Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional del Comahue)

Especialización en Derecho de DañosDirector: Dr. Carlos Ghersi

“Responsabilidad de los Entes Reguladores”

Dr. Enrique Luis Suárez

1. El Estado Nacional, como concedente u otorgante de licencia para

prestar el servicio público, carece de legitimación pasiva para ser

demandado por la reparación del daño causado, ya que la

explotación del servicio público la hace el concesionario a su propia

costa y riesgo, y ello significa que le corresponde toda la

responsabilidad que derive de hechos que concreten el ejercicio de la

concesión.

2. La regla imperante es que, en principio, el Estado no debe

responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios

ocasionados por aquellos sujetos genéricamente denominados

"colaboradores externos de la Administración", tales como los

contratistas, los notarios y, por supuesto, los prestadores de servicios

públicos, cualquiera sea el título habilitante que ostenten.

3.-El Estado Nacional no puede ser demandado por los daños sufridos

por el usuario del servicio ferroviario, dado que está ausente uno de los

presupuestos que debe concurrir para que surja el deber de reparar

estatal, como lo es la posibilidad de imputar jurídicamente los daños a

órganos que integren la estructura de la Administración Pública, en tanto

el sujeto prestador de un servicio público no está integrado a la

organización estatal, sino que constituye una persona jurídica distinta

que actúa por su cuenta y a riesgo, ya que dentro del riesgo de la

concesión se encuentran los eventuales perjuicios a indemnizar.

4.- Lo dicho no quita que el Estado Nacional, como promotor del

bienestar general tiene el deber de tutelar por la vigencia de los derechos

de los usuarios de los servicios públicos, motivo por el que debe ser

eficiente en el ejercicio de la función administrativa, a fin de tomar todos

los recaudos de control y previsión de posibles daños que afecten la

salud o el patrimonio de los usuarios.

En función de ello, debe arbitrar las medidas conducentes a dicho

objetivo, por sí mismo (en el ejercicio de sus competencias propias) o por

requerimiento de autoridad competente de otros órganos (judiciales, por

caso, ante una acción de amparo).

Ver en tal sentido, Ghersi, Carlos A., Un fallo olvidado y la legitimación

activa comunitaria: las rutas sometidas a concesión de peaje y los cruces

ciudadanos (seguridad individual, colectiva y social), JA 2001-II-196

5. El tema que se plantea es: ¿Cuándo se genera para el ente regulador,

a cargo del control y sanción del prestatario ante los incumplimientos del

mismo a las obligaciones asumidas en función del marco regulatorio, y

de la función jurisdiccional ante reclamos de los actores del servicio,

responsabilidad por haber omitido en tiempo y forma desarrollar sus

competencias y evitar así la causación del daño que da origen al

reclamo?

A primera vista, debería responder por la omisión (falta de servicio) en el

ejercicio del poder de policía que se le ha conferido en el ámbito de sus

competencias propias, pero la jurisprudencia es restrictiva a la hora de

reconocerle responsabilidad en tal sentido.

6. Por caso, se ha dicho respecto de los animales sueltos en ruta (CSJN,

Bianchi, 2006) que “El ejercicio del poder de policía de seguridad que

corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle

responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o

dependencias tuvo parte, ya que no parece razonable pretender que su

responsabilidad general en orden a la prevención de delitos pueda llegar

a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos

produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”.

ES DECIR, LO QUE LA CORTE PRETENDE ES LA DEMOSTRACION

DE LA FALTA DE SERVICIO EN EL CASO CONCRETO Y NO EN

GENERAL POR PARTE DEL ESTADO.

Debe identificarse mínimamente el deber incumplido, su relación causal

con el daño, para poder predicar la responsabilidad estatal en el caso,

dado que la responsabiliidad imputada se base en hechos extraños a su

intervención directa.

7. ¿Cuáles son las obligaciones del Estado concedente?

En el caso de animales sueltos, ejercer el Poder de policía de tránsito y

seguridad -animales sueltos- (arts. 121 C.N. y 28 del Reglamento de

Explotación de Concesiones viales).

Custodiar y recorrer la carretera para evitar el ingreso de animales

sueltos a la zona del camino en acción conjunta con el concesionario

vial;

Llegar inmediatamente al sector donde se encuentran los animales

sueltos, despejar la calzada y proceder a incautarlos.

8. ¿Cuál es la responsabilidad del Estado concedente?

Responsabilidad extracontractual objetiva directa (falta de servicio - art. 1112 CC).

Señala Pirota que en vías concesionadas no hay fallos que hayan hecho responsable al Estado como sujeto concedente en su función de contralor de los deberes a cargo de las empresas concesionarias viales.

Tampoco se responsabilizó al Estado Nacional o Provincial, ni a la Dirección Nacional de Vialidad o sus respectivas direcciones provinciales, en su carácter de dueño o guardián, sean carreteras concesionadas o libres de peaje en la temática particular de atropellos con animales sueltos, pronunciándose la Corte Federal reiteradamente por la irresponsabilidad estatal, argumentando que la provincia no revestía las calidades de propietaria o guardiana del animal suelto que ocasionó el accidente.

9. Creemos importante remarcar el voto del Dr. Otero in re “Cerda”

(CNFED CA, sala V, 22/8/2005, Cerda Miguez, Gustavo Fabián y

otros c/ EN – M. E y OSP – Secretaria OP Y T – Ocraba y otro s/

daños y perjuicios), en donde señaló que “Cabe aclarar que si bien

OCCOVI cumple una función de contralor y auditoria de los contratos

de concesión de los accesos viales, ello de por si no es factor

excluyente en todos los casos de responsabilidad que le pudiera caber

en forma solidaria al órgano estatal de control, si las consecuencias

dañosas pudieron acaecer en una relación causal y/o concausal por

deficiencias y/o incumplimiento de las obligaciones de supervisión,

inspección, auditoria que le corresponde ejercer en los contratos de

concesión “.

La mayoría afirmó en el caso que “En este sentido ninguna

relación sustancial existe entre el usuario y la autoridad de

regulación, quien si bien tiene en sus funciones la de amparar al

usuario, en forma alguna se deriva de allí responsabilidad de su

parte, no siendo posible afirmar “que el concesionario vial

incumplió el deber de vigilancia, que le impone velar por el estado

de conservación, mantenimiento y señalización del camino”.

Otro fallo auspicioso es la causa “G. F. N.” (Cámara Federal de

Apelaciones de San Martín, sala I, 11-may-2010, G. F. N. c/ Municip.

de San Isidro, E.N. y otros s/ incidente de apelación (ordinario)”, en

donde se confirmó la legitimación pasiva del ANMAT en una demanda

de daños y perjuicios por las graves lesiones sufridas por el menor en

su internación en el hospital al contraer "haemophilus influenzae tipo

B", en tanto tiene competencia en todo lo referido al control y

fiscalización sobre la sanidad y calidad de drogas.

También debe destacarse la responsabilidad de la Fuerza Aérea por

su responsabilidad por falta de control en la seguridad aérea, en

relación con las alteraciones y modificaciones introducidas en el

ultraliviano accidentado y con el certificado de aeronavegabilidad.

La responsabilidad de la Fuerza Aérea Argentina surge desde un

comienzo, en el proceso de producción y fabricación del ultraliviano,

en la homologación de un diseño y en la calidad del material

empleado.

También debe destacarse la responsabilidad de la Fuerza Aérea por

su responsabilidad por falta de control en la seguridad aérea, en

relación con las alteraciones y modificaciones introducidas en el

ultraliviano accidentado y con el certificado de aeronavegabilidad.

La responsabilidad de la Fuerza Aérea Argentina surge desde un

comienzo, en el proceso de producción y fabricación del ultraliviano,

en la homologación de un diseño y en la calidad del material

empleado.

(Cámara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripción Judicial

de Córdoba, Sala A, 17/3/2010, VICEDO, Marta Cecilia c/ EN. FAA y

otros)

10. En lo relativo a la competencia, la CSJN en autos “Giraldo,

Verónica Lorena c/ Edesur S.A. y otros s/ daños y perjuicios”,

determinó en 2007 la procedencia de la intervención del fuero

contencioso administrativo federal, atento que debe examinarse en el

caso la responsabilidad del ENRE y del ENARGAS en el marco de su

actuación como organismos de control del servicio público.