide la ejecución con apoyo de esa clase de títulos, siempre que traiga aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible. En el Derecho guatemalteco no se hace la diferencia entre títulos con fuerza ejecutoriada y títulos con fuerza ejecutiva; simplemente se atribuye eficacia jurídica privilegiada a los títulos que se enumeran en el artículo 294 del Código Procesal Civil y Mercantil, admitiendo la impugnabilidad de estos títulos pero únicamente en el caso de que su eficacia pueda ser destruida con prueba documental.

B) Títulos Ejecutivos: Entre los títulos ejecutivos por los que procede un proceso de ejecución en vía de apremio, se encuentran los que se describen a continuación:

a. Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada: Es la sentencia firme, que no admite ningún recurso. También se puede llamar sentencia ejecutoriada. La sentencia es el título primordial de ejecución, pero no de toda clase de sentencias, sino únicamente las sentencias de condena, puesto que las declarativas y las constitutivas no exigen ni permiten directamente una conducta física del juez dirigida a poner de acuerdo el mandato de las mismas con la realidad física.

b. Laudo Arbitral no pendiente de recurso de casación: Se sabe que la función de los árbitros termina cuando dictan el laudo, en consecuencia éstos no tienen imperio para ejecutarlo. Si no se ha interpuesto recurso de casación o bien éste ha sido desestimado, el laudo queda firme, y una vez firme el laudo arbitral, podrá obtenerse su ejecución ante el juez de primera instancia del lugar donde se ha seguido el arbitraje.



c. Créditos Hipotecarios:

La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación. Se sabe que cuando la garantía está constituida por dicho derecho real, no hay responsabilidad personal, es decir en caso de que la hipoteca resulte insuficiente, no hay responsabilidad de hacer efectiva la obligación en otros bienes del deudor. En la hipoteca no hay saldo insoluto, es decir que la hipoteca afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente ni aún por acto expreso. Normalmente la ejecución se entabla contra el deudor hipotecario, pero si éste ha enajenado el inmueble y consta esta circunstancia en el registro de la propiedad respectivo, la ejecución debe plantearse contra el poseedor actual, debidamente legitimado. Si en el curso del proceso se transfiere Derecho controvertido, por acto entre vivos a título particular, el proceso prosigue entre las partes originarias. El artículo 824 del Código Civil establece que la constitución de la hipoteca da derecho al acreedor para promover la venta judicial del bien gravado cuando la obligación sea exigible y no se cumpla. Es nulo el pacto de adjudicación en pago que se estipule al constituirse la hipoteca. El remate del bien hipotecado debe llevarse a cabo sin mayores dilaciones. La adjudicación, sin embargo, sí puede otorgarse por el deudor cuando su situación económica no le permita cumplir su obligación o se vea amenazada por la acción ejecutiva, pues en estos casos desaparece el peligro de que tal forma de pago sea impuesta por el acreedor para conceder el préstamo. En las ejecuciones hipotecarias no se requiere en nuestro sistema el embargo de la cosa hipotecada.

d) Bonos o cédulas hipotecarias y sus cupones: En el Código Civil no se regulan los bonos hipotecarios sino únicamente se regulaban las cédulas hipotecarias como una modalidad de la hipoteca. En el Código de Comercio sólo se alude a los Bonos Bancarios en el artículo 609. Los bonos hipotecarios y prendarios emitidos por los bancos, se caracterizan por su especial naturaleza. Las cédulas hipotecarias, constituyen una de las modalidades de la hipoteca. De acuerdo con el artículo 605 del Código de Comercio las cédulas hipotecarias emitidas de conformidad con la ley son títulos de crédito y aunque sean garantizados con hipoteca no perderán su calidad de muebles. Las hipotecas aseguradas, es decir el seguro de hipoteca, garantiza al titular y al legítimo tenedor de un crédito, préstamo o cédula hipotecaria, mediante el pago



de la prima que se pacte, el cobro íntegro del principal, intereses y demás obligaciones de los préstamos. Únicamente son objeto del seguro de hipotecas, los créditos hipotecarios concedidos para la construcción de viviendas, o sobre las ya construidas o bien para reparaciones y obras accesorias.

e) Créditos Prendarios: La prenda se considera como un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda, el Código Civil sí autoriza que el deudor quede obligado por el saldo insoluto, ya que la cosa dada en prenda puede deteriorarse o disminuir de valor. Puede ejecutarse también por la vía de apremio la prenda de títulos, sean nominativos o al portador.

f) Bonos de Prenda: Esta clase de títulos de crédito emitidos por Almacenes Generales de Depósito recibe el tratamiento de los créditos prendarios y por esta razón debe estudiarse dentro de los títulos ejecutivos que se hacen valer por la vía de apremio. Los bonos de prenda representan el contrato de mutuo con la consiguiente garantía de las mercancías o productos depositados. Los títulos que pueden emitir los almacenes generales de depósito son dos: a) certificados de depósito y b) bonos de prenda. Ambos son títulos de crédito pero la vía en que corresponde hacerlos valer es diferente, porque el Código Procesal Civil y Mercantil sólo autoriza la vía de apremio para los créditos prendarios y en consecuencia para los bonos de prenda; los certificados de depósito tienen que hacerse valer por la vía de las ejecuciones especiales, puesto que se trata de una obligación de hacer, siendo aplicable el artículo 337 del Código Procesal Civil y Mercantil.

g) Transacción celebrada en escritura pública: La transacción es un modo anormal de terminar el proceso. No es un contrato solemne y en consecuencia no se tiene la obligación de celebrar las transacciones en escritura pública, sin embargo los que se celebren en escritura pública toman el carácter de título ejecutivo; así lo afirma el código que reconoce esta eficacia jurídica únicamente cuando la transacción consta en escritura pública. El artículo 2169 del Código Civil establece que la transacción puede constar ya sea en escritura pública o en documento privado legalizado por Notario, o bien mediante acta judicial o petición escrita dirigida al juez, cuyas firmas estén legalizadas por Notario. Sin embargo, cuando la transacción se ha documentado en escritura pública únicamente puede ejecutarse en la vía de apremio. También se consta en acta judicial que debe tramitarse en la vía de apremio pues el numeral 7 del artículo 294 contempla el convenio judicial. En los casos en que la transacción conste en documento privado legalizado tiene que



acudirse al juicio ejecutivo conforme el numeral 3 del artículo 327 del Código Procesal Civil y Mercantil.

h) Convenio celebrado en juicio: Un convenio puede contener una transacción. Además existen conciliaciones, como las que se refieren a materias que no son dudosas y en que pueden no haber concesiones recíprocas. Todos los convenios que puede amparar este numeral pueden derivar de la conciliación a que se refiere la norma general del artículo 97 del Código Procesal Civil y Mercantil y 49 de la Ley de Arbitraje. En la práctica también se presenta el problema referido al numeral 7 del artículo 294 del Decreto Ley 107, pues lamentablemente existen criterios judiciales referidos a que por tratarse de convenio debe ventilarse su cobro en juicio ejecutivo, el cual no es compartido toda vez que por analogía el mismo ha de ejecutarse en vía de apremio, pues la voluntad del obligado se encuentra descrita en el documento respectivo, aunado que el juzgador ha dictado la resolución judicial correspondiente aprobando el mismo.

C) Fases del Proceso de Ejecución en la Vía de Apremio:

a. Demanda: Para plantear una demanda se acude al mismo esquema que se emplea para las demandas en el juicio ordinario. Pero en cuanto al ofrecimiento de la prueba, no puede considerarse necesario pues no se trata de un proceso de cognición; basta con acompañar el título ejecutivo en que se funde la pretensión ejecutiva. Sin embargo se ofrece prueba en la práctica, al menos la esencial, previendo la posible oposición del ejecutado. Para las ejecuciones de obligaciones dinerarias se establece como condición que la obligación sea líquida, que no esté sujeta a la liquidación previa, y además que sea exigible, de plazo vencido, o bien, si se trata de una obligación condicional, que se haya cumplido o realizado la condición.

b. Mandamiento de ejecución y embargo:

El requerimiento de pago y el embargo, en su caso, se hacen desde luego sin notificación previa al deudor (inaudita parte) pues son medidas cautelares, de tal modo que el plazo para oponerse, comienza a partir de la fecha del requerimiento judicial. Para llevar a cabo el requerimiento y el embargo, el juez puede designar un notario si lo pide el ejecutante. También puede el juez, y es lo usual, nombrar un ejecutor que es uno de los empleados del juzgado, normalmente es el notificador. El ejecutor es quien requerirá de pago al deudor.



Al momento de requerir de pago, si se desconociere el paradero del deudor, el artículo 299 establece que deberá hacerse por medio del Diario Oficial, situación que resulta difícil en cuanto a su idoneidad pues es de recordar que el Diario Oficial únicamente circula en oficinas públicas de la ciudad capital, se distribuye únicamente en la ciudad capital y en algunos departamentos como Quetzaltenango, en algunas librerías, por lo que con la publicación no se podría asegurar que se enterará el ausente del requerimiento y consecuente embargo, con lo que se le vulneran derechos fundamentales, en tal caso es necesario reformar el artículo y aplicar las normas relativas a la ausencia, tal como lo dispone el último parágrafo de la norma citada. También es de advertir que la Tipografía Nacional, edita ochocientos ejemplares del diario de Centro América, pero Guatemala cuenta con doce millones de habitantes, lo cual no es lógico ni tampoco sostenible de este criterio.

c. Designación de bienes. El acreedor tiene derecho de designar los bienes en que haya de practicarse el embargo; pero en el caso de embargo sobre cuentas bancarias el deudor deberá designar la cantidad sobre el cual ha de practicarse el embargo; pues en un caso concreto el ejecutante pidió al juez el embargo de las cuentas bancarias que el acreedor tenía en los bancos del sistema, para asegurar el pago efectivo de la cantidad reclamada cuyo monto era de cincuenta mil quetzales, el juez de conocimiento de la ejecución, libró las ordenes a todos los jefes de las agencias bancarias existentes; pero para mala fortuna del obligado éste tenía tres millones de quetzales en un banco del sistema. Lo anterior motivó la inmovilización de los tres millones, pero tenía que cumplir con una obligación únicamente por cincuenta mil quetzales, lo cual generó acción constitucional de amparo, que fue declarada con lugar, de tal manera que las peticiones en estos procesos deben ser claras y precisas para no cometer agravios en contra del patrimonio de las personas.

d. Efectos del embargo: El Código Procesal Civil y Mercantil establece que el embargo lleva aparejada la prohibición de enajenar la cosa embargada. Doctrinalmente, los efectos del embargo en cuanto a los sujetos son:

• Respecto al juez, éste, mediante el embargo, adquiere la potestad real de actuar jurídicamente sobre el bien embargado.

• En relación al acreedor embargante, éste adquiere mediante el embargo un derecho real a ser satisfecho con esos bienes tras su realización forzosa o no.

• En cuanto al deudor, en lo relativo a sus facultades de disposición, éste tiene la prohibición de enajenar la cosa embargada; y en cuanto a sus facultades de administración, el deudor no puede



administrar la cosa embargada ya que podrá nombrarse depositario o interventor.

El efecto fundamental del embargo es aislar o distraer del patrimonio del deudor los bienes embargados y precisamente por eso es que hay que individualizarlos, para crear con ellos una masa separada y distinta. El artículo 309 del código Procesal Civil y Mercantil, brinda la posibilidad al deudor para poder ampliar el embargo cuando los bienes embargados fueran insuficientes para cubrir el crédito reclamado y prestaciones accesorias o cuando sobre dichos bienes se deduzca tercería. El problema surge en el último paragrafo, que establece que la ampliación del embargo se decretará a juicio del juez sin audiencia del deudor, en este caso, se le vulnera al deudor el derecho de defensa y el derecho a la propiedad privada, por lo que debe establecerse algún mecanismo procesal para poder recurrirá estas resoluciones.

e. Oposición:

Se refiere a las excepciones que puede oponer el ejecutado, y el Código Procesal Civil y Mercantil establece que sólo se podrán interponer las que destruyan la eficacia del título y que se fundamenten en prueba documental; ahora bien, si la interposición de excepciones es contra la ejecución de sentencias o laudos arbítrales, sólo se admitirán las excepciones nacidas con posterioridad a la sentencia o al laudo. Las excepciones que se hagan valer se tramitarán por el procedimiento de los incidentes. f) Tasación: La tasación regulada en el artículo 312 del Código Procesal Civil y Mercantil, tiene por objeto fijar la base por la cual saldrán los bienes a pública subasta.

3. Juicio Ejecutivo

A) Generalidades:

Este tipo de juicio consta de dos fases: una que es puramente cognoscitiva, abreviada y que finaliza con la sentencia de remate, y la otra que es propiamente la vía de apremio. A esta clase de juicios le son aplicables supletoriamente las disposiciones de la vía de apremio y en consecuencia procede entablarlos cuando se basen en títulos que traigan aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible.



El Juicio Ejecutivo es aquel proceso de cognición común, pero sumario por razones cualitativas, que está destinado a satisfacer pretensiones dotadas de una fehaciencia legalmente privilegiada. Se critica la expresión juicio ejecutivo, por parecer que no se trata de un juicio declarativo sino de una figura afín a los procesos de ejecución, lo cual considera equivocado. Para algunos autores el juicio ejecutivo constituye un proceso mixto de cognición y ejecución, es decir, un proceso de ejecución que contiene una fase de cognición sumaria. En Guatemala se considera al juicio ejecutivo como un Proceso de Ejecución, sin desconocer la fase declarativa que se desenvuelve hasta la culminación de la sentencia.

B) Títulos Ejecutivos: a) Los Testimonios de las Escrituras Públicas:

La escritura pública es un título ejecutivo de carácter notarial. Se debe tomar en cuenta que sólo tienen carácter de títulos ejecutivos los testimonios de las escrituras públicas y no las demás formas de reproducción de la escritura matriz a que hace referencia el artículo 66 del Código de Notariado.

b) La confesión del deudor prestada judicialmente: Así como la confesión ficta cuando hubiere principio de prueba por escrito, la confesión a la que se refiere este inciso es la que se presta ante juez competente, es decir la confesión obtenida mediante diligencia preparatoria de un juicio, pues cuando se obtiene la confesión en juicio ya planteado, como prueba dentro de él, su valoración tiene que ser materia de la sentencia. Se dice que este título no es un documento, sino más bien un acto, pero como ese acto debe constar en documento, éste tiene la calidad de documento público, de carácter judicial. Se debe analizar detenidamente que la confesión que goza de fuerza ejecutiva es sólo el resultado de una diligencia preparatoria y no de un juicio ordinario. La confesión prestada judicialmente estaba regulada en el anterior código pero en el mismo no se admitía la confesión ficta como título ejecutivo; sin embargo el código vigente lo aceptó para evitar abuso, estableciéndose la limitación de que sólo es aceptable cuando haya principio de prueba por escrito. Cabe destacar también que la confesión ficta admite prueba en contrario, lo que no ocurre con la confesión prestada en forma personal, como lo regula el artículo 139 del Código Procesal Civil y Mercantil.



c) Documentos privados suscritos por el obligado o por su representante y reconocidos o que se tengan por reconocidos ante juez competente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 y 184 del Código Procesal Civil y Mercantil; y los documentos privados con legalización notarial.

Estos supuestos se refieren a los documentos privados a los cuales el Código Procesal Civil y Mercantil les reconoce fuerza ejecutiva; sin embargo, los documentos privados, para que sean títulos ejecutivos, deben reunir ciertos requisitos de autenticidad, pues de otra manera podrían utilizarse documentos falsos con grave perjuicio para el ejecutado. Por eso se exige que el documento privado firmado por el obligado o por su representante sea debidamente reconocido ante juez, y si el llamado a reconocerlo no comparece, se requiere que el juez resuelva el reconocimiento ficto.

d) Las copias legalizadas del acta de protocolación de protestas de

documentos mercantiles y bancarios, o los propios documentos si no fuere legalmente necesario el protesto:

El Código Procesal Civil y Mercantil establece los testimonios de las actas de protocolación. Sin embargo debe entenderse reformada la norma debido a que se habla de copias legalizadas. Estos títulos ejecutivos son los que dan origen al proceso cambiario que, si bien sigue el mismo desarrollo que el juicio ejecutivo, tiene disposiciones especiales en el Código de Comercio.

e) Acta notarial en la que conste el saldo que existiere en contra del deudor, de acuerdo con los libros de contabilidad llevados en forma legal:

Esta clase de títulos se incorporó por primera vez en el actual Código Procesal Civil y Mercantil. En la práctica se ha comentado que esta norma necesita, de más reglamentación especialmente en cuanto a la forma como debe levantarse el acta notarial y a los requisitos que debe contener el título ejecutivo para que no sea rechazado por el juez. Naturalmente que la formación de un título aceptable al amparo de esta norma depende de la eficiencia notarial, y por supuesto, debe tenerse cuidado de que la obligación que se incorpora al acta sea líquida y exigible y que esté debidamente documentada en los libros de contabilidad. En otras palabras, el notario debe elaborar el acta notarial de manera que recoja todos los elementos que hacen que cualquier documento tenga carácter ejecutivo. Lo más prudente es que el notario se asesore del criterio contable para hacer un buen título.

f) Las pólizas de seguros, de ahorros y fianzas, y los títulos de capitalización que sean expedidos por entidades legalmente autorizadas para que operen en el país:



En el código anterior sólo se comprendían las pólizas de seguros y de ahorros de las compañías autorizadas para funcionar en la República, ahora en vista de las modalidades con que son emitidas las pólizas de las compañías de seguros y la existencia de las compañías afianzadoras y de los bancos de capitalización, se prefirió dejar una norma amplia que abarcara cualquier tipo de póliza. Antes no se les reconocía, a las fianzas, al menos en el código, el carácter de títulos ejecutivos; actualmente, sí. En el Código de Comercio se establecen los requisitos que debe contener la póliza que el asegurador tiene que entregar al asegurado, la cual prueba el contrato de seguro. También en el Código de Comercio se dispone sobre el contenido de la póliza de fianza celebrado con las compañías afianzadoras.

g) Toda clase de documentos que por disposiciones especiales tengan fuerza ejecutiva:

Entre estos documentos se pueden mencionar los siguientes:

• El artículo 630 del Código de Comercio establece que el cobro de un título de crédito dará lugar al procedimiento ejecutivo, (en material procesal la denominación correcta es juicio ejecutivo de conformidad con el artículo 327 del Código Procesal Civil y Mercantil), sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, salvo que el protesto fuere legalmente necesario.

• Lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley de Sociedades Financieras Privadas.

• El caso regulado por el artículo 11 de la Ley de Almacenes Generales de Depósito.

• Lo que regulan los artículos 83 y 107 de la Ley Orgánica del Tribunal y Contraloría de Cuentas.

• En el artículo 2142 del Código Civil se establece lo referente a la materia de loterías y rifas, apuestas y juegos: El billete o documento de participación legalmente expedido es título ejecutivo para reclamar el pago de lo ganado o la devolución de lo pagado.

C) Pérdida de la fuerza ejecutiva:

El artículo 328 remite al artículo 296 ambos del Código Procesal Civil y Mercantil, y es claro al indicar que los títulos ejecutivos pierden su eficacia ejecutiva al transcurrir 5 años, si la obligación si es simple, contados desde el vencimiento del plazo o desde que se cumpla la condición, si la hubiere. El plazo de caducidad de diez años que menciona el artículo 296 del Código Procesal Civil y Mercantil, no es aplicable a estos títulos ejecutivos porque ese plazo sólo funciona para las obligaciones garantizadas con prenda o hipoteca.



4. Ejecuciones Especiales: A) Generalidades:

Las ejecuciones especiales se originan del incumplimiento de cierto tipo de obligaciones; concretamente son obligaciones de dar, hacer, o no hacer. El Código Procesal Civil y Mercantil también incluye la obligación de escriturar, que, aunque puede considerarse como una obligación de hacer que es concurrir al otorgamiento de un acto jurídico, se le contempla específicamente dentro de este título porque no admite más forma de ejecución que el otorgamiento de la Escritura Pública. El proceso de ejecución en la vía de apremio, es el verdadero proceso de ejecución, y luego el juicio ejecutivo. Ambos constituyen lo que puede llamarse ejecución ordinaria o expropiativa, porque generalmente persiguen la realización de los bienes del deudor para la satisfacción del crédito o deuda que tiene a su favor el ejecutante. Sin embargo lo que pretende el acreedor en algunos casos no es la satisfacción de un crédito dinerario, sino el cumplimiento específico de una obligación. Es decir que al ejecutante no le interesa, al menos en un primer planteamiento, que se le pague una suma de dinero, sino que se entregue lo que el deudor se obligó a dar, que puede ser un bien mueble o inmueble, que se ejecute al hecho debido, o bien, que se abstenga el obligado de ejecutar lo que se comprometió a no hacer. Cuando nos encontramos en presencia de una obligación de dar, o sea cuando se pide a través de un órgano jurisdiccional la entrega de una cosa distinta del dinero, de una cosa específica, para el cumplimiento de una obligación, se habla de ejecución satisfactiva. Este autor la define como el proceso de ejecución en que se persigue una dación, pero no una dación de dinero, sino de cosa diferente, especialmente de una cosa específica que diréctamente reclama el titular de la pretensión. Mediante la entrega de la cosa específica, el pretendiente obtiene la última y definitiva satisfacción de su reclamación, de ahí el nombre que puede darse a este tipo de ejecución. Doctrinalmente los requisitos para que procedan estas ejecuciones, son los siguientes:

a) Subjetivos: Las partes de la ejecución satisfactiva serán el ejecutante o acreedor y el ejecutado o deudor, aunque aquí el empleo de estos términos puede resultar más inadecuado que en la ejecución expropiativa, puesto que muchas veces la cosa se reclama específicamente en función de un derecho real que hace del ejecutante y del ejecutado algo más que simples acreedores o deudores en el sentido jurídico privado del concepto.



b) Objetivos:

Estos se refieren a que la ejecución satisfactiva debe ser posible, idónea y con suficiente causa. La posibilidad exige que física y moralmente sea verificable la ejecución de que se trate. La idoneidad se traduce en la necesidad de que por este cauce procesal se articulen sólo pretensiones de entrega de un objeto particular y no otra clase de reclamaciones, especialmente entrega de dinero o hacer y deshacer aunque a ello tenga derecho el ejecutante. Por último la causa, con respecto a la cual precisa que en todas las ejecuciones es el fundamento o justificación de la reclamación, o sea el título ejecutivo que será generalmente una sentencia, pero sin que pueda descartarse la posibilidad de que el título tenga naturaleza distinta.

c) Requisitos de Actividad: Son los que se relacionan con el lugar, el tiempo y la forma en que la ejecución se lleva a cabo.

d) Ejecución Transformativa: Puede ocurrir que lo que se pida al órgano jurisdiccional no sea una conducta de dar o entregar una cosa y que, en cambio, exija cierta conducta física de parte de él. No es un proceso de dación, porque no se trata con el de conseguir del órgano jurisdiccional que entregue nada al acreedor ejecutante, ni una cantidad genérica, sea dinero u otra cosa, ni un objeto específico, particular o singularmente determinada. La ejecución transformativa persigue que el juez haga algo distinto del dar, por lo tanto se aleja del concepto propio del proceso de dación y se acerca a otro que ha sido llamado de transformación por la amplitud de la repercusión que este tipo de ejecución tiene en el mundo exterior, ya que no se limita al acto aislado de una dación o entrega, sino que supone o puede suponer conducta más extensa realmente transformadora de la realidad material. Al igual que la satisfactiva debe considerarse como ejecución extraordinaria, toda vez que el proceso común u ordinario es el que normalmente persigue la entrega de cantidades de dinero, y dentro del carácter extraordinario de esta ejecución es una modalidad de ejecución singular, pues no recae sobre la totalidad de un patrimonio sino sobre bienes particulares y concretos a los que se refiere o afecta la transformación que lo define. La ejecución transformativa se refiere, a las obligaciones de hacer y de no hacer, pero como ambos tipos de obligaciones aluden al concepto de hacer, el enfoque también debe contemplarse en forma muy especial.



El concepto del hacer se define positiva y negativamente como un hacer positivo o como un hacer negativo, es decir como un deshacer, pues el concepto puro del no hacer no puede ser reclamado, lógicamente, del órgano jurisdiccional. La ejecución transformativa se configura así como un hacer o deshacer forzosos, a cargo de un juez o tribunal, para satisfacer una pretensión procesal de ejecución.

B) Obligación de Dar: La entrega de la cosa específica es la decisión auténtica del proceso de dación, singularizado únicamente por el carácter particular y concreto de la cosa sobre que recae, de donde se deduce que una vez adjudicada esa cosa al acreedor ejecutante, el proceso esté decidido y concluido el procedimiento que lo integra.

C) Obligación de Hacer: Cuando no se cumple con hacer lo que se ha prometido llevar a cabo y el acreedor tiene el título que documenta la obligación, se puede acudir a la ejecución procesal prevista en el artículo 337 del Código Procesal Civil y Mercantil.

D) Obligación de Escriturar: Este tipo de obligación específica puede comprenderse dentro de las que se refieren a un hacer pues otra significa documentar en escritura pública un otorgamiento o un hecho. Sin embargo el Código Procesal Civil y Mercantil las incluye dentro de las obligaciones susceptibles de ejecución especial porque en realidad difiere de las anteriores en el sentido de que si admite siempre el cumplimiento específico, toda vez que si el obligado no otorga la escritura pública, lo hace el juez en su rebeldía. Aquí nos encontramos ante la sustitución o restitución por equivalente. El proceso de ejecución especial para obtener el otorgamiento de una escritura pública se aplica en todos aquellos casos en que del título que se presente como ejecutivo se desprenda, sin lugar a dudas, la obligación que se pretende hacer valer por esa vía.

E) Obligación de no Hacer: Finalmente, dentro de las ejecuciones especiales, nos encontramos con aquellos casos en que existe contravención a una obligación de no hacer.

F) Comentario: Mediante el procedimiento contemplado en el artículo 339 del Código Procesal Civil y Mercantil, el ejecutante puede pedir la destrucción de lo hecho en contravención de la obligación, si ello es susceptible de llevarse a cabo, en cuyo evento el juez fijará un término para que se ejecute la destrucción por el propio obligado o por un tercero, en su caso y a costa del ejecutado.



Para poder formular esta petición debe acreditarse el hecho de la contravención, lo que generalmente se hará mediante intervención de notario, o por diligencias de prueba anticipada. Si no fuere viable reponer las cosas al estado anterior, mediante la destrucción de lo hecho, sea por incumplimiento del obligado o por cualquier otra circunstancia que haga imposible esa reposición, entonces puede convertirse esta ejecución transformativa en una de carácter expropiativa. Para este efecto el Código Procesal Civil y Mercantil resuelve el problema de la determinación de los daños y perjuicios, dándole facultad al juez para que los fije provisionalmente y ordene el embargo de bienes por su monto. Las partes, desde luego, pueden oponerse a esta estimación provisional de los daños y perjuicios, durante el desarrollo del proceso ejecutivo, por el procedimiento de los incidentes. El embargo que se menciona aquí tiene carácter ejecutivo y no cautelar.

5. Ejecución de Sentencias:

Las sentencias de condena (nacionales) conforman los títulos ejecutivos por excelencia, las cuales les permiten acudir a la vía de apremio o propiamente a la ejecución de sentencias nacionales. La ejecución de sentencias se encuentra regulada en el artículo 295 del Código Procesal Civil y Mercantil, sin embargo esta norma resulta vigente pero no positiva, pues la ejecución de sentencias en principio se hace por separado al proceso de conocimiento de donde se dicto, generalmente mediante la presentación de certificación del fallo, por lo que resulta vigente pero no positivo. En cuanto a los laudos arbitrales, esta norma ya no tiene positividad ni vigencia, pues es de tomar en cuenta que los laudos arbitrales son emitidos por árbitros o tribunales arbitrales, quienes por mandato legal del artículo 46 de la Ley de Arbitraje no pueden proceder a la ejecución, sino que lo debe hacer un Juez de Primera Instancia del ramo Civil.

Respecto a la Ejecución de Sentencias Extranjeras, Alsina25 expone en cuanto a los efectos extraterritoriales, que dentro de la comunidad jurídica en que viven los pueblos modernos no es posible desconocer que así como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados a aplicar las de otros países, de no acordarse a la sentencia efectos extraterritoriales desaparecería la seguridad de los derechos pues bastaría, para eludirlos, substraerse a la jurisdicción del juez que la pronunció. Agrega que por razones de seguridad jurídica y de conveniencia recíproca, casi todos los Estados reconocen validéz a las sentencias pronunciadas en el extranjero y permite su ejecución como si hubiesen sido dictadas por sus propios jueces, si bien difieren en cuanto a los requisitos que exigen para ello.

25 Alsina, Hugo.



En la práctica debe tenerse presente que no puede tratarse propiamente de la ejecución de una sentencia extranjera, sino de un laudo arbitral y que en nuestro Derecho no hay diferencia entre sentencia y laudo, pues ambos se consideran como una expresión de la función jurisdiccional y permiten su ejecución en la vía de apremio. En cuanto a la naturaleza de la sentencia extranjera los procesalistas enfocan este aspecto para determinar que debe entenderse por sentencia extranjera en un determinado país. Para permitir que una sentencia dictada por un órgano jurisdiccional extranjero pueda ser ejecutada en el país en que se hace valer, generalmente se establece un proceso especial de cognición, a través del cual se determina si la sentencia extranjera fue pronunciada respetándose las garantías mínimas del contradictorio y también si su ejecución no lesiona principios que en el país donde se pide su ejecución se consideran de órden público o bien si se afecta la soberanía de dicho país. Si no existe ninguna de estas circunstancias desfavorables al pedido de ejecución, se concede autorización para que se ejecute la sentencia, es decir se le otorga el Exequátur. En Guatemala, no se establece ese procedimiento para la concesión del exequátur, debiéndose adentrar al Derecho Internacional Privado en cuanto a los tratados que celebre Guatemala. Entre los tratados y convenciones vigentes en Guatemala, el más importante es el Código Internacional Privado, conocido como Código Bustamante emitido en la VI Conferencia Internacional Americana en la Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1,928 y fue aprobado por el decreto legislativo número 1575 de fecha 10 de abril de 1,929. En el Código de Bustamante sí se regula el procedimiento para la concesión del exequátur, lo que quiere decir que los países que lo suscribieron y que lo ratificaron están vinculados por esas normas. De conformidad con el artículo 423 de éste código, toda sentencia civil o contencioso administrativa dictada en uno de los estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúnen las siguientes condiciones:

a. Que el juez o tribunal que lo haya dictado tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de dicho código.

b. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal para el juicio.

c. Que el fallo no contravenga el órden público o el Derecho Público del país en que quiera ejecutarse.

d. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte. e. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o un intérprete oficial

del Estado en que ha de ejecutarse si allí fuere distinto el idioma empleado.



f. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como un auténtico en el Estado de que proceda y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira cumplir la sentencia.

6. Procesos de Ejecución Colectivos

El sistema procesal civil guatemalteco, a diferencia de otras legislaciones, no distingue la aplicabilidad de los concursos a los deudores civiles y la de quiebra a los deudores comerciantes. No establece ninguna diferencia en la ejecución colectiva contemplada en el Código ni con relación a la persona del deudor, ni tampoco en cuanto a la naturaleza de la deuda. Se trata de procesos de ejecución colectiva y universal, colectiva, debido a que quien ejecuta no es solamente un acreedor sino varios; y universal porque el objeto mismo de la ejecución es un patrimonio, el cual pertenece al deudor, y que corresponde a la totalidad de sus bienes con ciertas excepciones, el cual será distribuido en la forma que establece la ley para el pago de lo adeudado a los acreedores. Se parte de la consideración de que el patrimonio del deudor es la garantía común de sus acreedores y se considera la posibilidad de que la acción individual de los acreedores absorba en su totalidad o casi completamente dicho patrimonio, haciendo ilusorios los derechos de los acreedores cuyos créditos aún no están satisfechos. En estos casos, en los cuales se presenta el peligro de ejecuciones individuales que consuman el activo de un deudor sin que esté cubierto totalmente su pasivo, las leyes establecen esta clase de procedimientos que por su naturaleza se han llamado colectivos. Los acreedores se encuentran en un mismo plano de igualdad par conditio creditorum, sin más preferencias entre ellos que la prelación de créditos establecida por la ley o los derechos reales de garantía. Con este fin se suspenden las ejecuciones individuales, se desapodera al deudor de sus bienes, se procede a la liquidación del haber del deudor y el producto obtenido de su venta se distribuye entre los acreedores que hubieren justificado sus créditos, en proporción a su importe y tomando en cuenta los privilegios que pueden existir. Doctrinalmente ha suscitado discusión no sólo la naturaleza del derecho concursal y de quiebra, sino la ubicación de los procesos a través de los cuales los acreedores ejecutan el patrimonio del deudor. Lo que se ve tanto en los códigos de comercio como lo que los códigos civiles regulan respecto de los concursos y de la quiebra, y la tipificación de delitos referidos a la insolvencia y la quiebra en los códigos penales. Para algunos autores todo lo relativo a los concursos y la quiebra debe figurar en una ley especial o status específico, tal como se concluyó en el Segundo



Congreso de Derecho Procesal celebrado en Colombia, en donde la idea predominante fue la de que todos los aspectos atinentes a la quiebra debían reconducirse a un solo status. Pero cualquiera que sea la ubicación que el legislador quiera darle a los concursos y la quiebra, lo cierto es que si interviene el organismo jurisdiccional en la distribución coactiva del patrimonio del deudor, no puede desconocerse el carácter de proceso de ejecución que tiene tanto el concurso como la quiebra. Tratándose de un procedimiento de ejecución, el procedimiento de quiebra exige un título ejecutivo, el cual está constituido por el auto judicial declarativo del estado de quiebra, especie del título en blanco que sirve para todos los acreedores que concurran al procedimiento. Desde luego que siendo los concursos y la quiebra verdaderos fenómenos jurídicos y económicos, no puede estudiárseles desde un solo aspecto, como ocurre en otras instituciones jurídicas, pero ello no quita que la distribución coactiva del patrimonio deudor, con la intervención del órgano jurisdiccional, no constituya un verdadero caso de ejecución colectiva para satisfacer créditos legítimos en las condiciones que determina la ley, que de otra manera se harían valer mediante acciones individuales. En la doctrina y en las legislaciones se distingue entre Derecho de quiebra material y Derecho de quiebra formal. El Derecho de quiebra material regula los supuestos de la declaración de quiebra y sus efectos sobre los derechos de los participantes en el procedimiento. El Derecho de quiebra formal regula la constitución y competencia de los órganos de la quiebra y la tramitación del procedimiento. En el ámbito mercantil, existe una laguna al respecto, debido a que cuando se emitió el actual Código de Comercio, decreto número 2-70 del Congreso de la República, porque los aspectos sustantivos de la quiebra con algunas excepciones se encontraban en los artículos 1320 al 1326 del anterior Código de Comercio, decreto gubernativo 2946 que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1,970. De alguna manera tiene que llenarse este vacío, lo que posiblemente ocurrirá mediante la emisión por el Congreso de un decreto específico sobre quiebras. Los autores refiriéndose al órden conforme a los cuales ha de distribuirse el patrimonio del deudor entre sus acreedores afirman que el reparto de bienes debe estar fundado en un principio general de proporcionalidad en la distribución, que a su vez se basa en que si cada uno de los acreedores tiene Derecho por igual conjunto de los bienes, justo es que todos ellos sufran proporcionalmente la reducción de sus créditos cuando el patrimonio del deudor no baste para satisfacerlo por entero. Pero este principio está limitado, por los criterios legales que inspiran la llamada prelación de créditos o bien por la existencia de los derechos reales constituidos a favor de los acreedores sobre los bienes del deudor.



A raíz de ello, también la sustitución de la acción individual en ejecuciones particulares por la ejecución colectiva permite una solución más igualitaria y más justa para los acreedores. Para el autor de Pina y Castillo Larrañaga26, atribuye a esta clase de juicios las siguientes características:

a) Universal e Intervivos: Porque tiene por objeto el patrimonio de una persona existente y aunque pueda haber abintestato y testamentarias concursados, el hecho de la muerte del causante será origen de aquellos juicios más no del concurso que se hubiera podido producir sin el fallecimiento; es universal en el sentido de que todos los acreedores son llamados a él.

b) Es atractivo: Porque a él se le acumulan otros.

c) Es Declarativo y Ejecutivo: Lo primero, porque en él se hacen muchas declaraciones de derechos, como las de reconocimiento, graduación de créditos, calificación del concurso o terminación del mismo; y es ejecutivo por tomarse muchas medidas de ejecución preventivas o cautelares, como el embargo, inhabilitación del concursado, intervención y administración de sus bienes, etcétera, y posteriores a resoluciones declarativas o no, como el pago de créditos hasta donde alcancen los bienes. Para el autor Manuel De la Plaza27, el concurso y la quiebra son entidades procésales autónomas. Este autor dice refiriéndose al proceso concursal que en él se dan las tres funciones que se han señalado como características de los procesos, puesto que aseguran en provecho común la integridad del patrimonio del deudor, y con ello cumple un designio cautelar; declara los derechos de los que en la litis intervienen y establece su rango, con miras a la liquidación (propósito característico del proceso de cognición) y por fin liquida el patrimonio, función por esencia ejecutiva. De lo anterior, se puede decir que las fases del procedimiento del concurso son las siguientes:

a) Una de naturaleza cautelar para evitar mermas en el patrimonio que ha de liquidarse.

26 Tomado de Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil. 27 De la Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I.



b) Otra de conocimiento y declaración que tiene por objeto conocer la verdadera situación económica del deudor y la posición privilegiada o no, preferente o no, de sus acreedores y también resolver los incidentes que se susciten en el proceso, y

c) La ejecutiva que se refiere a la liquidación de la masa constituida por los bienes del activo.

7. Concurso Voluntario de Acreedores:

La legislación procesal civil guatemalteca, tanto los concursos (voluntario y forzoso de acreedores), como la quiebra, se aplican indistintamente a comerciantes y no comerciantes. Tampoco se regulan los llamados juicios de Suspensión de Pagos, o sea aquellos procedimientos de que se valen los comerciantes que no pueden hacer efectivas sus obligaciones, para evitar la quiebra, con el objeto de obtener de sus acreedores una espera o una quita, o ambas cosas a la vez. Esta clase de procedimientos en el código guatemalteco está incluida en los llamados concursos de acreedores. La finalidad principal de esta clase de concurso es obtener la aprobación de un convenio que le permita pagar a sus acreedores en forma satisfactoria. El artículo 349 del Código Procesal Civil y Mercantil permite que se pueda celebrar el convenio en forma extrajudicial, ante notario y constando en Escritura Pública. Esta disposición es muy importante porque se cree que si las empresas son susceptibles de poder continuar desenvolviéndose, éste debe ser el móvil principal de los interesados y no contribuir a su liquidación, con todos los perjuicios inherentes no sólo en las relaciones negociales sino para la economía del país. La experiencia ha demostrado que las empresas se han salvado de ir a la quiebra mediante acuerdos extrajudiciales. Esta forma de evitar las declaraciones de estado de quiebra recibe, además del nombre de concursos, la de concordatos o convenios preventivos. El contenido de la solicitud en el concurso voluntario de acreedores es muy importante porque permite apreciar la verdadera situación económica del proponente del convenio, es decir del deudor.

El convenio puede versar sobre diversos puntos: el primero es la cesión de bienes, institución que está regulada en el Código Civil y por medio de ella el deudor pude hacer cesión de bienes a sus acreedores cuando se encuentra en imposibilidad de continuar sus negocios o de pagar sus deudas. Se permite que se lleve a cabo en forma extrajudicial o judicial; la primera es contractual y la segunda es un beneficio que se concede al deudor de buena fe que por accidentes inevitables, o por causas que no pueden ser imputadas, suspende el pago de sus deudas o está en inminente riesgo de suspenderlas28.




El convenio también puede versar sobre la administración total o parcial del activo por los acreedores o por el deudor bajo la intervención nombrada por ellos. Es lo que se conoce con el nombre de administración controlada. Realmente, es la mejor solución para el deudor, porque la empresa continúa y tiene la posibilidad de recobrar su vitalidad económica y por consiguiente, continuar en operación. El Código Civil permite esta situación aun cuando se haya aprobado la cesión de bienes, ya que el artículo 1419 del Código Civil dispone que los acreedores, una vez aceptada la cesión judicial, pueden celebrar convenios con el deudor para la administración y venta de los bienes cedidos. El convenio también puede proponerse para obtener esperas o quitas o ambas cosas de los acreedores. Las primeras son prórrogas o extensiones de los plazos a que estén sujetas las obligaciones, y las segundas son verdaderas condonaciones o remisiones que hacen los acreedores de parte de sus créditos. En ambos casos se supone que mediante esas concesiones la empresa puede sobrellevar las dificultades económicas por las que atraviesa de momento. La comisión revisora a que hace alusión el artículo 352 del Código Procesal Civil y Mercantil, debe integrarse por las personas que designe el juez y deberá componerse de una persona que elegirá el juez de una lista que para el efecto le comunica el Ministerio de Economía, debido a la repercusión que las quiebras, si llegan a declararse, pueden tener en la economía del país, y de dos de los principales acreedores del proponente del convenio. Si el proponente fuere un banco, empresa de seguros o de fianzas, la comisión revisora será integrada con un representante de la Superintendencia de Bancos, por ser la institución que fiscaliza las operaciones de ese tipo de empresas, y dos de los principales acreedores. Este órgano parajudicial que surge en los concursos es en realidad un órgano que asesora y colabora con el juez. Ello se deduce de la circunstancia de que en el concurso voluntario su función se limita al estudio de la solicitud del deudor, de los documentos que presentó y de la situación económica del concursado. La importancia del informe de la comisión revisora se desprende del hecho de que puede dar lugar a la terminación anormal del procedimiento de concurso voluntario. El numeral 3 del artículo 351 del Código Procesal Civil y Mercantil, hace referencia al depositario-interventor y se dice que el juez debe nombrar un depositario provisional que intervenga en las operaciones del deudor y deposite, en uno de los bancos nacionales, la parte libre de las entradas, deducidos los gastos ordinarios del negocio y los de alimentación del deudor y de su familia. Como el depositario provisional que nombra al juez debe intervenir en las operaciones del deudor, en realidad se trata de lo que en nuestra práctica se denomina depositario-interventor, o sea que no simplemente conserva los bienes sino que los administra.



Desde este punto de vista, en Guatemala, el depositario-interventor es un auxiliar del juez con las funciones propias de ese cargo conforme a lo regulado en los artículos 34 y 37 del Código Procesal Civil y Mercantil más las específicas que le atribuye la regulación del concurso.

El depositario-administrador viene a configurarse como un encargado judicial, esto es, como un auxiliar del órgano jurisdiccional cuya individualidad se establece caso por caso al ser designada en cada proceso concreto la persona que ha de desempeñarlo y como un colaborador de las partes que realiza funciones propias de éstas, sin perjuicio de las anteriores. En Guatemala el depositario-interventor no ejerce funciones de representación, sino simplemente las de conservación y administración. El numeral 4 hace referencia a los Edictos e indica que el juez debe ordenar la publicación del auto por tres veces, en el término de 15 días, en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación. La publicidad es necesaria porque los acreedores tienen derecho a presentarse al tribunal para solicitar que se les incluya, con el carácter de tales, en la lista que servirá de base para la verificación de créditos que tendrá lugar en la primera Junta General de Acreedores, o bien para impugnar los otros créditos a que se refiera el concurso. De otra manera corren el riesgo de ser excluidos de la primera Junta General por no aparecer incluidos en la lista que deberá formular la secretaría. Una vez declarado el estado de concurso voluntario se ha producido el efecto de suspender todas las ejecuciones existentes contra el deudor, con las excepciones que se han puntualizado. Además, el deudor ha quedado separado de la administración de sus bienes puesto que el juez ha nombrado depositario-interventor, aun cuando eventualmente el deudor y su familia tengan Derecho a percibir alimentos, por una elemental consideración humanitaria. Todas estas medidas son de carácter cautelar. A continuación tiene que procederse a preparar todo lo necesario para que la Junta General de Acreedores pueda llevarse a cabo en forma satisfactoria. Los acreedores deben darle la importancia debida a la elaboración de la lista a que se refiere el artículo 353 del Código Procesal Civil y Mercantil, porque es la que servirá de base para la consideración de la Junta General. La Junta General de Acreedores es el órgano deliberante en el proceso de concurso voluntario. Sin embargo su actuación es mucho más limitada de la que le corresponde en la quiebra. Debe tenerse presente que en éste se trata de obtener la liquidación forzosa del patrimonio del deudor que el pago de los créditos con sujeción al principio de igualdad entre los acreedores y de comunidad de pérdidas, con la sola excepción de los créditos con garantía real y de la preferencia que establece la ley. En cambio, el concurso voluntario se trata precisamente de evitar que se llegue a esa liquidación forzosa.



El procedimiento de la suspensión de pagos tiende a la conclusión de un convenio entre el deudor y los acreedores y este convenio no puede ser un convenio múltiple con cada uno de los acreedores, sino un convenio de masa que vincule a todos, hayan o no participado en el expediente. Se necesita, un órgano que exteriorice la voluntad de los acreedores en conjunto, es decir bajo el régimen de la mayoría que personifica esa voluntad. La junta general de acreedores es presidida por el Juez quien debe velar por la debida constitución de ella. Terminada la verificación de créditos, que tiene lugar en la primera junta general se encuentra ya determinada la masa pasiva del concurso. La llamada masa activa del concurso debe estar fijada con los documentos presentados por el deudor y por el informe de la comisión revisora. Guasp29 critica esta terminología al tratar el concurso de deudores civiles y dice que esto es lo que suele hacer la doctrina dominante, calificando, de modo muy extendido aunque no plenamente satisfactorio, con el nombre de masa al objeto del concurso de acreedores, diferenciando entre la masa activa y la masa pasiva, según el significado que el objeto tenga para el balance o saldo final del patrimonio del concurso. La Masa Activa es la reunión de bienes con los que puede satisfacerse a los acreedores concúrsales y la Masa Pasiva es la reunión de créditos que tienen que ser satisfechos, en la medida posible, con el producto de tales bienes. Sin embargo esta terminología, buena en su aspecto contable, no se ajusta en absoluto a la índole procesal de los elementos que trata de recoger, pues los objetos activamente considerados son, en realidad, las pretensiones procésales y pasivamente considerados, son los bienes, de donde se deduce que el nombre de masa activa y masa pasiva, aunque muy difundido, puede prestarse a equívocos en la determinación correcta del objeto del concurso de acreedores. En el concurso voluntario de acreedores no existe, como en la quiebra, la retroacción de los efectos del auto que declara el estado de concurso para privar de efectos jurídicos a ciertos actos ejecutados por el deudor. Dentro de las normas que regulan el concurso voluntario de acreedores, resulta hasta cierto punto ilegal lo regulado en el artículo 355 del Código Procesal Civil y Mercantil, que regula el caso de que en la nómina de acreedores presentada por el deudor alguno de ellos se hallare fuera de la república o no tuviera en ella representación legítima, pues establece que en el caso de los extranjero se oficiará al cónsul de la nación a que pertenezcan para que por si o por medio de persona que designe represente a sus connacionales, en este caso el cónsul tendría que cumplir con tal función de acuerdo a las normas vigentes en su país respecto al tema. En el caso de los guatemaltecos, esta misma norma establece que el juez de oficio les nombrará defensor, en este caso y siendo respetuosos del

29 Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 2ª. Ed.



Código Civil deben aplicarse las normas relativas a la ausencia, pues se estaría en un caso típico de ausencia por lo que no es legal ni lo mas garante a derechos el nombramiento de oficio de un defensor. Por otra parte se establece lo relativo a la anulación del convenio, haciendo referencia en los artículos 369 y 370 del Código Procesal Civil y Mercantil, de anulación, juicio de nulidad, demanda de nulidad o acción de nulidad, términos que conforme a la dogmática procesal civil y mercantil, son totalmente diferentes y sobre todo tienen en naturalezas jurídicas distintas, por lo que debe unificarse criterio y sobre todo responder a la técnica doctrinaria que hace referencia a acción de nulidad.

8. Concurso Necesario de Acreedores:

Este tipo de concursos puede ser promovido por uno o varios acreedores cuando el deudor (comerciante o no comerciante ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones. No supone necesariamente que el deudor esté en estado de insolvencia. Las legislaciones son confusas al referirse a la insolvencia del deudor y a cesación de pagos, sin precisar si se trata de cesación provisional (temporal) o definitiva en el cumplimiento de los pagos, que supone a su vez una impotencia patrimonial para cumplir de modo general con los pagos a que está obligado el deudor. El Código Procesal Civil y Mercantil al tratar de la procedencia del concurso necesario de acreedores, lo refiere al deudor que ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones. Igual ocurre en el concurso voluntario, en el cual el deudor puede solicitar que se le declare en ese estado cuando ha suspendido el pago corriente de sus obligaciones, pero también cuando está próximo a suspenderlos. Una diferencia del concurso necesario con el voluntario es que la iniciativa del necesario la asumen los propios acreedores, mientras que en el voluntario le corresponde al deudor.

9. Quiebra:

La quiebra es un fenómeno complejo, que no puede estudiarse únicamente en sus efectos procésales, por las repercusiones que tiene en el ámbito del Derecho material y por sus implicaciones de orden social y económico. En Derecho Mercantil se estudia el Derecho de quiebras, considerándolo en su aspecto económico como la situación en que se encuentra un patrimonio que no puede satisfacer las deudas que sobre él pesan o sea que se está en quiebra cuando se presenta un estado de desequilibrio entre los valores realizables y los créditos por pagar, lo que lleva a que no pueda satisfacerse íntegramente a todos los que tienen derecho a ser pagados. Una exigencia de justicia, que armoniza perfectamente con la naturaleza social del derecho, impone en los casos de



quiebra económica una organización de defensa de los acreedores como colectividad. Se trata, de llegar a la liquidación forzosa del patrimonio del deudor en esas condiciones, es decir, con aplicación de los principios de comunidad de pérdidas y tratamiento igual para todos los acreedores. Sin embargo, en algunos casos debe respetarse también el privilegio que tienen ciertos créditos o las garantías reales constituidas en los bienes del deudor. Todo ello conduce a la necesidad de establecer un régimen procesal especial para la ejecución de un patrimonio. En Guatemala cuando se derogó el anterior Código de Comercio (decreto gubernativo 2964) que estuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 1970 y se sustituyó por el actual Código de Comercio, decreto 2-70 del Congreso, no se incluyó en éste la regulación de la quiebra que sí la traía el Código de Comercio derogado. El criterio que apoyó esta determinación fue que se consideró a la quiebra como una institución de índole procesal y que en consecuencia era en el Código procesal Civil y Mercantil donde debía incluirse su regulación completa. En realidad esta posición olvida los aspectos de Derecho material que en la quiebra se presenta y, por ello, la ausencia de preceptos de esa naturaleza ha creado problemas en las diversas quiebras que se han producido en el país. Entonces al comentar la regulación de la quiebra en nuestro sistema jurídico, tendremos que hacer alusiones al Código de Comercio derogado, para ir señalando los vacíos que quedaron en la legislación positiva guatemalteca.

A la quiebra se le denomina decoziones en un principio, y decoctor al quebrado, con lo que quiere significarse que el patrimonio de éste se consume como alimento arrojado al fuego. Luego se llama fallimiento, de fallire que quiere decir faltar; y también que trae su origen en la costumbre que tenía el negociante que no cumplía sus obligaciones de romper el banco en la plaza pública. En las ciudades italianas el comerciante o banquero, solía solventar sus obligaciones contando su dinero a la vista de los acreedores, sobre un banco en la plaza pública. Cuando el comerciante se encontraba en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones vencidas, se rompía el banco en señal de protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante; de ahí que se llamara bancarrota el estado de insolvencia en que se encontraba el comerciante. En las ferias españolas, en especial la famosa de medina del campo, acudían los comerciantes de todas las latitudes y los banqueros ejercían su oficio, llamados así porque iban de feria en feria con su mesa, su silla y su banca. Cuando un banquero quedaba imposibilitado para pagar, los funcionarios de la feria hacían romper públicamente y de manera infamante su banca sobre la mesa, como en las ciudades italianas y quedaba el banquero imposibilitado legalmente para seguir actuando en la feria. De allí las expresiones de quiebra y bancarrota que se extendieron a otros países europeos con la influencia del derecho español.



Así mismo, debe tomarse en cuenta que la generalidad de los autores define a la quiebra como un juicio universal, Inter Vivos, que tiene por objeto averiguar el activo y pasivo de un deudor comerciante para satisfacer los créditos que gravan su patrimonio y proceder al pago de los acreedores y a la rehabilitación del quebrado, en el caso de que proceda. Acerca de la naturaleza jurídica de la quiebra se han manifestado esencialmente tres posiciones:

a) La que la considera como un procedimiento ejecutivo general. b) La que ve en ella un proceso unitario sui generis, en el que se advierten

diferentes aspectos conocimiento, ejecución, administración, etcétera, unidos por la finalidad común.

c) La que sostiene que las actividades que supone constituyen un sistema de simples actos administrativos encaminados a la liquidación de un patrimonio mercantil.

Para otros autores la quiebra es un juicio ejecutivo o más bien un procedimiento de ejecución colectiva y universal que descansa sobre el principio de comunidad de pérdidas. La existencia de medios distintos de ejecución general, según se trate de deudores comerciantes (quiebras) o no comerciantes (concursos), no tiene a nuestro juicio un fundamento sólido. Es acertado el criterio seguido por el derecho guatemalteco en cuanto a no haber ninguna diferenciación entre deudor comerciante y no comerciante. Además, aunque con ciertas características especiales para los concursos, éstos y la quiebra se regulan como procesos de ejecución colectiva. Es cierto que el primer concurso voluntario y necesario tienden a evitar la quiebra a través de la celebración de un convenio preventivo, pero de todas maneras lo que en ellos se persigue, en último término, es la satisfacción de créditos legítimos con el patrimonio del deudor, que de otra manera serían hechos valer a través de ejecuciones individuales. Por otra parte esta posición del Derecho guatemalteco guarda perfecta consonancia con la decisión del legislador de mantener los mismos mecanismos procesales para los asuntos civiles y mercantiles. Se dice que la quiebra es un proceso de ejecución extraordinario porque la entrega de cantidades de dinero destinadas a satisfacer los créditos es de tal modo organizado y complejo que rebasa el módulo normal de la ejecución extraordinaria general. La colectividad viene dada por la pluralidad de acreedores que toda quiebra figura; la universalidad viene dada por la totalidad del patrimonio sobre que la quiebra recae.

Para que proceda la quiebra, deben darse los siguientes presupuestos:



a) Insolvencia: Que es el estado o situación propia del patrimonio impotente para responder de todas las deudas que lo gravan. Pero la insolvencia que da lugar a la quiebra es una insolvencia permanente o definitiva. Es decir que una falta de medios de pago no es causa suficiente para declarar la quiebra. Los comerciantes suelen sufrir estas crisis y las resuelven acudiendo al crédito o intensificando el rendimiento de la empresa, es decir, saneándole por diversos procedimientos. Se puede ser solvente y, sin embargo, no poder atender al pago de las obligaciones en las fechas de sus vencimientos.

b) Tres o más ejecuciones infructuosas: El otro supuesto legal para que se pueda pedir la declaratoria de quiebra se refiere a los hechos de que existan tres o más ejecuciones pendientes contra el deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir las cantidades que se reclaman. Este criterio de las ejecuciones infructuosas no atiende a cuantía alguna sino únicamente a la circunstancia de que el deudor no tenga bienes suficientes sobre los cuales no pese ningún embargo, gravamen o limitación que haga imposible que esas ejecuciones prosperen30. El juez deber fijar en el auto que declare el estado de quiebra la época de cesación de pagos, pero con calidad de por ahora, lo cual quiere decir que tal fijación es de carácter provisional y puede ser variada con posterioridad cuando se tengan más elementos para determinarla. El Código suaviza los efectos de la determinación de la época de cesación de pagos porque establece que se fija sin perjuicio de tercero. Uno de los efectos del auto que produce la declaración de quiebra es la separación del deudor de la administración de sus bienes y la ocupación total de éstos, excluyendo los que tiene carácter de inembargables. En consecuencia, es claro que el deudor no puede realizar válidamente ningún acto de administración ni tampoco disponer de ellos o gravarlos. A ello obedece que el juez deba fijar la época de la cesación de pagos. Esta declaratoria es retroactiva porque afecta a los actos o negocios jurídicos realizados por el deudor, en perjuicio de los acreedores desde la época en que se inició el estado de insolvencia. Es en este punto donde se siente sensiblemente la falta de una adecuada regulación en el Derecho guatemalteco, debido a que en el vigente Código de Comercio no se incluyó la regulación del aspecto material de la quiebra.

30 Artículos 371 y 379 del Código Procesal Civil y Mercantil.



Son tres los sistemas de la retroacción de la quiebra, en cuanto a la validez de los actos o negocios que llevó a cabo el deudor con anterioridad a la declaración de quiebra:

a) El sistema de la retroacción Absoluta: Lleva los efectos de la declaración de quiebra hasta la fecha que el juez determina como momento en que realmente cesaron los pagos.

b) El sistema de la retroacción Relativa: Es cuando los actos realizados por el deudor en el período comprendido desde esa fecha (la de cesación de pagos) hasta la de la declaración de quiebra, se consideran dentro del período sospechoso que precede a la situación legal de quiebra. Pero no se anulan todos las actas (a diferencia del sistema absoluto), sólo se anulan ipso jure los actos a título gratuito, los pagos de deudas no vencidas o realizadas bajo la forma de dación en pago, y las constituciones de garantía real para deudas anteriormente contraídas. Los demás actos del período sospechoso pueden ser anulados si concurre la circunstancia subjetiva del conocimiento que tuviese el otro contratante del hecho de la cesación de pagos.

c) Sistema de la Ley de Quiebras alemana (sistema de impugnación de actos):

Este sistema no establece ninguna retroacción judicial sino una serie de acciones de impugnación contra los actos del deudor que siendo anteriores a la declaración de quiebra, procuren a tercero una ventaja patrimonial en perjuicio de los acreedores. Los supuestos de estas acciones de impugnación son: el fraude, la gratuidad o la proximidad de la quiebra. En Guatemala, las personas legitimadas para intentar las acciones reintegratorias de la masa activa de la quiebra son: conforme al Código Civil, los acreedores que se crean con Derecho a plantearla, basada en los criterios de perjuicio o fraude, insolvencia para los negocios de disposición a título gratuito, mala fe para los onerosos y presunción de fraude. Estas acciones pueden plantearlas los acreedores fuera de la quiebra. Existen dos clases de acciones reintegradotas:

a) Acción Pauliana Civil u Ordinaria: esta acción pueden ejercitarla cualquiera de los acreedores individualmente siempre que haya sido perjudicado en su crédito por el deudor.

b) Acción de Reintegro o Concursal o Colectiva: llamada también revocatoria concursal, esta acción sólo la puede ejercitar la persona que tenga la representación legal de la masa de acreedores, o sea, por los Síndicos.



Los sujetos de la Quiebra, son los siguientes:

a) El Juez u órgano de la quiebra: Es el elemento central, quien en su calidad de órgano jurisdiccional representa al Estado. Conocen de la quiebra los Juzgados de primera instancia del ramo civil; no hay problema en cuanto a la cuantía, pues no hay procedimiento especial para las pequeñas quiebras. En cuanto a su competencia lo regulado en el artículo 22 del Código Procesal Civil y Mercantil.

b) El Síndico: Es un encargado judicial, al recibir del juez la misión específica de verificar actuaciones que corresponden al órgano judicial. Para el Derecho guatemalteco el síndico es el representante de la masa de acreedores judicial y extrajudicialmente; así participa de una naturaleza de ser auxiliar y colaborador del juez, puesto que el nombramiento provisional lo hace el juez, pero su designación tiene que ser ratificada por la Junta General de Acreedores, la que puede designar a otra persona para el desempeño de ese cargo si no le parece la hecha por el juez.

c) El Depositario: También es nombrado provisionalmente por el juez en el auto que declara el estado de quiebra. El depositario también tiene el carácter de auxiliar del tribunal. No se trata de un simple custodio de los bienes sino que colabora con el síndico en la administración de los bienes de la quiebra.

d) Los Acreedores: Como se trata de un proceso de ejecución colectiva, los acreedores son los que tienen la calidad de partes. Constituyen el principal elemento subjetivo activo de toda la quiebra, pues son las personas que ocupan la posición de ejecutantes dentro del proceso de ejecución general mercantil que es la quiebra.

e) El Deudor: Es el sujeto pasivo en el proceso de quiebra. Es la persona contra quien se dirigen los reclamos de los acreedores y su patrimonio es el afectado para el pago de los títulos. El objeto jurídico de la quiebra (masa pasiva) es el conjunto de pretensiones procésales que hacen valer los acreedores contra el deudor común.



El objeto material de la quiebra (masa activa) es el conjunto de bienes del quebrado o deudor común con los que se pretende la satisfacción de los créditos de los acreedores; es el patrimonio del deudor, afecto al pago de los créditos que fundamentan las pretensiones de los acreedores. La ampliación de la masa activa de la quiebra se refiere a incorporarse los bienes que son del deudor, pero que se encuentran en poder de terceros por diversas razones, a la masa activa de la quiebra. Este tema se relaciona con la retroacción de la quiebra. Sintetizadamente el procedimiento de la quiebra es el siguiente:

a) Apertura b) Oposición del deudor c) Calificación de la quiebra d) Realización de bienes e) Graduación de créditos f) Liquidación final g) Extinción de la quiebra h) Rehabilitación del quebrado i) Lo que en cuanto a la quiebra regula el Código Penal.

El artículo 371 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece los casos de procedencia del concurso necesario, indicando que en los casos previstos cualquiera de los acreedores podrá pedir el concurso del deudor y el juez lo declarará sin previa notificación. En éste caso se está violando el derecho de defensa. No obstante lo anterior el artículo 374 del cuerpo legal citado, establece que el concursado deberá presentar al tribunal determinados documentos y si no lo hiciere será castigado con ocho días de prisión. Esta norma es totalmente contraria a un Estado de Derecho, por cuanto debe tomarse en cuenta que la prisión es la última ratio en materia penal, no así en materia civil por lo que esta disposición vulnera totalmente el derecho a la libertad, además le otorga competencia penal a jueces civiles con lo cual desnaturaliza totalmente la prisión, así mismo por imperativo constitucional debe separarse en las prisiones a hombres de mujeres, a presos por delitos o por faltas, pero en este caso a donde se remitiría a los que incurren en prisión por vulnerar normas procesales civiles. Así mismo el artículo 377 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que si no se llegare a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, el juez dentro del término de 24 horas, declarará el estado de quiebra y mandará poner en detención al fallido, a disposición del juzgado de lo penal que tenga competencia. En éste caso nuevamente se le dan funciones penales a jueces civiles y mas aún, se vulnera el derecho a ser considerado inocente mientras no se demuestre lo contrario, pues inmediátamente se detiene al deudor, sin que se haya establecido si la quiebra es fraudulenta o no.



Por su parte el artículo 389 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece lo relativo a la calificación de la quiebra, indicando que si la junta de acreedores en vista del informe que le hubiere presentado la comisión revisora o el síndico en su caso, pidiere que la quiebra se declare fraudulenta o culpable o si el juez lo estimare así, en virtud de lo que aparezca de las actuaciones, certificará lo conducente para que el juez competente abra el proceso criminal.

Sin embargo en su último parágrafo, establece que cuando la quiebra fuere calificada de fortuita, el juez lo pondrá en conocimiento inmediato del juez que conozca del proceso penal, para que ponga en libertad al fallido y se publicará en el Diario Oficial la resolución que contenga la declaratoria, en este caso se ha tenido en prisión a una persona durante la investigación, pues no se ha calificado la quiebra y ya se le ha dejado en prisión, luego si se declara fortuita se le deja en libertad, tomando el hecho de la posición como algo tan simple cuando todos sabemos lo tortuoso que resulta la prisión, así mismo la tendencia moderna es la despenalización, el Código Procesal Civil y Mercantil, seguramente por la época de que data busca la penalización por deuda que es el fin de todo concurso, con lo cual se vulnera el principio constitucional de que no hay prisión por deuda. Así también manda a publicar la resolución en el Diario Oficial, seguramente para limpiar la imágen del fallido, en este caso ya se ha comentado anteriormente que el Diario Oficial definitivamente no es el de mayor circulación, por lo que la publicación no cumpliría sus fines.



CAPÍTULO IV PROCESOS ESPECIALES

1. Jurisdicción Voluntaria:

A) Generalidades: Contrario a la Jurisdicción Contenciosa, existe la Jurisdicción Voluntaria, en donde no hay partes y existen procedimientos sin contradicción. La Jurisdicción Voluntaria tiene como finalidad vigilar y controlar la actividad jurídica de los particulares. El Juez actúa para la satisfacción de un interés público que tiene por objeto la buena administración de los bienes privados.31

B) Carácter Revocable de las Providencias: El artículo 405 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que el Juez podrá variar o modificar las providencias que dictare (en materia de jurisdicción voluntaria), sin sujetarse a términos y formas establecidas para la jurisdicción contenciosa. Tomando en consideración que el Código Procesal Civil y Mercantil data de la década de los 60 y la Ley del Organismo Judicial casi de la década de los 90, esta última clasifica las resoluciones en decretos, autos y sentencias, pero no hace referencia a providencias, entendiéndose estas mas en materia de derecho administrativo, por lo que este artículo debe reformarse en el sentido de indicar a que tipo de resolución se refiere, pues en todo caso genera inseguridad jurídica, pues quiere decir que prácticamente un juez podría variar un auto de Jurisdicción Voluntaria, incluso una sentencia como es el caso de la Declaratoria de Incapacidad.

C) Oposiciones: En todo el articulado de la Jurisdicción Voluntaria se establecen los casos de oposición en donde el asunto a tratar se transformará en contencioso, sin embargo en algunos casos se manda a que se siga en juicio ordinario, otras veces en juicio sumario, otras en incidente, por lo que debe darse una unificación procedimental en el sentido de indicar una sola vía para la oposición y así evitar confusiones y dilaciones, que generan inseguridad jurídica.

D) Asuntos Relativos a la persona y a la Familia: a) Declaratoria de Incapacidad:

31 Carnelutti



El proceso que tiene por objeto obtener la declaración de incapacidad de un persona ha recibido distintos nombres, como son juicio de interdicción o de insania o simplemente proceso de incapacitación. Existe una polémica, sobre si se trata de actos de jurisdicción voluntaria o si por el contrario se puede aceptar como un verdadero proceso contencioso, toda vez que existe un conflicto de por medio como lo es la incapacidad que se atribuye a determinada persona. El Código Procesal Civil y Mercantil establece que si el Tribunal encontrara motivos bastantes, nombrará al presunto incapaz un tutor específico, que le defienda, lo cual indica que la designación de tutor no siempre es necesaria y depende de la apreciación que de las circunstancias haga el juez. Además establece que si el Juez, lo creyere oportuno, dictará medidas de seguridad de los bienes y nombrará un interventor provisional que los reciba por inventario. Solamente cuando el Juez haya comprobado, dicta las medidas necesarias para el cuidado y la seguridad del enfermo. Estas medidas no están determinadas en el código, porque dependen de las circunstancias que concurran en el caso concreto, pero no tienen ningún límite, razón por la cual se puede llegar hasta la internación del enfermo en un centro médico especializado. Al que se pretenda declararlo en estado de interdicción, debe practicársele examen médico el cual podrá efectuarse dentro del término que sea necesario no pasando de treinta días, durante el cual el Juez podrá interrogar o examinar al paciente cuantas veces lo crea necesario. En este sentido no es posible, someter a una persona a repetidos exámenes por denuncias antojadizas o interesadas cuando los hechos en que ellos se funden son los mismos, resultando que estas disposiciones deben limitarse más, pues vulneran derechos humanos. Finalmente, el Juez previa audiencia a la Procuraduría General de la Nación, debe resolver si ha lugar o no a la declaración de incapacidad, si ha lugar, designará a quien deba encargarse de la persona del incapáz y de sus bienes, conforme al Código Civil, cesando toda administración provisional, desde que se dé cumplimiento a lo resuelto y se publicará en el Diario Oficial y se anotará de oficio en los registros Civil y de la Propiedad. Desde el aspecto puramente formal se discute si esta resolución debe contenerse en un auto o en una sentencia. Algunos tratadistas participan de la opinión de que sé de un auto mientras que el Código Civil hace referencia a una sentencia. En efecto, el articulo 9 párrafo segundo, del Código Civil expresa que la declaratoria de interdicción produce, desde la fecha en que sea establecida en sentencia firme.



b) Ausencia y Muerte Presunta: Conforme a lo dispuesto en el Código Civil la ausencia y la muerte presunta son dos instituciones sumamente diferentes, así mismo la declaratoria de ausencia puede ser para nombrar defensor judicial, administrador o guardador de bienes. En este sentido la regulación que contempla el Código Procesal Civil y Mercantil, resulta ser ambigua y confusa por cuanto es sus epígrafes no obstante no tener valor interpretativo no ilustran en cuanto al por que de la declaratoria de la ausencia o la muerte presunta, por lo que debe reformarse a fin de hacer mas claras sus disposiciones. Pedida la declaración de ausencia, el juez, con intervención de la Procuraduría General de la Nación, mandará recibir información que compruebe lo siguiente:

• El hecho de la ausencia • La circunstancia de no tener el ausente parientes, o mandatario con

facultades suficientes, ni tutor en caso de ser menor o incapacitado • El tiempo de la ausencia.

Con la solicitud deberán acompañarse los documentos que conduzcan a probar los extremos indicados. El Código Procesal Civil y Mercantil no alude a defensor específico sino a defensor judicial, lo cual no tiene importancia ya que no le quita las atribuciones de procurar la defensa específica del ausente en las diligencias que se tramitan. Por otra parte, es mucho más técnico calificar a este cargo como de defensor judicial. Este nombramiento del defensor judicial no es el definitivo. Actúa solamente para la tramitación de las diligencias, aunque nada impide que al resolver en definitiva, en ausencia de las personas con derecho a la representación legal, según el Código Civil, el cargo de representante legal puede recaer sobre él. Se debe recordar que parte de la tramitación para la declaratoria de ausencia puede ser llevada a cabo por los Notarios, de acuerdo con lo establecido en el decreto 54-77 del Congreso de la República, o sea la Ley Reguladora de la Tramitación notarial de asuntos de jurisdicción Voluntaria, pero a los notarios les está vedado declarar la ausencia, ésta es una facultad que solo compete al Juez. B) Disposiciones Relativas a la Administración de Bienes de Menores, Incapaces y Ausentes:

a) Discernimiento de cargos:

Todo tutor, protutor o guardador, deberá solicitar del juez de Primera Instancia el discernimiento del cargo; y el juez, antes de confirmarlo, o discernirlo, podrá



conseguir, de oficio, información respecto a la moralidad y aptitudes del nombrado. Con el resultado de la información el juez confirmará o no el nombramiento y discernirá el cargo, procediendo al inventario y avalúo de los bienes, así como al otorgamiento de las garantías correspondientes, conforme al Código Civil. Las excusas o impedimentos para ejercer los cargos de tutor, protutor o guardador, deben presentarse dentro de quince días, contados desde la fecha de la notificación del nombramiento. Sin embargo, serán admisibles en cualquier tiempo los que sobrevinieren durante el ejercicio de dichos cargos. Mientras no esté aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, no podrá separarse del ejercicio del mismo el que haya propuesto la excusa o impedimento. La remoción del tutor, protutor o guardador, será tramitada en forma de incidente, con intervención de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 418 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece lo referente a los discernimientos de cargo de tutor, protutor o guardador, sin embargo no se establece un procedimiento específico para el efecto, aunque en sus disposiciones se da facultad al juez para obtener información respecto a la moralidad y aptitudes del nombrado a fin de confirmar o no el nombramiento y posteriormente discernir el cargo, lo cual genera duda en cuanto al nombramiento que se ha efectuado también por un juez y mediante un procedimiento preestablecido, sin especificar un procedimiento lo que puede generar arbitrariedad, por lo que por seguridad jurídica debe reformarse el artículo y establecer un procedimiento especial para el efecto.

b) Disposición y gravamen de bienes:

Para enajenar o gravar bienes de menores, incapaces o ausentes, el que los tenga bajo su administración deberá obtener licencia judicial, probando plenamente que hay necesidad urgente o que resulta manifiesta utilidad del acto que se pretende verificar, en favor de su representado. Conforme al Código Procesal Civil y Mercantil, hay utilidad y necesidad en los contratos sobre bienes de menores, incapaces o ausentes: cuando los productos de los bienes inmuebles no alcancen para satisfacer créditos legítimos o para llenar necesidades precisas de alimentación del menor o incapaz; cuando para conservar los bienes y sus productos, no se puede encontrar otro medio que el de gravarlos; y cuando se proporciona la redención de un gravamen mayor por otro menor. Para el efecto, el solicitante manifestará ante el juez respectivo, el título con que administra los bienes, el cual deberá acreditar; los motivos que le obligan a solicitar la licencia; los medios de prueba para acreditar la utilidad y necesidad del contrato u obligación; las bases del contrato respectivo; y los bienes que administra, con designación de los que se propone enajenar o gravar.



El juez, con intervención de la Procuraduría General de la Nación y del protutor, en su caso, mandará recabar la prueba propuesta y practicará de oficio cuantas diligencias estime convenientes. En caso de que fuere necesaria la tasación de bienes, será practicada por un experto de nombramiento del juez. Posteriormente, el juez dictará auto que deberá contener declaración sobre si son o no fundadas las oposiciones que se hubieren planteado: la declaratoria de utilidad y necesidad, en su caso; la autorización para proceder a la venta o gravamen de los bienes, fijando las bases de la Operación; y el nombramiento de notario y la determinación de los pasajes conducentes del expediente, que deban incluirse en la escritura, en la que comparecerá también el juez. Tratándose de la venta de bienes, el juez podrá disponer que se haga en pública subasta, fijando los términos de la misma. La declaratoria de utilidad y necesidad la hará el juez siempre bajo la responsabilidad de todos los que hubieren intervenido en las diligencias. C) Disposiciones Relativas al Matrimonio: a) Modo de Suplir el Consentimiento para Contraer Matrimonio: Surge cuando los contrayentes son menores de edad, y el juez puede suplir el consentimiento de los ascendientes o tutores para que pueda contraer matrimonio un menor, la solicitud de éste se tramitará en forma de incidente con intervención de la Procuraduría General de la Nación, en donde rendida la prueba, el juez, previos los informes que crea convenientes, concederá o negará la licencia. El artículo 425 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que en los casos en que con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil, puede el juez suplir el consentimiento de los ascendientes o tutores para que pueda contraer matrimonio un menor, sin embargo en su último parágrafo establece que si antes de otorgar la licencia prestaren su consentimiento el padre, la madre, los abuelos o el tutor en su caso del que la haya pedido, se sobreseerá el expediente. Este último paragrafo es contrario al Código Civil, pues en el mismo se establece que la autorización la pueden dar los padres o el tutor, pero no los abuelos, y al regularse de esa forma en el Código Procesal Civil y Mercantil se está prestando a confusión, vulnerando la seguridad jurídica y la naturaleza jurídica de la patria potestad que ejercen los padres sobre los hijos. b. Divorcio y Separación Los esposos deberán presentar su solicitud ante el Juez de Primera Instancia de Familia competente, y junto con ella otros documentos para que el juez los pueda



examinar y dictar su resolución conforme a los medios de prueba presentados por los cónyuges. Posteriormente corresponde al juez de familia dictar las medidas cautelares inherentes al caso, podrá decretar la suspensión de la vida en común de los cónyuges y determinará quien de los cónyuges se quedará provisionalmente con los hijos, el juez debe determinar las medidas que estime convenientes para la protección de los hijos y de la mujer. Luego de darle trámite a la solicitud y de resolver sobre providencias cautelares, si fuera el caso se convocará a una junta conciliatoria, la que ha sido creada con el objetivo primordial de que el matrimonio continúe, por lo que es obligación del juez promoverla haciéndoles las reflexiones convenientes, a fin de que sigan con la vida conyugal, pero si no lo aceptan corresponde al juez continuar con el tramite de la solicitud. Pero si los cónyuges aceptaran la conciliación, el juez declarará el sobreseimiento del asunto. Si no hay conciliación, debe presentarse un proyecto de convenio de bases para el divorcio, donde surge una labor muy importante para el juez, ya que le corresponde ver el bien y el desarrollo de los hijos menores o incapaces, habidos en el matrimonio además de verificar quien de los cónyuges es apto para educar a los hijos y como debe de contribuir el otro cónyuge a la alimentación y educación de los hijos. El juez deberá designar la pensión que deberá recibir la mujer de parte del marido, si esta no tuviere rentas propias, así como la forma de garantizar el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a cada cónyuge. El juez como órgano dotado de jurisdicción tiene el poder de decidir y aprobar el convenio si estuviere conforme a la ley y estuvieren garantizadas las obligaciones que correspondieren a cada cónyuge. Posteriormente se procederá a dictar sentencia, en el plazo de 8 días en donde resolverá a solicitud de las partes y sobre los puntos del convenio; la sentencia será apelable si a sí lo solicitaren. C) Disposiciones Relativas a los Actos del Estado Civil:

a) Reconocimiento de Preñez o Parto: La solicitud debe formularla la mujer, para que su preñez o embarazo sea reconocido en los casos de ausencia, separación o muerte del marido. Es muy importante este artículo en casos de que la mujer y su futuro hijo vayan a quedar desamparados por causas en las que no exista la presencia del marido. También tienen derechos los herederos legales del marido en caso de que este haya muerto, ya que estos derechos los ha adquirido el hijo. Cuando no existiere esta autorización de la legalidad del reconocimiento de la preñez se hará ante juez de



primera instancia, aportando las pruebas necesarias o acreditando la ausencia, separación o muerte del marido, así mismo se solicitará al juez nombre a órganos facultados para que hagan el reconocimiento. El juez bajo todo punto de vista legal tomará las medidas necesarias para comprobar la efectividad del parto en el tiempo legal, comprobando el hecho de un nuevo ser para que este pueda gozar de todos los privilegios establecidos. Los hospitales, clínicas médicas y comadronas darán aviso al juez indicando la hora del alumbramiento, así mismo de las personas o familiares que hayan presenciado las otras circunstancias especiales, en caso que el nacido este con vida o haya muerto, procediéndose a continuación a realizar la defunción correspondiente al registro civil de la jurisdicción.

b) Cambio de Nombre:

La persona que por cualquier motivo quiera cambiar su nombre lo podrá solicitar a un juez de Primera Instancia, quien luego de recibir la información brindada por el solicitante y que se publique el aviso de su solicitud en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación por tres veces, y después de transcurridos los 10 días de la última publicación sin que nadie se pronuncie al respecto, el juez realizará la resolución que en derecho corresponde, accediendo al cambio de nombre, ordenando una última publicación en el Diario Oficial y otro de mayor circulación y que se comunique al Registro Civil para que se proceda a la anotación correspondiente en el libro de nacimientos si fuese menor, al ser mayor de edad se hará también en el registro de cédulas de vecindad. En caso de que exista oposición a esta diligencia o solicitud se le dará trámite en forma de incidente y en vista de la prueba aportada, el juez resolverá si procede o no al cambio de nombre. Esta resolución por su contenido también puede ser apelable.

c) Identificación de Persona: Este caso es muy común en nuestro medio ya que las personas están acostumbradas a no llamar a la gente por su nombre verdadero si no por la forma que se les haga más fácil. Por ejemplo una persona usa el nombre o sobrenombre obviamente distinto al registrado en su partida de nacimiento o usa su propio nombre pero incompleto u omite alguno de sus apellidos constante y públicamente entonces el Código Civil regula lo relativo a la identificación la que hará constar por notario mediante escritura pública y la copia debe presentarse en el Registro Civil para la anotación en la partida correspondiente. Cuando la persona es conocida por un tercer nombre ajeno a el se podrá solicitar al juez de Primera Instancia o ante notario. El solicitante aportará la documentación que tenga y debe proponer testigos para que certifiquen su identificación.



d) Subastas Voluntarias: Pueden ser judiciales o notariales y están reguladas en los artículos del 445 al 449 del Código Procesal Civil y Mercantil, sin embargo y haciendo un análisis de la realidad nacional, se trata de una institución que es vigente pero no positiva, debido a su desuso. En Guatemala es necesario acreditar la subasta judicial voluntaria por el que la solicita además de ser de su pertenencia el objeto de la subasta deben estar en el Registro y estar libres de gravámenes y anotaciones. Cuando los requisitos anteriores se han llenado el juez accederá al anuncio de la subasta conforme la solicitud y cuantas veces lo pida el interesado. Quien represente la subasta, establecerá las condiciones y la aceptación de las propuestas hechas por el postor. En este caso el secretario y los testigos harán constar en acta las condiciones del contrato.

B) Procesos Sucesorios:

a) Generalidades:

El Código Procesal Civil y Mercantil coloca al proceso sucesorio inmediatamente después de los asuntos de jurisdicción voluntaria. La posición del código en ésta materia es clara. El proceso sucesorio tiene una marcada afinidad con los asuntos de jurisdicción voluntaria, pero participa de actividades de tipo declarativo, cautelar y ejecutivo, por lo que se le puede considerar como una jurisdicción mixta. En los procesos sucesorios la actividad judicial se desenvuelve sin la existencia de un contradictorio o de un litigio, cuya solución se pretenda, que es lo que caracteriza fundamentalmente al proceso de cognición. Su naturaleza, es más afín con los asuntos de jurisdicción voluntaria. En el proceso sucesorio la actividad judicial tiende en último término al repartimiento de los bienes, dejados por una persona a su fallecimiento, de conformidad con su expresa voluntad, o bien tácita, según los principios que normen el régimen sucesorial en el Derecho vigente. En este sentido, la doctrina ha indicado que no se trata propiamente de un juicio, porque éste supone la existencia de una controversia y ella no existe sino cuando los interesados disienten respecto de su vocación hereditaria y de la forma de partición. La afirmación es exacta en cuanto se asigna al concepto de juicio la acepción estricta que le corresponde, o sea la de proceso contradictorio que requiere un pronunciamiento judicial para la decisión de la litis. Pero ello no obsta



para que se trate de un verdadero proceso en el sentido de conjunto de norma de actuación.32 Es un proceso voluntario, susceptible de convertirse en contradictorio, pero al que se le llama juicio sucesorio para el solo efecto de no modificar la terminología usada corrientemente por la ley, la doctrina y la jurisprudencia. Para el autor Hugo Alsina33, el Juicio Sucesorio es el procedimiento por el cual se determina la calidad de heredero; se establecen los bienes que forman el activo de la herencia, se comprueban las deudas que constituyen pasivo, y luego, de procederse a su pago, se reparte el saldo entre los herederos de acuerdo con el testamento, o a falta de éste, de acuerdo con las disposiciones del Código Civil. Los elementos señalados por Alsina al expresar el concepto del juicio sucesorio son los que recoge el Código Procesal Civil y Mercantil en el artículo 450, cuando se refiere al objeto del proceso sucesorio, sea que se trate de proceso testamentario o abintestato, toda vez que establece que sin perjuicio de que los interesados obtengan la declaración judicial de otros derechos que pudieran haber emanado del fallecimiento de su causante, o de su muerte presunta, el proceso sucesorio determinará, cuando menos:

a) El fallecimiento del causante o su muerte presunta. b) Los bienes relictos. c) Las deudas que gravan la herencia. d) Los nombre de los herederos. e) El pago del impuesto hereditario. f) La partición de la herencia.

Dentro de los procesos sucesorios se comprenden dos categorías que dan lugar a diferentes normas, según que haya o no testamento. En el primer caso, se habla de proceso sucesorio testamentario y en el segundo, de proceso sucesorios abintestato o simplemente intestado. Pero como el Estado tiene un derecho eventual a los bienes del causante, que únicamente se extingue con el reconocimiento de herederos testamentarios, una vez comprobada la validéz y legitimidad del testamento, o bien con la declaratoria de herederos en el caso de que no haya testamento, se hace necesario también que el Código regule la forma de proceder en el caso de la llamada Herencia Vacante. b) Caracteres:

• Universalidad:

32 Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil y Mercantil 33 Tomado de Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil y Mercantil.



El proceso sucesorio es de los llamados universales, calificativo que deriva de la división de los procesos en singulares y universales. Afecta a la totalidad del patrimonio del causante que se transmite a título de herencia. Hugo Alsina expone que el juicio sucesorio tiene, además, el carácter de universal; porque a diferencia de los procesos singulares en que se deciden relaciones concretas, el juez tiene competencia para resolver todas las cuestiones que se susciten entre los herederos o entre éstos y terceros que se vinculen a la vocación hereditaria y a los bienes dejados por el causante. Manuel De la Plaza34 señala como nota característica de esta clase de procesos, la de la universalidad, tomando en cuenta el objeto del proceso que es una universalidad de cosas, un patrimonio, aparte del complejo de cuestiones que se presenta. El mismo autor aprovecha la oportunidad para indicar que este carácter de universalidad es lo que justifica que se agrupen los juicios de testamentaría y abintestato y los de concurso y quiebra. Pero, agrega, aunque esta consideración sea exacta, como lo es la de que en todos esos procesos se dan, conjunta y armónicamente enlazadas, las tres formas de la tutela jurídica (la preventiva, la de cognición y la de ejecución) la verdad es, que los procesos sucesorios están trazados con una finalidad de sustitución, al paso que los concúrsales, Latu sensu, cumplen una misión de apartamiento del titular, para llegar rápida y eficazmente a una liquidación. Ello justifica que se de un tratamiento procesal diferente a ambos tipos de procesos. Los sucesorios como procesos especiales son de singulares características; y a los concursos y a la quiebra como verdaderos procesos de ejecución colectiva, como lo hace el Código Procesal Civil y Mercantil.

• Estado de Indivisión:

Es otra de las características que señala Manuel De la Plaza, ya que en los procesos sucesorios, ante todo, se trata de poner término a un estado de indivisión, presupuesta la disconformidad de las partes a que puede afectar, que nace de una situación de comunidad. De ahí que en todos los sistemas procesales, sin exceptuar el nuestro, el proceso sucesorio se constituye de modo que permite el libre juego de las voluntades de los condóminos y su posible acuerdo, que sólo en caso de discordia insoluble, sustituye la voluntad del órgano jurisdiccional. En el Código Civil guatemalteco existe la norma de que la proindivisión de bienes se regirá por las reglas de la comunidad, si los interesados no hubieren acordado las normas de administrarla y regirla35. En el proceso sucesorio, se incluyen las normas pertinentes para la administración de la herencia.

34 De La Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen I, 3ª. Edición. 35 Artículo 1101 del Código Civil.



Además el Código Civil señala que ningún coheredero puede obligársele a permanecer pro indiviso en los bienes hereditarios ni aún por orden expresa del testador36.

• Fuero de Atracción:

El fuero de atracción es el principal efecto del carácter universal de los procesos sucesorios. Dos son sus características con respecto a los llamados juicios universales: La primera de ellas, que pertenece al orden público, lo que quiere decir que es imperativo y que no puede dejarse sin efecto por la voluntad de las partes; y la segunda, que opera mientras no se haga la partición de la herencia, lo que es lógico, porque a partir de ella, cada heredero tiene adjudicada su respectiva porción hereditaria, y en consecuencia cualquier demanda que se promueva deberá hacerse contra cada heredero, según las reglas generales de la competencia. La cesación del fuero de atracción, termina por la división judicial de la herencia, siempre que no subsista ninguna clase de bienes en estado de indivisión, no bastando la inscripción del testamento o de la declaratoria de herederos, pues la partición debe estar consumada por la inscripción de las hijuelas en el Registro de la Propiedad. Termina, también cuando todos los bienes han sido reducidos a dinero y este distribuído entre los herederos. En el Código Procesal Civil y Mercantil, el artículo 21 en su último parágrafo dispone que ante el mismo juez deben ejercitarse todos los derechos que de cualquier manera hayan de deducirse contra los bienes del mortual, mientras no este firme la partición hereditaria. Conforme a dicho artículo corresponde la competencia de tales procesos a los jueces de primera instancia del último domicilio del causante; a falta domicilio, al Juez de primera instancia del lugar en que exista la mayor parte de los bienes inmuebles que formen la herencia; y a falta de domicilio y de bienes inmuebles, al Juez de primera instancia del lugar en donde el causante hubiere fallecido. Además en cuanto al fuero de atracción, existen otras limitaciones que imponen al concepto de acumulación y que producen efectos especiales. Estos efectos están señalados en el artículo 451 del Código Procesal Civil y Mercantil, que indica en su primer párrafo, que el Juez competente para conocer de los procesos sucesorios lo es también para conocer de todas las cuestiones que puedan surgir con ocasión de la muerte del causante, así como para entender en todas las reclamaciones que se pudieran promover respecto del patrimonio relicto. Esta norma ha dado lugar a dificultad en la práctica porque no excluyó expresamente a las demandas que se hayan promovido o se promuevan por los




acreedores hipotecarios y prendarios, que sí estaban excluidos en el Código anterior, por lo que algunos jueces tienen la opinión de que deben acumularse a los procesos sucesorios. Fuera de los casos en que se produce el fuero de atracción por afectar de una u otra manera a los bienes de la sucesión, también hay algunas cuestiones conexas que los autores y la jurisprudencia han dicho deben ser tramitadas por el Juez que conozca de la respectiva mortual. Hugo Alsina indica que en el mismo juicio, por razones de conexidad, deben tramitarse diversas cuestiones a él vinculadas, como son: la determinación de la calidad de bien propio ganancial; la rectificación de las actas del Registro Civil, aunque hayan sido labradas en otra jurisdicción; la acción de nulidad de la declaratoria de herederos; la reparación de errores cometidos en el juicio sucesorio; las observaciones del Registro de la Propiedad con motivo de la inscripción de la declaratoria de herederos; la rectificación de escrituras públicas de dominio, aunque hayan sido extendidas e inscriptas en otra jurisdicción, etc. El artículo 451 del Código Procesal Civil y Mercantil, en su segundo parágrafo, establece que en los juicios pendientes al abrirse la sucesión, se suspenderán los términos por el tiempo necesario para que los autos pasen al Juez competente y la sucesión se halle legalmente representada. Esta disposición es lógica por cuanto que mientras la sucesión no esté legalmente representada, está en suspenso la relación procesal. Ahora, el problema que se presenta en la práctica, es que una vez llenados estos requisitos, como se tramitan los procesos acumulados. Los efectos normales de la acumulación llevan a que los procesos acumulados se sigan en un solo proceso y se decidan por una misma sentencia, y cuando se acumulan los procesos, se suspende el curso del que estuviere más próximo a su terminación, hasta que el otro se halle en el mismo estado, poniéndose razón en autos. Estos efectos no pueden producirse en esa forma con respecto a los procesos sucesorios. Por eso regula el párrafo tercero del artículo 544 del Código Procesal Civil y Mercantil, que dicha regla no es aplicable a las acumulaciones que se hagan a los procesos atractivos, a cuya tramitación se acomodarán los que se acumulen a ellos, que se seguirán en cuerda separada. En el sistema procesal civil guatemalteco, se impone la unidad en el conocimiento judicial de los procesos que afecten o puedan tener incidencia en la sucesión, pero no exige que tales procesos acumulados sigan el trámite del juicio sucesorio, sino simplemente que se adecuen al desenvolvimiento de éste. Así por ejemplo si se entable un juicio ordinario de nulidad del testamento que se ha presentado para radicar la sucesión, es natural que en este caso, el trámite del juicio ordinario sea completamente diferente al del juicio sucesorio. Precisamente por eso, el párrafo final del artículo 451 del Código Procesal Civil y Mercantil dice que sin perjuicio de los trámites del juicio sucesorio, los juicios pendientes y los que se promuevan por o contra la mortual, se tramitarán en legajo separado.



Por esa razón legal, es criticable la práctica que algunas veces se ha seguido y que consiste en que cuando se concede la apelación de una resolución dictada en el proceso sucesorio, y por ello se suspende la jurisdicción del Juez, al enviarse las actuaciones del proceso sucesorio al Tribunal de Segundo grado, se remiten también todos los procesos. Estos perjudica a las partes y cuando así se procede se olvida lo dispuesto en el párrafo final del artículo 451, que claramente establece que los juicios acumulados se verán continuamente interrumpidos, por las apelaciones interpuestas en el proceso sucesorio siendo que la sucesión ya se encuentra legalmente representada.

• La posición de las partes:

Manuel De la Plaza37 indica que ofrece también una particularidad digna de mérito la que se relaciona con la posición de las partes en el proceso sucesorio, que es también consecuencia de la peculiar naturaleza de éste; porque si en el ordinario la dualidad constituye supuesto de la litis y acusa desde su principio a su fin una situación inicial de oposición que se mantiene en todo momento, sin mengua, es claro, del injerto de otras figuras concurrentes (las que se engendran en la litis consorcio, en la intervención o en la tercería) en el proceso sucesorio, la situación fundamental de contraposición no se dibuja en el momento de iniciarse, ni siempre se mantiene del mismo modo; por lo cual se ha dicho con exactitud que la asunción de la cualidad de demandante en el proceso sucesorio es puramente formal, porque en realidad, las partes a que afecta pueden adquirir y perder, por consecuencia de su ulterior desarrollo, la cualidad de actores o demandados. Siempre existe la posibilidad de que surja un interés controvertido, que puede ligar al mismo Estado, ya que éste tiene un interés específico en el caso de que la herencia sea declarada vacante. El Código Procesal Civil y Mercantil, al referirse a la intervención de la Procuraduría General de la Nación en los procesos sucesorios usa la expresión parte.

• Etapas definidas:

El autor Manuel De la Plaza38, señala que en el proceso sucesorio se observan pasos determinados y con precedencia lógica, para llegar al resultado final de la partición del haber hereditario. Lo expresa en estos términos: Finalmente, el proceso sucesorio debe tener una especial configuración, puesto que, como hemos dicho, persigue, en último término, el designio de dividir para adjudicarlo el as hereditario. La división judicial debe seguir, pues, pari passu, las etapas del camino que se recorre para llevar a cabo la extrajudicial en sus fases de inventario y avalúo, liquidación, y división y adjudicación del haber partible. Por esta razón en su libro, de la Plaza critica el sistema adoptado por los códigos que remiten la discusión de los obstáculos que se presentan en las actuaciones del

37 De la Plaza, Manuel. Op. Cit. 38 Op. Cit.



proceso sucesorio, a un proceso separado, donde únicamente pueden ser resueltas. Debiera arbitrarse, en su concepto, un tipo de proceso sucesorio en el que quedaran resueltas todas las cuestiones. c) Legitimación Activa: Conforme al Código Procesal Civil y Mercantil, el proceso sucesorio puede tramitarse en dos formas:

• Extrajudicialmente, ante Notario, siempre que todos los herederos estén de acuerdo; y

• Judicialmente, radicándolo ante juez competente.

Los sujetos legitimados para promover el proceso sucesorio, en una y otra forma son aquellos que por cualquier motivo tienen interés en la herencia y están mencionados en el párrafo primero del artículo 455 del Código Procesal, de la siguiente manera:

• El cónyuge supérstite, los herederos, los legatarios, los acreedores y cualesquiera otros que tengan interés en la herencia;

• La Procuraduría General de la Nación, que interviene no sólo para radicar el proceso sucesorio, sino porque se le considera parte en todo proceso de esta naturaleza mientras no haya declaración de herederos. Además tiene intervención especial en el caso de que se denuncie una herencia vacante.

• El Albacea o ejecutor testamentario, que se da en los casos en que se trate de proceso testamentario, puesto que es la persona a quién el testador encarga el cumplimiento de su voluntad y tiene todas las facultades que expresamente le haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes.

Puede haber albacea judicial o sea de nombramiento del Juez, pero sólo en los casos de renuncia, remoción o falta de la que estaba nombrado en el testamento, cuando así lo pidieren los herederos instituidos. Aparte de los sujetos legitimados para promover el proceso sucesorio, están los auxiliares del órgano jurisdiccional como son los interventores, Notarios inventariarte, peritos valuadores, etcétera.

d) Radicación y disposiciones generales.

• Documentos que deben presentarse: El requisito esencial para poder radicar una sucesión cualquiera que sea su naturaleza es, desde luego, la comprobación del fallecimiento del causante, por esa razón el Código Procesal en su artículo 455, párrafo segundo, dispone que con el memorial de radicación se acompañará el certificado de defunción o la



certificación de la declaratoria de muerte presunta, los documentos justificativos del parentesco y el testamento, si lo hubiere.

• Informe del registro:

Como los interesados en promover un proceso sucesorio pueden ignorar la existencia de un testamento o de una donación por causa de muerte, el párrafo final del artículo 455 del Código Procesal ordena que salvo que los interesados lo presentaren, el Juez o el Notario pedirá informe al registro respectivo, sobre si existen o no testamentos o donaciones por causa de muerte otorgados por el fallecido. Actualmente estos registros son el Registro General de la Propiedad, con sede en Guatemala y el Segundo Registro de la Propiedad, con sede en la ciudad de Quetzaltenango, así como a la Dirección del Archivo General de Protocolos. El informe que se menciona en el párrafo anterior es obligatorio porque en el Registro de la propiedad, conforme el Código Civil39, debe hacer inscripción especial en los testamentos y donaciones por causa de muerte que se otorguen. Naturalmente estas inscripciones se llevan a cabo con los datos indispensables para la individualización del acto, sin dar a conocer la voluntad del causante. Por su parte el Código de Notariado, en su artículo 45 dispone que el Notario que autorice un testamento esta obligado a comunicar al Registro de la Propiedad, por escrito, dentro de los quince días siguientes a la fecha en que se autorizó el testamento, los datos que menciona el artículo 1193 del Código Civil, bajo pena de veinticinco quetzales de multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales y civiles.

• Edictos:

Conforme el artículo 456 del Código Procesal Civil y Mercantil, en la misma resolución en que se radique el proceso, se ordenará la publicación de edictos, citando a los que tengan interés en la mortuoria, debiendo publicarse por tres veces, dentro del término de quince días, en el Diario Oficial y deberá contener los nombres del solicitante y del causante, el tipo y forma del proceso que se radica, así como el lugar, día y hora para la celebración de la junta de herederos, ante el Juez competente o el notario, según los casos. Dispone además este artículo que el término de las publicaciones no interrumpe el curso de las demás diligencias que deban efectuarse.

• Cambio de procedimiento:

Como el proceso sucesorio puede tramitarse ya sea judicial o extrajudicialmente, el código permite que en cualquier momento, el proceso extrajudicial pueda transformarse en judicial, siempre que cualesquiera de los herederos solicite que el




expediente respectivo se remita al Juez que corresponda. Igualmente, si media acuerdo de todos los herederos, en cualquier tiempo, el expediente judicial puede radicarse ante notario, para seguir el trámite extrajudicial.

• Responsabilidad:

Para los profesionales que intervienen en la tramitación de un proceso sucesorio y a efecto de evitarles irregularidades en su conducta procesal, el código prescribe una responsabilidad específica en el artículo 452 al regular que el abogado, notario, procurador, contador o perito, que en la tramitación judicial o extrajudicial del proceso sucesorio actuaren en forma de causar perjuicio al erario público, serán responsables por el perjuicio sufrido, siempre que el hecho no constituya delito, en cuyo caso, además, se someterán los antecedentes al Juez del orden penal, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que puedan adoptar los colegios profesionales respectivos.

• Procesos sucesorios en concurso:

Dispone el Código Procesal Civil y Mercantil en el artículo 459 que tanto las testamentarías como los intestados pueden ser concursados en los casos en que puedan serlo los particulares, quedando sujeto a las disposiciones de la materia que se refieren a estos procesos de ejecución colectiva. e) Sucesión Testamentaria:

• Generalidades:

Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte y la sucesión puede ser a título universal y a título particular. La asignación a título universal se llama herencia y la asignación a título particular se denomina legado. En los de título universal se sucede al causante en todos sus bienes y obligaciones transmisibles, a excepción del legado, mientras que cuando es a título particular, se sucede al causante en uno o más bienes determinados. La sucesión también puede ser en parte testada y en parte intestada. El Código Civil permite que toda la herencia se distribuya en legados, pero en este caso los legatarios son considerados como herederos. Toda persona que sea civilmente capaz, puede disponer de sus bienes por medio de testamento a favor de cualquier persona que no tenga incapacidad o prohibición legal para heredar. El testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para después de su muerte y esta libertad de testar, no tiene más



límites que el derecho que puedan tener algunas personas a ser alimentadas40, se prohíbe el contrato de sucesión recíproca entre cónyuges o cualesquiera otras personas, o la que establece la nulidad del testamento que se otorgue en virtud de contrato41, se prohíbe también que dos o más personas otorguen testamento en un mismo acto y se dispone que las cédulas o papales a que debe regirse el testador en el testamento, no puedan considerarse como parte de éste, aunque el testador lo ordene42. Los testamentos se dividen, según su forma y se reconoce dos clases: los comunes y los especiales. Los primeros, son el testamento abierto y el cerrado. Los especiales son aquellos que se otorgan en las situaciones y en las condiciones puntualizadas en el Código Civil, como sucede en los casos de testamentos otorgados en campaña, el marítimo, el que se otorgue en lugar incomunicado y el testamento del preso.

• Trámite judicial del proceso sucesorio testamentario:

Luego del fallecimiento de una persona o declarada su muerte presunta, para que haya proceso testamentario se requiere de un testamento válido, que el mismo haya sido otorgado en lo que respeta a sus formas, de conformidad con la legislación guatemalteca. Corresponde acudir al proceso sucesorio testamentario cuando media testamento válido, abierto o cerrado, otorgado de acuerdo con las formalidades establecidas por la ley. En consecuencia, a través de este proceso, el Juez tendrá que analizar la validéz del testamento y la observancia de los requisitos que establece nuestro sistema legal para otorgar testamento, como condición previa al reconocimiento de los herederos y legatarios instituidos en ese acto de última voluntad. Conforme al Código Procesal Civil y Mercantil, la persona que tenga en su poder un testamento, tiene el deber de presentarlo al Juez competente, tan pronto como conozca la muerte del testador. Si no lo hiciere así, a solicitud de cualquier heredero, del cónyuge supérstite o del presunto albacea, puede el juez apercibir al tenedor de un testamento de persona fallecida, la entrega del documento. En caso de renuencia, el juez ordenará el secuestro de dicho documento. Presentado el testamento por las personas legitimadas para hacerlo o siendo parte legítima el que pida la apertura del proceso, el Juez lo tendrá por radicado y convocará a los interesados a una junta, citándolos por edictos en la forma prevista en el artículo 456 del Código Procesal Civil y Mercantil y señalando día y hora para la junta de herederos.

40 Artículo 936 del Código Civil. 41 Artículo 937 del Código Civil. 42 Artículo 939 del Código Civil.



En esta misma resolución, el Juez pedirá informe al Registro General de la Propiedad y al Segundo Registro de la Propiedad, sobre si existen o no testamentos o donaciones por causa de muerte otorgados por el causante, también deberá dar aviso dentro de los ocho días hábiles siguientes a la radicación del proceso sucesorio, al encargado del registro de procesos sucesorios. En la Junta de Herederos, que es la reunión a que convoca el Juez por edictos, conforme a lo dispuesto en los artículos 456 y 462 del Código Procesal, el Juez convoca a todos lo que se consideren con derecho en la sucesión y por eso quienes acuden a ésta junta son los herederos y legatarios, y el albacea en caso de haberlo. El Código Procesal dispone en que dicha junta se dará lectura al testamento, los herederos y legatarios expresarán su aceptación, se dará a conocer quién es el albacea y en caso de no haberlo y ser necesario, se procederá a su nombramiento de acuerdo con lo dispuesto en el código civil. El heredero que no concurra a la junta podrá presentarse por escrito, exponiendo lo que convenga a su derecho. Los acreedores del causante o de los herederos pueden concurrir a la junta. En el primer caso, la razón es obvia puesto que tendrán interés en que sus créditos se incluyan en los inventarios que sé faccionará. En el segundo, por lo dispuesto en los artículos 1036 y 1039 del Código Civil. Conforme estas disposiciones, el acreedor del heredero o legatario que renuncia a la herencia o al legado, puede reclamar la parte que cubra su crédito y en el caso de que el heredero renunciara a la herencia en perjuicio de los acreedores, pueden estos, siempre que sus créditos fueren anteriores a la renuncia, pedir al Juez que los autorice para aceptar en nombre de aquel. En este caso, la aceptación sólo aprovechará a los acreedores hasta el momento de sus créditos, correspondiendo el exceso, si lo hubiere, a los herederos que sean llamados por la ley. Por estos motivos es que también el Código Civil dispone que cuando tuviere interés en que el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia, podrá pedir, pasados nueve días de la apertura de éste, que el Juez fije un plazo, que no excederá de treinta días, para que dentro de él haga su declaración, bajo apercibimiento de que si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada. Esta disposición la complementa el artículo 1040 del Código Civil, porque da derecho a los que deban entrar a la posesión de la herencia por la renuncia del heredero, a que se opongan a que la acepten los acreedores, siempre que les paguen a éstos los créditos a que tuvieren derecho contra el que renunció. El artículo 464 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que si el testamento no es impugnado ni se objeta la capacidad de los interesados, el Juez dentro de los tres días que sigan a la junta de herederos, sin necesidad de gestión alguna reconocerá como herederos y legatarios a los que estén nombrados en el testamento, en donde para llegar a este reconocimiento el Juez tendrá que



estudiar el aspecto de la validez del testamento y si fue otorgado con las formalidades requeridas por la ley guatemalteca, si el testamento se otorgó en nuestro país. Si el testamento contuviere alguna condición nula o imposible de cumplir, así como disposiciones contrarias a la ley y a la moral, el Juez hará la correspondiente declaratoria en el mismo auto. Esta declaración está relacionada con los principios vigentes en nuestro sistema atinentes a los negocios jurídicos condicionales. Sabemos que conforme a lo regulado en el artículo 1271 del Código Civil, se puede estipular cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes y a la moral. Ahora bien, si las condiciones fueren imposibles, contrarias a las leyes o buenas costumbres, según el mismo artículo, vician el contrato y se tienen por no puestas. En consecuencia, en el caso de darse este supuesto, la declaración correspondiente del órgano jurisdiccional debe ser en el sentido de que el testamento es válido y de que se tienen por no puestas tales condiciones, y luego hacer el reconocimiento de los herederos y legatarios instituidos en el testamento. Conforme al artículo 465 del Código Procesal, si se impugnare la validez de un testamento o la capacidad de algún heredero o legatario, la controversia se sustanciará en juicio ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de seguridad, el inventario o el avalúo de los bienes. f) Sucesión Intestada:

La persona que promueva un intestado, como denunciante deberá fundamentar su interés por el mismo y con medios de prueba, indicando los nombres y lugar de residencia de los parientes en línea recta, así como del cónyuge en el caso de que los sepa. De acuerdo al artículo 479 del Código Procesal Civil y Mercantil. el juez deberá citar a las personas interesadas en el documento. En la reunión las personas interesadas expresarán su aceptación o no al documento, en caso de que no exista acuerdo alguno sobre la forma de cómo se dejara la herencia, el juez podrá nombrar una persona para que se dedique a la administración de los bienes o bien podrá decidirse por lo que opine y convenga la mayoría de los presentes. La persona que no pueda concurrir a la reunión podrá hacerlo por escrito expresando sus intereses hacia dicho proceso. Si algún interesado o la Procuraduría General de la Nación impugnaren la capacidad para suceder de algún heredero o la validez de algún documento con que se trate de justificar el parentesco, la controversia se sustanciará en juicio ordinario, sin que por ello se suspendan las medidas de seguridad, el inventario, ni el avaluó de los bienes, ni la declaratoria en favor de herederos no afectados por la oposición. La declaración se hará siempre sin perjuicio de tercero, de igual o mejor derecho.



Cualquier persona con igual o mejor derecho, podrá pedir la ampliación o rectificación del auto dentro del término de diez años, a partir de la fecha de la declaratoria.

g) Sucesión Vacante:

No existiendo testamento y no concurriendo a heredar al causante personas que se hallen dentro del grado legal, se declarará vacante su secesión, procediéndose siempre en forma judicial. Formulada la denuncia de sucesión vacante ante el juez competente, éste dispondrá las medidas de seguridad que juzgue convenientes, de acuerdo con lo dispuesto para la administración de la herencia. Inmediatamente se dispondrá la publicación de edictos por tres veces durante treinta días, en dos periódicos, uno de los cuales será el Diario Oficial, fijando término para que se presenten los que tengan interés. Si en atención a las circunstancias del caso el juez creyera conveniente hacer saber los edictos además, por otros medios, así lo dispondrá dando las normas necesarias.

Cuando comparezca cualquier interesado alegando su condición de heredero, se formara con su solicitud pieza separada, continuando mientras tanto la gestión del administrador hasta que haya declaratoria de heredero a favor del peticionario. Declarado el heredero, cesará la administración y le será entregada la posesión de la herencia en el estado en que se halle, y sin perjuicio de las demandas de responsabilidad que pudiera tener contra el administrador por dolo, culpa o negligencia en el ejercicio del cargo. h) Proceso Sucesorio Extrajudicial: El interesado, deberá comparecer ante el notario, con el fin de obtener la radicación de un proceso sucesorio, el notario le exigirá la presentación especialmente de la certificación de la partida de defunción del causante, único documento probatorio de la muerte de una persona y único también con el cual se procede a tener por radicado el proceso. Exigirá a su vez la presentación de los demás documentos que prueben el parentesco del denunciante y los presuntos herederos. Procede el notario a suscribir juntamente con el denunciante acta notarial en que tiene por radicado el proceso. El notario en el proceso sucesorio extrajudicial, actúa con la categoría de un funcionario público, con las limitaciones que para el efecto establece la jurisdicción voluntaria, sin que pueda resolver conflictos.



La actuación de las partes limitan a la denuncia del proceso, a establecer su parentesco con el causante, a la existencia de bienes en que procede la sucesión y especialmente defender los intereses que como presuntos herederos tienen en la herencia. El notario dictará un auto en que tiene por radicado el proceso sucesorio (intestado o testamentario), mandará agregar a sus antecedentes los documentos que se le presenten: Certificaciones de Parentesco y títulos de propiedad, también que se recaben informes de los Registros de la Propiedad sobre si el causante, otorgaron disposición testamentaria, mandará a que se publiquen edictos en el Diario Oficial por tres veces en el término de quince días y que deben contener todos los requisitos establecidos en el articulo 456 del Código Procesal Civil y Mercantil, en forma especial señalará audiencia para la Junta de interesados en la sucesión mandara dar audiencia a la Procuraduría General de la Nación, y resolverá lo procedente en su debida oportunidad, haciendo citación de las normas legales respectivas, mientras se lleva al momento de celebrar la junta de herederos, el notario practicará las otras diligencias pertinentes a la succión como son la práctica de inventarios correspondientes, el reevaluó de los bienes de la mortual. El día señalado para que los interesados comparezcan en audiencia estando todos los presentes, el notario procederá nuevamente en acta notarial a celebrar la junta convocada para el efecto y previamente haberse agregado al expediente los ejemplares del diario oficial y los informes del registro. En esa acta notarial, se hará comparecer totalmente a todos los interesados en la sucesión y a aquellas personas que por cualquier interés, estuvieren presentes, herederos, legatarios, acreedores u otros. Identificará totalmente a cada uno de ellos, hará constar la aceptación de la herencia, la renuncia a la misma y si la sucesión fuere testamentaria dará lectura al testamento correspondiente, aceptación, lo relativo al albaceazgo si se hubiere instituido y finalmente dará por concluida la junta, efectuando el cierre correspondiente del acta notarial, que deberán suscribir todos los comparecientes. El expediente debe remitirse a la Procuraduría General de la Nación, institución que practica una revisión cuidadosa de todo lo actuado y si lo encuentra ajustado a derecho emitirá dictamen pronunciándose ya sea a favor de que se dicte auto declarando a los herederos del causante o exigiendo que se llenen requisitos que se hayan omitido. Para este efecto de la intervención, el notario dictara auto, enviando el expediente y concediendo la audiencia respectiva, la Procuraduría General de la Nación, podrá pronunciarse en cuanto a las personas llamadas a heredar y hará calificación de bienes gananciales que contenga el inventario. El notario procederá a dictar resolución definitiva, declarando quien o quienes son herederos del causante, auto que se dicta haciendo la salvedad de que sin perjuicio de tercero de igual o mejor derecho.



i) Liquidación fiscal. Debe enviarse el expediente a la Contraloría de Cuentas por medio de la Dirección de Catastro y Avalúo de Bienes Inmuebles, para obtener la liquidación del impuesto hereditario correspondiente. El impuesto que corresponde a herencias, legados y donaciones por causa de muerte, se computa desde el día de fallecimiento de la persona o de la declaración de muerte presunta. Este impuesto debe pagarse dentro de diez días siguientes de notificada la liquidación y la cual debe quedar firme.

j) Titulación y registro: Cancelado el Impuesto de Herencias, Legados y Donaciones el registro procede a inscribir los bienes a nombre de los herederos en vista de un testimonio que el notario extiende de las partes mas importantes del proceso sucesorio extrajudicial, este testimonio es llamado en la doctrina como testimonio irregular, y una vez hecho esto, se procede a la partición de los bienes si así lo desean los herederos.

k) Archivo Es importante que el notario después de cumplidas las diligencias remita el expediente al Archivo General de Protocolos.

l) Avalúos: El artículo 489 del Código Procesal Civil y Mercantil establece lo relativo al avalúo, disponiendo en su segundo paragrafo que también podrán las partes proponer un experto autorizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es decir el Ministerio de Finanzas Públicas, quien podrá cumplir su cometido al ser faccionado el inventario.



CAPÍTULO V ALTERNATIVAS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS

1. Providencias Cautelares A) Concepto: Etimológicamente, la palabra medida, significa prevención, disposición; prevención a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. B) Naturaleza Jurídica de las Medidas Cautelares: Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en la permanencia de sus efectos, pues éstas son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. Calamandrei43 en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, indica que es la sistematización más completa y más profunda sobre la materia, analiza sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo largo del proceso. El autor indica que ese criterio no estriba en el aspecto subjetivo, porque no existe una función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia. Podría creerse también que el único criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos, pero la insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las de cognición con las de ejecución. Se podría decir que están situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de 43 Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Biblioteca Clásicos del Derecho, 1ª. Serie, volumen 2.



ambos efectos, no nace la providencia cautelar declarativo-ejecutiva como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una síntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurídica. El criterio diferenciador de las medidas cautelares, es contrario, pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos, declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido se puede hablar de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia del proceso de cognición ni del de ejecución. Calamadrei44, ha indicado que a las medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en materiales. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de un criterio ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que sus efectos están preordenados. Concluye su razonamiento diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad, en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual indica que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos entraña la significación del segundo. Los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar, son que anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto posterior; satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia; y sus efectos están preordenados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente. C) Objeto de las medidas cautelares: Para Carnelutti45, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composición procesal de la litis pues su finalidad es la garantía del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldrá la composición definitiva.

44 Op. Cit. 45 Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacón Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.



Calamandrei46 sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para Couture47, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un órden preventivo: evitar la especulación con la malicia. Guasp48 Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Podetti49 indica que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces. La Doctrina moderna se inclina por establecer el objeto en clara relación con el relieve o principio publicístico, su objeto es impedir que la soberanía del Estado, en su más alto significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal. En Guatemala, conforme a las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil son providencias cautelares, no son procesos propiamente dichos, además son una alternativa común a todos los procesos, tendientes a garantizar los resultados de los demás procesos, regulándose en el libro quinto del referido cuerpo legal. D) Ámbito de las Medidas Cautelares: Al analizar la naturaleza jurídica de las Providencias Cautelares, Calamandrei50, ha demostrado la independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognoscitivos o ejecutivos de sus actos; por lo tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonomía procesal, sino por el contrario, el fin al cual están preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonomía respecto a los procesos ejecutivo y declarativo, y la enseñanza chiovendiana de que la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación (función cautelar) y ejecución. En Guatemala conforme a las disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil, su ámbito es cautelar, es decir de aseguramiento que puede aplicarse a todos los procesos, sin distinción alguna en cuanto a su naturaleza. 46 Calamandrei, Piero. Op. Cit. 47 Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacón Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco 48 Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 49 Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacón Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco 50 Op. Cit.



E) Características: La característica esencial de las medidas cautelares es la instrumentalidad, que constituye su naturaleza jurídica, sin embargo existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.

a) Provisoriedad: Las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior genere un peligro, la provisoriedad de las providencias cautelares es un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquella está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente. Para Calamdrei51, la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal, es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio. Esta provisoriedad necesita ser distinguida en dos aspectos, pues se trata de una especie que se encuadra en un género, pues existen actos provisionales que no son cautelares, por ejemplo la ejecución provisional de la sentencia de segunda instancia cuanto está pendiente el recurso de casación regulado en el artículo 342 del Código Procesal Civil y Mercantil. Esta otra provisionalidad si tiende a convertirse en definitiva, pues sólo desaparecerán sus efectos si la sentencia que se ejecuta provisionalmente es revocada por la Corte Suprema de Justicia, mientras que las medidas cautelares desaparecerán siempre. Así también, no es lo mismo la provisionalidad de las medidas cautelares que la justicia provisional propia de los juicios sumarios en sentido estricto. En éstos juicios especialmente en los interdictos, la cuestión litigiosa se resuelve de modo provisional, pues cabe un proceso plenario posterior sobre la misma cuestión, pero aquí también la sentencia que decide un juicio sumario aspira a convertirse en definitiva, pues el que decide es el juicio plenario posterior que es posible pero no necesario, mientras que la provisionalidad de las medidas cautelares hace que la resolución dictada para adoptarla no aspire a convertirse en definitiva, porque siempre desaparecerá cuando deje de ser necesaria.

51 Op. Cit.



b) Judicialidad:

Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal, necesariamente están referidas a un juicio, tienen conexión vital con el proceso y la terminación de éste obvia su existencia.

c) Variabilidad:

Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio orígen. La variación más radical es la revocación, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio orígen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella o bien, porque al desestimar la pretensión del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente; b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, donde el legislador ha establecido una fase plenaria posterior a la ejecución que culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela.

d) Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es suplida por las medidas cautelares. Ellas representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva después. F) Clasificaciones: En la doctrina procesal existen dos grandes grupos de clasificación. Unos limitan las medidas cautelares a las providencias que actúan una función jurisdiccional



eminentemente ejecutiva; otros, en cambio, engloban todas las providencias con fines preventivos, independientemente de la función declarativa, ejecutiva o constitutiva. Couture52 las clasifica así: a) nacidas de puro conocimiento, que no tienen ni suponen ninguna coerción; su objeto tan sólo es declarativo, como sería ejemplo las diligencias preparatorias a la demanda, es decir, las pruebas pre-constituidas; b) medidas de conocimiento sumario, con comienzo de ejecución provisional: son las que se dictan en aquellos casos en los cuales existe un riesgo previsible. Cita como ejemplos el depósito de la cosa mueble, embargo del inmueble, interdicción del deudor, administración judicial de la comunidad o sociedad; c) medidas de tutela de la propiedad o del crédito: probada prima facie la propiedad, prenda, hipoteca, calidad de heredero, se dictan simplemente a requerimiento del titular, aun cuando —según dice— no exista riesgo (periculum in mora), como consecuencia del derecho real o de crédito; da como ejemplos el embargo, el secuestro, la interdicción; d) medidas de ejecución anticipada, cual es el embargo ejecutivo, seguido de una etapa de conocimiento. Su carácter cautelar reside en que es una forma preventiva de colación, supeditada a lo que decida la sentencia; medidas cautelares negativas, que son las que persiguen impedir la modificación del estado de cosas existente para evitar el daño que implica la modificación: no anticipan la ejecución de un acto sino la prohibición de ejecutarlo. Ejemplos, prohibición de innovar, prevención en las acciones de obra nueva; medidas de contracautela: ofrecen la peculiaridad de que son las únicas decretables en favor del deudor, y no (a diferencia de las restantes según su opinión) del acreedor; este concepto no encuadra dentro de nuestro ordenamiento procesal porque las medidas de contracautela en el procedimiento de medidas preventivas se otorgan tanto en favor del demandante como del demandado. Conforme al Código Procesal Civil y Mercantil, las medidas cautelares se clasifican de la siguiente forma: a) Medidas para garantizar la seguridad de las personas, reguladas en los artículos del 516 al 522 del Código Procesal Civil y Mercantil. b) Medidas para asegurar la presencia del demandado, entre éstas el arraigo regulado en los artículos del 523 al 525 y en el Decreto número 15-71 del Congreso de la República de Guatemala, adicionado por el Decreto 63-72, y modificado por el Decreto Ley número 309. c) Medidas para garantizar la esencia de los bienes, como la anotación de la demanda regulada en el artículo 526 y el secuestro, regulado en el artículo 528. d) Medidas para garantizar la productividad de los bienes, tal el caso de la intervención regulada en el artículo 529 y en el artículo 661 del Código de Comercio. e) Medidas para garantizar el pago de créditos dinerarios, tal el caso del embargo regulado en el artículo 527.

52 Tomado de Montero Aroca y Mauro Chacón Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco



f) Medidas indeterminadas, reguladas para garantizar la efectividad de derechos que no pueden alcanzar garantía por las medidas específicas contempladas en el Código Procesal Civil y Mercantil. Dentro de las Medidas Cautelares en particular, se encuentra la providencia cautelar denominada por el Código Procesal Civil y Mercantil como Seguridad de las personas, en donde deben distinguirse tres supuestos, uno de verdadera providencia cautelar y otros dos que no tienen esa condición. Se entiende por seguridad de las personas en sentido estricto, lo regulado en el artículo del 516 al 519 del Código Procesal Civil y Mercantil que establece que para garantizar la seguridad de las personas, protegerlas de malos tratos o de actos reprobados por la ley, la moral y las buenas costumbres los Jueces de Primera Instancia decretarán, de oficio o a instancia de parte, según las circunstancias de cada caso, su traslado a un lugar donde libremente puedan manifestar su voluntad y gozar de los derechos que establece la ley. Esta norma carece de claridad y precisión, y al no indicar quien es parte, la solicitud puede provenir de cualquier persona, sin que exija una legitimación determinada, así mismo, la solicitud de parte puede hacerse por escrito o verbalmente; al no indicar que persona puede ser la asegurada, significa que puede serlo cualquiera, mayor o menor de edad, hombre o mujer. En cuanto a la protección de menores o incapaces a que se refiere el artículo 520, esta no tiene la naturaleza de medida cautelar de protección, porque no está al servicio de un proceso principal que deba iniciarse, pues mediante ésta sólo de trata de proteger a un menor o incapacitado desprotegido. Lo mismo sucede con la medida prevista en el artículo 521, pues se trata de una mera restitución al hogar. En el artículo 534 del Código Procesal Civil y Mercantil se establecen con relación a las providencias precautorias que se dictarán sin oír a la parte contra quien se pidan y surtirán todos sus efectos, no obstante cualquier incidente, excepción o recurso que contra ellos se haga valer, mientras no sean revocadas o modificadas. Esta disposición vulnera el derecho de defensa consagrado en la Constitución Política de la República de Guatemala y en el Pacto de San José, toda vez que se debe oír a la otra parte, seguramente habiéndose aplicado la medida por la razón de urgencia con que se emitió pero sin vulnerar garantías constitucionales. Así mismo el artículo 535 establece que ejecutada la providencia precautoria, el que le pidió deberá entablar su demanda dentro de quince días, si el proceso hubiere de seguirse en el lugar en que aquella se dictó, Si debiere seguirse en otro lugar, el juez tomará en cuenta el término de la distancia. Surge la duda, en qué consiste el término de la distancia, por cuanto tiempo se computa, esto genera inseguridad jurídica.



2. Intervención de Terceros:

Nuevamente el artículo 550 del Código Procesal Civil y Mercantil contempla la facultad del juez para mejor fallar, que como ya se ha analizado vulnera la imparcialidad de los juzgados, pues establece que no se concederá el término de prueba por diez días común a todos los que litigan si el tercero comparece luego de verificada la vista del proceso o si estuviere pendiente de sentencia, salvo las facultades del juez para mejor fallar. Así también la normativa relativa a la intervención de terceros no regula nada respecto a las facultades de recurrir, por lo que al resolverse las sentencias, las resoluciones quedan firmes inmediátamente pues no se pueden recurrir, por lo que debe legislarse al respecto, toda vez que legalmente se tiene derecho a un recurso efectivo.

3. Inventarios: El artículo 562 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece en su cuarto parágrafo que presentado el inventario, se dará audiencia por cinco días a los interesados y si ninguno de ellos lo objetare dentro de ese término, lo aprobará el juez, con la reserva de adicionarlo con los otros bienes que aparecieren. En este caso no hay plazo para la aprobación, por lo que debe legislarse al respecto. Así mismo el artículo 563 del mismo cuerpo legal, indica que el notario agregará a los comprobantes de su protocolo una copia a carbón del acta de inventario, debidamente firmada, en la misma clase de papel sellado usada en el original, o bien fotocopia con timbres por igual valor. En este sentido se debe reformar el Código Procesal civil y Mercantil, toda vez que es difícil que aún se utilicen copias al carbón, por otra parte de acuerdo al Derecho Notarial el protocolo no pertenece al notario, por lo que técnicamente no debe utilizarse el término su protocolo. No obstante lo anterior y atendiendo al principio de unicidad de contexto de que está investido el código de Notariado, el artículo 563 en su segundo parágrafo lo vulnera totalmente, pues establece que una copia del acta de inventario se agregará a los comprobantes de su protocolo y de la misma se podrá compulsar certificación. En este sentido seguramente se está refiriendo a los atestados del protocolo, cuando técnica y legalmente sería mejor hacer referencia a una protocolización del acta a efecto de darle mayor seguridad jurídica, así mismo para garantizar su reproducción a través de testimonios, que es lo que el código de notariado faculta al notario para expedir, pues se vulnera totalmente el código de notariado al ordenar compulsar certificación en caso de extraviarse el original.

4. Oposición a los Avalúos:



Entre las causas por las que puede formarse oposición de los avalúos se regula en el artículo 567 del Código Procesal Civil y Mercantil, lo relativo al cohecho de los expertos o inteligencias fraudulentas entre ellos, y alguno o algunos de los interesados para aumentar o disminuir el valor de cualquier bien. Así también se indica que si se establece que ha habido cohecho o inteligencia fraudulenta para el avaluó se mandará proceder criminalmente contra los cúlpales. En este caso prácticamente es el juez civil quien hace la investigación para luego remitirlo criminalmente, se le están atribuyendo funciones que competen al Ministerio Público que por mandato constitucional es el encargado de la persecución penal. En este sentido y atendiendo a las tendencias modernas en materia procesal penal debe reformarse el Código Procesal Civil y Mercantil en el sentido que sea obligación del juez certificar lo conducente únicamente. Así también es necesario aclarar o adecuar a los tipos penales a que se refiere con inteligencias fraudulentas, será que se refiere a la estafa.

5. Consignación: El artículo 568 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que cuando procede el pago por consignación según la ley, el juez mandará extender recibo de la cosa consignada y ordenará inmediatamente su depósito en la Tesorería de Fondos de justicia o en el Banco de Guatemala, sus sucursales o agencias según el caso. La polémica surge en cuanto al Banco de Guatemala, toda vez que este banco ya casi no tiene agencias en todo el país, en vez de irse ampliando se esta reduciendo, por lo que debe reformarse el artículo en el sentido de indicar que el pago se haga a través de los bancos del sistema.



CAPÍTULO VI MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

1. Medios de Impugnación

A) Generalidades:

La administración de justicia podría organizarse estimando que si una persona ha interpuesto una pretensión, y ha dado lugar a un proceso en el que las partes han podido utilizar todas las oportunidades de hacer valer sus razones, la decisión que adopte el juez se considerara firme, sin que cupiera seguir discutiendo. Sin embargo, en todos los ordenamientos jurídicos, se admiten medios de impugnación contra las resoluciones judiciales, tanto contra las interlocutorias como contra la definitiva. La posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales ha sido tan admitida por el ordenamiento jurídico que en ellos ha tenido que ponerse un límite. En Guatemala ese límite lo representa el artículo 211 de la Constitución al disponer que en ningún proceso habrá más de dos instancias. Los medios de impugnación son instrumentos legales puestos a disposición de las partes de un proceso para intentar la anulación o la modificación de las resoluciones judiciales53. Con ésta expresión de medios de impugnación o sus derivados, se designa tanto al acto de la parte con el que pide la anulación o modificación de una resolución judicial; como a la fase del proceso en que el órgano judicial competente conoce de esa petición. Todos los medios de impugnación tienen su orígen en la posibilidad del error humano, posibilidad que aconseja que sea examinado más de una vez el objeto de lo decidido en la resolución judicial, para evitar, en lo posible, resoluciones contrarias a la ley. Existe una serie de instrumentos que, a pesar que con relación a ellos se utiliza la palabra impugnación o recurso, no pueden ser considerados científicamente como tales medios. En Guatemala se da el caso de la aclaración y ampliación de las resoluciones judiciales, reguladas en los artículos 596 y 597 del Código Procesal Civil y Mercantil, pues mediante ellas no se pretende la anulación o modificación de la resolución; así también la enmienda del procedimiento regulada en el artículo 67 de la Ley del Organismo Judicial que por disposición legal se acuerda de oficio por el juez; también el caso del Juicio Plenario de Posesión o el Juicio de Propiedad, después del interdicto, regulado en el artículo 250 del Código Procesal Civil y Mercantil, pues se trata de dos procesos distintos, o bien el Juicio Ordinario después del Juicio Ejecutivo regulado en el artículo 335 del Código Procesal Civil y Mercantil, pues a pesar de que se hable de modificación o de revisión de lo resuelto, se trata también de dos procesos distintos.

53 Mauro Chacón Corado, Conceptos de Acción, Pretensión y Excepción.



Para que pueda hablarse con propiedad técnica de medios de impugnación ha de existir: un acto procesal de parte en el que se pide la anulación o la modificación de una resolución judicial; el conocimiento de esa petición por un órgano judicial dentro del mismo proceso en el que la resolución se dictó, y otra resolución judicial por la que se confirme, se anule o se modifique la resolución anterior. Si no concurren éstos requisitos no se está ante una verdadera impugnación.

B) Clases:

Para clasificar los medios de impugnación se debe atender al órgano competente para conocer de la impugnación y el contenido del recurso.

a) Atendiendo a la competencia para conocer de la impugnación:

La competencia para conocer de un medio de impugnación puede atribuirse, al mismo órgano que dictó la resolución que se impugna, a un órgano distinto y superior y así nace la distinción entre:

• Remedios:

Se puede hablar de remedios cuando el medio de impugnación debe conocerlo el mismo órgano que dictó la resolución que se impugna. De éstos medios puede decirse también que carecen de efecto devolutivo, que se producen dentro de la misma instancia y que son horizontales. 54

• Recursos:

Se debe hablar de recursos cuando del medio de impugnación debe conocer un órgano superior y distinto al que dictó la resolución que se impugna. De éstos medios puede decirse también que tienen efecto devolutivo, que abren una nueva instancia o fase del proceso y que son verticales.55

b) Por el contenido de la Impugnación:

• Medios de Impugnación Procesales: Existen resoluciones judiciales que son meramente procesales en cuanto en las mismas se aplican normas de esta naturaleza, resoluciones que se dictan para hacer avanzar el proceso, de modo que por medio de ellas no se trata de decidir sobre el objeto del proceso, es decir, no se estima o desestima la pretensión. Esas resoluciones, que son el decreto y el auto, pueden, en su caso, atacarse con medios de impugnación simplemente procésales con lo que se trata de exigir a

54 Juan Montero Aroca, Derecho Jurisdiccional. 55 Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Mercantil.



que el proceso se acomode a lo previsto en la ley procesal. Esos medios de impugnación son la Revocatoria, Reposición y Nulidad. Lo característico de estos medios de impugnación procesales es que mediante los mismos lo que se persigue por el impugnante es que se declare la nulidad de una resolución, con el efecto, bien de reponer las actuaciones a un momento anterior (a aquel en que se cometió el vicio), bien de que se dicte otra resolución que la sustituya. La doctrina suele hablar de estos casos de errores in procediendo es decir en el proceder, en el procedimiento.

• Medios de Impugnación de Fondo:

Los medios de impugnación que se interponen contra las sentencias, es decir, contra las resoluciones que deciden sobre el objeto del proceso, persiguen la modificación de la misma, es decir, que se dicte otra sentencia en la que se produzca un pronunciamiento sobre la pretensión que sea distinta del contenido en la sentencia que se impugna.56 Estamos ante los verdaderos recursos, que en ellos cabe advertir que abren siempre una nueva fase del proceso, que puede ser una verdadera instancia (recurso ordinario o de apelación), o algo distinto (recurso extraordinario o de casación), pero en todo caso llegan a Tribunal distinto y superior, la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la estimación o desestimación de la pretensión y por eso no se dan contra las sentencias, y el gravamen es siempre requisito de admisión del recurso. Existe gravamen cuando la sentencia, de cualquier modo, perjudica al recurrente, es decir, cuando existe una diferencia entre lo pedido por la parte y lo concedido por el órgano jurisdiccional que resuelve. La complicación en los recursos de apelación y casación proviene de que los medios pueden ser utilizados para lograr la nulidad de resoluciones judiciales, pues el artículo 617 del Código Procesal Civil y Mercantil reconduce la nulidad a estos recursos cuando se trata de la sentencia y de los autos sujetos a apelación o a casación. C) Requisitos:

a) Subjetivos: En primer lugar deben quedar establecidos los requisitos a los sujetos que actúan en el proceso y que son:

• Órgano Judicial: Del medio de impugnación debe conocer el órgano judicial competente, que puede ser el mismo que dictó la resolución impugnada u otro distinto y superior.

56 Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil de Guatemala.



• Las Partes: La legitimación para impugnar se atribuye a las partes del proceso; los terceros cuya intervención se haya admitido, se han convertido en parte y también tienen legitimación.

D) Objetivos: Para que el medio de impugnación sea admisible debe atenderse en segundo lugar, al cumplimiento de los requisitos que afectan a la resolución impugnada pues ésta debe ser de aquellas que la ley diga que son impugnables.

E) Efectos de la Impugnación: Pueden referirse a: a) La resolución impugnada no se convierte en firme o en ejecutoriada: el

proceso puede avanzar porque las resoluciones que se dictan en él se convierten en firmes o en ejecutoriadas. La firmeza afecta a todas las resoluciones que se dictan y la manera de impedir que la misma se produzca es interponer un medio de impugnación contra ella.

b) La impugnación suspende la ejecución de la resolución: En el Código Procesal Civil y Mercantil no se alude a los tradicionales efectos devolutivo y suspensivo.

c) La Posibilidad de Anulación o Modificación de la Resolución Impugnada: La interposición y admisión del medio de impugnación abre para la parte impugnante la posibilidad de que la resolución por él recurrido sea anulada o modificada por el Tribunal que conozca la impugnación, aunque esa posibilidad está condicionada por dos circunstancias:

• Ámbito de Impugnaciones: Forma parte del principio dispositivo, el que el impugnante determina el ámbito de la impugnación, es decir, fija la parte de la resolución que impugna, de modo que el órgano judicial competente para conocer de la impugnación no puede conocer ni decidir más que sobre lo impugnado.

• Prohibición de Reformatio in peius (Reforma para peor o en perjuicio): El impugnar una resolución es un derecho de las partes, y la parte que la ejercita no puede ver empeorada su situación jurídica porque el pronunciamiento que impugna sea agravado por el Tribunal que decide la impugnación.

2. Los medios de Impugnación en Guatemala en materia Procesal Civil y Mercantil:

a) Aclaración y ampliación:

Los artículos 596 y 597 del Código Procesal Civil y Mercantil y dentro del Libro VI que se colocan bajo la rubrica: Impugnación de las Resoluciones Judiciales,



regula las llamadas Aclaración y Ampliación de los autos y sentencias, a pesar de que estas instituciones procesales no son verdaderos medios de impugnación. No pueden considerárseles verdaderos medios de impugnación porque mediante ellas no se pretende ni la anulación ni la modificación de las resoluciones. La Aclaración y la Ampliación se piden al mismo órgano que dictó la resolución y mediante ella se trata de obtener la aclaración, cuando los términos de un auto o de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios, las partes podrán pedir que se aclaren; y la ampliación, cuando las resoluciones hubieren omitido resolver algunos de los puntos sobre que versare el proceso, las partes podrán pedir que se amplíe haciendo el pronunciamiento que faltare. La aclaración y la ampliación pueden pedirse por las partes dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del auto o de la sentencia. De la solicitud se dará audiencia a la otra parte, por dos días y con su contestación o sin ella se resolverá lo que proceda, se entiende por medio de auto.

b) Revocatoria: Se trata de un remedio, es decir, de un medio de impugnación del que conoce el mismo órgano judicial que dictó la resolución que se impugna, y lo característico del mismo es que procede sólo contra los decretos. Tanto el artículo 598 del Código Procesal Civil y Mercantil como el artículo 146 de la Ley del Organismo Judicial disponen que los decretos son revocables de oficio por el juez o tribunal que los dictó, o a instancia de parte por medio de la Revocatoria. Esta segunda posibilidad constituye el medio de impugnación que es el remedio de revocatoria, que se regula de modos distintos en el Código Procesal Civil y Mercantil y en la Ley del Organismo Judicial. El remedio debe interponerse por la parte en plazo que es distinto según uno u otro cuerpo legal, aunque es a contar siempre desde la última notificación, según el artículo 598 del Código Procesal Civil y Mercantil dentro de las veinticuatro horas siguientes, y según el artículo 146 de la Ley del Organismo Judicial dentro de los dos días siguientes. La tramitación también es distinta en uno y otro cuerpo legal, puesto que, según el artículo 599 del Código Procesal Civil y Mercantil el juez o tribunal resolverá la revocatoria, sin más trámite, es decir, sin audiencia de la parte contraria. Si el juez o tribunal puede revocar los decretos de oficio, se entendió en el Código que, pedida la revocación por una parte, no era preciso dar audiencia a la otra parte, y según el artículo 146 de la Ley del Organismo Judicial la revocatoria debe tramitarse como la reposición, esto es, dando audiencia por dos días a la parte contraria.



Existen pues, dos normas claramente contradictorias, y la contradicción debe resolverse a favor de la norma dictada después en el tiempo, es decir, a favor de la Ley del Organismo Judicial.

c) Reposición:

Se trata también de un remedio, es decir, de un medio de impugnación del que conoce el propio órgano judicial que dictó la resolución que se impugna, y lo característico del mismo es que procede sólo contra los autos originarios de la Sala, y contra las resoluciones dictadas por la Corte Suprema de Justicia que infrinjan el procedimiento de los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando no se haya dictado sentencia. El punto de partida es aquí la regla de que los autos y las sentencias no pueden ser revocados por el tribunal que los dictó, ni de oficio ni a instancia de parte, y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir en apelación o en casación contra unos u otras, con lo que la anulación o la modificación corresponderá a tribunal distinto y superior por medio de un verdadero recurso. Frente a esa regla general existe una regla especial que permite la revocación de dichos autos de la Sala y de las resoluciones indicadas de la Corte Suprema, por medio de la interposición por alguna de las partes del remedio de reposición. El remedio debe interponerse por la parte en plazo que es distinto según uno u otro cuerpo legal, aunque es a contar siempre desde la última notificación, según el artículo 600 del Código Procesal Civil y Mercantil dentro de las veinticuatro horas siguientes, y según el artículo 145 de la Ley del Organismo Judicial dentro de los dos días siguientes. La tramitación restante es ya igual en los dos textos legales, y consiste en que de la solicitud se dará audiencia a la parte contraria por dos días, con su contestación o sin ella, el tribunal resolverá dentro de los tres días siguientes y contra el auto que resuelve la reposición no cabe recurso alguno. d) Nulidad: Puede declararse de oficio por el juez o tribunal, por medio de enmienda del procedimiento, regulada en el artículo 67 de la Ley del Organismo Judicial y de la cual se abusa en la práctica, o a solicitud de parte y por sistemas complementarios, es decir por los remedios y recursos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil, y por un medio especial que es la llamada nulidad en el Código Procesal Civil y Mercantil. La nulidad está vinculada al incumplimiento de los requisitos que condicionan la eficacia jurídica de cualquiera de las figuras jurídicas. Si el proceso es el medio a través del que se cumple una función del Estado y por el que los ciudadanos pueden impetrar la tutela judicial del mismo, la nulidad de los actos procesales adquiere especial importancia, estando condicionada por



principios específicos que se derivan de la naturaleza de la función que desarrollan los órganos jurisdiccionales. Acto nulo es aquel que no cumple alguno de los requisitos esenciales que la ley procesal exige para su constitución, por lo que no produce los efectos que debió producir o, al menos, sólo los produce provisionalmente. Se trata por tanto, de una sanción que la ley determina para el acto procesal que ha incumplido algún presupuesto o requisito considerado esencial, sanción que consiste en la no producción de los efectos jurídicos que son propios de ese acto.57 En el Código Procesal Civil y Mercantil la nulidad se declara, entre otras posibilidades, por medio de lo que se considera un medio de impugnación, lo que ha dado lugar a que en la práctica se le haya considerado un recurso, y lo peor es que por medio del mismo se persigue no sólo declarar el incumplimiento de los requisitos formales del acto (que es lo adecuado), sino también la falta de adecuación del contenido del acto a la norma material. El artículo 615 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que la nulidad se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución o infringido el procedimiento, y con ello, nos está dando la característica esencial de los remedios: conoce de la misma el órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se impugna o que tramita el procedimiento. Estamos, pues, ante un remedio y no ante un recurso, a pesar de lo que se viene sosteniendo en la práctica judicial. Ese remedio cabe de modo subsidiario al de los otros medios de impugnación, por eso, el artículo 613 del mismo cuerpo legal, establece que la nulidad cabe cuando no sean procedentes los recursos de apelación o de casación, el artículo 617, párrafo 2º. del referido cuerpo legal, añade que la nulidad de las sentencias o de los autos sujetos a apelación o a recurso de casación, sólo puede hacerse valer dentro de los límites y según las reglas propias de estos medios de impugnación.

Hasta aquí la naturaleza del remedio de la nulidad está relativamente clara. La situación se complica cuando se advierte que el Código Procesal Civil y Mercantil parte de una distinción de tipos de nulidad que no se corresponde con la verdadera nulidad de actos procésales. En efecto, el Código distingue entre nulidad por violación de ley, se entiende material, que es la que se dice que se origina en las resoluciones judiciales cuando en ellas se ha producido una infracción de la ley material, en ese caso no estamos ante un defecto propio del acto procesal ni ante una nulidad en sentido estricto, sino ante un error en la aplicación del Derecho material. 58 Como se ha señalado, la nulidad de los actos procesales se produce cuando en ellos no se observan los requisitos procesales (generales o específicos) que vienen impuestos por una norma de naturaleza procesal; entonces cuando estamos ante

57 Mauro Chacón Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco. 58 Mauro Chacón Corado, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.



un vicio capaz de impedir que el acto produzca los efectos que le son propios. La situación es muy distinta cuando de lo que se trata es de que en una resolución judicial se ha aplicado erróneamente una norma material, es decir, una norma con la que debe decidirse sobre la estimación o desestimación de la pretensión interpuesta por el actor o sobre la estimación o desestimación de una excepción perentoria opuesta por el demandado; entonces no debe hablarse de nulidad de la resolución. La nulidad de un acto procesal se produce por defectos procesales, por infracciones de la norma procesal, por incumplimiento de los requisitos procesales del acto. El acto procesal de la resolución judicial por aplicar erróneamente una norma material; esa resolución será recurrible por errores in iudicando (en el juicio), pero no por vicios in procediendo. Se podría decir que una cosa es el vicio en la tramitación del proceso, el defecto procesal en un acto procesal o resolución judicial, que no toma en cuenta la justicia del contenido del mismo, y otra cosa es el error en la decisión del proceso, la injusticia que sobre el tema de fondo se cometa. Esta distinción no ha sido comprendida en el Código Procesal Civil y Mercantil y ello tiene consecuencias muy graves, especialmente con referencia a la nulidad de resoluciones judiciales y al recurso de apelación, pues en el artículo 602 del Código Procesal Civil y Mercantil, cuándo es procedente el recurso de apelación, con lo que quedan muchas resoluciones excluidas del mismo; el artículo 613 del mismo cuerpo legal, establece que procede el remedio nulidad contra las resoluciones cuando no sea procedente el recurso de apelación, se regula en el artículo 615, que contra el auto que resuelve el remedio de nulidad cabe la apelación, y en el artículo 617, párrafo 3º del referido cuerpo legal, Que si el tribunal de apelación declara la nulidad de la sentencia, resolverá también sobre el fondo del litigio. Por este extraño camino resulta que contra algunas resoluciones cabe apelación y contra otras resoluciones no, pero que si la parte interpone el remedio de la nulidad contra la resolución que no es diréctamente recurrible en apelación, el tribunal superior posteriormente puede terminar resolviendo también sobre el fondo del litigio por la apelación interpuesta contra el auto que resuelve la primera instancia de la nulidad. La nulidad por infracción de procedimiento, es la verdadera científicamente hablando, pues atiende a la existencia de un vicio en un acto procesal (que puede ser o no una resolución), consiste en la infracción de una norma procesal, que ha de impedir que el acto produzca los efectos procesales que le son propios.59 Cuando se solicita la nulidad lo que se está pidiendo es que el tribunal, al declarar que el acto se realizó con infracción de una norma procesal, reponga las actuaciones al momento y acto en que se produjo esta infracción.

59 Juan Montero Aroca, Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco.



La diferencia entre nulidad verdadera y la anterior se percibe con claridad cuando se atiende al fin que se persigue con el remedio, en la llamada nulidad por violación de ley (material), la parte impugnante persigue que el mismo tribunal dicte otra resolución en la que modifique la impugnada; en la verdadera nulidad, la de infracción de procedimiento, la parte pretende que el mismo tribunal declare la nulidad de un acto procesal, retrotrayendo las actuaciones al momento de la infracción procesal. La señalada confusión ha originado en la práctica forense, un uso desmedido y abusivo que hacen los litigantes de este remedio procesal, al grado que resulta raro el proceso, de la naturaleza que fuere, en el que no se interponga por los menos una nulidad. En ello contribuyen en gran medida los jueces y por varias razones, ente ellas porque acceden a darle trámite a cualquier nulidad que se les proponga, lo que obviamente incide en el trámite normal del proceso. e) Apelación: Es un recurso porque la competencia para conocer del mismo ha de atribuirse a un tribunal distinto y superior al que dictó la resolución que se recurre, y es ordinario porque todo lo decidido en la primera instancia puede llevarse, por medio de la impugnación, al conocimiento del órgano competente para la segunda, sin que existan motivos limitados fijados en la ley.60 Partiendo de que el artículo 211 de la Constitución dispone que en ningún proceso habrá mas de dos instancias, suele hablarse de primera instancia y de segunda instancia y también decirse que la segunda instancia es el recurso de apelación. El recurso de apelación, tal y como ha sido tradicionalmente regulado para el proceso civil guatemalteco no daba ni da lugar a una verdadera segunda instancia. En nuestro antecedente que es el Derecho español no ha existido nunca una doble instancia en sentido estricto y tampoco existe en el Derecho guatemalteco, y ello a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia de ambos países se refieren con reiteración a segunda instancia. En ambos derechos lo que se ha dado es una apelación limitada, no una apelación plena, que supone que el tribunal superior, al realizar el examen del tema de fondo y al decidir sobre el mismo, cuenta con todos los materiales de hecho y probatorios con que contó el tribunal de la primera instancia, más aquellos otros materiales que las partes han aportado en el procedimiento de la segunda. Esto es, manteniéndose el objeto del proceso, la apelación plena implica permitir a las partes adicionar alegaciones de hechos (siempre que no se modifique la

60 Mario Aguirre Godoy, Derecho Procesal Civil de Guatemala.



causa de pedir que sirve para identificar el objeto del proceso) y proponer y practicar nuevos medios de prueba, con lo que el tribunal superior puede contar, para tomar su decisión, con elementos de los que no conoció el órgano de la primera instancia. Existe una apelación limitada cuando el tribunal superior ha de basar su examen y decisión en los mismos materiales de que dispuso el órgano inferior, sin que las partes puedan adicionar nuevos hechos o nuevas pruebas (salvo supuestos excepcionales que no desvirtúan lo dicho. A pesar de esta limitación, la función del tribunal superior no consiste únicamente en revisar lo hecho por el inferior, sino que ha de realizar un nuevo examen. Gómez Orbaneja lo explica muy gráficamente diciendo que el tribunal de la apelación no comprueba un resultado como se comprueba una operación matemática, sino que la hace otra vez con los mismos datos.61 Las diferencias teóricas entre la apelación plena y la apelación limitada no suelen darse de modo puro en los diversos ordenamientos, pero ello no puede impedir la comprensión conceptual de los dos sistemas, en efecto, las diferencias teóricas radican en que en el sistema de la apelación plena, la apelación da lugar a un nuevo proceso, en el que el tribunal del recurso realiza un verdadero segundo y nuevo juicio; el material de que puede servirse el tribunal de la apelación puede ser distinto del que ha estado en la base de la decisión de primera instancia; y la sentencia efectúa un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no limitándose a declarar la conformidad o disconformidad de la sentencia recurrida con la legalidad. En el de la apelación limitada, el recurso da lugar a una simple revisión prioris instantiae, por lo que su fin es controlar la legalidad de la sentencia de primera instancia, atendidos los materiales con los que contó el juez de la primera instancia; dado el fin anterior no cabe admitir nuevos materiales en el recurso, debiendo el tribunal de éste contar con los mismos con que contó el juez de la primera instancia; la sentencia del tribunal del recurso debe limitarse a declarar que la sentencia recurrida es conforme o es contraria a derecho, y en este segundo caso a devolver las actuaciones al juez que la dictó para que efectúe un nuevo pronunciamiento. La apelación no es un nuevo proceso o juicio, sino la continuación del primero y único, y por ello no se admiten materiales (hechos y prueba) nuevos, salvo excepciones muy contadas. El término (plazo) para interponer la apelación es de tres días; debe hacerse por escrito, debiendo tomarse en cuenta que se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución que se recurre, el plazo empieza a correr el día siguiente al de la última notificación, si se ha pedido aclaración o ampliación de la resolución, el plazo corre desde la última notificación del auto que la rechace

61 Derecho Procesal Civil.



de plano o desde el que la resuelva, en el caso de que el escrito se presentara antes de la realización de la última notificación el juez debe admitirlo, pues la apelación prematura no es defectuosa. El efecto más importante de la interposición del recurso de apelación radica en privar al Juzgado de competencia (no de jurisdicción) para seguir conociendo del proceso, pero esta privación de competencia no impedirá que el Juez siga conociendo de los incidentes que se tramitan en pieza separada, formada antes de admitirse la apelación, todo lo relativo a bienes embargados, su conservación y custodia; su venta, si hubiere peligro de pérdida o deterioro, y lo relacionado con las providencias cautelares, el desistimiento del recurso interpuesto, si no se hubieren elevado los autos al tribunal superior.

Si el escrito de interposición del recurso debe presentarse ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución recurrida, a este órgano judicial corresponde la admisión del mismo. El examen del juez para admitir o denegar la apelación puede referirse, prácticamente, a dos únicas circunstancias:

• Si la resolución recurrida es o no impugnable en apelación • Si el escrito se ha presentado o no dentro de plazo.

Contra la resolución del Juez denegatoria de la admisión a trámite del recurso de apelación, la parte puede ocurrir de hecho a la Sala pidiendo se le conceda el recurso. No hay mención en el Código Procesal Civil y Mercantil relativa a sí el recurso de apelación se admite en un efecto, el devolutivo, o en dos efectos el devolutivo y el suspensivo, los que suponen que los recursos de apelación se admiten siempre en los dos efectos. Debe recordarse que la apelación es un recurso porque siempre tiene efecto devolutivo (siempre conoce de él un tribunal distinto y superior), pero que es posible teóricamente que la apelación se admita con o sin efecto suspensivo esto es, impidiendo que se lleve a cabo lo decidido en la resolución que se impugnan. En nuestro derecho todos los recursos de apelación se admiten siempre con efecto suspensivo, pero esto obedece a la mala práctica forense y a la incomprensión de este efecto. Admitido el recurso por el Juez de Primera Instancia, en la misma resolución acordará enviar los autos originales a la Sala, lo que hará con hoja de remisión, previa notificación a las partes. Recibidos los autos en la Sala, la tramitación del recuro ante la misma puede ser normal o anormal. Tramitación normal, aquella en que no existe ni adhesión a la apelación, ni alegación de nuevas excepciones, ni prácticas de la prueba, ni diligencias para



mejor proveer o fallar, que son trámites anormales. Esta tramitación normal consiste simplemente en que, la Sala señalará el recurrente un plazo de seis días, si se trata de sentencia, o un plazo de tres días, si se trata de autos, para que proceda a hacer uso del recurso, es decir, a expresar por escrito los agravios, transcurridos los plazos antes dichos, con o sin escrito, el tribunal de oficio, señalará día par la vista, lo que debe hacer dentro de los quince días siguientes. En la vista podrán alegar las partes y sus abogados, siendo pública si así se solicitare; la sentencia se dictará dentro de los quince días siguientes a la vista. Lo resuelto por el tribunal debe certificarse por el secretario, y la certificación remitirse con lo autos al Juzgado de su origen.

Es anormal, cuando dentro de la tramitación prevista en el Código Procesal Civil y Mercantil pueden surgir varias ocasiones de complicación, por ejemplo el recurrido puede adherirse a la apelación, con lo que aparece un recurso que queda supeditado al principal en la tramitación procedimental, pero no en lo que se refiere a su contenido, pues es un recurso de signo contrario; la parte que funge demandada en la primera instancia puede proceder a la oposición de nuevas excepciones que, como su nombre indica han de haber nacido después de contestada la demanda, y pedir que se abra a prueba sobre las mismas; cualquiera de las partes puede pedir que se practique prueba en la segunda, si bien con limitaciones; también en el recurso de apelación es posible que la Sala dicte auto acordando para mejor proveer las diligencias del artículo 197 del Código Procesal Civil y Mercantil.

En la sentencia de segunda instancia puede distinguirse dos tipos de requisitos, unos atinentes a la forma de la misma y otros relativos a su contenido.

En contra de lo que parece desprenderse de la palabra adhesión, la institución que se conoce tradicionalmente con la expresión de adhesión a la apelación, no supone que la otra parte pida también que se estime el recurso de apelación interpuesto por el inicial recurrente, sino precisamente todo lo contrario. La parte se adhiere a la apelación, lo que está haciendo es impugnar los pronunciamientos de la sentencia o del auto que le son desfavorables a ella y, por tanto, que son favorables al inicial recurrente.

Puede ocurrir que dictada sentencia de primera instancia que estima en parte la pretensión del actor y que en parte la desestima, esto es, una sentencia que es favorable y desfavorable parcialmente para las dos partes.

El recurso de apelación en la práctica ha resultado bastante sencillo y efectivo, por lo que su regulación debe mantenerse a fin de agilizar la administración de justicia.

f) Ocurso de Hecho:

La admisión del recurso de apelación queda en manos del Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución contra la que se interpone el recurso, por lo que



es posible que ese Juzgado no admita un recurso a pesar de que el mismo es admisible. Si esta decisión no es controlable por el tribunal superior resultaría que el Juzgado podría suprimir todas las apelaciones contra todas sus resoluciones. Para evitar este riesgo aparece el que en Guatemala se llama Ocurso de Hecho, aunque en la mayoría de los países iberoamericanos se denomina recurso de queja.

Con uno u otro nombre se trata de un verdadero recurso, si bien el mismo es instrumental, en el sentido de que está al servicio de la admisión de un recurso de apelación. El ocurso de hecho persigue que se admita el recurso de apelación que el Juzgado de Primera Instancia declaró inadmisible.

Dictada resolución por el Juzgado denegando la admisión del recurso de apelación, la parte acudirá a la Sala, dentro del plazo de tres días de notificada la denegatoria, presentado escrito, en el que pedirá que se le conceda el recurso. Llama la atención en esta disposición que la parte no tenga que presentar, junto con su memorial, copia alguna ni de la resolución apelada, ni del escrito interponiendo el recurso de apelación, ni del auto denegándole el recurso.

La Sala remitirá original del ocurso al Juzgado de Primera Instancia, para que el juez informe, en el plazo de veinticuatro horas. A la vista del informe la sala resolverá el ocurso dentro de otras veinticuatro horas, si bien puede pedir los autos originales cuando lo estime indispensable. La Sala puede, decidir bien teniendo en cuenta el escrito de la parte y el informe del Juez, bien reclamando que se le remitan los autos originales. Esta petición de los autos originales demorará inevitablemente, la decisión en el ocurso, y esa demora es consecuencia de no haberse previsto la presentación de las copias a que nos hemos referido inmediatamente antes.

Por medio de auto la Sala decidirá si es o no apelable la resolución contra la que se interpuso el recurso de apelación que fue denegado por el juez. Dado el carácter instrumental del ocurso, su única finalidad es pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, sin entrar a considerar el fondo de la cuestión decidida en la resolución apelada.

Si la sala decide que el recurso de apelación estuvo bien denegado en su admisión, declarará sin lugar el ocurso, ordenando se archiven las diligencias respectivas e imponiendo al recurrente una multa de veinticinco quetzales.

Cuando la Sala decida que el recurso de apelación debido admitirse para su trámite, revocará el auto de inadmisión del Juzgado de Primera Instancia y, a partir de ahí existen dos posibilidades de tramitación: si ya tiene en su poder los autos originales, porque los pidió para decidir el ocurso, continuará la tramitación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 606 del Código Procesal Civil y Mercantil, y si no tiene los autos originales los pedirá al juzgado, y continuará la tramitación normal de la apelación.

A pesar, pues, de la regulación del ocurso de hecho en los artículos 611 y 612 del referido cuerpo legal, es decir dentro del Título III, el dedicado al recurso de apelación, se trata de un recurso en sí mismo, aún cuando sea instrumental por estar al servicio de la admisibilidad de la apelación.



g) Casación: La determinación de los motivos del recurso adquiere su verdadera importancia cuando se tiene en cuenta el carácter de recurso extraordinario que tiene la Casación. El recurso sólo puede interponerse cuando se cuenta con un motivo específico, con una causa legalmente determinada que lo autorice, y son las que se encuentran establecidas en el artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil. Estas causas fijan el marco de atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, primero con carácter general, pues no puede conocer más que de las materias relacionadas en los motivos, pero también porque la Corte Suprema no puede extender su función más que a las cuestiones planteadas por el recurrente en cada recurso en concreto, pudiendo ser los siguientes. * Error en el Derecho aplicable: A lo que reza el artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil, motivo 1º., se ha llegado luego de una compleja evolución por la que se debe examinar cada palabra que contiene el artículo: “Cuando la sentencia o auto recurrido contenga violación, aplicación indebida o interpretación errónea de las leyes o doctrinas legales aplicables”. Leyes: Se debe entender en sentido amplio, es decir como toda norma jurídica general formulada por la autoridad legítima en el Estado, pero se advierte que en la misma hay que incluir: 1º. La Constitución, en cuanto norma suprema del Estado y siempre que la sentencia o el auto recurrido haya podido desconocer lo dispuesto en ella. No se trata de pedir amparo contra actos, resoluciones, disposiciones o leyes, sino de recurrir en casación porque la sentencia o auto del Tribunal de apelación ha podido llegar a la violación, aplicación indebida o interpretación errónea de la Constitución como norma jurídica. 2º. Las Leyes Ordinarias: Aquí puede suscitarse el problema con relación a la inconstitucionalidad de la ley en el caso concreto (Artículo 266 de la Constitución), debe tenerse en cuenta que esa pretendida inconstitucionalidad puede hacerse valer en casación por medio de la alegación como motivo. 3º. Las disposiciones reglamentarias dictadas por el Presidente de la República: Según el Artículo 183, inciso e) de la Constitución es función del Presidente dictar los decretos para los que estuviere facultado por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espíritu, siempre que los mismos tengan carácter general y los mismos pueden ser incluidos a los efectos de la casación. 4º. Suele decirse que esas leyes han de ser materiales y civiles o mercantiles, no pudiendo ser ni procésales ni de otras ramas del ordenamiento jurídico. En esta limitación hay un profundo error. Lo que debe exigirse es que las “leyes” sirvan para determinar el contenido de la parte dispositiva de la sentencia o del auto,



pero la norma puede ser: a) Procesal (no procedimental), en cuanto no regule la forma de los actos procésales, sino el contenido de la resolución, y b) Penal, administrativa o laboral, si a una de ellas se remite la norma civil y mercantil. 5º. Las leyes extranjeras, en cuanto con las mismas deba resolverse la cuestión planteada en el proceso. Si según el Art. 35 de la Ley del Organismo Judicial los Tribunales guatemaltecos aplicará de oficio, cuando proceda, las leyes de otros Estados, es porque a las mismas se las está considerando Derecho aplicable. No obstante a ello el que el mismo artículo siga diciendo que: a) la parte que invoque la aplicación del Derecho extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia y sentido, y b) El Tribunal nacional puede indagar tales hechos, de oficio o a solicitud de parte. Cuando las normas extranjeras deban aplicarse por un Tribunal guatemalteco debe distinguirse entre que, una cosa es la determinación de la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera (para lo que pueden utilizarse los medios de prueba) y otra cosa es que, probada la ley extranjera la misma se convierte en norma aplicable que puede haber sido vulnerada. 6º. La Costumbre, a pesar de que en ocasiones se le ha considerado una cuestión de hecho. Si la costumbre según el Art. 2 de la Ley del Organismo Judicial, debe distinguirse también entre la necesidad de que sea probada, para lo que debe estarse a los medios de prueba, y una vez establecida su existencia y contenido se convierta en norma a los efectos de alegar su violación en el recurso de Casación. A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el guatemalteco no incluye de modo expreso entre las fuentes del Derechos los principios generales del Derecho, pero de ellos se hace mención en el Art. 10, d) de la Ley del Organismo Judicial cuando dispone que los pasajes oscuros de la ley se podrán aclarar atendiendo, entre otros aspectos, a la equidad y a los principios generales del Derecho. El problema de estos principios es el de su indeterminación, pues no se enuncian en norma alguna, y de ahí que tienda a decirse que una regla jurídica se convierte en principio del Derecho cuando ha sido asumida en ese concepto por la jurisprudencia, con lo que, al final, puede ocurrir que lo que deba alegarse sea la infracción de la doctrina legal que ha asumido el principio y que lo ha convertido en tal. Doctrinas Legales: En Guatemala debe tenerse en cuenta que: 1º. El Artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial dice que la jurisprudencia complementará a la ley. 2º. El Artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil aclara que se entiende por doctrina legal la reiteración de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos. 3º. Cuando se invoque la infracción de doctrina legal dispone el Artículo 627 del Código Procesal Civil y Mercantil, que deben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes del Tribunal de Casación que enuncien un mismo criterio, en casos similares, y no interrumpidos por otro en contrario.



Puede entenderse así que la doctrina legal del Código Procesal Civil y Mercantil es la jurisprudencia de la Ley del Organismo Judicial, de esta manera se pone de manifiesto la función del recurso de casación que tiende a la unificación de la jurisprudencia. No pueden suscitarse en el recurso de casación cuestiones nuevas, no debatidas en las instancias. Aparte de esto en el trámite del recurso de casación no se puede proponer ni recibir prueba alguna, ni tramitarse incidentes (salvo los de recusación, excusa, impedimentos y desistimiento, además de la aclaración o ampliación de la sentencia que se dicte. La infracción ha de haberse producido en la parte dispositiva de la sentencia. Conceptos de la Infracción: la infracción de la ley o de la doctrina legal debe haberse producido por alguno de los conceptos previstos taxativamente, que son: Violación: Debe entenderse como aquel tipo de infracción que consiste en una falsa elección de la norma jurídica aplicable, lo que conduce normalmente a la inaplicación de la norma que debió aplicarse. A esta inaplicación, que podríamos llamar absoluta, existe también, dentro del concepto de violación la inaplicación relativa, supuesto en el que, aplicándose la norma adecuada, se conculcan sus reglas y previsiones, es decir, se desconoce lo que en ella se dispone por el legislador.

Interpretación Errónea: Presupone que se aplica la norma acertada, pero de forma tal que no se le da su verdadero sentido y alcance. Aplicación Indebida: Infracción consistente en la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no previsto en ella, este error parte de la defectuosa calificación jurídica de los hechos, a los que se aplica una norma que no es la adecuada.

• Error en la Apreciación de las Pruebas: El Artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil reza: Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de Derecho o error de hecho, si este último resulta de documentos o actos auténticos, que demuestren de modo evidente la equivocación del juzgador. En este motivo se distingue dos submotivos: error de Derecho y error de hecho. El Error de Derecho, Supone que el juzgador ha infringido las normas que establecen el valor legal de algunos medios de prueba. Este error puede producirse de las siguientes formas:



1º. De Modo negativo: Porque el juzgador de instancia no otorgue al medio de prueba el valor jurídico concreto que la ley le atribuye. 2º. De Modo Positivo: Atribuyendo a un medio de prueba un valor que la ley le niega. El Error de Hecho, es por el que se produce la entrada de los hechos en la Casación, pues por el mismo puede alegarse el error del juzgador de instancia en la determinación de los hechos que estima probados. Puede ser Positivo: declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como Negativos: omita hechos que se desprenden de la prueba. La entrada es limitada porque el error: 1º. Tiene que resultar de documentos o actos Auténticos: Respecto a la alusión de documento auténtico es aquél que hace prueba por sí mismo de su contenido. 2º. Tiene que ser evidente el error: El error debe deducirse de la comparación entre el documento o el acto auténtico y los hechos declarados probados en la sentencia. Motivos de la Casación de Forma: A pesar de la terminología legal (casación de forma y quebrantamiento sustancial del procedimiento) el recurso no se da contra todas las infracciones de la ley procesal y ni siquiera contra las infracciones esenciales de forma, el recurso cabe por las infracciones taxativamente enunciadas en el Artículo 622. Con respecto a los motivos debe tenerse en cuenta: 1º. La lista de los motivos es taxativa. 2º. El quebrantamiento sólo puede ser alegado por la parte a la que ha perjudicado, y desde luego no por quien lo hubiere originado. 3º. El recurso sólo será admitido si se hubiere pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se cometió y reiterado la petición en la segundo, cuando la infracción se hubiere cometido en la primera. Vicios en el Procedimiento: Son los que se han cometido en la aplicación de la ley procesal desde el inicio del procedimiento hasta, la operación lógica que desarrolla el Tribunal de segunda instancia para dictar su resolución. Los vicios son lo que enumera el artículo 622 en los incisos del 1 al 4 del Código Procesal Civil y Mercantil. A) Cuando el Tribunal de primera o de segunda instancia careciere de jurisdicción o de competencia para conocer en el asunto de que se trate, o cuando el Tribunal se niegue a conocer teniendo obligación de hacerlo. En este motivo se alude a dos submotivos, atinentes a la jurisdicción y a la competencia, que se presentan de modo alternativo, pues se trata:



1º. Haber conocido de un asunto careciendo de jurisdicción o de competencia. 2º. Haber dejado de conocer a pesar de tener jurisdicción y competencia. B) Por Falta de Capacidad Legal o de Personalidad de los Litigantes, o de personería en quien los haya Representado. C) Por Omisión de una o más de las Notificaciones que han de hacerse personalmente, conforme al artículo 67 del Código Procesal Civil y Mercantil, si ello hubiere influido en la decisión. D) Por no haberse recibido a prueba el proceso o sus incidencias en cualquiera de las instancias, cuando proceda con arreglo a la ley, o se hubiere denegado cualquiera diligencia de prueba admisible, si todo ello hubiere influido en la decisión. Vicios en la Sentencia: Estos vicios se cometen en la aplicación de la norma procesal durante la operación lógica que realiza el Tribunal de segunda instancia para dictar su resolución, y son los vicios de los incisos 5 al 7 del artículo 622 del Código Procesal Civil y Mercantil. Cuando el fallo contenga resoluciones contradictorias, si la aclaración hubiere sido denegada. La contradicción existe cuando se produce incompatibilidad entre los varios pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia, en unos se afirme lo que en otros se niega. Cuando el fallo otorgue más de lo pedido, o no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas, si hubiere sido denegado el recurso de ampliación; y, en general, por incongruencia del fallo con las acciones que fueron objeto del proceso. Por haberse dictado la resolución por un número de magistrados menor que el señalado por la ley, o por magistrado legalmente impedido. Procedimiento del Recurso: * Interposición: Es la primera fase. Los legitimados para interponerlo son: las partes del proceso, terceros que han intervenido en éste. Debe interponerse en el plazo de 15 días, contados desde la última notificación de la resolución respectiva. Los artículos 619 y 627 del Código Procesal Civil y Mercantil, determinan los requisitos del escrito que son: 1º. Designación del Tribunal al que se dirige: Se dirige a la Corte Suprema de Justicia (órgano competente para conocer la casación).



2º. Identificación del Recurrente: datos generales que lo identifican, y lugar para recibir notificaciones. 3º. Designación del juicio y de las otras partes. 4º. Fecha y naturaleza de la resolución recurrida. 5º. Fecha de la notificación al recurrente y de la última, si fueren varias las partes en el juicio. 6º. Procedencia del Recurso: Determinar si cabe el recurso de casación, tanto con relación al tipo de proceso, como respecto de la resolución. 7º. Casación de Forma: Debe expresarse los motivos de forma y de fondo, expresando primero los de forma luego los de fondo. 8º. Casación de Fondo: Debe distinguirse: a. infracción de ley, b. infracción de doctrina legal, c. error de Derecho en la prueba, error de hecho en la prueba. 9º. Petición en términos precisos. 10º. Lugar y fecha. 11º. Firmas del recurrente y del Abogado colegiado, así como el sello de éste. 12º. Número de copias que se acompañan. Para su admisión, debe observarse lo establecido en el artículo párrafo 1º, su tramitación es extraordinariamente simple, y la sentencia que se dicte contendrá un resumen de la sentencia recurrida, la exposición concreto de los motivos y submotivos alegados y las consideraciones acerca de cada uno de los motivos o submotivos invocados. Lo específico de esta sentencia es su parte resolutoria, pues tiene que ser distinta según el recurso estimado lo sea por razones de forma o de fondo. De Forma: Cuando el recurso de casación es estimado por motivos de forma, la sentencia de la Corte Suprema deberá contener: 1º. Declarará la infracción cometida por el Tribunal de segunda instancia. 2º. Casará la resolución recurrida. 3º. Anulará todo lo actuado desde que se cometió la falta en el procedimiento. 4º. Remitirá los autos a donde corresponda. 5º. Imputará las costas y reposición de los autos al juez o Tribunal que hubiere dado motivo al recurso. De Fondo: Si es estimado por motivos de fondo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia deberá contener: 1º. Casará la resolución impugnada. 2º. Fallará conforme a la ley. En cualquiera de los casos contra la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sólo puede pedirse aclaración o ampliación. El artículo 633 del Código Procesal Civil y Mercantil, establece que si el tribunal desestima el recurso o considera que la resolución recurrida está arreglada a derecho, hará la declaración correspondiente, condenando al que interpuso el recurso al pago de las costas del mismo y a una multa no menor de cincuenta quetzales ni mayor de quinientos, según la importancia del asunto. Los insolventes serán penados con prisión de ocho días a tres meses.



Nuevamente se utiliza la prisión, cuando como se ha comentado es la última ratio en materia penal, no digamos en materia civil, en este caso debe reformarse la ley en el sentido de no permitir facultades penales a jueces civiles y mucho menos mediante la utilización de la prisión, pues en el presente caso será que es delito que merezca ser penado el estar en estado de insolvencia.



CONCLUSIONES

1. El Código Procesal Civil y Mercantil, fue emitido en el año mil novecientos sesenta y tres, cuatro décadas atrás a la fecha, por lo que resulta inadaptado a la realidad nacional, sin perjuicio de valorar sus múltiples innovaciones para la época de emisión y eficacia en determinadas instituciones procesales hasta la fecha, como por ejemplo el trámite del recurso de apelación.

2. Debe emitirse un nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, que se adapte a

la realidad económica, social y política de Guatemala, toda vez que el vigente, aparte de no adaptarse a la realidad nacional, genera inconstitucionalidades, pero por ser de la década de los sesenta, cuando la Constitución Política de la República de Guatemala es de mil novecientos ochenta y cinco.

RECOMENDACIÓN

1. A los estudiantes y docentes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de las Facultades de Quetzaltenango de la Universidad Rafael Landívar, para que estudien con detenimiento las diferentes instituciones del Código Procesal Civil y Mercantil, estableciendo sus inadaptaciones a la realidad económica, social y política de Guatemala, siendo que a través del presente trabajo he tratado de aportar parte de la experiencia obtenida en el trabajo judicial y la docencia universitaria en materia de derecho procesal civil y mercantil.



REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. Chiovenda, Jose. Principios de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Instituto Editorial Reus. Madrid. s.a. Italia.

2. Chacón Corado, Mauro. Los conceptos de Acción, Pretensión y Excepción. 2ª. Edición. Centro Editorial Vile. Guatemala.

3. Becerra Bautista, José. El Proceso Civil en México. 18ª. Edición. Editorial Porrúa. México, 2003.

4. Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil. Biblioteca Clásicos del Derecho., Primera Serie, Volumen 2. México. 1999.

5. Alvarez Mancilla, Erick Alfonso, Teoría General del Proceso. 1ª. Edición. Centro Editorial Vile. Guatemala, 2005.

6. De la Plaza, Manuel. Derecho Procesal Civil Español. Volumen 1. 3ª. Edición. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid.

7. Montero Aroca, Juan y Mauro Chacón Corado. Manual de Derecho Procesal Civil Guatemalteco. Volumen 2. 2ª. Edición. Editorial Magna Terra _Editores. Guatemala, 2002.

8. Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. 2ª. Edición. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1961.

9. Aguirre Godoy, Mario. Derecho Procesal Civil, Tomos I, II y III. Guatemala. 10. Constitución Política de la República de Guatemala. 11. Código Procesal Civil y Mercantil. 12. Código Civil. 13. Código de Comercio. 14. Código de Notariado. 15. Ley del Organismo Judicial.

FACULTADES DE QUETZALTENANGO UNIDAD DE … de... · voluntaria si es jurisdicción, pues por su...

Documents

Transcript of FACULTADES DE QUETZALTENANGO UNIDAD DE … de... · voluntaria si es jurisdicción, pues por su...