FACULTAD DE JURISPRUDENCIA TESIS PREVIO A...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA TESIS PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL TEMA: EL ACTO TESTAMENTARIO: NULIDAD POR INOBSERVANCIAS DEL NOTARIO EN LOS REQUISITOS ESENCIALES. AUTOR: ABG. NELSON RAFAEL CARRION CARRION ASESOR: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA AMBATO – 2012
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TESIS PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO DE MAGISTER EN
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA: EL ACTO TESTAMENTARIO: NULIDAD POR
INOBSERVANCIAS DEL NOTARIO EN LOS REQUISITOS
ESENCIALES.
AUTOR: ABG. NELSON RAFAEL CARRION CARRION
ASESOR: DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA
AMBATO – 2012
II
CERTIFICACION
Yo, Doctor Marcelo Robayo C., en mi calidad de asesor, me permito certificar que el
alumno Nelson Rafael Carrion Carrion, ha realizado el informe final de tesis, con el tema
EL ACTO TESTAMENTARIO: NULIDAD POR INOBSERVANCIAS DEL NOTARIO
EN LOS REQUISITOS ESENCIALES, previo a la obtención del titulo de Magister en
Derecho Registral y Notarial, a cuyo efecto ha cumplido con todos los requisitos
académicos y reglamentarios, por lo que corresponde proseguir con el tramite
correspondiente.
Atentamente.,
Dr. Marcelo Robayo C.,
III
DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS
Yo, Nelson Rafael Carrion Carrion, en mi calidad de estudiante de la Maestría de Derecho
Registral y Notarial, libre y voluntariamente, declaro que soy autor y único responsable del
contenido de la tesis cuyo tema es EL ACTO TESTAMENTARIO: NULIDAD POR
INOBSERVANCIAS DEL NOTARIO EN LOS REQUISITOS ESENCIALES, por lo que
libero de toda responsabilidad a la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, la
misma que queda autorizada para que disponga de esta tesis y de su contenido en la forma
que mejor le parezca para sus fines académicos.
Abg. Nelson Rafael Carrion Carrion
IV
DEDICATORIA
El presente trabajo, lo dedico a todos mis seres queridos, en especial a mi familia; y,
A todos aquellos amigos y amigas, con los que compartí nuevas experiencias.
Abg. Nelson Rafael Carrion .
V
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, en donde se forjan los
ideales de transformación social, a la Facultad de Jurisprudencia y a todos aquellos
maestros que durante mi constancia en esta Alma Mater, supieron participar sus
conocimientos adquiridos a lo largo de su carrera, quienes constituirán la base para un
desenvolvimiento eficaz de mi profesión a nivel personal y colectivo al servicio de la
sociedad, y de manera especial mi agradecimiento va dirigido a quienes de una u otra
forma hicieron posible la realización de este trabajo.
Abg. Nelson Rafael Carrion .
VI
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR……………………………………………….. ii
DECLARACION DE AUTORIA..……………………………………………iii
DEDICATORIA..……………………………………………………………...iv
AGRADECIMIENTO..………………………………………………………...v
INDICE GENERAL ………………………………………………………….vi
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS..…………………………………….xi
RESUMEN EJECUTIVO ……………….…………………………………...xii
ABSTRACT ……………………………..………………………………..… xiii
INTRODUCCION ………………………..………………………………. xiv
CAPITULO I…………………………………………………………………..1
EL PROBLEMA……………………………………………………………… 1
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……………………………….1
1.1.1 FORMULACION DEL PROBLEMA………..………………………...3
1.1.2 DELIMITACION DEL PROBLEMA…………..………………………3
1.1.3 IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION…..………4
1.1.3.1 PROTECCIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES…..4
1.2 OBJETIVOS……………………………………………………………………...4
1.2.1 OBJETIVO GENERAL…………………………………………………………...4
1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS……………………………………………………..4
VII
1.3 JUSTIFICACION……………………………………………………………………5
CAPITULO II……………………………………………………………………………6
MARCO TEORICO……………………………………………………………………..6
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS…………………………………………….6
2.2 FUNDAMENTACION TEORICA…………………………………………………..6
2.2.1 DERECHO NOTARIAL…………………………………………………………...6
2.2.2 DEFINICONES ……………………………………………………………………7
2.2.3 EVOLUCION HISTORICA………………………………………………………..9
2.3 LA LEY NOTARIAL EN EL ECUADOR…………………………………………14
2.3.1 EVOLUCION HISTORICA………………………………………………………14
2.3.2 ESTRUCTURA……………………………………………………………………16
2.4 LA FUNCION NOTARIAL…………………………………………………………17
2.4.1 DEFINICION.-----------------------------------------------------------------------17
2.4.2 CARACTERISTICAS………………………………………………………………18
2.4.3PRINCIPIOS APLICABLES………………………………………………………...19
DE FE PUBLICA………………………………………………………………………….20
DE LA FORMA………………………………………………………………………..…20
DE IMNEDIACION……………………………………………………………………....20
DE ROGACION……………………………………………………………………….….20
DEL CONSENTIMIENTO……………………………………………………………….21
UNIDAD DE ACTO………………………………………………………………………21
PROTOCOLO…………………………………………………………………………….21
DE SEGURIDAD JURIDICA…………………………………………………………….21
VIII
DE PUBLICIDAD……………………………………………………………………….21
2.4.4LA ORGANIZACIÓN NOTARIAL……………………………………………….22
2.5 EL NOTARIO……………………………………………………………………….24
2.5.1 DEFINICION………………………………………………………………………24
2.5.2REQUISITOS DEL NOTARIO…………………………………………………….24
2.5.3 ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS NOTARIOS…………………………...26
DEBERES DE LOS NOTARIOS………………………………………………………..28
2.6 LOS ACTOS NOTARIALES………………………………………………………...29
2.6.1 DEFINICIONES……………………………………………………………………29
2.6.2 LA FE PUBLICA…………………………………………………………………...33
2.7 LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE……………………………………..….36
2.7.1 CLASES…………………………………………………………………………….37
2.7.2 ORDEN DE LA SUCESION…………………………………………………….....39
2.8 EL TESTAMENTO………………………………………………………………..….40
2.8.1 DEFINICION……………………………………………………………………….40
2.8.2 CLASES DE TESTAMENTOS…………………………………………………….42
EL TESTAMENTO OLOGRAFO………………………………………………………..43
EL TESTAMENTO NOTARIAL CERRADO……………………………………………43
EL TESTAMENTO NOTARIAL ABIERTO……………………………………………..44
2.8.3 OTORGAMIENTO…………………………………………………………………45
2.8.4 REQUISITOS ESENCIALES……………………………………………………….46
2.9 LA NULIDAD……………………………………………………………………...…50
2.9.1 DEFINICION…………………………………………………………………….…50
2.9.2 CAUSAS…………………………………………………………………………....51
IX
2.9.3 EFECTOS………………………………………………………………………..52
2.9.4 LA NULIDAD TESTAMENTARIA…………………………………………….54
2.10 LA IMPUNIDAD…………………………………………………………………59
2.10.1 DEFINICION…………………………………………………………………..59
2.10.2 CAUSAS………………………………………………………………………..60
2.10.3 EFECTOS……………………………………………………………………….62
2.10.4 LA IMPUNIDAD DEL NOTARIO…………………………………………….65
2.11 IDEA A DEFENDER……………………………………………………………..66
VARIABLE INDEPENDIENTE……………………………………………………….66
VARIABLE DEPENDIENTE………………………………………………………….66
CAPITULO III………………………………………………………………………….67
MARCO METODOLOGICO…………………………………………………………..67
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACION…………………………………………67
3.2 TIPOS DE INVESTIGACION……………………………………………………..67
DE CAMPO……………………………………………………………………………..67
DOCUMENTAL…………………………………………………………………………67
DESCRIPTIVA…………………………………………………………………………..68
BIBLIOGRAFICA……………………………………………………………………….68
3.3 POBLACION Y MUESTRA………………………………………………………...68
3.4 METODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS…………………………………….69
METODOS………………………………………………………………………………69
METODO INDUCTIVO………………………………………………………………....69
METODO DEDUCTIVO………………………………………………………………...69
X
METODO HISTORICO…………………………………………………………………69
METODO ANALITICO…………………………………………………………………69
METODO SINTETICO………………………………………………………………….70
METODO COMPARADO………………………………………………………………70
TECNICAS………………………………………………………………………………70
INSTRUMENTOS……………………………………………………………………….70
3.5 INTERPRETACION DE RESULTADOS…………………………………………..71
CAPITULO IV……………………………………………………………………………79
MARCO PREPOSITIVO…………………………………………………………………79
4.1 TITULO……………………………………………………………………………….79
4.2DESARROLLO DE LA PROPUESTA……………………………………………….79
CONCLUCIONES………………………………………………………………………..83
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………..84
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………..86
CODIGOS Y LEYES……………………………………………………………………...87
LINOGRAFIA…………………………………………………………………………….87
ANEXOS………………………………………………………………………………….88
XI
INDICE DE CUADROS Y GRAFICOS
CUADRO Y GRAFICO # 1…………………………………………………71
CUADRO Y GRAFICO # 2…………………………………………………72
CUADRO Y GRAFICO # 3…………………………………………………73
CUADRO Y GRAFICO # 4…………………………………………………74
CUADRO Y GRAFICO # 5…………………………………………………75
CUADRO Y GRAFICO # 6…………………………………………………76
CUADRO Y GRAFICO # 7…………………………………………………77
CUADRO Y GRAFICO # 8…………………………………………………78
.
XII
RESUMEN EJECUTIVO
Hemos tomado como tema de nuestro trabajo de tesis EL ACTO TESTAMENTARIO:
NULIDAD POR INOBSERVANCIAS DEL NOTARIO EN LOS REQUISITOS
ESENCIALES, en razón de que se trata de un problema muy generalizado en la practica
notarial y que causa grandes perjuicios a las finalidades y principios del derecho notarial
especialmente al de fe publica.
En razón de la importancia del tema, en el capitulo primero hemos analizado la
profundidad del problema de la nulidad que encuentra sus impulsos en las inobservancias
de los notarios en los requisitos esenciales de los actos testamentarios.
Visto el problema en todas sus aristas planteamos como objetivo general la elaboración de
un Anteproyecto de Reforma de la Ley Notarial para tipificar y reconocer la simulación de
los actos notariales todo a base de una investigación científica que se expresa en el marco
teórico como temas y subtemas pertinentes que nos conducen a plantear la propuesta
gracias a que nuestra investigación cualitativa y cuantitativa ha pasado por los principales
métodos y especialmente por la técnica de la encuesta que nos ha permitido llevar a
conclusiones y recomendaciones que han sido debidamente sustentadas por opiniones de
expertos.
Estimamos que los cuatro capítulos de la presente tesis en la forma que la hemos tratado
cumple ha cabalidad la línea de investigación que rige en nuestra institución.
XIII
EXECUTIVE SUMMARY
We have taken like subject from our work from thesis the TESTAMENTARY ACT:
INVALIDITY BY NONOBSERVANCES Of the NOTARY IN the ESSENTIAL
REQUIREMENTS, in regard to which one is a problem very generalized in practices it
notarial and which it causes great damages to the purposes and principles of the notarial
right specially to the one of faith publish.
In regard to the importance of the subject, in I capitulate first we have analyzed the depth
of the problem of the invalidity that finds its impulses in the nonobservances of the
notaries in the essential requirements of the testamentary acts.
Seen the problem in all its edges we raised like general mission the elaboration of a First
draft of the Reformation of the Notarial Law to tipificar and to recognize the simulation of
the notarized documents everything with a scientific research that within the framework
express theoretical like subjects and pertinent sub subjects that they lead to us to raise the
proposal thanks to that our qualitative and quantitative investigation has happened through
the main methods and specially through the technique of the survey that have allowed to
take us to conclusions and recommendations that properly have been sustained by opinions
of experts.
We considered that the four chapters of the present thesis in the form that we have treated
it fulfill is cabalidad the line of investigation that prevails in our institution.
XIV
INTRODUCCIÓN
En nuestro medio es preciso poner atención sobre la manera en que están siendo otorgados
los testamentos solemnes abiertos en varias de las Notarias públicas, documentos que en
muchos de los casos son impugnados por quienes se creen perjudicados.
Basta revisar bien el documento, para darnos cuenta que existen una serie de errores e
inobservancias de fondo y de forma para darlo por nulo, entre los más frecuentes
encontramos:
La falta de capacidad del testador ( en la cual los familiares con su abogado elaboran una
minuta en donde supuestamente constan las ultimas disposiciones del testador, cuando este
en realidad se encuentra completamente desahuciado), pero sin embargo es otorgado por el
funcionario;
La realización de un testamento por una persona distinta al testador ( es decir, cuando una
tercera persona suscribe por el testador);
La no compatibilidad de la firma y falta de huella digital del testador; la idoneidad de los
testigos; y, especialmente el incumplimiento por parte del funcionario (Notario) de las
formalidades y solemnidades para este acto establecidas por la Ley.
Estas son una de las principales causas que han conllevado a la nulidad de este acto por
parte de quienes se sienten perjudicados, causando malestar a quienes se creen con derecho
de lo dejado en su beneficio por el testador. No estableciéndose ningún tipo de
responsabilidades del funcionario (Notario) en los actos testamentarios declarados nulos
por las inobservancias de los requisitos esenciales, lo que generaría ilegalidad. Razón por
la cual es preciso elaborar una Reforma a la Ley Notarial, en la cual se agregue en la parte
correspondiente de sus artículos las responsabilidades y sanciones a los Notarios Públicos
XV
que pasan por alto los requisitos esenciales que debe cumplir este tipo de actos
(testamento); y, de esta manera garantizar el otorgamiento de éstos actos por parte de los
testadores, el cual se ha desarrollado en cuatro capítulos:
Capitulo I, EL PROBLEMA, en el que se desarrolla el planteamiento del problema, la
formulación del problema, el estado actual de la situación de los actos y contratos que se
otorgan ante los notarios, planteándose el Objetivo General, tendiente a que se diseñe el
Acto Testamentario; y Objetivos Específicos de la Investigación.
Capitulo II, a través del MARCO TEORICO, los antecedentes investigativos, la
fundamentación teórica de los juristas y doctrinarios de las materias referentes a la
investigación planteada.
Capitulo III, EL MARCO METODOLOGICO, la modalidad de la investigación, tipos
de investigación, así como los métodos y técnicas que se utilizaron, la población y muestra
para la aplicación de encuestas, y de este principio realizar la interpretación de los
resultados obtenidos para verificar la idea a defender, culminado con las conclusiones y
recomendaciones; y,
Capitulo IV, EL MARCO PROPOSITIVO, donde consta la propuesta resultado de la
investigación y el aporte de los investigadores para precisar el objetivo general propuesto.
Consta la bibliografía utilizada, y se concluye con los anexos.
1
CAPITULO I
1. EL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En nuestro medio es preciso poner atención sobre la manera en que están siendo otorgados
los testamentos solemnes abiertos en varias de las Notarias públicas, documentos que en
muchos de los casos son impugnados por quienes se creen perjudicados.
Basta revisar bien el documento, para darnos cuenta que existen una serie de errores e
inobservancias de fondo y de forma para darlo por nulo, entre los más frecuentes
encontramos:
La falta de capacidad del testador ( en la cual los familiares con su abogado elaboran una
minuta en donde supuestamente constan las ultimas disposiciones del testador, cuando este
en realidad se encuentra completamente desahuciado), pero sin embargo es otorgado por el
funcionario;
La realización de un testamento por una persona distinta al testador ( es decir, cuando una
tercera persona suscribe por el testador);
La no compatibilidad de la firma y falta de huella digital del testador; la idoneidad de los
testigos; y, especialmente el incumplimiento por parte del funcionario (Notario) de las
2
formalidades y solemnidades para este acto establecida por la Ley; y, muchas
inobservancias más.
Lo cual crea conflictos socio-económicos muy graves entre las familias, llegando al punto
de enemistarse y hasta atentar contra la vida de uno u otro, y en especial entre aquellos
que se creen con igual derecho y no han sido tomados en cuenta ni nombrados en el
testamento.-
Llevándolos a reclamar sus derechos y realizar una serie de tramites tanto extrajudiciales
como judiciales, afectando muchas veces fuertemente su economía familiar en unos casos,
por cuanto las diligencias judiciales en este tipo de casos es demasiado lenta y onerosa; y,
en otros casos, la falta de recursos y la no credibilidad en la justicia, hacen que se pierda la
esperanza de reclamar lo que por Ley les correspondería, viendo frustrados todos sus
intentos, por la mala actuación e inobservancia del funcionario (Notario), al momento de
otorgar dicho instrumento publico.
Estas son una de las principales causas que han conllevado a la nulidad de este acto por
parte de quienes se sienten perjudicados, causando malestar a quienes se creen con derecho
de lo dejado en su beneficio por el testador.
No estableciéndose ningún tipo de responsabilidades del funcionario (Notario) en los actos
testamentarios declarados nulos por las inobservancias de los requisitos esenciales, lo que
generaría ilegalidad. Razón por la cual es preciso elaborar una Reforma a la Ley Notarial,
en la cual se agregue en la parte correspondiente de sus artículos las responsabilidades y
3
sanciones a los Notarios Públicos que pasan por alto los requisitos esenciales que debe
cumplir este tipo de actos (testamento).-
Y, de esta manera garantizar el otorgamiento de éstos actos por parte de los testadores,
documento que quedará a buen recaudo en el archivo de protocolos, hasta que sea
debidamente abierto a petición de cualquiera que se crea con tal derecho y previa la
presentación de los documentos de Ley.-
1.1.1 Formulación del Problema
La Ley Notarial no establece responsabilidades del Notario en los actos testamentarios
declarados nulos por sus inobservancias de los requisitos esenciales, lo que genera
impunidad.
1.1.2 Delimitación del Problema
Objeto de estudio: Ley Notarial
Campo de acción
Actos testamentarios y su nulidad
Lugar de investigación: Notarias de Guayaquil, año 2012
4
1.1.3 Identificación de la Línea de Investigación
1.1.3.1 Protección de Derechos y Garantías Constitucionales
Planteado que queda el problema de nuestra investigación, a través de los diversos
capítulos que conforman la tesis, iremos desentrañando los elementos básicos del
planteamiento y de la formulación que nos permitirán elaborar una propuesta cuyos
alcances esenciales son la de lograr la protección de derechos y garantías constitucionales
de todas las personas que requieren los servicios notariales o de registro, que deben
cumplir con todos los principios básicos aplicando las correspondientes garantías.
1.2 OBJETIVOS
1.2.1 Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de Reforma a la Ley Notarial que establezca sanciones al notario
por la inobservancia de los requisitos esenciales en los actos testamentarios declarados
nulos, lo que genera impunidad
1.2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar científicamente los actos testamentarios, la nulidad, la responsabilidad del
notario, la violación y los elementos esenciales.
5
Establecer los perjuicios que causa la nulidad de los actos testamentarios por violación del
notario a las solemnidades esenciales.
Plantear los elementos de la reforma.
Esquema de contenidos.
1.3 JUSTIFICACION
La importancia de la siguiente investigación radica en las nulidades de un acto o contrato,
en este caso del testamento, por las inobservancias de los Notarios en los requisitos
esenciales, en razón de que se trata de un problema muy generalizado en la practica
notarial y que causa grandes perjuicios a las finalidades y principios del derecho notarial
especialmente al de fe publica.
Este trabajo es totalmente aplicable y va en beneficio de estudiantes de la carrera de
Derecho, Abogados, Notarios, usuarios y publico en general.
El aporte teórico será el estudio y análisis profundo que conlleve a concientizar tanto a los
profesionales de derecho como a los Notarios, la importancia de la Fe Publica, en todos los
contratos que se elaboran en cada una de las Notarias del País.
Siendo de beneficio general, especialmente para los estudiantes, abogados y Notarios, en la
ciudad de Guayaquil, Provincia del Guayas, y al ser de carácter juicioso, toda la Republica
del Ecuador.
Es factible ya que cuenta con todos los recursos necesarios para su realización y
aplicación.
6
CAPITULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS
Después de una exhaustiva búsqueda en el C.E.D.I.C. de la Universidad Autónoma de los
Andes “UNIANDES”, así como en las diversas bibliotecas existentes en la Provincia del
Guayas, se puede afirmar que no existen trabajos investigativos relacionados con el tema
de estudio “EL ACTO TESTAMENTARIO: NULIDAD POR INOBSERVANCIAS
DEL NOTARIO EN LOS REQUISITOS ESENCIALES”, por lo que la presente
investigación es de carácter original y de absoluta responsabilidad de sus autores.
2.2 FUNDAMENTACION TEORICA
2.2.1 Derecho Notarial
En nuestro País el conocimiento del Derecho Notarial, aun no se ha difundido como
acontece en otras naciones.
En América, Argentina, Uruguay México, Cuba, España, Italia y Francia, particularmente
nos ofrecen un horizonte infinito y de extraordinario interés en lo que se refiere al Derecho
7
Notarial, cuyos autores han producido obras que nos sirven de consulta sobre esta materia
en todos los notariados del mundo.
El derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas jurídicas
que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del
instrumento público. El Derecho Notarial tiene por objeto la creación del Instrumento
Público.
El contenido del Derecho Notarial es la actividad del Notario y de las partes en la creación
del Instrumento Público.
Según Luis Carral y de Teresa, la función notarial persigue tres finalidades a saber:
1.) SEGURIDAD: para darle firmeza al documento notarial;
2.) VALOR: frente a terceros, que es la eficacia y la fuerza que otorga la intervención del
notario entre partes y frente a terceros; y,
3.) PERMANENCIA : que se le da a los actos a través de diversos medios legales y
materiales para garantizar la reproducción auténtica del acto.
2.2.2 Definiciones
Para Giménez Arnau, el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas o normas jurídicas
que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento
público"1.
1 Giménez Arnau, Introduccion al Derecho Notarial, Madrid.
8
Núñez Lagos, entre otros juicios, anota que, El Notario necesita sujetarse, antes de la firma
y después de la firma, a una serie de normas objetivas, formales, que en su conjunto
definen al Derecho Notarial como Derecho Formal; lo que antes que nada quiere decir
Derecho que en si es todo, colección de formalidades, esto es forma y procedimiento,
“forma de la forma” y no solo forma de actos y contratos civiles, ya que la forma de los
actos notariales se presenta más amplia y más compleja que la forma del acto jurídico o
contrato que se contenga en el instrumento"2.
El Tercer Congreso del Notariado Latino, efectuado en Paris en 1954, definió al Derecho
Notarial como el conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público
notarial.
En el Ecuador, hace más de una década, se contemplaba una carestía muy sensible de obras
nacionales sobre esta materia. Recientemente y por interés de quienes realmente aprecian
esta tarea, empiezan a editarse memorias sobre Derecho Notarial. Si en el extranjero nos
maravillamos con bibliotecas especializadas provistas de un número sorprendente de
tratados, libros, revistas, etc….
En nuestro medio no es posible, por ahora observar lo mismo. Pero espero, que quienes
forman parte del notariado ecuatoriano, o quienes tienen afinidad con esta materia, ya sea
por respaldo estatal, propio, o del colegiado, se logre un impulso efectivo en la producción
de esta importante rama de la literatura jurídico-notarial.
2 Nunez Lagos, Tercer Congreso Internacional del Notariado Latino, 1954
9
2.2.3 Evolución Histórica
El objetivo de estudiar la historia del Derecho Notarial es observar que el desarrollo
histórico de la institución notarial ofrece, en todas las épocas, situaciones comparativas de
sumo interés.
En Cartago no era desconocida la institución notarial. Lo demuestra el texto transmitido
por Polibio, del tratado celebrado con Roma en el año 509 antes de Cristo, con la cláusula
de que “quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en el territorio cartaginés, no
podían concluir contrato alguno sin la intervención del escribano”.
La historia de Egipto, afirma Pondé "atrae singularmente a los notarios en lo que concierne
a los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por la existencia de un personaje
de muy marcados caracteres como de trascendente importancia dentro de la sociedad
egipcia, al que, precisamente por valoración fonética, se le tiene como antepasado del
notario: es el escriba".
La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes de
verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Por otra parte,
estaba el escriba unido a la divinidad de Thot, la fuerza creadora del pensamiento. Unido a
la deidad "se explica que su menester en la Guerra compagine con el de su protector y que
fuera un erudito en jeroglíficos, geografía, cosmografía y corografía".
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Según encontramos en nuestras averiguaciones en la historia antigua de Egipto se
conocieron dos clases de documentos, el "casero" y el "del escriba y testigo", el primero
entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712 A. de C.
En el “casero” una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como lo era casi
siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la
firma de un funcionario de jerarquía.
En el caso conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de
persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que
pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos.
Este documento "despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente, el escriba pudo haber
sido un antecesor del notario”.
En Babilonia la actividad de tipo civil, como las manifestaciones religiosas, estaban
íntimamente unidas y la administración de justicia la impartían los jueces con la
colaboración de los escribas. Es conocido el Código de Hammurabi; piedra grabada
encontrada al realizar excavaciones en la ciudad de Susa. Este código tiene un gran
contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y procesal. Pero, lo
interesante en él es la importancia que le da al testigo. Pareciera que todo contrato o
convenio debía hacerse en presencia de testigos.
El Código de Hammurabi es referencia de interés en cuanto a las formas documentales que
incipientemente comienzan a revelarse como textos escritos, pero en los que predomina la
11
prueba testimonial, adicional a las influencias de las fuerzas naturales y a la intervención
fortuita de factores externos al entendimiento humano.
En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su regulación
en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de Manú, traducción popular de
Manava-Dharma-Sastra.
Dentro de la organización social de los hebreos, habían varias clases de escribas: el escriba
del Rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la actividad monárquica. El
escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los particulares. El escriba del
Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de estado. Y el más
importante de todos, el escriba de ley y que, justamente, se le tenía en mucha autoridad e
influencia, dada su misión de interpretar la ley. Sólo ellos interpretaban la ley, y no
admitían sino las explicaciones por ellos manifestadas.
En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según Fernández
Casado, fueron conocidos como: Notarii, scribal, tabelione, tabularii, chartularii, actuari,
librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos, censuales, libelenses,
numerarii, scriniarii, comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores.
Si bien es cierto que muchos notarialistas ven "esta gran gama de personajes, a los
antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar el criterio, pues con tal
amplitud afirma Pondé- "llegaríamos al extremo absurdo de significar que todo aquel que
12
supo escribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un tercero ha sido
antecesor del notario".
De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales funcionarios,
se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son los que verdaderamente
pueden citarse de genuina antelación del notario. Son el escriba, el notarii, el tabularii y el
tabelión.
El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y mandatos
del pretor.
El notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las intervenciones orales de un
tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El tabulario era el funcionario encargado de hacer las listas de aquellos romanos sujetos al
pago de impuesto.
El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los
particulares.
En la Edad Media con sólo saber leer y escribir se suponía un grado de cultura muy
elevado respecto a los demás. El rompimiento del Imperio Romano ocasiona un retroceso
en la evolución institucional del notariado ya que los señores feudales intervienen por
medio de delegados en todos los contratos y testamentos.
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El Notario feudal tiene como función primordial velar por los intereses de su señor y no de
servir a los intereses de las partes contratantes. Característica importante es que si da
autenticidad a los actos en los que interviene. Fue prohibido por el Papa Inocencio III en el
año de 1213 y fue confirmada por los Reyes dándoles esta función a la clase sacerdotal lo
que hizo que el notariado quedara estancado.
En América, al venir Cristóbal Colón trabajo un Escribano en su tripulación que era
Rodrigo de Escobedo, por lo que se da el transplante del notariado de España a América.
No obstante, se creó una legislación especial para América conocida como leyes de Indias,
las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a quienes se les exigía el
título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, si lo aprobaban
debía obtener el nombramiento del Rey de Castilla y pagar una suma al Fisco Real. Los
Escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, el cual
pasaba a los escribanos sucesores.
En suma, "la especial condición de actuar en los negocios privados, de tener una
intervención netamente particular, completada por su aptitud redactora, el conocimiento
del derecho que les permitía actuar de manera de asesor jurídico y la posibilidad de que
procurara la eficaz conservación de los documentos, hacen que el “tabelion”, quien, con
más legítimos derechos pudiera considerarse antecesor del notario dentro de la
interpretación caracterizante del notario de tipo latino”.
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2.3 LA LEY NOTARIAL EN EL ECUADOR
2.3.1 Evolución Histórica
Las raíces de la Ley notarial ecuatoriana están en el Derecho Indiano, aquel que se formó
en América luego de su descubrimiento en 1492, compuesto por el Derecho Español, el
Derecho Canónico Ecuménico y aquellas normas que se iban sistematizando a medida en
que las necesidades y circunstancias así lo determinaban en estas nuevas tierras.
Recordando la frase de que la historia del notario va de la mano con el instrumento, así
mismo sucedió con aquel derecho que empezaba a surgir y regir en la América descubierta
por Colón.
Abelardo Levaggi, en su artículo "Derecho Romano y Derecho Indiano en el siglo XVIII"
(publicado en el Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano, Tomo V), afirma que "Un filón
más en el Derecho Indiano en el que es posible descubrir la vigencia del Derecho Romano
lo constituyen los documentos notariales. Desde luego que la situación en España era
exactamente la misma, las escrituras respondían a modelos que eran copiados literalmente
y nada diferían los textos peninsulares de los textos americanos.
A aquellos precisamente se refería Juan Francisco de Castro cuando decía que los
escribanos "apenas dan fe de instrumento en que no intervenga renunciación de algunas
leyes romanas que corruptamente citan en las mismas escrituras". Y agrega luego: "Sucede
que en el orden notarial tanto o más que en lo judicial, el peso de las fórmulas judiciales
era abrumador". Por esta razón, éstas se repetían de mañera sacramental. Aún hoy, la de
15
"de conocer doy fe" continúa en vigencia.
Según el citado autor, "en todas las escrituras de contratos bilaterales se incluía
invariablemente el artículo del sometimiento a la jurisdicción real y el "renuncio el mío
propio fuero, domicilio y vecindad con la ley sit convenerit de juriditione omnium, et
iuditium" o "sit convenerit" a secas. También esta fórmula es conservada hasta hoy,
exceptuando lo del fuero real, naturalmente.
Los documentos notariales han servido de base para reconstruir no sólo parte de nuestra
historia, sino para conocer a través de ellos la vida social de los pueblos, sus costumbres y
sus medios de vida. Con la creación de la Nueva Audiencia de Quito el rey dictó nuevas
ordenanzas para las Audiencias de América, que fueron promulgadas en Monzón de
Aragón.
En esas ordenanzas se imparten verdaderas disposiciones legales que van sistematizando
en forma orgánica un incipiente derecho notarial en América y, particularmente, en la
Audiencia de Quito.
Así, entre las más importantes se dispone que los escribanos de ésta no puedan poner
tenientes de escribanos de gobernación ni de justicia en las ciudades, villas y lugares del
distrito audiencial; que el oidor visite los registros de los escribanos; que estos tengan en su
poder las escrituras originales, poderes y sentencias definitivas y que entreguen los
procesos a los procuradores, y que las hojas de los procesos vayan numeradas; que tengan
los registros cosidos y los firmen en fin de cada año; que no escriban por abreviaturas; que
16
no entreguen los autos menguados; que lleven los derechos que les pertenece conforme al
arancel y asienten en las escrituras los derechos que percibieren de las partes; que
comuniquen las sentencias el mismo día o al siguiente; que no reciban cosas de comer ni
aves ni otras cosas en satisfacción de sus derechos; que no confíen los procesos ni las
escrituras a las partes; que escriban de su mano las sentencias; etc. En la actualidad,
subsisten muchas de estas disposiciones.
El 11 de Noviembre de 1966, mediante Decreto Supremo # 1404, publicado en el Registro
Oficial 158, el entonces Presidente Interino de la Republica, Clemente Yerovi Indaburu,
creo la Ley Notarial en nuestro País, la misma que hasta la presente fecha sigue vigente,
pese a que en varias ocasiones a sido reformada en varios de sus artículos
2.3.2 Estructura
La estructura de la Ley Notarial, comprende el estudio legal de los requisitos para ejercer
el notariado, compuestas por normas de carácter administrativo y entre ellas encontramos
los requisitos esenciales habilitantes del notario:
a) Ser ecuatoriano por nacimiento;
b) Estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía;
c) Gozar de buena reputación y acreditar idoneidad ante un Tribunal integrado por un
Ministro Juez delegado de la Corte Superior, un delegado por el Colegio de Notarios y un
delegado por el Colegio de Abogado, los delegados por los Colegios de Notarios y
17
Abogados, deberán ser miembros del Tribunal de Honor de sus respectivos Colegios; y,
d) Tener título de Abogado o de Doctor en jurisprudencia.
2.4 LA FUNCIÓN NOTARIAL
2.4.1 Definición
Es la actividad que realiza el Notario, para lograr la creación del instrumento publico, es el
trabajo diario del notario.
El Tercer Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en París, Francia en
1954. Lo define como la que realiza el Notario y comprende las normas y principios que
rigen su actuación.
Claro esta que un notario es un profesional del Derecho en el que el Estado delega la
facultad de conferir fe pública a los actos que ante él se celebran, teniéndose por ciertos
para todos los efectos legales. El notario, como garante de la legalidad, es el encargado de
recibir, interpretar y redactar el documento público que otorga seguridad jurídica a las
partes involucradas.
El notario ofrece seguridad jurídica, siendo esta la razón de ser de la función notarial. La
sociedad, al igual que los individuos, requiere de certeza legal en sus transacciones
privadas.
18
El notario ofrece asesoría jurídica imparcial, además de sus funciones en materia de fe
pública y su papel como promotor de la aplicación del derecho, el notario desempeña otra
función encaminada a otorgar seguridad jurídica a los particulares: la asesoría legal. Como
jurista experto en diversas materias (inmobiliaria y registral, sucesoria, societaria,
contractual, y demás), el Notario debe brindar de manera imparcial a los individuos que
acuden a él su asesoría respecto de los diversos asuntos que le presenten.
El notario promueve la legalidad y del Estado de derecho una condición indispensable para
brindar seguridad jurídica a los ciudadanos es la aplicación correcta del derecho. De ahí
que la función central del notario sea cumplir y promover el cumplimiento de la ley. En el
desempeño de su función, el notario aplica de diversas maneras el derecho. En primer
lugar, es un perito encargado de crear situaciones jurídicas correctas.
2.4.2 Características
Un estudio pormenorizado nos demuestra que las características principales del Derecho
Notarial son las siguientes:
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal
del derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el
instrumento público ;
19
3. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de
concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división
entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
5. En sentido amplio, el tratadista Nery Muñoz, sostiene que el campo de actuación del
Notario es la jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario
confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.
2.4.3 Principios Aplicables
El Derecho Notarial del Ecuador, se rige exclusivamente a las normas del derecho Notarial
Latino, y entre los principios aplicables a esta materia encontramos los siguientes::
a) De Fe Pública
b) De la Forma
c) De Inmediación
d) De Rogación
e) Del Consentimiento
f) De Seguridad Jurídica
g) De Autenticación
h) De Publicidad.
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FE PUBLICA :
En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos autorizados por un Notario.
Es por ello que el Código de Notariado, en su artículo 1º. establece que: El Notario tiene fe
pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición
de la ley o a requerimiento de parte.
DE LA FORMA :
Es la adecuación del acto a la forma jurídica que mediante el instrumento público se está
documentando.
AUTENTICACION :
Mediante la firma y el sello se establece que un hecho o acto ha sido comprobado y
declarado por un Notario.
INMEDIACION :
El Notario a la hora de actuar siempre debe estar en contacto con las partes. La función
notarial demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de ambos
hacia el instrumento público.
ROGACION :
La intervención del notario siempre es solicitada, no puede actuar por sí mismo o de
oficio.
21
CONSENTIMIENTO :
El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no hay
consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, que
queda plasmada mediante la firma de o los otorgantes, expresa el consentimiento. (Ver art.
29 numerales 10 y 12 del Código de Notariado).
UNIDAD DEL ACTO :
Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto.
PROTOCOLO :
Al considerarlo como principio, se le tiene como un elemento de necesidad por las ventajas
que reporta a las garantías de seguridad jurídica, eficacia y fe pública.
SEGURIDAD JURIDICA :
Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que
legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza.
PUBLICIDAD:
Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial se
hace pública la voluntad de la personal. Este principio de publicidad, tiene una excepción,
y se refiere a los actos de última voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte.
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2.4.4 La Organización Notarial
La Organización Notarial, comprende el estudio legal de los requisitos para ejercer el
notariado, compuestas por normas de carácter administrativo.
El inciso segundo del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Función Judicial (L. 891. RO
636: 11-sep-1974), dispone: “Si el pretendiente al cargo fuere doctor en jurisprudencia o
abogado no necesitará rendir examen de oposición, y será preferido si acreditare las demás
condiciones requeridas”.
Podrán también ser notarios los ciudadanos que acrediten notoria probidad y
conocimientos suficientes en materia notarial, dándose preferencia a aquellas personas que
hayan ejercido esta función. Para el efecto, en los respectivos concursos de merecimientos
y oposición para proveer vacantes, podrán participar los ciudadanos que acrediten estas
cualidades conforme a la ley.
Cuando existieren notarías vacantes, el Presidente de la Corte Superior conjuntamente con
el Presidente del Colegio de Notarios pondrá en conocimiento de la ciudadanía a través de
uno de los diarios de mayor circulación de la localidad, o de la población más cercana la
convocatoria por una sola vez. Luego de la publicación los aspirantes podrán presentar su
solicitud hasta treinta días después en la Secretaría de la respectiva Corte Superior.
Pero con la nueva Constitución de la República, todo lo anteriormente establecido dio un
giro extraordinario, ya que para ser candidato de elección popular son importantes, más
23
aun es la responsabilidad y compromiso que adquiere un ciudadano con la comunidad al
momento de ser candidato y en grado superlativo en caso de ser electo.
Deviene la candidatura y la elección en un vínculo ético de servicio social en procura del
bien común; de comunicación permanente entre el dignatario y la comunidad; y, de una
permanente rendición de cuentas por la gestión encomendada, lo que implica una mayor
participación y compromiso de los actores sociales en defensa de sus intereses.
Con este marco elemental, nos remitimos al Título V, Capítulo II de la Constitución de la
República que diagrama los principios que rigen a la función pública; el primer artículo
dice: " No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus
omisiones.
El ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad, que
exigirá capacidad, honestidad y eficiencia".
Obviamente, estas disposiciones específicas para la función pública concuerdan con los
deberes y atribuciones de los ciudadanos emanados del artículo 97 y del artículo 20 de la
Carta Fundamental, que establecen la responsabilidad administrativa, civil y penal, por
acción u omisión de los funcionarios, servidores, dignatarios designados para período fijo,
dignatarios de elección popular, miembros o delegados a cuerpos colegiados e integrantes
de la fuerza pública, con el correspondiente derecho de repetición por parte de las
instituciones a aquellos que hayan ocasionado el perjuicio.
24
2.5 EL NOTARIO
2.5.1 Definición
El notario público es la Persona natural que presta el servicio de notariado, el cual es
considerado un servicio público. El notario público está investido por la Ley de la
capacidad de dar fe público sobre los actos y documentos que conozca en ejercicio de su
función. Por la naturaleza de sus actividades, el notario público además de prestar un
servicio público, cumple también una función pública, la cual es propia del estado pero que
ha sido delegada por éste en cabeza del notario público para autorizar a requerimiento de
parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes.
El Notariado Latino, realizado en el año 1948. Lo definió de la siguiente manera: El
Notario es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de
estos y expedir copias que den fe de su contenido.”
Definición que se ha mantenido vigente por sesenta años en los diferentes estados que son
miembros del notariado latino y que confirma su carácter público, ya que en su función
está comprendida la autenticación de hechos.
2.5.2 Requisitos para ser Notario
En nuestro País, los requisitos esenciales para ser Notario, son todos aquellos previstos en
25
el Articulo nueve, de la Ley Notarial, tales como;
a) Ser ecuatoriano por nacimiento;
b) Estar en ejercicio de los derechos de ciudadanía;
c) Gozar de buena reputación y acreditar idoneidad ante un Tribunal integrado por un
Ministro Juez delegado de la Corte Superior, un delegado por el Colegio de Notarios y un
delegado por el Colegio de Abogado, los delegados por los Colegios de Notarios y
Abogados, deberán ser miembros del Tribunal de Honor de sus respectivos Colegios; y,
d) Tener título de Abogado o de Doctor en jurisprudencia.
Pero con la nueva Constitución de la República, todo lo anteriormente establecido dio un
giro extraordinario, ya que para ser candidato de elección popular son importantes, más
aun es la responsabilidad y compromiso que adquiere un ciudadano con la comunidad al
momento de ser candidato y en grado superlativo en caso de ser electo. Deviene la
candidatura y la elección en un vínculo ético de servicio social en procura del bien común;
de comunicación permanente entre el dignatario y la comunidad; y, de una permanente
rendición de cuentas por la gestión encomendada, lo que implica una mayor participación y
compromiso de los actores sociales en defensa de sus intereses.
Con este marco elemental, nos remitimos al Título V, Capítulo II de la Constitución
Política de la República que diagrama los principios que rigen a la función pública; el
primer artículo dice: " No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones.
26
2.5.3 Atribuciones y Deberes de los Notarios
Las atribuciones y deberes de los Notarios, sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes, son
todos aquellos que se encuentran señalados en los artículos 18 y 19 de la Ley Notarial:
Tales atribuciones serian entre otras:
Autorizar los actos y contratos; Protocolizar instrumentos públicos o privados; Autenticar
las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas; Dar fe de la
supervivencia de las personas naturales; Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección
de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico
mecánicos, de documentos que se hubiere exhibido, conservando una de ellas con la noto
respectivo en el Libro de Diligencias que llevaron al efecto.
Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagares a la
orden; Incorporar al Libro de Diligencias, actas de remates, de sorteos y de otros actos en
que hayan intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la
escritura pública; Conferir extractos en los casos previstos en la ley;
Practicar reconocimiento de firmas, Receptar la declaración juramentada del titular de
dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de
extinguir o subrogar el patrimonio familiar constituido sobre bienes raíces, a lo cual el
notario elaborará el Acta que lo declarará extinguido o subrogado y dispondrá su anotación
al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente;
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Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos
idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes
adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial la que
constituirá suficiente documento habiliten para realizar tal donación;
Receptar lo declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de
una persona difunta, presentando los documentos correspondientes; Tramitar la solicitud
de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los cónyuges, previo
reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el notario, acompañando la
documentación respectiva; Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de
personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las
disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del título II del Código de
Procedimiento Civil;
Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho; Sentar razón probatoria de la negativa
de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o
agentes de recepción; Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes,
poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y
dependientes para administrar negocios; y,
Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa
de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones.
28
Los deberes de los Notarios serian:
Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de
quienes requieran su ministerio; Acudir, inmediatamente que sean llamados para
desempeñar algún acto en que la Ley prescriba su intervención; Incorporar diariamente al
protocolo las escrituras públicas que autorice y los documentos que deban ser
protocolizados.
LLevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una síntesis de las
diligencias que practique y que no formen parte del protocolo; Organizar el Indice Especial
de testamento; Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo.
Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 de marzo de cada año, testimonio
literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior; Conferir, por orden de
cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos, escritos o diligencias, constantes en
procesos archivados en la respectiva notaría.
Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito; Las tablas notariales deberán ser exhibidas en
un lugar visible de la notaría, tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de
acuerdo a la cuantía del instrumento público.
29
2.6 LOS ACTOS NOTARIALES
2.6.1 Definiciones
Diversas son las conceptualizaciones que han aportado las diferentes escuelas del Derecho.
Pero una que merece especial atención es la propuesta por Eduardo Couture, quien dice:
“Es el acto con el cual, afirmando existente una voluntad concreta de ley, positiva o
negativa, invoca éste el órgano del Estado para que actúe tal voluntad”.40
A fin de complementar lo anterior es pertinente citar lo que dice Alessandri, quien citado
por García Falconí dice: “[…] es la petición verbal o escrita dirigida a Juez competente con
el objeto de obtener el reconocimiento de un derecho o la aplicación de una pena”.41
En consecuencia toda demanda debe encaminarse a la autoridad competente, que es el
funcionario autorizado por el poder jurisdiccional, para administrar justicia, con el objetivo
de obtener finalmente distintos efectos como: declarar o constituir un derecho, también
para condenar o cautelar. De acuerdo a nuestra práctica procesal se la debe hacer por
escrito para que exista constancia de la misma.
Es una especie de los actos procesales o dicho de forma más exacta acto de postulación que
da inicio a la contienda legal. Puede contener al mismo tiempo una o más acciones,
mediante la cual se permite “[…] la actuación de la voluntad de la ley”42, recurriendo a la
intervención del poder Judicial, el cual por mandato del Código Político es el llamado a
aplicar la ley.
30
La demanda permite al actor plantear su pretensión o pretensiones para hacer posible el
cumplimiento de la ley, constituyéndose este acto de postulación en el campo delimitado
sobre el cual se pronunciará el juzgador.
Ley reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial, Suplemento No. 64,
del 8 de noviembre de 1996 y Ley reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro
Oficial No. 406, del 28 de noviembre del 2006.
Los asuntos de jurisdicción voluntaria resueltos por los jueces se sustentan en el acuerdo de
los solicitantes que cumpliendo un procedimiento: demanda, audiencia y sentencia, el
juzgador en virtud de la autoridad que le ha dotado el estado en el ejercicio del poder de
administrar justicia aprueba o solemniza el acto mediante sentencia.
Vale indicar que en los asuntos de jurisdicción voluntaria no existe conflicto de intereses
que resolver, pero como los solicitantes requieren la participación de una autoridad, acuden
ante el juez, para que actos como: disolución de la sociedad conyugal, extinción del
patrimonio familiar, posesión efectiva, los apruebe o solemnice. Esta situación cambiaría
ya que mediante la reforma del 8 de noviembre de 1996, pasaron de la exclusividad de los
jueces a ser ejercidos en ciertos asuntos conjuntamente con los notarios.
Una de las razones impulsaron a los legisladores a emprender la reforma de 1996, fue de
4O Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, p. 74. 41 García, José, Manual de Práctica Procesal Civil, Quito, Ediciones Rodin, 2008, p. 61
42 Chiovenda, José, Principios del Derecho Procesal Civil, s.e. México, 1989, p. 73
31
orden práctico como es la de descongestionar las actividades de las judicaturas civiles en
las notarías.
Pero hay que tener en cuenta un factor primordial como es el de orden teórico dentro del
ejercicio jurisdiccional, es que la jurisdicción voluntaria se declara el derecho y se aplica la
ley al caso concreto, algo que también pueden realizar los notarios, en virtud de la fe
pública que el estado les ha otorgado, concordando con la definición que se dio sobre el
notario en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino.
Considerando además, que el notario al igual que el juez es una autoridad imparcial, pero
en el caso del notario éste está dotado de fe pública que si bien no se puede equiparar a
administrar justicia, permite a los notarios ejercer actos de jurisdicción voluntaria a través
de actas notariales, en la que el notario expresa la legalidad de la voluntad de las partes y la
legitimidad del derecho que se ejerce, para finalmente satisfacer exigencias de orden
público.
Siendo el notario un funcionario público integrante del poder judicial, dotado de fe pública;
el funcionario más idóneo para conjuntamente con los jueces ejercer los asuntos de
jurisdicción voluntaria, pero restringida a ciertos asuntos, establecidos en la Ley Notarial.
Siguiendo un procedimiento totalmente distinto al que ejecutan los jueces, los notarios
llegan al mismo objetivo otorgando solemnidad o autorizando el acto propuesto por los
interesados, convirtiéndose en un importante impulsor de los actos no contenciosos en una
autoridad distinta a la de los jueces.
Transcurrió el tiempo y diez años después los legisladores otorgaron más actos de
32
jurisdicción voluntaria para que sean autorizados o legalizados por los notarios, en cierta
manera reforzando su confianza al trabajo desarrollado por los notarios, hasta ese momento
sobre los asuntos de jurisdicción voluntaria.
Uno de los postulados fundamentales para la reforma del 28 de noviembre del 2006, fue la
costumbre internacional de descargar los actos llamados de jurisdicción voluntaria o no
contenciosos, que siendo de conocimiento exclusivo de los jueces, pasen a conocimiento y
resolución de otros funcionarios que no necesariamente son los juzgadores, en el caso
ecuatoriano el funcionario cuyas características de trabajo se acoplan más a los asuntos de
la jurisdicción voluntaria, sin duda es el notario.
Como se puede apreciar, la sobrecarga de tareas no jurisdiccionales de los jueces no solo
ocurre en nuestro país. La reforma, en consecuencia, entregó más asuntos de jurisdicción
voluntaria, para que los notarios autoricen y solemnicen. A continuación nombro algunos
de ellos: divorcio por mutuo consentimiento para quienes no hayan procreado hijos o
adquirido bienes; autorización de actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales;
liquidación de bienes de la sociedad conyugal; apertura y publicación de testamentos
cerrados y la declaratoria de interdicción.
En la revista Novedades Jurídicas, el notario Dr. Jorge Machado respecto a la facultad de
los notarios a intervenir en asuntos no contenciosos, y la necesidad de consolidar esta
atribución en un cuerpo de mayor jerarquía a la Ley Notarial, manifiesta: “(…) necesitaba
un fundamento legal que debió haber constado en la constitución, o al menos en el Código
Orgánico de la Función Judicial. Posición a la cual me sumo plenamente en consideración
33
de que la naturaleza de los asuntos de jurisdicción voluntaria, así lo ameritaba.
El procesalista chileno Juan Colombo Campbell, respecto de los procesos judiciales dice:
“El proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos jurídicos
vinculados por la relación procesal, guiados por un procedimiento y destinado a resolver,
por medio de una sentencia, un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de
cosa juzgada.
Solamente desentrañando la naturaleza de la mal llamada jurisdicción voluntaria nos
permitirá entender porque el notario dotado de fe pública es el funcionario más idóneo para
su ejercicio, aspecto del cual me ocupó en líneas posteriores.
2.6.2 La Fe Publica
En la esfera doctrinal se habla de que la fe pública nace con el notario, que la misma
evolucionaría posteriormente para subdividirse en judicial y administrativa.
¿Pero de qué vocablos provienen estos términos?
La notaría peruana Mercedes Salazar, al respecto manifiesta “por un lado del latín FIDES
que lleva la expresión de seguridad, de aseveración, que una cosa es cierta, sea que se
manifiesta, solemne o no, en cualquier orden privado o público. También deriva de la
palabra latina FACERE, que significa crédito que se da a una cosa por el hecho de que es
el funcionario o persona presumida de autoridad el que lo dice o lo hace”. El origen
etimológico arroja presunciones de que la fe pública otorga seguridad, certeza, de una
34
actuación de un funcionario o autoridad.
El notario panameño Boris Barrios, se remite a lo que dice el Diccionario de la Real
Academia Española:
[…] fe pública como la autoridad legítima atribuida a notarios, escribanos, agentes de
cambio y bolsa, cónsules y secretarios de juzgados, tribunales y otros institutos oficiales
para que los documentos que autorizan en debida forma sean considerados como auténticos
y lo contenido en ellos sea tenido por verdadero mientras no se haga prueba en contrario.
La definición de la Real Academia recogida por el notario panameño vincula la capacidad
de autorizar a los funcionarios públicos, pues la fe pública como veremos más adelante
proviene del Estado que delega a ciertos funcionarios esta atribución.
El autor argentino Carlos Gattari, la define como aquella cualidad innata en los
documentos emitidos por el Estado o por quienes éste autoriza para resguardar su
veracidad y seguridad”.
Se puede apreciar que la definición propuesta por Gattari no recoge todos los elementos
que contemporáneamente debería contener una definición de esta institución, pues la citada
limita la fe pública sólo a los documentos que provienen del Estado, más no a las
actuaciones de los funcionarios públicos.
Por su parte el notario español Antonio Rodríguez Adrados, al respecto manifiesta: “la fe
35
pública consiste en la eficacia jurídica, en el valor, que en la normalidad de la vida jurídica
y en el proceso tienen por si mismos los documentos públicos”.
La fe pública surge de la necesidad que tienen las personas naturales o jurídicas, públicas o
privadas, para que un documento tenga la misma validez en el lugar donde se originó como
en el lugar donde surtirá efectos, lo cual garantiza la seguridad jurídica de una sociedad.
La fe pública ha sido dividida en: judicial, administrativa y notarial.
La fe pública judicial es aquella ejercida por secretarios y magistrados en los actos
jurídicos de orden judicial, expresado en las resoluciones judiciales sin estar en
contraposición al poder jurisdiccional, como en las certificaciones de dichos actos.
La fe pública administrativa es la ejercida por los funcionarios pertenecientes a la
administración pública para dar autenticidad a los hechos y actos que se realizan en
el gobierno, expresada en resoluciones, acuerdos y de documentos propios de su
actividad pública.
La fe pública notarial es la fe que da el Notario, porque proviene del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad estableciendo una
distinción entre la fe pública entendida como garantía que el Estado otorga y la fe
notarial o garantía que da el Notario al Estado y al particular, al determinar que el
acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado en él es cierto,
proporcionando con ello, en último término, seguridad jurídica.
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2.7 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE:
La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir la universalidad de
los bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta o de una cuota de ellos o una o
más especies o cuerpo cierto o uno o más individuos indeterminados de un género
determinado.
En el derecho civil chileno, la sucesión por causa de muerte adquiere complejas
características. Desde una perspectiva lógica, aunque no necesariamente temporal, opera
por etapas que traen distintas consecuencias jurídicas:
La Apertura de la sucesión de los bienes de una persona se habré al momento de su muerte
y en su último domicilio (fija la legislación aplicable y la competencia de los tribunales).
La doctrina suele definir la apertura como “el hecho que habilita a los herederos para tomar
posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad”.
La delación de una asignación “es el actual llamamiento que hace la ley para aceptarlo o
repudiarlo“. La situación normal es que apertura y delación se produzca en un mismo
momento (la muerte). Sin embargo, el propio legislador se pone en el caso que no sea así,
esta es la situación del heredero condicional.
Aceptación o Repudiación. Se aplica el principio que dice “que nadie puede adquirir
derechos y obligaciones en contra de su voluntad”. De ahí que elasignatario puede
aceptarla o repudiarla. La característica particular que tiene la aceptación o repudiación de
37
las asignaciones, es que estas operan con efecto retroactivo.
2.7.1. Clases.
Sucesión a Título Universal:- La sucesión es a título universal, cuando el derecho habiente
o herederos, suceden al causante en todos los bienes, derechos y obligaciones o pueden
también sucederle en una cuota de tales bienes, derechos y obligaciones, como puede ser la
mitad, un tercio, etc.
Sucesión a Título Singular:- Esto se da cuando se sucede en una o más especies o cuerpo
ciertos, como puede ser una casa, un vehículo, una vaca, un computador, etc. o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como 10 caballos, 100 quintales de arroz,
Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América.
Sucesión Testamentaria:- Esta se da cuando la sucesión se da cuando existe un
testamento;
Sucesión Intestada.- En cambio cuando se da la sucesión en virtud de la ley, se
llama intestada o abintestato.
Asignaciones por causa de muerte:- Estas asignaciones son las que se realizan ya
sea por la ley o por testamento de una persona que fallece y que se llama causante,
en virtud de lo cual, los asignatarios la suceden en sus bienes. Por asignatario se
conoce a la persona a quien se realiza la asignación.
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Herencia:- Se llama así a toda asignación a título universal y el asignatario de
herencia, se llama heredero;
Legado.- La asignación a título singular se llama legado y el asignatario se llama
legatario.
Apertura de la sucesión.- La sucesión de los bienes de una persona se abre cuando
esta fallece, en su último domicilio, salvo excepciones de ley.
Delación y diferimiento de la herencia.- Se conoce como delación de una
asignación al actual llamamiento que hace la ley para aceptar o rechazar tal
asignación;
En tanto que la herencia o un legado se defiere al heredero a al legatario al momento del
fallecimiento del causante, siempre que el heredero o el legatario no sea llamado
condicionalmente o al momento de cumplirse la condición, si el llamado es condicional.
Transmisión de derechos sucesorios.- Si los derechos a la sucesión del heredero o
legatario no han prescrito y éste fallece antes de aceptar o repudiar la herencia o el
legado que se le defiere, deja a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar tal
herencia o legado, aunque al fallecer no conozca que se le ha deferido; este derecho
no se ejercerá si previamente no se acepta la herencia de la persona que lo
transmite.
39
2.7.2. Orden de la sucesión por causa de muerte.
A saber, el orden de la sucesión se clasifica en cinco segmentos de la siguiente manera:
PRIMER ORDEN: En este primer orden están los descendientes, esto es los hijos,
por derecho personal y los nietos, por derecho de representación. De modo que, en
una sucesión en donde existan sólo hijos, la herencia corresponderá a todos ellos
por partes iguales sin distinción, y por lo tanto, excluyen a los demás herederos.
SEGUNDO ORDEN: A falta de hijos, la herencia corresponde a los ascendientes
y al cónyuge, concurriendo este último como heredero con iguales derechos. En
esta sucesión, el ascendiente de grado más próximo excluye a los demás
ascendientes. Si sólo existe cónyuge sobreviviente, éste será el único heredero
universal, y recogerá la totalidad de la herencia; y, si sobrevive un solo ascendiente
del grado más próximo, a éste le corresponderá la totalidad de la herencia. Si
hubiere tanto cónyuge como ascendiente(s) de grado más próximo, la herencia de
divide en dos partes, una para los ascendientes y la otra para el cónyuge.
TERCER ORDEN: A falta de hijos, de ascendientes y cónyuge sobreviviente, la
herencia corresponde a los hermanos, concurran en forma personal o representados;
2O Salazar, Mercedes, Protocolo Notarial, Lima, Editorial Láser Gral Alvarado, 2007, p. 63. 21 Barrios, Boris, Derecho Notarial Panameño, Panamá Editorial Portobelo, 2006, p. 95
22 Gattari, Carlos, Manual de Derecho Notarial, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1992, p. 66
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es decir, si fallecida una persona no quedan ascendientes ni cónyuge sobreviviente,
los llamados a suceder son los hermanos; pero éstos suceden por derecho personal,
y con éstos concurren también los sobrinos, por derecho de representación, cuando
han fallecido los hermanos.
CUARTO ORDEN: Si el fallecido no hubiere tenido hijos, ascendientes, cónyuge
sobreviviente y hermanos, los llamados a suceder son los sobrinos, quienes
concurren con el Estado. La cuota del Estado será del 50% si hay un solo sobrino;
si son dos sobrinos el Estado recibirá la tercera parte y de haber tres o más sobrinos
el Estado recibirá la cuarta parte. Por ello, el Estado es considerado el sobrino
privilegiado. A falta de todos los herederos y si no hubiere testamento, le sucederá
el Estado en todos los bienes del causante, y como único heredero universal.
En consecuencia, cuando una persona fallece sin dejar testamento, su patrimonio es
asignado a los herederos de acuerdo a los órdenes antes mencionados.
2.8 EL TESTAMENTO:
2.8.1 Definición
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define al testamento como la
"Declaración que de su última voluntad hace alguien, disponiendo de bienes y de asuntos
que le atañen para después de su muerte "3.
3 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Editorial Océano. 2001.
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El testamento es el acto por el cual una persona dispone de sus bienes para después de su
muerte. Se determina en él, por lo tanto, el destino final de sus bienes y patrimonio. Dentro
de ello, sus posibilidades son numerosas. Para exponerlas, nada mejor que compararlas con
la situación que se produciría si no existiese testamento.
Además de esta función de preparar el destino de nuestro patrimonio, el testamento nos
ofrece otras interesantísimas, como organizar la tutela para hijos menores o deficientes,
con la posibilidad de determinación de las personas de nuestra confianza a las que se les
encomendará el ejercicio de los cargos; señalar administradores de los bienes en algunas
situaciones; nombrar ejecutores de la voluntad del testador o personas encargadas de
repartir los bienes entre los herederos, entre otras. También nos referiremos a estas
posibilidades.
La capacidad para testar se reconoce en nuestro Derecho a todas las personas mayores de
catorce años que se hallen en "su cabal juicio". Hay que tener en cuenta, sin embargo, que
en el caso especial del testamento ológrafo se exige la mayoría de edad.
Analizaremos los objetivos que podemos conseguir testando, así como las diversas
posibilidades que nos podemos plantear, siempre atentos al importante tema de los costes.
Pero antes, para una mejor comprensión, vamos a exponer los efectos de la falta de
testamento.
Cuando una persona fallece sin testamento, la Ley determina quiénes van a ser sus
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herederos (llamados entonces "ab intestato") y cuál va a ser, por tanto, el destino de su
patrimonio.
Un primer inconveniente respecto al testamento notarial, es la necesidad de realizar, al
fallecimiento del causante, la "declaración de herederos ab intestato" para determinar
quiénes son estas personas a las que la Ley "llama" a convertirse en herederos, por no
haberlo hecho el causante fallecido.
Si éstos son el cónyuge, los ascendientes o los descendientes, esta determinación, desde
hace pocos años, puede hacerse por acta notarial aportando diversa documentación y el
testimonio de testigos, lo que simplifica y abarata extraordinariamente esta tramitación.
Pero en otro caso, para conseguir la declaración hay que acudir a un procedimiento
judicial. En cualquier caso, estos trámites, necesarios por la ausencia de testamento,
encarecen y complican considerablemente el proceso de la sucesión.
Pero no es éste el principal inconveniente, sino el privar a la persona de la posibilidad de
influir sobre el destino final de sus bienes. Porque, además, la ordenación de la sucesión
intestada no suele coincidir con lo que la mayoría de la gente quiere cuando encarga su
testamento.
2.8.2 Clases de Testamentos
Además de algunas categorías "pintorescas" de testamentos militares y marítimos de muy
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poca importancia práctica, existen tres clases de testamento: el ológrafo, el notarial abierto
y el notarial cerrado.
El testamento ológrafo: Es el que tiene forma privada. Lo puede hacer cualquier persona
mayor de edad que sepa escribir, pues debe estar todo él escrito de puño y letra por el
testador, firmado y con expresión del año mes y día en que se otorgue. La importancia de
estos requisitos es sustancial, pues la falta de cualquiera de ellos supondría la nulidad del
testamento.
Los inconvenientes del testamento ológrafo son numerosos y se pueden resumir en:
La frecuencia de nulidades por falta de los requisitos formales exigidos, dado el rigor
explicado de los mismos.
La facilidad con que el testamento puede ser destruido sin que queden rastros del mismo.
Por ejemplo, si lo encuentra primero algún pariente cercano del testador no favorecido en
sus disposiciones y de pocos escrúpulos. Lo puede quemar sin decírselo a los demás y
evitarse así un problema. Será prácticamente imposible demostrar que este testamento ha
existido.
Testamento notarial cerrado: El testamento cerrado es el escrito privadamente por el
testador u otra persona a su ruego con expresión de lugar y fecha y firmado, que se pone
dentro de una cubierta cerrada y sellada y que, tras diversas formalidades realizadas ante el
Notario para garantizar su autenticidad, lo puede guardar el testador o depositarlo ante el
Notario.
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Se trata hoy casi de una reliquia histórica apenas utilizada, por los numerosos
inconvenientes del mismo.
Casi su única ventaja, además de las mayores posibilidades de conservación que el
ológrafo si se deposita en poder del Notario, es que se asegura su carácter secreto, ya que
ni el mismo notario conoce su contenido. Pero este carácter secreto no debe de preocupar
tanto al testador.
Hay que añadir las complicaciones y formalidades de su redacción privada (que también
aquí pueden determinar su nulidad) de su otorgamiento y de su posterior protocolización.
Y tampoco con este testamento nos evitamos un ulterior proceso judicial, necesario para su
apertura y adveración, con todos los costes y molestias que esto supone.
Por todo ello, difícilmente encontrará usted hoy un Notario que le pueda recomendar
acudir a este tipo de testamento. Ni siquiera la obsesión por el secreto puede justificar su
utilización. Si padece de dicha obsesión, hoy, con la facilidad de comunicaciones, lo mejor
que puede hacer antes de complicarse la vida con un testamento cerrado es acudir a una
notaría alejada de su lugar de residencia habitual. Aunque por las razones expuestas, esto
no nos parezca necesario.
Testamento notarial abierto: El testamento abierto notarial es el más frecuente en la
práctica y, a nuestro juicio, el más ventajoso. Es aquel que se otorga ante Notario, con el
asesoramiento previo del mismo, que redacta la voluntad expresada por el testador
ajustándola a la Ley y cumpliendo todas las formalidades necesarias para su validez.
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2.8.3 Otorgamiento
Se garantiza, por el otorgamiento ante el Notario, que se recoge la verdadera voluntad
testamentaria expresada por el testador, libremente y en pleno uso de sus facultades
mentales. El Notario garantiza su adecuada conservación, ya que se guarda en el protocolo
notarial. Al testador sólo se entrega una copia del mismo. No puede así ser destruido por
posibles perjudicados.
Al consignarse su existencia en el Registro General de Ultimas Voluntades, se localiza
fácilmente, lo que permite determinar si hay o no testamentos posteriores y cuál de ellos es
el válido. Esto es fundamental, pues normalmente sólo el último testamento es el que
producirá efectos, al derogar a los anteriores.
Supone el asesoramiento previo de un profesional del Derecho experto en Sucesiones, el
Notario, que orientará al testador sobre lo que se puede y lo que no se puede hacer y sobre
qué medios utilizar para conseguir con más eficacia los fines pretendidos.
La redacción por el Notario garantiza su corrección terminológica y técnica, lo que evita
imprecisiones o problemas de interpretación.
La intervención del Notario garantiza el cumplimiento de todos los requisitos legales.
En cuanto al secreto sobre el hecho de haberse otorgado testamento o sobre el contenido
del mismo, basta lo antes explicado. Sólo conviene recordar un hecho real: ¿Supo alguien
el contenido del testamento de Dalí, tan deseado de conocer, en vida de éste? Si el
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testamento de Dalí se mantuvo en secreto, también se mantendrá el suyo.
Se trata del único tipo testamento que tiene una eficacia directa, sin necesidad de ningún
trámite judicial posterior, precisamente por las garantías que supone la autorización
notarial.
Todas estas ventajas han sido apreciadas por el gran público, pues la utilización del
testamento notarial en los últimos años se ha popularizado extraordinariamente. Mi
consejo, por lo tanto, no puede ser otro: si quiere hacer testamento, acuda al notario.
2.8.4 Requisitos Esenciales
Entre los principales y los más importantes tenemos a los siguientes
a) Los internos que se refieren a la capacidad para disponer de los bienes por testamento, a
la voluntad exenta de vicios y a la aptitud del asignatario;
b) Los externos, que se refieren a las solemnidades del testamento; y
c) Al contenido de las disposiciones testamentarias.
La capacidad para testar, es un requisito interno, y por consiguiente una capacidad
especial; ya que una persona que tiene capacidad para suceder, en cambio, no sea capaz
para testar, o viceversa. El artículo 1043 en forma taxativa nos señala quienes no son
hábiles para testar:
1) El menor de dieciocho años;
2) el que se hallare en interdicción por causa de demencia;
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3) el que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa; y,
4) el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las demás personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar. Por lo
tanto, el testamento otorgado bajo cualquiera de las inhabilidades anotadas, es nulo,
aunque posteriormente haya desaparecido la incapacidad. A la inversa, si el testamento fue
válidamente otorgado, no se anulará por sobrevenirle al testador alguna inhabilidad; todo
esto, concuerda con las reglas 14 y 15 del artículo 7 del Código Civil.
La Voluntad del testador deberá estar exenta de vicios, pues para que su voluntad produzca
efectos jurídicos, necesariamente estará libre de vicios, y deberá emitirse sin la influencia
de elementos o hechos perturbadores que afecten a la voluntad del testador, como son:
El error, que no es sino la falsa concepción de algo, o la equivocación de una persona, de
una cosa o de un hecho; la fuerza, que puede ser la presión física o moral, con el propósito
de intimidar a la persona; y, el dolo, definido en el inciso final del artículo 29, como la
intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.
En cuanto a la Aptitud del Asignatario, la regla consiste en que pueden adquirir por
testamento todas las personas naturales o jurídicas que la Ley no considere incapaces o
indignas.
Requisitos Externos del Testamento:
No existe una sola clase de testamentos, la propia Ley establece el testamento solemne, o
menos solemne. El primero, es aquel que requiere del cumplimiento de formalidades
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específicas, sin las cuales no tendría valor el acto jurídico; y, el menos solemne, aquel que
en virtud de ciertas circunstancias inevitables, permite que no se cumplan sino
determinadas formalidades.
Los testamentos solemnes, pueden ser de dos clases: Testamentos abiertos, son aquellos en
que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y, testamentos cerrados,
aquellos en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
del testador; todo esto, con las respectivas excepciones legales del caso.
En consecuencia, diremos que, el testamento solemne es siempre escrito, y es
indispensable la intervención de testigos y funcionarios que intervienen en el otorgamiento.
El artículo 1050 establece quienes no pueden ser testigos en un testamento solemne, y el
1051 tolera la habilidad putativa o aparente de uno solo de los testigos.
El otorgamiento del testamento abierto, debe ser ante Notario y tres testigos, o ante cinco
testigos. Podrá hacer las veces de Notario un Juez de lo civil, cuya jurisdicción comprenda
el lugar del otorgamiento. También puede otorgarse ante un Teniente Político (artículo 85
numeral 4) de la LOFJ). Se debe observar todas las solemnidades prescritas, pues la
omisión de una sola, acarrea la nulidad absoluta del testamento.
De otorgarse testamento abierto ante notario o quien haga sus veces y tres testigos, uno de
éstos, deberá saber leer y escribir; y, si se lo otorga solo ante cinco testigos, dos al menos
de ellos. El otorgamiento solo ante cinco testigos es facultativo para el testador; y para
hacerlo así no es preciso que falte el notario o funcionario que lo remplace.
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El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario, si
lo hubiere, y por unos mismos testigos.
Si se emite un testamento abierto sin la presencia del Notario, o de juez competente, es
necesario que se proceda a su publicación con el siguiente procedimiento: Comparecencia
de los testigos ante el juez para que reconozcan su firma y rúbrica y la del testador, luego
el juez pondrá su firma al principio y fin de cada página del testamento y luego lo remite a
un notario para que lo incorpore en su protocolo. Bajo esta modalidad el testador da a
conocer sus disposiciones tanto al notario como a los testigos.
En el testamento se debe consignar el nombre, apellido, nacionalidad del testador, su
domicilio, su capacidad mental, los nombres de su cónyuge y anteriores cónyuges y los
nombres de todos sus hijos, nombre de los testigos y su última voluntad. Otra posibilidad
de testamento abierto, es la establecida en el artículo 1055, y referente a que éste se haya
escrito anticipadamente por parte del testador, el mismo que tendrá validez si se ha
cumplido con las demás reglas estipuladas en dicho artículo.
El testamento del ciego, solo podrá otorgar testamento nuncupativo ante notario o
empleado que haga las veces de tal, y de acuerdo a las normas establecidas en el
artículo1057.
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2.9 LA NULIDAD
2.9.1 Definición
La nulidad es una sanción genérica de ineficacia o falta de valor legal, para los actos
jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por
la ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita.
En el campo procesal no todo acto procesal irregular es nulo; sólo habrá nulidad cuando la
irregularidad esté referida a una forma procesal "esencial", y no a una forma procesal
"accidental".
“En el derecho procesal, la voz nulidad se emplea para denominar: 1) el error, 2) los
efectos del error, 3) el vehículo impugnativo, 4) la consecuencia de la impugnación.”
La diversidad de criterios que exhiben los autores respecto del tema de los actos nulos y los
actos inexistentes en la órbita del derecho procesal hace necesario entrar en múltiples
variantes doctrinales, las mismas que se sintetizan de ésta la manera:
La primera, está dada por la distinta óptica con que se enfoque el concepto a
definir. Así, algunos autores ponen el acento en el vicio que afecta al acto procesal,
es decir, en la causa determinante de la nulidad. Otros, en las consecuencias
jurídicas que engendra el vicio, concretándolas en la sanción del acto defectuoso
.Y están también quienes prefieren considerar el estado o situación latente, que
genera el vicio, defecto u omisión del acto procesal.
51
La segunda, genera dos posiciones doctrinales antitéticas, según se limite la noción
de nulidad procesal al quebrantamiento de las formas, o se considere que es
comprensiva de los vicios u omisiones de cualesquiera de los elementos que
constituyen el acto procesal ( sujeto, objeto y forma) ibidem.
Existe una posición particularizadora que restringe la nulidad procesal a uno solo de
los elementos del acto: la forma”.
“Siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden
jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese
conjunto de formas necesarias establecidas por la ley”.12
“Por otro lado, se encuentra una posición generalizadora que entiende que la nulidad
procesal es comprensiva de los vicios que afectan a cualquiera de los elementos del acto
procesal o requisitos de ellos, y no solamente a la forma. Se incluyen, entre otros, los
vicios de la voluntad ( error, dolo, etc)”13
2.9.2 Causales
“Las causas que han motivado la nulidad en los juicios, en las instancias y en los actos
procesales no han sido las mismas en todos los tiempos ni en todas las legislaciones.
Por lo mismo también han variado los efectos y los medios de impugnación provistos por
las leyes de procedimiento para reclamar la declaratoria de nulidad.”52
52
En todos los tiempos, sin embargo, el proceso ha requerido, para garantía de los litigantes y
eficaz administración de la justicia, determinadas formalidades de procedimiento, que han
sido más o menos complicadas y sustanciales, según los diversos sistemas judiciarios.
Las causales de nulidad de la actuación procesal, se hallan previstas a partir del art. 344
de la última codificación del CPC, publicada en el Registro Oficial número 58 del 12 de
Julio del año 2005; pero también se contaba con estructura sobre ésta institución en la
anterior ley procesal civil del año 1987, que quedó derogada
Nuestro Código de Procedimiento Civil, consagra como principio rector respecto a las
causales de nulidad, el de taxatividad o especificidad, según el cual, como ya se analizó,
no hay irregularidad suficiente que provoque la anulación del proceso, sino hay una norma
previa que lo consagre, no siendo posible por lo mismo su interpretación extensiva, ni
tampoco su aplicación analógica.
2.9.3 Efectos
Establece el Art. 196. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva
la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores,
con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de
una garantía establecida en su favor.
12 Couture, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004, p 304. 3
13Maurino, Luis: Nulidades procesales, 2001, p18. 52
52Vintimilla,Patricia:Las Nulidades en el Procesalismo Civil Guayaquil, Editorial Miguez Mosquera, 2005,
53
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores,
con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de
una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones
judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el
procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la
audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la
de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación,
dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.
Ya vimos la nulidad de los actos jurídicos, explicando los casos en que ésta procede. Ahora
profundizaremos en sus efectos, diferenciando los mismos, según se trate de actos nulos y
anulables.
En los actos nulos: La excepción de nulidad procede cuando aún el acto nulo no se ha
concretado. En este supuesto la parte a la que se reclama la ejecución, puede oponer la
excepción de nulidad, ante la demanda del acreedor. La vía de excepción está contemplada
en el Código Civil argentino, en el artículo 1058 bis.
La acción de nulidad, también contemplada en el citado artículo, puede ejercerse cuando el
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acto ya fue ejecutado, para privarlo de sus efectos. Deberán restituirse las prestaciones
efectuadas y los frutos percibidos de mala fe (art. 2423 C.C. argentino). Luego de la
demanda todos los frutos percibidos deberán restituirse, lo mismo que los intereses por las
sumas de dinero.
Si la causa de la nulidad es la incapacidad de una de las partes, el artículo 1165 del Cód.
Cit. no permite reclamar al incapaz lo percibido, salvo que se hubiera beneficiado, o que
aún existiera en su patrimonio.
Con respecto a los derechos de terceros, en el Código de Vélez no estaban protegidos,
fueran de buena o mala fe, si habían adquirido su derecho por medio de un acto nulo. La
Ley 17.711 modificó este régimen estableciendo en el artículo 1051, que quedan a salvo
los derechos de los terceros de buena fe y a título oneroso.
2.9.4 La nulidad testamentaria
La Ley, en los artículos 108 a 116, regula conjuntamente las clases, de invalidez de los
testamentos y de las disposiciones testamentarias, sus causas y efectos, así como el plazo
de prescripción de las acciones de impugnación.
La Nulidad insanable o absoluta, es una invalidez próxima a la inexistencia que no está
sometida a plazo de prescripción (artículo 111,1). Es decir, el testamento carece de entidad
suficiente para devenir eficaz por prescripción o por el asentimiento, tácito o expreso, de
los legitimados para impugnarlo.
55
Son causas de nulidad insanable la infracción de requisitos esenciales en relación a los
sujetos, contenido o forma. Así, por razón del testador o testadores, es nulo el testamento
otorgado por un menor de catorce años (art. 93-1º). Por la forma: la falta de autografía en
el testamento ológrafo, la ausencia de notario autorizante en testamentos abiertos; el
incumplimiento de los art. 687 y 715 del Código Civil en relación al testamento abierto y
cerrado respectivamente etc.
La Nulidad subsanable o relativa, se da en testamentos que existen y no se reducen a mera
apariencia a pesar de haberse infringido requisitos y formalidades requeridos por la ley, lo
que supone su posible convalidación si transcurre el plazo de prescripción de la acción de
nulidad que la ley fija en quince años a contar desde el fallecimiento del testador.
Es causa de nulidad subsanable la inobservancia de vicios de forma no esenciales. No lo
son y por tanto no invalidan el testamento: la falta de expresión de la hora del testamento
(siempre que el testador no otorgara otro en la misma fecha) o la falta de indicación en el
testamento de que se ha cumplido alguno de sus requisitos y formalidades (cuando pueda
demostrarse que efectivamente fue cumplido).
La anulabilidad, trae consigo como causas de invalidez, los defectos no sustanciales de
capacidad de los otorgantes (falta de capacidad natural) y los vicios de consentimiento de
la voluntad (el engaño, violencia o intimidación grave).
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Consecuencias de la invalidez.
En el supuesto de nulidad o inexistencia, el testamento no existe y por tanto no produce
efectos sin perjuicio de que los instituidos adquieran los bienes poseídos por vía de
usucapión (art. 111,1º).
En los casos de nulidad subsanable y anulabilidad el testamento es eficaz mientras no se
ejercita la correspondiente acción que en ningún caso puede prohibir su ejercicio el
testador (art. 114).
Acciones de nulidad y anulabilidad (art. 111 y 112 de la Ley).
La Ley de Sucesiones las considera de naturaleza personal, al dirigirse la acción contra
aquellos sujetos que fueron instituidos en el testamento, si bien la anulabilidad o la nulidad
del testamento una vez declarada permite el ejercicio de una acción real para recuperar los
bienes que conforman la herencia.
La acción de nulidad relativa prescribe a los quince años y la de anulabilidad a los cuatro
años, ambas a contar desde el fallecimiento del testador.
En la Convalidación, el testamento se convalida por el transcurso del tiempo de
prescripción señalado con anterioridad, 15 años en los supuestos de nulidad subsanable y
cuatro años en los de anulabilidad, a contar desde el fallecimiento del testador, sin ejercitar
la acción de nulidad y anulabilidad respectivamente.
También se convalida cuando conociendo la causa de nulidad o anulabilidad del
testamento aquéllos con derecho a impugnarlo le dan ejecución o renuncian a la acción
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(art. 113 de la Ley).
En los supuestos de nulidad absoluta del testamento nada impide que los interesados
acuerden respetarlo y cumplirlo, pero aquí los derechos de los interesados no derivan del
testamento sino del contrato.
Si la nulidad del testamento es por defecto de forma, la Ley determina su validez siempre
que reúna los requisitos formales de otra clase de testamento. También se permite la
conversión del testamento mancomunado nulo por causa que afecte sólo a uno de los
otorgantes en testamento unipersonal del otro si cumple los requisitos propios de su clase
(art. 114 ).
Junto a las causas de nulidad o anulabilidad que afectan al testamento considerado como
un todo hay otras, denominadas causas de nulidad parcial, que, manteniendo su validez el
resto del testamento, sólo hacen ineficaces las cláusulas sobre las que recaen, salvo que sea
otra la voluntad del testador en testamento mancomunado (art. 109, 3, art. 106).
El art. 109 de la Ley recoge dos clases de invalidez parcial: nulidad relativa y
anulabilidad. Es de destacar que el legislador no aborda la nulidad absoluta de las
disposiciones testamentarias, ya que el art. 111 sólo predica la imprescriptibilidad para los
testamentos nulos por las causas del art. 108-1.
No se exige la expresión de los motivos de las disposiciones testamentarias, es mas no se
tienen en cuenta los mismos para dar efectividad a aquéllas. No obstante, si el testador
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expresa el motivo determinante de la disposición y éste resulta ilícito, contrario al orden
público o a las buenas costumbres, se incurre en causa de nulidad relativa de la citada
disposición (art. 109, 1, art. 156) y en el supuesto que resultase falso con error de hecho o
de derecho se incurrirá en causa de anulabilidad (art. 109, 2)
Son también causas de anulabilidad de la disposición testamentaria: el error en la persona o
en el objeto; el engaño, la violencia o la intimidación grave (art.109,2)
En los supuestos de error en la indicación de la persona o de los bienes, si de la
interpretación del testamento fuera posible concluir a qué persona o bienes pretendía
referirse, la disposición vale relativamente a esta persona o a estos bienes (art. 110).
Del artículo 109 se desprende que la imposición de condiciones ilícitas, imposibles o
contrarias a las buenas costumbres no son causas de nulidad, anulabilidad, ni ineficacia de
la disposición testamentaria, en consecuencia en estos supuestos aquellas condiciones se
tendrán por no puestas.
Al igual que en los supuestos de nulidad y anulabilidad del testamento, las disposiciones
testamentarias nulas o anulables producirán sus efectos mientras no sean anuladas, y se
convalidarán por el transcurso del plazo de prescripción de las respectivas acciones de
impugnación: quince años para la de nulidad relativa y cuatro años para la de anulabilidad,
a partir del fallecimiento del causante ( art. 111 y 112), que a su vez no podrán ejercitar
aquéllos que han dado voluntaria ejecución a la disposición o han renunciado a la
correspondiente acción (art. 113).
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2.10 LA IMPUNIDAD
2.10.1 Definición
Tomamos la impunidad como fenómeno que implica dejar sin castigo a culpables de
crímenes o delitos, que afectan a individuos y grupos sociales, que se imponen en forma
repetida y dominante, generando incertidumbre a propósito de la confianza en el proceso
político social.
Entendemos también por impunidad, toda situación objetiva de tolerar y dejar intactas las
estructuras y actitudes que han hecho posibles tales crímenes y eludir una responsabilidad
elemental frente al futuro, la de salvaguardar los valores básicos de la convivencia
civilizada
La raíz de la palabra impunidad se encuentra en la voz latina impunitas, impunitatis, que en
Español significa, sin sanción, falta de castigo por cualquier causa; adjetivo con el que se
califica a la situación o estado, que deja la falta de castigo de un acto ilícito, sea civil,
penal, administrativo, etc. en el ámbito jurídico y social. La falta de sanción al responsable
de un acto ilícito por parte del juzgador y la reparación del daño causado al orden social o
individual pueden estar sujetas a diversos motivos o causas.
Algunos autores consideran a la impunidad como un sujeto femenino al hecho de no recibir
castigo por una acción ilícita que merece ser sancionada con el rigor de la ley; enfatizando
que no debe haber impunidad para ninguna clase de crimen ni de persona alguna, ni
60
consideración de ninguna índole
En el ámbito legal y social se conocen dos clases de impunidad:
La impunidad de derecho, que se produce por la extinción de la responsabilidad en virtud
de la amnistía, perdón o prescripción; y las llamadas “excusas absolutorias”, que en
nuestro ordenamiento jurídico equivalen a las circunstancias eximentes de responsabilidad
del imputado o procesado; y,
La impunidad de hecho, que comprende a todos los delitos que pasan inadvertidos a la
justicia, o desapercibidos de la misma sociedad, ya porque los autores escapan a la acción
del juzgador y la ley, o porque el ofendido, su familia, vecinos, testigos, policía, fiscalía,
defensor del pueblo o por cualquier otra causa no presentan la denuncia, o porque el delito
se comete en parajes solitarios alejados de los centros urbanos, o lugares donde no se
encuentra la autoridad, o inclusive por temor de la víctima como en los casos de violación;
o dentro de la etapa de indagación previa, la instrucción fiscal y en la etapa del juicio
mismo, por falta de pruebas suficientes para sentencias y condenar al culpable.
En todos los casos que no se dicta sentencia, con o sin denuncia o investigación, se dice
que el delito queda IMPUNE, sin castigo, sin sanción del Juzgador ni de la sociedad.
2.10.2 Causas.
Asumimos para este estudio que la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado que
se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sanción, no la recibe.
61
Hemos recurrido a su sentido etimológico, porque además de ser común a las corrientes
criminológicas, resulta útil para aproximarnos a la estimación cuantitativa, así como para
tener el cuidado de no incurrir en la utilización de conceptos que pueden llamarla de forma
diferente pero que no cambian su esencia. Es de recordar que si a una cosa se le cambia de
nombre, no cambia la cosa, cambian las posibilidades de entendernos
En el aspecto jurídico, es necesario recalcar que a la falta de sanción en el caso de los
funcionario públicos, o castigo al delincuente por un delito cometido, se denomina
impunidad; la misma que puede obedecer a diferentes causas y circunstancias, que
precisamente en algunos casos escapan a la acción y voluntad del juzgador, operadores de
justicia, fiscalía, policía, ya que en el campo penal en el desarrollo de la indagación y del
juicio pueden aparecer factores extraños, inclusive en la instrucción fiscal o en la misma
etapa del juicio.
Aunque, en el escabroso momento que vive la Administración de Justicia y la Fiscalía en el
País, para el ciudadano común y corriente y la opinión pública en general la causa del
aumento de la delincuencia la tienen los jueces, la fiscalía y la policía; pero nadie dice que
la culpa de toda esta crisis delincuencial la tienen los Asambleístas que conformaron la
Asamblea Constituyente de Montecristi, que conocieron el borrador del proyecto de
Constitución, lo debatieron, redactaron y aprobaron el texto de lo que hoy es la
Constitución del 2008.
62
Volviendo a repetir con punto y coma el No. 8 del Art. 24 de la Constitución de 1998 en el
número 9 del Art. 77 de la Ley fundamental del 2008 en vigencia; pese a conocer las
dificultades y males que esa norma Constitucional había ocasionado en el pasado, que
hasta ahora tiene conmocionado al País por el auge delincuencial en que vivimos.
Para analizar las causas por las que se produce la impunidad en los actos y contratos
notariales, son las de justificación, falta de tipificación y escusas absolutorias, entre las que
podemos mencionar a las pruebas ilegales o ilícitas, lo que tiene total relación con la
impunidad en este campo (notarial), ya que al no estar debidamente tipificados da lugar a
la impunidad, al intentarse acciones distintas como es el caso de la errada interpretación de
la Ley y el cambio de tipificación del delito.
Cuando existe retardo en la justicia, también se da la impunidad, ya sea por la desconfianza
del quejoso o por el abandono de la causa.
No hay que dejar de lado la impunidad por causa de la corrupción, la cual encierra varios
elementos como lo es la influencia para evitar la obtención pronta y oportuna del proceso,
la falta de pruebas y no valoración de las mismas, lo que causa el abandono o la
prescripción de las acciones, por falta de agilidad de la justicia
2.10.3 Efectos
Para cuantificar la impunidad a partir de este concepto, identificamos las distintas
situaciones legales en las que un delito puede quedarse sin castigo.
63
El efecto legal es diferente si se trata de delitos querellables o de persecución oficiosa. De
acuerdo a la fuente determinante en la realización de la acción impune, las situaciones
legales se clasifican en tres grupos.
En el primero se integran todas aquellas opciones legales para cuya realización es
necesaria la actuación de los particulares.
En el segundo se agrupan aquellos casos que requieren de una disposición legal especial; y,
En el tercero, estarán aquellos casos que por acción u omisión de las autoridades quedarán
impunes.
La impunidad es la consecuencia propia de pretender resolver todos los males de un país
mediante la aplicación del sistema penal.
En este sentido, la impunidad no es un problema en sí mismo, sino apenas un síntoma
notable de un problema más profundo de conflictividad social que tiene la sociedad
colombiana.
La carencia de un proyecto de país que propicie la convivencia entre sus ciudadanos hace
parte de este problema en la medida en que no se atajan las fuentes que generan y
reproducen el conflicto.
64
Si el Estado asume una actitud exclusivamente represiva frente al crimen, es decir,
expande la criminalización de conductas y amplía sus respectivas penas, la eficacia del
sistema penal será limitada.
Ello se manifiesta en que ni el crimen se disuade ni el desviado se resocializa, de tal suerte
que la impunidad se produce porque la velocidad con la que se generan los crímenes en la
sociedad será más rápida que la velocidad con la que el Estado los atiende debidamente.
El procedimiento penal tiene un efecto marginal en la reducción de la impunidad. Si bien el
Sistema Penal Oral Acusatorio mejoró las garantías de los procesados, su efecto sobre los
problemas estructurales de la justicia ha sido insignificante.
Persisten aún la dificultad del acceso, la congestión, el retraso y la impunidad.
La ineficacia en la lucha contra la impunidad ha transformado su tradicional connotación
negativa por una de tipo positivo, lo que permite al sistema penal mostrar mejores
resultados.
La lucha contra la impunidad tiende a inflar el régimen punitivo del Estado, toda vez que
con este prurito se justifica una permanente presión por acceder a mayores recursos
humanos, físicos, monetarios y logísticos, ya sea del presupuesto nacional o de la
cooperación internacional
65
2.10.4 La impunidad del Notario
Son muchos los procesos que a través de los actos y contratos notariales fingidos han
servido para la impunidad, al querer atribuir que el Notario sea en todos los casos el
responsable, y que de todas maneras deja graves secuelas de impunidad en lo civil y penal,
que concretamente se traducen en sus efectos impidiendo la sanción del delito.-
Pero en el área Notarial, uno de los efectos mas conocidos en la impunidad en los actos
notariales y contratos notariales, es la que tiene que ver con los bienes patrimoniales,
puesto que es la privación de la propiedad y por ende del dominio del patrimonio tutelado
por la Ley.
Es por esto, que el Notario (a) tiene que ser probo y honesto, para imposibilitar que
muchos de los actos y contratos que se autorizan en las diferentes notarias, se confieran al
margen de la Ley, garantizando de esta manera seguridad jurídica al acto y contrato
notarial del documento o instrumento publico, debido a la fragilidad con las que en muchos
casos se producen.
Por todo lo expuesto, es conveniente que el notario este capacitado, intelectual y
moralmente, para lograr eficazmente su función, sin generar resultados dañosos, tanto para
los particulares como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como
Responsabilidad Notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de
responsabilidades que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento público
pleno y perfecto, evitando resultados negativos para la vida de éste.
66
2.11 IDEA A DEFENDER
Con la Reforma a la Ley Notarial que establezca sanciones al Notario por las
inobservancias de los requisitos esenciales en los actos testamentarios declarados nulos, se
evitara la impunidad.
VARIABLES:
VARIABLE INDEPENDIENTE
Sancionar al Notario por la inobservancia de los requisitos esenciales en los actos
testamentarios declarados nulos.
VARIABLE DEPENDIENTE
La impunidad.
67
CAPITULO III
3. MARCO METODOLOGICO
3.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACION
El presente trabajo se encuentra en una investigación cualitativa y cuantitativa.
Es cualitativa pues, se trata de investigar las particularidades de los hechos relacionados
con nuestro tema para dar con la conclusión jurídica o social que corresponda.
Es cuantitativa porque para interpretar las realidades han tenido que recurrir a estadísticas.
3.2 TIPO DE INVESTIGACION
El presente trabajo se encuentra dentro e los siguientes tipos de investigación:
DE CAMPO: Porque hemos tenido que investigar en el lugar de los hechos como forma
de determinar las características del problema, reuniendo a elementos y circunstancias de
los que hemos podido extraer elementos que sirven para nuestra conclusión.
DOCUMENTAL: Necesariamente hemos recurrido a fuentes documentales que forman
parte de archivos públicos o privados.
68
DESCRIPTIVA-EXPLICATIVA: Describimos los hechos sus realidades y ello nos
permite explicar los efectos negativos o positivos de la realidad investigada.
BIBLIOGRAFICA: La fundamentación del problema y sus variables, desde su
naturaleza, exige que tengamos que recurrir a la sustentación científica que se la puede
extraer solo de las obras de doctrina, en unos casos; en otros casos de cuerpos legales o de
enciclopedias.
3.3 POBLACION Y MUESTRA
Bebido a que el tema de nuestro trabajo es de alta especialización, el numero al que hemos
recurrido es reducido, debido a que no son muchos los personajes que tengan suficientes
conocimientos sobre la materia, de allí que este universo estará compuesto por un mínimo
de cuarenta abogados, unos tres notarios y dos jueces; lo que nos exonera de la aplicación
de la formula pertinente. De manera que nuestro cuadro de población y muestra es el
siguiente:
COMPOSICION CANTIDAD
Abogados 40
Notarios 02
Jueces 03
TOTAL 45
69
3.4 MÉTODOS, TECNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS:
METODO INDUCTIVO: Hemos aplicado el método inductivo porque nos ha permitido
partir de preposiciones de carácter general para llegar a la observación y análisis de hechos
y fenómenos particulares, lo que ha su vez nos ha permitido establecer conclusiones
generales que responden a la observación de los hechos en su real y actual situación.
METODO DEDUCTIVO: Este método nos ha permitido encontrar el principio
desconocido de un hecho conocido, pero a su vez, descubrir la consecuencia desconocida
de ese hecho; es decir, las realidades generales descubiertas nos ha servido de base para
aplicaciones particulares.
METODO HISTORICO: Gracias a este método hemos podido conocer el objeto de
nuestro trabajo haciendo un seguimiento de su génesis, confrontándola con su posible
desarrollo, conocimiento o distorsión que haya sufrido en su manifestación histórica.
METODO ANALITICO: Este método nos ha permitido conocer el objeto y sus
características gracias a la reposición de sus componentes y una vez observados podemos
llegar a determinar las características generales que pretendemos conocer.
70
METODO SINTETICO: Como complemento de los anteriores, una ves que fueron
separaos los elementos del objeto y luego del análisis, hemos vuelto a la unidad del mismo,
es decir, nos ha sido posible elaborar la síntesis de los resultados de la investigación.
METODO COMPARADO: Hemos analizado las diferentes situaciones e instituciones
jurídicas del tema lo que nos ha permitido determinar sus peculiaridades; también nos ha
sido posible establecer semejanzas y diferencias con legislaciones de otros países.
TECNICAS.
Debido a la naturaleza de nuestro trabajo, nos ha sido suficiente emplear como técnica de
investigación La Encuesta.
INSTRUMENTOS: Concomitante con lo anterior, el único instrumento empleado ha sido
El Cuestionario.
71
3.5 INTERPRETACION DE RESULTADOS
1. ¿Conoce Ud., que los actos testamentarios están sujetos al cumplimiento de
requisitos esenciales para su validez?
GRÁFICO N. 1
CONTESTACION POBLACION
PORCENTAJE
%
SI 45 100
NO 0 0
TOTAL 45 100
FIGURA N.1
SI
100%
NO
0%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
De las encuestas dadas a esta pregunta se deduce claramente que la mayoría de los
encuestados si tiene conocimiento sobre lo que son los actos testamentarios y su
cumplimiento de requisitos esenciales.
72
2. ¿Conoce Ud., que la inobservancia de uno o mas de los requisitos esenciales acarrea
la nulidad de los actos testamentarios?
GRÁFICO N. 2
CONTESTACION POBLACION
PORCENTAJE
%
SI 45 100
NO 0 0
TOTAL 45 100
FIGURA N..2
SI
100%
NO
0%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 100 % de los encuestados considera que la inobservancia del Notario en los
requisitos esenciales acarrea la nulidad testamentaria, causando graves problemas
judiciales y socio-económicos, a quienes se creen con derechos de lo expresado en
un testamento
73
3. ¿Conoce Ud., que la nulidad de un acto testamentario perjudica a herederos o
legatarios?
GRAFICO N. 3
VARIABLE FRECUENCIA
PORCENTAJE
%
SI 45 100
NO 0 0
TOTAL 45 100
FIGURA N. 3
SI
100%
NO
0%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 100 % de los profesionales encuestados, de manera categórica, coinciden,
afirman y conocen que la nulidad de un acto testamentario perjudica a herederos y
legatarios, de lo que se deduce que la actividad notarial desarrolla un papel
preponderante en el otorgamiento de actos y contratos notariales, en virtud de la
labor que conlleva y la potestad que la Ley le concede.
74
4. ¿Conoce Ud., que la inobservancia de los requisitos esenciales en los actos
testamentarios es obligación del notario?
GRÁFICO N. 4
CONTESTACIÓN POBLACIÓN
PORCENTAJE
%
SI 45 100
NO 0 0
TOTAL 45 100
FIGURA N. 4
SI
100%
NO
0%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 100% de los encuestados responde que es deber y obligación del notario,
verificar que se cumplan y observen las solemnidades y requisitos esenciales en los
actos testamentarios y dar forma legal a la exteriorización de la voluntad de quienes
requieren su ministerio, en virtud de hallarse investido de fe pública que garantiza
la seguridad jurídica, mientras más notario menos juez.
75
5. ¿Conoce Ud., que sin embargo que es obligación del notario cumplir con los
requisitos esenciales de los actos testamentarios, no existe ninguna norma que lo
responsabilice?
GRÁFICO N. 5
CONTESTACIÓN POBLACIÓN PORCENTAJE %
SI 38 84
NO 7 16
TOTAL 45 100
FIGURA N. 5
SI
84%
NO
16%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
Del 100 % de los encuestados el 84 % responde que si conoce que no hay norma
legal alguna que sancione a los notarios por no cumplir con los requisitos esenciales
en algunos actos como el testamentario; y el 16 % manifiesta que hay normas
supletorias para llegar a la sanción del notario por el incumplimiento de las
inobservancias en los requisitos esenciales de los actos testamentarios y en otros
actos y/o contratos, que se llevan a cabo en dicha oficina publica.
76
6. ¿Considera Ud., que la violación de los requisitos esenciales por parte del notario
en los actos testamentarios, actualmente es impune?
GRÁFICO N. 6
CONTESTACIÓN POBLACIÓN
PORCENTAJE
%
SI 30 67
NO 15 33
TOTAL 45 100
FIGURA N. 6
SI
67%
NO
33%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 67 % de los encuestados si considera que las violaciones de los requisitos
esenciales por parte del notario en los actos testamentarios, quedan en la
impunidad, por no existir una norma legal que los sancione; y, el 33 %
considera que existen muchos juicios a los notarios por este tipo de violaciones no
quedan en la impunidad porque tarde o temprano pero son sancionados.
77
7. ¿Considera Ud., que es necesario Reformar la Ley Notarial para establecer como
infracción del notario la violación de los requisitos esenciales en los actos
testamentarios?
GRÁFICO N. 7
CONTESTACIÓN POBLACIÓN
PORCENTAJE
%
SI 38 84
NO 7 16
TOTAL 45 100
FIGURA N. 7
SI
84%
NO
16%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 84 % de los encuestados está de acuerdo que se Reforme la Ley Notarial en
donde se establezca como infracción del notario la violación de los requisitos
esenciales no solo en los actos testamentarios sino en todos los que tienen que ver
con su responsabilidad; y el 16 % de los encuestados manifiestan que no es
necesario por cuanto ya existe este tipo de sanciones en otras leyes.
78
8. ¿Considera Ud., que la indicada Reforma a la Ley Notarial, evitara la impunidad?
GRÁFICO N. 8
CONTESTACIÓN POBLACIÓN
PORCENTAJE
%
SI 45 100
NO 0 0
TOTAL 45 100
FIGURA N.8
SI
100%
NO
0%
SI NO
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 100 % de los profesionales encuestados de manera categórica, coinciden en
afirmar que es necesario realizar la reforma a la Ley Notarial, en la cual exista un
articulo que evite la impunidad de los Notarios en los actos que requieren de
solemnidades especiales como lo es el testamento, y de esta manera evitar vacíos
legales que se generan y prestan para evadir responsabilidades por su función y sea
sancionado incluso destituido lo cual es perjudicial para su carrera profesional.-
79
CAPITULO IV
4. MARCO PROPOSITIVO
4.1 TÍTULO
ANTEPROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE FEDERACIÓN DE
ABOGADOS Y LA LEY NOTARIAL
4.2 Desarrollo de la propuesta
Exposición de motivos
Derecho es el conjunto de normas, preceptos o reglas de conducta impuestas para la
búsqueda de un bien común. Para que el derecho logre desenvolverse de manera
organizada y cubra cada aspecto de la vida del ciudadano, está repartido en diferentes
ramas. Cada rama del Derecho cumple una función específica y tiene diferentes normas
jurídicas, encargándose de la comprensión y el cumplimiento de estas.
Los Derechos Sociales, Jurídicos y Políticos son parte importante que consta en los
diferentes Pactos y Convenciones de los Derechos Humanos, que garantizan la convivencia
entre los Estados y sus asociados.
80
La Constitución de la República considera como uno de los componentes de la Función
Judicial a los órganos auxiliares, entre ellos el servicio Notarial, misma que para su normal
desenvolvimiento se encuentra bajo la administración del Consejo de la Judicatura, a través
de las funciones que le asigna el Estado Ecuatoriano, con transparencia y eficiencia.
Sin embargo existe incongruencias entre la Ley de Federación de Abogados y la Ley
Notarial, que establezca sanciones al Notario por las inobservancias de los requisitos
esenciales en los actos testamentarios declarados nulos, que evitara la impunidad., ya que
es un funcionario público, investido de fe pública que le confiere el Estado Ecuatoriano,
con el propósito de brindar seguridad jurídica en beneficio de la colectividad.
El Art. 46 de la Ley Notarial, dice: “La omisión de la formalidad establecida en el art. 25,
para los testamentos cerrados será penada con la destitución del notario, quien además será
responsable de los perjuicios”., mientras que el art.25 del mismo cuerpo legal se refiere a
los testamento abiertos que formaran parte del protocolo y de las cubiertas de los cerrados
se dejara una copia”
Considera que por ésta dualidad que se presenta entre estos artículos, genera inseguridad
jurídica a los intereses de los ciudadanos a la colectividad y porqué no al ejercicio de la
actividad notarial. Ya que no tratan en ningún caso de las sanciones por las inobservancias
de los requisitos esenciales en los actos testamentarios declarados nulos, y que quedan en
la impunidad.
Es obligación del Estado evitar la impunidad, dar un mejor servicio y seguridad jurídica a
81
través de los estamentos estatales, como es la Asamblea Nacional, que apruebe y dicte
normas claras, eficientes y sabias para su aplicación inmediata evitando así la inseguridad
jurídica y perjuicio económico personal y al Estado.
La Constitución de la República acorde con los Instrumentos Internacionales dispone que
los servicios públicos deben cumplir los principios de: celeridad, eficiencia, inmediación,
eficacia, celeridad.
Esta dicotomía en cada uno de las citadas Leyes ha hecho que exista sanciones para el
Notario no así para el Abogado, en virtud de no hallarse normado incluso la falta de la
firma del Abogado al pie de la minuta.
Incluso existiendo errores de fondo en la minuta, no puede ser que el Notario que por su
trayectoria tiene su experiencia y sabe de su deber cual es el se dar forma legal a la
exteriorización de voluntad de quienes requieren su ministerio; y, dedicarse a la
transcripción de la minuta, lo cual está en contra de los principios Constitucionales.
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
CONSIDERANDO:
Que la Constitución de la República, establece el derecho a la seguridad jurídica que se
fundamenta en el respeto a la Constitución; en caso de sanciones o restricciones de
82
derechos, se requerirá la existencia de normas jurídicas previas, claras y aplicables por las
autoridades competentes.
Que la misma Carta Suprema establece que los servicios notariales son públicos y sus
titulares son depositarios de la fe publica.
Que de conformidad con la Ley Notarial, es atribución de los Notarios autorizar los actos y
contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, entre las que
constan los testamentos los mismos que para su validez deben cumplir con estrictos
requisitos esenciales y formales.
Que en la practica en la celebración de testamentos, los Notarios por negligencia o
maliciosamente incurren en la violación de uno o mas de los requisitos para la validez de
dichos testamentos.
Que la violación de los requisitos en la celebración de testamentos es causal de nulidad no
obstante lo cual no se ha establecido legalmente las responsabilidades del Notario por los
daños y perjuicios causados a los interesados, lo que ha generado impunidad.
En uso de sus atribuciones dicta la siguiente Ley Reformatoria a la Ley Notarial
LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL
ART. 1. A continuación del Art. 46 agréguese el siguiente innumerado.
83
Art… En caso de que mediante sentencia ejecutoriada se declare la nulidad del testamento
por incumplimiento de otros requisitos no contemplados en el Art. 25, el Notario será
sancionado con la destitución, sin perjuicio de la correspondiente acción por daño
emergente y lucro cesante.
ART. 2. Quedan sin efecto todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley que
entrará en vigencia con la publicación en el Registro Oficial.
Dado, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los ocho días del mes de julio del
dos mil doce.
Presidente de la H. Asamblea Nacional Secretario
CONCLUSIONES
De las investigaciones realizadas se desprende que una de las importantes funciones del
Notario Publico es elevar a escritura pública la voluntad del causante testamentario
Que los testamentos deben cumplir requisitos esenciales para su validez, los mismos que
deben ser preservados por el propio Notario.
Que en la practica se han celebrado muchos testamentos incumpliendo uno o mas de los
requisitos esenciales que concluyen en la nulidad de los mismos, perjudicando gravemente
a los herederos o legatarios.
84
Sin embargo de que la violación de requisitos esenciales puede y debe ser evitado por los
Notarios, cuando se ha declarado la nulidad de los testamentos por falta de uno o mas de
sus requisitos, la Ley Notarial no establece responsabilidad del Notario con relación a los
daños y perjuicios causados.
Es necesario Reformar la Ley Notarial con el fin de establecer la responsabilidad de los
Notarios por los daños y perjuicios que causa la nulidad de los testamentos por violación
de uno o mas requisitos que pudo y debió ser previsto por el funcionario, pues solo
mediante esta reforma se lograra combatir la impunidad y dar seguridad jurídica en los
actos testamentarios.
RECOMENDACIONES
Sería ideal que la Universidad Autónoma de los Andes (UNIANDES), por intermedio de
las dependencias y personal correspondiente, sea la que, en cumplimiento de su obligación
de vincularse con la comunidad difunda el presente trabajo por medio de varios actos
académicos dentro y fuera de las aulas.
Los Colegios de Abogados y la Federación deberían tener conocimiento de este trabajo y
someterlo a debates públicos o difusión por medio de mesas redondas o seminarios entre
sus asociados o público en general.
Los profesores en asignaturas afines al tema deben dar a conocer a sus alumnos en nuestra
Universidad sobre el tema y la propuesta, para someterlo a análisis y debates formativos.
85
Evidentemente que ese trabajo y su propuesta para que cumpla su especial finalidad deben
ser conocido por uno o más asambleístas de la provincia para que en uso de la facultad de
iniciativa pueda poner la propuesta a conocimiento de los asesores y luego a conocimiento
y resolución de la Asamblea Nacional para convertirlo en Ley de la República.
86
VI. BIBLIOGRAFIA
-LARREA Holguín, Juan. MANUAL ELEMENTAL DEL DERECHIO CIVIL DEL
ECUADOR. Corporación de Estudios y Publicaciones. Sexta edición. Quito-Ecuador.
-CASARIO VITERBO, Mario: Manual de derecho Procesal Orgánico, Editorial Aranzadi,
Pamplona, 2006.
-IBARRA GARCIA, Agustin: Formulación del testamento. Tomo I. Editorial Bosch.
-PLAZA DE GARCÍA, Norma: Practica Notarial en el Ecuador 1988
-PAZMIÑO PAZMIÑO, Edgar: Manual de Derecho Notarial, Editorial Jurídica Ecuador
-LOPEZ OBANDO, Homero: Actos y Contratos Notariales
-CORNEJO MANRIQUEZ, Anibal: Derecho Civil en Respuestas y Preguntas, VII
Edición. 2007
-DIAZ MIERES, Luis: Derecho Notarial Chileno, III Edición, Editorial Jurídica de Chile
-USUGA VARELA, Ocaris: Código del Notariado Colombiano, I Edición, 1985
-LEON L, Rodrigo: Procedimiento Notarial, Tomo II, Editorial El Forum 2008
-ZAVALA BAQUERIZO, Jorge: Delitos contra la fe pública, Tomo I Editorial Edino 1993
SALAZAR, Mercedes: Protocolo Notarial, Lima, Editorial Láser Gral Alvarado, 2007
BARRIOS, Boris: Derecho Notarial Panameño, Panamá Editorial Portobelo, 2006
COUTURE, Eduardo: Fundamentos del derecho procesal civil, 2004
MAURINO, Luis: Nulidades procesales, 2001
VINTIMILLA, Patricia: Las Nulidades en el Procesalismo Civil Guayaquil, Editorial
Miguez Mosquera, 2005
87
CODIGOS Y LEYES
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Ediciones Legales. Quito
Ecuador. 2010
CÓDIGO CIVIL DEL ECUADOR. Ediciones Legales. Quito Ecuador. 2009
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEL ECUADOR. Ediciones Legales. Quito
Ecuador. 2009
LEY NOTARIAL. Ediciones Legales. Quito-Ecuador. 2009.
LINKOGRAFIA
www.wikipedia.com
www.derechoecuador.com
www.revistajuridicaonline.com
www.serpaz.org
88
A N E X O S
89
MODELO ENCUESTA APLICADA EN LA INVESTIGACION
1. ¿Conoce Ud., que los actos testamentarios están sujetos al cumplimiento de requisitos
esenciales para su validez?
SI ( ) NO ( )
2. ¿Conoce Ud., que la inobservancia de uno o mas de los requisitos esenciales acarrea la
nulidad de los actos testamentarios?
SI ( ) NO ( )
3. ¿Conoce Ud., que la nulidad de un acto testamentario perjudica a herederos o legatarios?
SI ( ) NO ( )
4. ¿Conoce Ud., que la inobservancia de los requisitos esenciales en los actos
testamentarios es obligación del notario?
SI ( ) NO ( )
5. ¿Conoce Ud., que sin embargo que es obligación del notario cumplir con los requisitos
esenciales de los actos testamentarios, no existe ninguna norma que lo responsabilice?
90
SI ( ) NO ( )
6. ¿Considera Ud., que la violación de los requisitos esenciales por parte del notario en los
actos testamentarios, actualmente es impune?
SI ( ) NO ( )
7. ¿Considera Ud., que es necesario Reformar la Ley Notarial para establecer como
infracción del notario la violación de los requisitos esenciales en los actos testamentarios?
SI ( ) NO ( )
8. ¿Considera Ud., que la indicada Reforma a la Ley Notarial, evitara la impunidad?
SI ( ) NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACION
![[Fecha] - esecarisma.gov.co · Dieta Blanda mecánica y/o química (Minuta No.3) 4. Dieta Astringente (Minuta No 4) 5. Dieta hipocalórica. (Minuta No 5) 6. Dieta hipograsa (Minuta](https://static.fdocuments.ec/doc/165x107/5e1e8c7f7fcf66093a00d7be/fecha-dieta-blanda-mecnica-yo-qumica-minuta-no3-4-dieta-astringente.jpg)
