Facultad ciencias jurídicas revista número 3 2011

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DE LA UDE · 1

2 · REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DE LA UDE


SUMARIOEditorial ..................................................................................................

DOCTRINA¿Está en crisis la Libertad de Expresión en América Latina?Dra. Marcela I. Basterra .........................................................................

Los desafíos del sistema penal frente al fenómeno de laglobalización, con especial referencia a la minoridadDr. Milton Cairoli Martínez ......................................................................

Alcance del art. 77 ord. 4º de la Constitución en relación a losMagistrados del Poder JudicialDr. Ruben Correa Freitas .......................................................................

Derecho de alimentos de los concubinosDra. María del Carmen Díaz Sierra ........................................................

Sanciones previstas para inasistencia a la preliminar: no esprocedente extenderlas para el supuesto de otras audienciasDr. Edgar J. Varela-Méndez ...................................................................

JURISPRUDENCIASuprema Corte de Justicia :: SENTENCIA Nº 13/2010 ....................Suprema Corte de Justicia :: SENTENCIA Nº 137/2010 ..................Suprema Corte de Justicia :: SENTENCIA Nº 221/2010 ..................Tribunal de lo Cont. Administrativo :: SENTENCIA Nº 279/2010 ....Tribunal de lo Cont. Administrativo :: SENTENCIA Nº 427/2010 ....

LEGISLACIONDecreto Nº 232/010 ...............................................................................Decreto Nº 325/010 ...............................................................................Decreto Nº 338/010 ...............................................................................Decreto Nº 354/010 ...............................................................................

APORTE ESTUDIANTILInimputabilidad de los MenoresCélica Pere, Danalí Guerra, Frabicio De La Rosa .................................

MISCELANEA¿Tienen santo patrono los abogados?Prof. Roberto Puig ..................................................................................

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Revista de la Facultad de CienciasJurídicas de la Universidad de laEmpresa (UDE)

Año 3, Nº 3, Montevideo, 2011

Institución Editora: Universidad dela Empresa (UDE)

Director: Dr. Ruben Correa Freitas

Universidad de la Empresa:Sede Central: Soriano 959 :: Tel.:(+0598) 2900 2442* :: Fax: int. 144Sede Pocitos: 21 de Setiembre 2741:: Tel.: (+0598) 2711 6220*[email protected] :: www.ude.edu.uy

Para comunicarse con la Revista:[email protected]

Diseño: Lic. Dis. María Pérez

Impresión: Pocitos Impresiones 2011


EDITORIALLa publicación de la Revista Nº 3 de la Facultad deCiencias Jurídicas de la UNIVERSIDAD DE LAEMPRESA, coincide con el 10º Aniversario del iniciode los Cursos de Abogacía y Notariado en el mes deagosto del año 2000. Sin ninguna duda que estosdiez años de enseñanza del Derecho en la UDE, hasido un desafío sumamente importante que hanencarado con mucho entusiasmo las autoridades, losfuncionarios y los docentes, que ha debido sortearlas dificultades propias de cualquier emprendimientode esta naturaleza.

El Plan de Estudios aprobado para Derecho y Notaria-do, supone un cambio trascendente en la formaciónde los nuevos profesionales universitarios, donde seprocura que la enseñanza tradicional del Derecho,con las llamadas materias duras, como es DerechoConstitucional, Derecho Civil, Derecho Comercial,Derecho Procesal, Derecho Penal, DerechoAdministrativo, sea complementada con los conoci-mientos de otras disciplinas, tales como idiomas,como es el caso de Inglés Jurídico y PortuguésJurídico, Marketing, Negocios, Empresas y Sociedad,Derecho Bancario, Contabilidad, Comercio Inter-nacional, Derecho de la Integración, Negociación yArbitraje, Oratoria y Técnicas de Comunicación.

La realidad es que la matrícula de estudiantes ha idocreciendo, que los Profesionales egresados de estaFacultad se han insertado en el mercado de trabajo,cumpliendo actividades propias de especialidad, eincluso algunos han ingresado a la Magistratura comoJueces del Poder Judicial. Para alcanzar estos logros,ha sido de fundamental importancia la act ivaparticipación de los calificados Profesores con quecuenta la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UDE,que con sus enseñanzas permiten la formación deexcelencia de los futuros profesionales.

Esta Revista Nº 3, contiene interesantes trabajos dedoctrina, como es el caso del análisis que hace laMinistra del Tribunal de Apelaciones de Familia yProfesora de Derecho Civil Dra. María del CarmenDíaz, sobre el régimen de los alimentos en la relaciónconcubinaria; así como el profundo estudio del ex

Ministro de la Suprema Corte de Justicia y Catedráticode Derecho Penal Dr. Milton Cairoli, sobre los proble-mas penales que trae consigo la globalización, conun estudio especial sobre la imputabilidad de losmenores de 18 años de edad, un tema de indudableactualidad en nuestro país, que ha generado tantosdebates en la sociedad. Por su parte, el Catedráticode Derecho Procesal, Dr. Edgard Varela Méndezanaliza el problema de las sanciones en caso de ina-sistencia de las partes a la audiencia preliminar, pre-vistas en el Código General del Proceso, precisandoque no es posible extender estas sanciones a otrotipo de audiencias, haciendo referencia a la jurispru-dencia de los Tribunales y de la Suprema Corte deJusticia en la materia. Asimismo, se incluye un trabajode doctrina que escribí oportunamente, publicado enla Revista JUDICATURA de la Asociación de Magis-trados del Uruguay, sobre las prohibiciones a las queestán sujetos los Jueces del Poder Judicial, segúnlas disposiciones de la Constitución de la República.

Se publican en la Sección Jurisprudencia, algunasSentencias de particular interés dictadas por laSuprema Corte de Justicia, como por ejemplo las quedeclararon la inconstitucionalidad del proceso laboralabreviado; por el Tribunal de lo Contencioso Admi-nistrativo anulando actos administrativos dictados porla Administración, en los que se aplican criteriosnovedosos como la buena fe en la aplicación desanciones disciplinarias.

Consideramos que esta publicación revela elesfuerzo que estamos realizando en la enseñanzadel Derecho, como es el ejemplo del trabajo deinvestigación realizado por un grupo de alumnos dePrimer Año, sobre la imputabilidad de los menores,que parece realmente interesante y de muchaactualidad, que complementa el trabajo de doctrinaque se incluye en esta Revista.

Seguiremos trabajando para mejorar la calidad y laexcelencia en la enseñanza del Derecho.

Dr. Ruben Correa Freitas Decano


DOCTRINA

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¿Está en crisis la Libertad de Expresión en AméricaLatina?Algunas reflexiones sobre los casos de Argentina yUruguay.Dra. Marcela I. Basterra

Los desafíos del sistema penal frente al fenómeno dela globalización, con especial referencia a laminoridadDr. Milton Cairoli Martínez

Alcance del art. 77 ord. 4º de la Constitución enrelación a los Magistrados del Poder JudicialDr. Ruben Correa Freitas

Derecho de alimentos de los concubinosDra. María del Carmen Díaz Sierra

Sanciones previstas para inasistencia a la preliminar:no es procedente extenderlas para el supuesto deotras audienciasLa problemática en el nuevo proceso laboral.Dr. Edgar J. Varela-Méndez


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¿Está en crisis la Libertad de Expresión enAmérica Latina?

Dra. Marcela I. Basterra

1. Introducción

El derecho a la libertad de expresión es un comple-mento imprescindible de la libertad de pensamiento,a tal punto, que una no podría existir sin la otra.

La preocupación por el umbral de protección otorga-do -o que debiera otorgarse- a las mencionadaslibertades y a las conexas con éstas, data de largotiempo, incluso es aún anterior a la consagración deestos derechos a través del constitucionalismo. Alexisde Tocqueville1 expresaba “(...) creo que los hombresque viven en las aristocracias, pueden en rigor,pasarse sin la libertad de prensa, pero no los quehabitan países democráticos. Para garantizar la

Sumario

1. Introducción.2. La libertad de expresión como una libertad “preferida”. a. Teoría del libre mercado deideas y el test de la verdad. b. Teoría del autogobierno. c. Teoría de la autorrealización delindividuo.3. El derecho a la información de los medios de comunicación en el ámbito de la CorteInteramericana de Derechos Humanos.4. La intervención estatal y la publicidad oficial como formas de censura indirecta.5. Breve análisis sobre la libertad de expresión en Uruguay.6. Conclusiones.

independencia personal de estos, no confío en lasgrandes asambleas políticas, en las prerrogativasparlamentarias, ni en que se proclame la soberaníadel pueblo. Todas estas cosas se concilian hastacierto punto con la servidumbre individual; más estaesclavitud no puede ser completa, si la prensa eslibre. La prensa es, por su excelencia, el instrumentodemocrático de la libertad”.

Es decir, que desde siempre constituyó una premisajurídica y axiológica del Estado constitucional, lanecesidad de internalizar la inescindible vinculaciónexistente, entre las libertades de expresión e infor-

Profesora de Derecho ConstitucionalBuenos Aires - República Argentina


¿Está en crisis la Libertad de Expresión en

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Algunas reflexiones sobre los casos de Argentina y Uruguay.

mación y el sistema democrático. En el entendimientoque cualquier forma de restricción ilegítima realizadaal libre debate de ideas y opiniones, no sólo lesionatales libertades, sino que obstaculiza el pleno desa-rrollo del proceso democrático.

La visualización de los derechos fundamentales deexpresión e información como piedra angular delEstado de Derecho, implica otorgarles categoría dederechos humanos básicos, no sólo respecto a losindividuos, sino en orden al sistema mismo, dado quesi se cercenan o violentan severamente estas liberta-des, se pone en riesgo la vigencia de los demás valo-res y principios, inherentes a la sociedad democrática.

En consonancia, con el surgimiento del movimientoque denominamos “constitucionalismo clásico”, casitodas las Constituciones incorporan mecanismos depreservación de la libertad de expresión, y su deri-vación natural que es la libertad de prensa, ya sea através de dispositivos normativos concretos, y/o através de la consagración de los Tratados sobreDerechos Humanos, con jerarquía Constitucional.

A modo de ejemplo se pueden mencionar, el artículo18 de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos (1948) y la Convención Americana de DerechosHumanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969)que en el artículo 13 establece; (…) “Toda personatiene derecho a la libertad de pensamiento y expre-sión...”. Asimismo en el inciso 2° prescribe; “(...) estederecho no podrá estar sujeto a la censura previa;sino a responsabilidades ulteriores, las que deben

estar expresamente fijadas por ley y ser necesariaspara asegurar: a) el respeto a los derechos o a lareputación de los demás (. .. )” . En el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)quedan consagrados; en el artículos 18, la libertadde pensamiento y de manifestar creencias o religióny; en el artículo 19 se protege la libertad de expresión,en idénticos términos que tres años después fuerareceptada por el Pacto de San José de Costa Rica.

La importancia del derecho fundamental de la libertadde expresión en el Estado Constitucional fue recono-cida claramente por Ferrajoli2, quien señaló que losderechos fundamentales se configuran como otrostantos vínculos sustanciales impuestos a la democra-cia política: vínculos negativos, generados por losderechos de libertad que ninguna mayoría puedeviolar y vínculos positivos, generados por los dere-chos sociales que ninguna mayoría puede dejar desatisfacer. Concluye el autor, que ninguna mayoríani siquiera por unanimidad, puede legítimamentedecidir la violación de un derecho de libertad.

1 TOCQUEVILLE, Alexis, La Democracia en América, Fondode Cultura Económica, 8va. reimpresión, México, 1996, p. 638.

2 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del másdébil. Editorial Trotta, Madrid, España, 2004. p. 23/24.


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Especial mención merece el papel relevante queocupan los medios de comunicación, en tal sentidoGiovanni Sartori3 señala que la estructura de lacomunicación masiva es, al mismo tiempo, productoy promotor de la libertad de expresión. La estructurade los medios de comunicación que caracteriza a lasdemocracias, es una estructura policéntrica; el gradoy la configuración de este policentrismo, varía en losdiferentes Estados; y quien niegue su existencia reallo debe hacer frente al monopolio de las estructurasmonocéntricas que caracterizan a los totalitarios y alas dictaduras.

Sabido es que la libertad de prensa de un pueblo esel mejor barómetro para medir el grado de libertaddel que el mismo goza. La historia de los pueblosLatinoamericanos, podría bien cifrarse en las luchasque los defensores de la prensa han debido librarpara poder exponer públicamente sus opiniones, sincensuras ni limitaciones. Lamentablemente lamayoría de los países de nuestro continente,continúan esa lucha y no han logrado aún la victoriade tan excelsa libertad por sobre el autoritarismo;basta con tomar como ejemplo lo que ocurre en Cuba,o en Venezuela después de la asunción delPresidente Hugo Chávez Frías4.

La libertad de expresión, tal como lo he sostenido5,es uno de los derechos fundamentales del hombre,que constituye una prolongación de la garantía indi-vidual de pensamiento. De nada sirve la libertad depensar, si esos pensamientos no pueden ser exterio-rizados. La libertad de expresión es un elementoesencial para el desarrollo del hombre en sociedad.Además, tal como sostiene Linares Quintana6, esverdaderamente esencial a la naturaleza del Estadodemocrático, que precisamente es definido como elgobierno de la opinión pública. Si no está garantizadala libertad de expresión, resultan imposible laexistencia de una opinión pública libre, así como lacr ít ica y el contralor de la actuación de losgobernantes, que la oposición a un gobierno tienecomo deber, entre sus más elevados cometidosinstitucionales.

2. La libertad de expresión como unalibertad “preferida”

En un orden de prelaciones ajustado al espíritu deuna organización republicana, la libertad de expresiónocupa un lugar pr imordial ent re los bienesmerecedores de protección jurídica. Que la libertadde expresión sea un derecho fundamental, al que seotorgan amplias garantías en un Estado de derecho,implica -por cierto- la protección de los marginados,el diferente, el heterodoxo, etc. Es un símbolo detolerancia a las minorías, que generalmente “nopueden acceder al micrófono”.

Sobran razones para argumentar por qué la libertadde prensa es y debe ser, una de las libertades preferi-das, más allá de la teoría a la que se adscriba. Por loque sin intentar elaborar una nueva, se reseñarán acontinuación aquéllas doctrinas principales7, quefundamentaron y analizaron exhaustivamentediferentes doctrinarios nacionales e internacionales8.

a. Teoría del libre mercado de ideas y el test de laverdad.

Este argumento como principio de defensa de lalibertad de expresión es uno de los más difundidos,toda vez que const ituye una elaboración delliberalismo clásico, construida por autores de la tallade John Stuart Mill9. La fuera utilizada y dada aconocer, logrando un alto grado de difusión por partedel Juez de la Corte Americana Oliver W. Holmes,en el caso “Abrams v. United States”10.

Sabido es que la libertad de prensa deun pueblo es el mejor barómetro para

medir el grado de libertad del que elmismo goza.


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La misma, justifica la importancia de dar la mayoramplitud permitida a la libre expresión de ideas, yaque la posibilidad que tenga un gobierno de reprimiropiniones en su contra, postula su propia infalibilidad.Es decir, que si se obliga a cualquier opinión alsilencio, ésta podría ser verdadera. Incluso, undiscurso globalmente incorrecto puede tener partesde verdad. Negar que la expresión que quedasilenciada pueda ser verdadera, y que ésta puedaaveriguarse en un debate, supone la afirmación quequien ejerce el poder es inmune al error.

Popper11 señala que postular verdades irrefutables,no aparece como el método por excelencia que cola-bore a incrementar nuestro conocimiento del mundoy de cada uno de nosotros, consecuentementetampoco lo es para la construcción de una sociedadabierta. Desde ambas posturas, se manifiesta queen aras del conocimiento de la verdad, es necesarioel debate público, toda vez que si éste no se pro-duce, puede llegar a corromperse, perderse otergiversarse la verdad; ya que no fue objeto deanálisis, discusión, ni tampoco de censura.

Así como hay un libre mercado de mercancías -queposibilita elegir la que más nos agrada- para queexista libertad, necesariamente debe existir “el libremercado de las ideas”. De este modo podrán oírsetodas las voces, de lo contrario, se lo convertirá enun mercado regulado y digitado por los detentadoresdel poder de turno.

b. Teoría del autogobierno.

Según esta tesis, la libertad de expresión tiene comofinalidad ampliar los términos de la discusión públicapara el pleno ejercicio de la soberanía popular y elautogobierno. La premisa fue presentada originaria-mente por Meiklejohn12 en una serie de trabajos enlos que ha definido -inequívocamente- a la libertadde expresión, como la base de un gobierno democrá-tico en el que los electores no pueden tomar confundamentos sólidos, una decisión racional, sinacceso libre a los datos relevantes para aceptarla orechazarla.

Owen Fiss13 en consonancia con la teoría deMeiklejohn, advierte en la primera enmienda de la

3 SARTORI, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Editorial Tau-rus, Argentina, 2003, p. 101.

4 BASTERRA, Marcela I., “La Nueva Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela”; Boletín de la AsociaciónArgentina de Derecho Constitucional N° 165; enero del 2000,Buenos Aires, Argentina, p. 15.

5 BASTERRA Marcela I., “Libertad de Prensa “versus” Derechoa la Intimidad” en AAVV, Poder Político y Libertad de Expresión,-Sociedad Científica Argentina-, Editorial Abeledo Perrot,Buenos Aires, Argentina, 2001, p. 122/124.

6 LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia delDerecho Constitucional, t. IV, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires,Argentina, 1978, p. 390.

7 Cabe destacar que además de las teorías principales existenlas denominadas teorías secundarias: 1) la válvula deseguridad, 2) la tolerancia, 3) la tradición romántica y, 4) lapublic choice theory. No es objeto de este trabajo detenernosen el análisis de las mismas; sin embargo, resulta relevantemencionarlas toda vez que genéricamente, justi fican laponderación de la libertad de expresión, frente a otros derechosfundamentales, en la finalidad que tiene por objeto la protecciónde las minorías.

8 Véase de BIANCHI, Enrique Tomás y GULLCO, HernánVíctor, El Derecho a la Libre Expresión, Editorial Platense SRL,La Plata, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 8/20.

9 MILL, John Stuart, “On Liberty”, traducción española “Sobrela libertad”, Alianza Editorial, 4° reimpresión, Madrid, España,1986, p. 302/304.

10 SC EEUU, 250 US 610, “Abrams v. United States”, (1919).

11 POPPER, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Edito-rial Paidós, Buenos Aires, Argentina, 1967, p. 52 y ss.

12 MEIKLEJOHN, Alexander, The First Amendment is an Ab-solute, Sup. Ct, Review 245, 256, 263; transcripto en STONE,Geoffrey R. y otros, Constitucional Law, Little, Brown and Co.2°ed, 1991, p. 1205. También, Free Speech and its Relationsto Self- Government, Washington/ New York, Kennikat Press,1972 y “What does the first Amendment Mean?”, Law Review41, University of Chicago, 1953. Citado por BIANCHI, EnriqueT. y GULLCO, Hernán V., Op. Cit., p. 12.

13 FISS, Owen, “Why the State?, en Liberalism Divided –Boul-der: Westview, 1996-. Versión en español, Libertad de expresióny estructura social, traducción de MALEM SEÑA, Jorge F.,Editorial Fontamara, México, 1996, p. 50.


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Constitución americana14, una protección específicade la soberanía popular. Sostiene que el propósitode esta cláusula constitucional -como fuente delartículo 32 de la Constitución argentina15- es ampliarlos términos de la discusión pública, dando lugar aque los ciudadanos tomen conciencia y conozcan,tanto los temas de debate como los distintosargumentos, a fin de lograr sus objetivos libre yplenamente.

c. Teoría de la autorrealización del individuo.

Para algunos autores16 teóricos de la PrimeraEnmienda, la libertad de expresión debe ser valoradacomo un fin en sí mismo, íntimamente vinculado conla autonomía y dignidad de la persona. En tal sentido,entienden que la concreción de tal libertad resultaespecialmente valiosa por razones que nada tienenque ver, con teorías que la justifican desde labúsqueda colectiva de la verdad, o con el procesode autogobierno. Se trata del derecho a expresar laopinión de un modo desafiante, firme e irreverente,sólo porque es la propia expresión de un individuo,que coadyuva directamente a la realización personaldel mismo.

3. El derecho a la información de losmedios de comunicación en el ámbitode la Corte Interamericana deDerechos Humanos

El Sistema Interamericano de Derechos Humanoses el punto de partida para abordar el derecho a lainformación, como un derecho/deber, derivado de lalibertad de expresión. Es en este ámbito, donde elderecho a la información aparece como unaprecondición, para el ejercicio en plenitud del derechoa la libertad expresiva.

La base normativa para afirmar esta relación entrelos dos derechos, es el ya citado artículo 13 de laDeclaración Americana de Derechos Humanos, quedispone; “(…) toda persona tiene derecho a la libertadde pensamiento y de expresión. Este derechocomprende la libertad de buscar, recibir y difundir

14 Consti tución de los Estados Unidos de Norteamérica,Primera Enmienda.- “El Congreso no hará ley alguna conrespecto a la adopción de una religión o prohibiendo el libreejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad deexpresión o de la prensa, o el derecho del pueblo para reunirsepacíficamente, y para solicitar al gobierno la reparación deagravios”.

15 Constitución de la República Argentina, artículo 32.- “ElCongreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad deimprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.

16 SMOLLA, Rodney A., Free Speech in an Open Society,Editorial Alfred A. Knopf, New York, EEUU, 1992, p. 347.

17 Corte IDH, “La colegiación obligatoria de periodistas(solicitada por Costa Rica)” (arts. 13 y 29, Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva 0C-5/85del 13/11/1985, serie A, nro. 5, Párr. 30.

18 Corte IDH, Caso “Ricardo Canese vs. Paraguay”, Sentenciade 31/08/2004, Serie C N° 111, y Caso “Herrera Ulloa vs. CostaRica”, Sentencia del 02/07/2004, Serie C Nº 107.

19 ADC, “Principios básicos para la regulación de la publicidadoficial”. Publicación realizada por la Asociación por los DerechosCiviles -ADC-, p. 15, www.adc.org.ar.

i nformaciones e ideas de toda índole sinconsideración de fronteras, ya sea oralmente, porescrito o en forma impresa o artística o por cualquierotro procedimiento de su elección”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos enoportunidad de interpretar el contenido de estanormativa, en la Opinión Consultiva Nº 5 “LaColegiación obligatoria de periodistas”17, señaló queesta norma establece literalmente que quienes estánbajo la protección de la Convención, tienen no sóloel derecho y la libertad de expresar su propiopensamiento, sino también el derecho y la libertadde buscar, recibir y difundir informaciones e ideas detoda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegal-mente la libertad de expresión de un individuo, nosólo es el derecho de ese individuo el que está siendoviolado, sino también el derecho de todos a “recibir”informaciones e ideas, de donde resulta que elderecho protegido por el artículo 13 tiene un alcancey un carácter especiales.


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Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones dela libertad de expresión. Ésta requiere, por un lado,que nadie sea arbitrariamente menoscabado oimpedido de manifestar su propio pensamiento yrepresenta, por tanto, un derecho de cada individuo;pero implica también, por otro lado, un derechocolectivo a recibir cualquier información y a conocerla expresión del pensamiento ajeno.

En síntesis, el Tribunal ha considerado que; 1) unasociedad bien informada es sinónimo de una socie-dad libre, 2) el derecho de libre expresión y acceso ala información, hacen notoria la importancia de latransparencia de las actividades estatales, las quefavorecen a su vez el control ciudadano, 3) los mediosde comunicación social juegan un rol esencial comovehículos para el ejercicio de la dimensión social dela libertad de expresión, por lo que es indispensableque tengan acceso a las diversas informaciones yopiniones y, 4) supone, que una sociedad bieninformada propicia y robustece el debate público18.

De lo expuesto precedentemente se desprende conclaridad meridiana el importante papel que ocupanlos órganos de prensa en materia de libertad deexpresión. Así, para garantizar la dimensión socialde la libertad de expresión se requiere que los mediosde comunicación estén al alcance de todos sindiscriminación, es decir, que no haya individuos ogrupos que, a priori, estén excluidos del acceso. Enotras palabras, para asegurar el libre derecho a lainformación resulta indispensable la pluralidad demedios, lo que trae como contrapartida la prohibiciónde monopolios respecto de éstos, dado que es laúnica forma de protección a la l iber tad eindependencia de los periodistas.

4. La intervención estatal y lapublicidad oficial como formas decensura indirecta

A pesar de lo indicado, lo cierto es que en AméricaLatina se advierten graves violaciones sobre la liber-tad de expresión. En efecto, se evidencia en estospaíses un notable retroceso respecto de la doctrinaque considera este derecho fundamental, como unalibertad estratégica de toda sociedad democrática.

Una de las formas más habituales de afectar elderecho a la libertad de expresión, es la que seconfigura a través de la distribución de la propagandaoficial que realizan los gobiernos. Se trata de unarestricción sutil que, sin duda, implica una situaciónclara y concreta de censura indirecta.

Se entiende por publicidad oficial, a cualquier formade comunicación gubernamental realizada por laadministración pública nacional central, descen-tralizada y entes autárquicos, a través de mediosoficiales o pertenecientes al sector privado. Así,funciona como un mecanismo de comunicación en-tre el Estado y la sociedad en su conjunto.

“En una sociedad democrática los ciudadanos debeny tienen derecho a conocer las actividades oficiales,las políticas de gobierno y los servicios que presta elestado. Esto se funde en el principio republicano depublicidad de los actos de gobierno. En este sentido,la publicidad en los medios de comunicación tambiénes un mecanismo que sirve para dar visibilidad ytransparencia a las acciones del gobierno y a lasinstituciones”19.

Sin embargo, lo que no puede admitirse es que ladifusión de las acciones gubernamentales se llevena cabo en forma de publicidad oficial, que essolventada económicamente por el Estado, y serealiza a través de la utilización de los órganos deprensa estatales. Asimismo, aunque no existe laobligación de difundir la información a través de losmedios de prensa privados, los gobiernos suelencontratar tales servicios, para exhibir la informaciónque se desea transmitir.

Cuando se restringe ilegalmente lalibertad de expresión de un individuo,

no sólo es el derecho de ese individuoel que está siendo violado, sino

también el derecho de todos a“recibir” informaciones e ideas.


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La función principal de la publicidad oficial es informarrespecto de los actos del Estado comunicandocuestiones de interés comunitario, utilizando losmedios públicos, por ejemplo los Boletines Oficiales.También los subsidios, que están destinados apromover medios de comunicación cuya existenciase considera valiosa para la comunidad favoreciendola pluralidad de voces, los que deben ser asignadospor organismos independientes y no políticos, deacuerdo con criterios y procedimientos preesta-blecidos y transparentes20. De lo contrario, nosencontramos frente a una situación que puedegenerar arbitrariedad, discriminación y finalmentecensura indirecta.

El concepto de censura es amplio y genérico. Abarcatoda forma de control o restricción, tanto anteriorcomo posterior a la emisión del pensamiento, inclu-yendo a las imposiciones ideológicas generadorasde sanciones motivadas por su incumplimiento“designa toda acción u omisión dirigida a dificultar oimposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata oinmediata, la publicación y circulación de la palabraimpresa”21.

En el caso de la publicidad oficial, para que no seconfigure una situación de censura indirecta, el Esta-do puede utilizar distintos criterios de distribución depropaganda, con la sola condición que ello no impli-que una discrecionalidad de carácter discriminatorio.

La Corte Suprema de Justicia argentina, en el caso“Editorial Río Negro S.A. c/ Provincia de Neuquén”22,dictó un fallo trascendente al establecer que el Estadono puede distribuir en forma discrecional la propa-ganda oficial, sin que ello importe un cercenamientoa la libertad de informar de los medios de comunica-ción. Emitiendo una sentencia “exhortativa”23, moda-lidad de pronunciamiento que con encomiable activis-mo ha implementado en varios precedentes24; el AltoTribunal, condenó a la provincia del Neuquén por elretiro de publicidad oficial al diario “Río Negro”.

Ordenó al gobierno de dicha provincia, a que en unplazo de 30 días presente un esquema de distribuciónde publicidad, que además de no ser discriminatorio,cumpla con los principios expuestos en el fallo.Asimismo, exhorta a la Provincia a que en el futuro

asigne la publicidad de un modo compatible con lalibertad de expresión. La Corte se erige así, enmáximo tribunal de garantías aplicando los mejoresestándares deseables en un Estado constitucional,en defensa de la libertad de expresión.

El voto de la mayoría, señala que “no existe underecho subjetivo por parte de los medios a obtenerpublicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puedeasignar los recursos por publicidad de maneraarbitraria, en base a criterios irracionales. Así, loscriterios no serian ilegítimos cuando “La necesidadde selección se relaciona con la necesidad de quelos funcionarios del Estado establezcan unadiferenciación entre una serie de medios decomunicación dentro de una categoría”. “Paraadoptar esas decisiones de acuerdo con los principiosde la libertad de expresión, las mismas deben estarbasadas en criterios ‘sustancialmente relacionados’con el propósito descrito y que debe ser neutro enrelación con los puntos de vista del medio” (Punto 11del Informe Anual 2003 de la Comisión

20 Ibídem, p.17.

21 BADENI, Gregorio, “Censura periodística y encuestaselectorales”, LL, 2005-D, p. 800.

22 CSJN, fallos 330:3908, “Editorial Río Negro S.A. c/ Provinciade Neuquén s/ acción de amparo”, sentencia del 05/09/2007.Comentario BASTERRA, Marcela I., “La distribución depublicidad oficial como forma de censura indirecta”, LL, 19/09/2007 p. 2.

23 Véase SAGÜES, Néstor P., “Las sentencias constitucionalesexhortativas (“apelativas” o “con aviso”), y su recepción en Ar-gentina”, LL, 2005-F, p. 1461.

24 Pueden verse, entre otras las causas “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, CS, Fallos 328:1146, sentencia del 03/05/2005y “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminaciónambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, CS Fallos 329:2316,Sentencia del 20/06/2006 (LL, 2005-C, 276; 2006-D, 88).

25 CNCAF, “Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional -Secretaria de Medios-”, sentencia del 10/02/2009. ComentarioBASTERRA, Marcela I., “Otra vez la distribución de publicidadoficial en el debate”, LL 23/02/2009, p. 10.


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Interamericana de Derechos Humanos). “(...) no sólodebe evitar el gobierno acciones intencional oexclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de lalibertad de prensa, sino también aquellas que llegana idéntico resultado de manera indirecta.” Agrega que“los actos indirectos son, en particular, aquellos quese valen de medios económicos para limitar laexpresión de ideas” (Considerando 4°).

Siguiendo este criterio, la Cámara en lo ContenciosoAdministrativo Federal, Sala IV, en el caso “EditorialPerfil S.A. y otro c/ Estado Nacional -Secretaria deMedios-”25 dictó una sentencia ejemplar, al decidir quela libertad de expresión, no constituye sólo un derechode quien emite la opinión o la noticia, sino que estaactividad, además, es esencial para mantenerinformada a la ciudadanía, a fin que la misma puedaejercer con conciencia sus derechos políticos.

En Argentina, como consecuencia del desarrollo dela economía de los últimos años -que modificósignificativamente las condiciones del mercado de

los medios- la publicidad oficial se convirtió en unapoderosa herramienta en manos de los gobiernosde turno. Por otra parte, coadyuva a que se dé estasituación, la existencia en determinadas provinciasde regímenes legales que permiten el manejodiscrecional de la publicidad of ic ial, por losgobernantes en ejercicio26.

Esta situación no se da sólo el caso de la Argentina,lamentablemente en la mayoría de las democraciaslatinoamericanas -permanentes laboratorios de polí-ticas que alternan modelos neoliberales y populistas-hoy dejan en evidencia ante los ojos del mundo unataque sistemático de estos gobiernos “mayoritarios”,a los medios de comunicación disidentes. Comple-mentado con un manejo arbitrario de las pautasoficiales de publicidad, que premian a los “amigos” ycastigan a los “enemigos”, y con una manifiestaimpotencia del Poder Judicial para hacer valer losprincipios del Estado constitucional, que tampocoescapa al largo brazo del “gran hermano” que loinfluencia, lo atemoriza y lo corrompe políticamente27.

Un fuerte avance del Estado argentino sobre lalibertad de información, se advierte con la sanciónde la Ley 26.52228, denominada “Ley de Serviciosde Servicios de Comunicación Audiovisual”. Lafinalidad de la normativa fue realizar una renovacióndel sistema de comunicaciones en todo el territoriode la República. Así, se dejó de lado la antigua leyde radiodifusión -Ley Nº 22.28529- que había sidosancionada, durante el último gobierno de facto quepadeció la Argentina.

La nueva reglamentación no fue precedida deconsensos genuinos, sino fruto de una premurairrazonable, que sólo encuentra explicación en elinterés del gobierno en turno de aprovechar unamayoría parlamentaria coyuntural, para lograr unalegis lación a la medida de sus necesidades.Paradójicamente, se ha aprobado una ley respectode la que se asegura que garantiza ampliamente lalibertad de expresión, pero al hacerlo no fueron oídaslas opiniones críticas; que de haber sido atendidasmínimamente le hubieran dado a la norma un mayorgrado de legitimidad30.

26 Para la confrontación de cifras exactas en distintos casosconcretos, véase de GULLCO, Hernán, Prólogo al capítulo“Libertad de expresión”, en La Corte y los Derechos, Informesobre el contexto y el impacto de sus decisiones en el período2003/2004, ADC, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2005, p.39.

27 AMAYA, Jorge Alejandro, “Procesos políticos mayoritariosy libertad de expresión”, LL, 10/07/2007, p. 1.

28 Publicada en el B.O. N° 31.746, del 10/10/2009.

29 Publicada en el B.O. Nº 24.506, del 19/09/1980.

30 GIL LAVEDRA, Ricardo, “Ley de Medios. Algunos reparosconstitucionales”, El Dial - DC1255.

La función principal de la publicidadoficial es informar respecto de los

actos del Estado comunicandocuestiones de interés comunitario,utilizando los medios públicos, por

ejemplo los Boletines Oficiales.


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En otro orden de ideas, no puede soslayarse elcontexto político-social en el fue sancionada lanormativa. Para ello, es necesario analizar losdiscursos públicos del gobierno en ejercicio, dondese critica severamente la actividad de los medios decomunicación. A modo de ejemplo puede citarse lacobertura periodística del denominado “lock-outagrario”, que evidenció el gran descontento existenteen el sector oficial con los medios de prensa;generando que se relanzara el denominado“Observatorio de los Medios”.

Actualmente, existe una importante colisión entre eloficialismo y los medios de comunicación, por lo quese generan ciertas dudas sobre la finalidad protectorade la norma en análisis. Máxime teniendo en cuentaque a través de ésta, el gobierno de turno -sea elactual o los venideros- podrían ejercer un fuerte poderde contralor sobre la prensa.

Por último, es trascendental mencionar que la Leyde Medios ha sido objetada judicialmente en variasoportunidades. Efectivamente, se ha cuestionado elproceso de sanción -alegando la irregularidad delmismo por violentar el Reglamento de la Cámara deDiputados-; así como la restricción sobre la libertadde expresión y la propiedad privada. Al presente yahan sido sentenciadas varias medidas cautelares31,de las cuales algunas resultaron condenatorias de laley y otras a favor de la misma. Pronunciándose hastala propia Corte Suprema de Justicia de la Nación32,sobre la inconstitucionalidad de la llamada “cláusulade desinversión”, artículo 16133 de la novel ley.

5. Breve análisis sobre la libertad deexpresión en Uruguay

El artículo 29 de la Constitución Uruguaya en formacategórica dispone; “Es enteramente libre en todamateria la comunicación de pensamientos porpalabras, escritos privados o publicados en la prensa,o por cualquier otra forma de divulgación, sinnecesidad de previa censura; quedando responsableel autor y, en su caso, el impresor o emisor, conarreglo a la ley por los abusos que cometieren”.

A pesar de la fuerte protección constitucional querecibe este derecho fundamental, lo cierto es que enUruguay, en forma similar a lo que sucede en variospaíses de América Latina, la libertad de expresiónsoporta sendas interferencias que afectan su libreejercicio.

El primer problema, está dado por los criterios dedistribución de la publicidad oficial. Aunque es precisomencionar que los niveles de discrecionalidad no sonalarmantes como los que se presentan en Argentina,toda vez que este país se encamina a la sanción deuna normativa que establezca pautas rectoras parala adjudicación de la misma. En efecto, a fines delaño 2010 el Poder Ejecutivo envió al Parlamento unainiciativa legislativa, que recepta los estándaresbásicos para la distribución de la pauta publicitaria afin de garantizar que las contrataciones no seanarbitrarias, ni discriminatorias34.

31 A título de ejemplo pueden mencionarse las siguientes; Juz.Fed. de 1ra. Inst. Nro. 2 de Salta, “Daher, Zulema Beatriz c/Estado Nacional –Honorable Senado de la Nación- PoderEjecutivo Nacional”, sentencia del 03/03/2010; Juz. Fed. de1ra. Inst. Nro. 2 de San Juan, “Jorge Estornell S.A. y otros c/Estado Nacional – PEN”, sentencia del 29/12/2009 y; Juz. Fed.de 1ra. Inst. Nro. 2 de Salta, “Codelco c/ Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 16/12/2009.

32 CSJN, “Thomas, Enrique c/ E.N.A.”, sentencia del 15/06/2010.

33 Ley Nº 26.522, artículo 161.- “Adecuación. Los titulares delicencias de los servicios y registros regulados por esta ley,que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan losrequisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas queal momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titularesde una cantidad mayor de licencias, o con una composiciónsocietaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a lasdisposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1)año desde que la autoridad de apl icación establezca losmecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicableslas medidas que al incumplimiento -en cada caso-correspondiesen. Al solo efecto de la adecuación prevista eneste artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Seráaplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41”.

34 Portal Digital El País, edición del 07/07/2010.


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El segundo aspecto cuestionable a nuestro criterio,en materia de libertad de información esta constituidopor los delitos de difamación35 e injuria36.

El artículo 336 del Código Penal del Uruguay, estable-cía que los culpables de dichos delitos no teníanderecho a probar ni la verdad, ni la notoriedad de loshechos atribuidos a la persona ofendida, salvocuando se trataba de; 1) funcionarios públicos -siempre que aquello difundido versare sobre eldesempeño de su actividad, y pudiera dar lugar a unproceso penal o disciplinario-; 2) existiera unprocedimiento penal en curso; 3) fuera evidente queel autor del delito obró en interés de una causapública; 4) el querellante solicitara la consecución deljuicio, hasta establecer la verdad o falsedad de loshechos y; 5) se advirtiera manifiestamente que laintención del autor de la publicación, era dar a

conocer un hecho éticamente reprobable o de interéspúblico. En estos supuestos de excepción, cuandola verdad se encontraba acreditada, el autor quedabaexceptuado de responsabilidad, siempre que nohubiera mediado intención de injuriar.

Sin duda, la norma resultaba palmariamente violatoriade la libertad de expresión, por lo que la nueva leyde prensa uruguaya37 modificó el citado artículo enlos siguientes términos; “(Exención de responsa-bil idad y prueba de la verdad) Estará exento deresponsabilidad el que: A) efectuare o difundierecualquier clase de manifestación sobre asuntos deinterés público, referido tanto a funcionarios públicoscomo a personas que, por su profesión u oficio,tengan una exposición social de relevancia, o a todapersona que se haya involucrado voluntariamente enasuntos de interés público; B) reprodujere cualquierclase de manifestación sobre asuntos de interéspúblico, cuando el autor de las mismas se encuentreidentificado; C) efectuare o difundiere cualquier clasede manifestación humorística o artística, siempre quese refiera a alguna de las hipótesis precedentes. Laexención de responsabilidad no procederá cuandoresulte probada la real malicia del autor de agraviara las personas o vulnerar su vida privada. Losacusados de los delitos previstos en el artículo 333 yaún en el 334, cuando mediare imputación, tendránderecho a probar la verdad de los hechos y laverosimilitud de las cualidades atribuidas a la per-sona, excepto que el caso se refiera a la vida privadade la persona o cuando no sea de interés público ladivulgación de los hechos. Si se probase la verdad ola verosimilitud, el autor de la imputación se veráexento de la pena, salvo que hubiese empleado realmalicia”. De esta manera se incorpora expresamenteen la norma, la doctrina de la Real Malicia provenientedel derecho norteamericano, como un reaseguro dela l iber tad de expresión de los medios decomunicación.

Esta tesis reconoce su antecedente en el año 1964,en el leading case “New York Times v. Sullivan”38, enel que la Corte Americana marca un límite subjetivode responsabilidad, por debajo del cual el medio noincurrirá en responsabilidad que amerite sanción.Este novel estándar legislativo, indica que un medioúnicamente podrá ser condenado a reparar los daños

35 Código Penal de República de Uruguay, Artículo 333.-“(Difamación) El que ante varias personas reunidas oseparadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión,le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuerecierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal odisciplinario, o exponerla al odio o al desprecio público, serácastigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años depenitenciar, o multa de 80 U.R. (ochenta unidades reajustables)a 800 U.R. (ochocientas unidades reajustables)”.

36 Código Penal de República de Uruguay, Artículo 334.- “(In-juria) El que fuera de los casos previstos en el artículoprecedente, ofendiere de cualquier manera, con palabras,escritos o hechos, el honor, la rectitud o el decoro de una per-sona, será castigado con pena de tres a dieciocho meses deprisión o multa de 60 U.R. (sesenta unidades reajustables) a400 U.R. (cuatrocientas unidades reajustables)”.

37 Ley N° 18.515, sancionada el 26/06/2009.

38 SC EEUU, 376 US 254, “New York Times v. Sullivan”, (1964).

Actualmente, existe una importantecolisión entre el oficialismo y los me-dios de comunicación, por lo que se

generan ciertas dudas sobre la finali-dad protectora de la norma en análisis.


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y perjuicios derivados de una información trasmitidapor ese medio, cuando el damnificado alegue ypruebe que la investigación fue publicada con laintención de difamar; con el conocimiento delcontenido difamatorio del informe o; con absolutanegligencia -por parte del medio- para comprobar suveracidad o falsedad.

El tercer punto controvertido, entendemos que es latipicidad del delito de desacato; que si bien fuemodificado por la actual ley de prensa, aún semantiene vigente, alejándose de la tendenciaimperante en el derecho comparado que ha optadopor su supresión39.

Aún reformado, el artículo 173 del Código Penalqueda redactado de la siguiente forma; “Se cometedesacato menoscabando la autoridad de losfuncionarios públicos de alguna de las siguientesmaneras: 1) Por medio de ofensas reales ejecutadasen presencia del funcionario o en el lugar en queéste ejerciera sus funciones. 2) Por medio de ladesobediencia abierta al mandato legítimo de unfuncionario público. El delito se castiga con tres adieciocho meses de prisión. Nadie será castigado pormanifestar su discrepancia con el mandato de laautoridad”.

39 En Argentina el delito de desacato se configuraba por lasinjurias u ofensas vertidas sobre un funcionario público, conmotivo del ejercicio de sus funciones. Estaba previsto en elartículo 244 del Código Penal en los siguientes términos: “Seráreprimido con prisión de quince días a seis meses, el queprovocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modoofendiere en su dignidad o decoro a un funcionario público, acausa del ejercicio de sus funciones o al tiempo de practicarlas.La prisión será de un mes a un año, si el ofendido fuere elPresidente de la Nación, un miembro del Congreso, ungobernador de provincia, un ministro nacional o provincial, unmiembro de las legislaturas provinciales o un juez”. El mismofue derogado en el año 1993, por Ley Nº 24.198 (Publicada enel B.O. del 03/06/1993 - ADLA 1993 - C, 2581-).

No puede soslayarse la improcedencia de lassanciones penales en materia de libertad de expre-sión, si se toman en cuenta las pautas establecidaspor la Corte Interamericana de Derechos Humanos,aunque para Uruguay no tengan la misma fuerzanormativa que en el caso de Argentina. Es evidenteque dichas pautas jurisprudenciales guardanrelevancia superlativa, a los efectos de unificar en lamedida de lo posible las normas reglamentarias delos derechos fundamentales, de los Estadosintegrantes del MERCOSUR.

Efectivamente, la Corte IDH en el caso “Kimel vs.Argentina”40, advirtió la manifiesta contrariedad en-tre la tutela del honor a través del delito de calumniase injurias, y la protección al derecho de informar, enlos términos del artículo 13 del Pacto de San José

40 Corte IDH, “Kimel v. Argentina”, (2008), Serie C, No. 177.

41 BADENI, Gregorio, “El caso Kimel. Libertad de expresión ydespenalización de la injuria”, LL 2008-C, p. 684.

42 Corte IDH, “Exigibi lidad del Derecho de Rectificación oRespuesta” (arts. 14.1, 1.1 y 2° Convención Americana sobreDerechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de agostode 1986. Serie A, No. 7; Corte IDH, Caso “La Última Tentación deCristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, (2001), Serie C, No. 73;Corte IDH. Caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, (2001), Serie C, No.74; Corte IDH, Caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica”, (2004), Serie C,No. 107; Corte IDH, Caso “Ricardo Canese v. Paraguay”, (2004),Serie C, No. 111; Corte IDH, Caso “Palamara Iribarne v. Chile”,(2005), Serie C, No. 135; Corte IDH, Caso “Claude Reyes y otrosv. Chile”, (2006), Serie C, No. 151.

En esta temática, las medidas penalesdeben ser interpretadas en forma

cautelosa y excepcional, exigiéndoseen todos los casos, que la carga de laprueba recaiga sobre quien formula la

acusación.


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6. Conclusiones

La libertad de prensa es una de las libertadespreferidas en el emplazamiento jurídico del Estadode Derecho, fundamentado en la relación inescindibleentre democracia y libertad de expresión. Tambiénconstituye conditio sine qua non para que los partidospolíticos, los sindicatos, las sociedades científicas yculturales; y en general, quienes deseen influir sobrela colectividad puedan desarrollarse plenamente. Esdecir, es imprescindible, para que la sociedad en suconjunto esté suficientemente informada, ya que unacomunidad que no está adecuadamente informadano es plenamente libre.

De allí el riesgo que implica imponer desde el Estado,límites sobre la prensa. Por ello, estas limitaciones alderecho de informar, deben ser estrictamente nece-sarias e interpretarse con criterio sumamente restric-tivo, respetando su contenido y ejercicio plenos.

En otro orden de ideas, no puede dejar de subra-yarse, el valor esencial que cumple la libertad deexpresión en todo Estado constitucional de derecho.Jurisprudencialmente puede afirmarse, que la opinión

consultiva 5/85, constituye el punto de inflexión, todavez que fue la primera vez que el Tribunal analizóexhaustivamente el contenido de la libertad depensamiento y expresión, considerándola como unapiedra angular en la existencia misma de unasociedad democrática.

Este último aspecto, ha sido consolidado y desarro-llado en varios de sus pronunciamientos42, hasta al-canzar una tesis amplia, sistemática y esclarecedoraacerca del alcance de la libertad de información,conforme lo dispuesto por el artículo 13 de la Conven-ción Americana, deduciendo que como derechohumano es esencial a la democracia. Lo que significaque además de su especificidad, como libertad deexpresión y de prensa, es un componente fundamen-tal para el adecuado ejercicio de este régimen.

Para cumplir con tan elevado cometido, se requiereque los órganos de prensa actúen en un marco deamplia libertad, para que el derecho a informar asícomo el derecho a recibir información, no seansolamente una expresión de deseos.

de Costa Rica. Con acierto, indicó que los tipospenales mencionados, eran funcionales a los finesde perseguir las críticas efectuadas por los mediosde comunicación, sobre la administración de losgobiernos de turno, lo que resultaba inconciliable conlos estándares internacionales de protección a lalibertad de información.

La utilización de la vía penal será la mínima y necesa-ria, debiendo ser utilizada solamente con el objetode proteger bienes jurídicos fundamentales, frente aacciones que importen un grave perjuicio sobre éstos;en cuyo caso la conducta penal será claramentetipificada y proporcional con el daño inferido.

En esta temática, las medidas penales deben serinterpretadas en forma cautelosa y excepcional,

exigiéndose en todos los casos, que la carga de laprueba recaiga sobre quien formula la acusación.Esta conclusión, implica desestimar la teoría de laprueba dinámica o recíproca para comprobar laconfiguración del delito41.

Por consiguiente, resulta sumamente preocupanteque en la actualidad sigan sancionándose con penasprivativas de libertad los ilícitos cometidos a travésde los medios de comunicación. Cabe destacar, queno obstante su condición de libertad preferida, elderecho a la información no reviste carácter absoluto-por el contrario- es indispensable que si se realizaun ejercicio abusivo de éste, existan responsabili-dades ulteriores; ahora bien, es doctrina pacífica anivel internacional que las sanciones se inserten enla órbita del derecho civil.


I. LA GLOBALIZACION Y EL DERECHO PENAL

LOS DESAFIOS DEL SISTEMAPENAL FRENTE AL FENOMENODE LA GLOBALIZACION, CONESPECIAL REFERENCIA A LA

MINORIDAD *

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Dr. Milton Cairoli Martínez **

1. Uno de los rasgos más notables para destacaren el universo penal globalizado, es el de laexpansión penal que se dir ige de maneraininterrumpida hacia un derecho penal de máximaexpresión, desconociendo de tal modo el principiode minimalismo o de última rat io que debecaracterizar al derecho penal1.

Esta tendencia ha producido un desacuerdo entre elPoder Legislativo y la cátedra, donde predomina elrechazo a ese fenómeno inflacionario, ya que losuniversitarios que transitamos por la ciencia penal

desde hace unos años, nos oponemos a eseaumento de penas, a la creación de nuevos tipospenales y a todo aquello que puede representar underecho peligrosista y de máxima intervención2. Peroese desencuentro no se da únicamente respecto alos legisladores, sino también en lo que tiene quever con el sentimiento de la opinión pública, que nosin razón, se queja de la inseguridad en que nuestrasociedad se encuentra frente a las nuevasmodalidades delictivas que suponen manifestacionescada vez más graves de la delincuencia. Sin em-bargo, la inseguridad propia y legítima de quienes

* Conferencia dictada el 10/11/10 en la Sala Maggiolo en el ámbito deltema: “Declive del Estado democrático de derecho ante las biopolíticasde la exclusión. Los desafios del sistema penal en el marco de la

globalización”, organizado por la cátedra de Ciencia Politica de la Facultadde Derecho Udelar.

Catedrático de Derecho Penal


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viven en sociedades de riesgo, no desaparecenexpandiendo el derecho penal, sino estudiando lascausas que originan aquel estado de situación.

2. Lo que puede afirmarse es que la globalizaciónha causado más problemas en el derecho penalsustantivo que en otras ramas de la ciencia jurídica.Y esto no es patrimonio de nuestros paísesperiféricos, sino que también, en lo que tiene quever con el derecho penal, eso sucede en los paísesdenominados del primer mundo. Veamos, en lascomunidades internacionales con f ines deintegración, la propia comunidad pasa a constituirseen un centro de poder con decisión atribuída por losEstados que la forman. De ese modo se crea unadistribución de competencias entre los miembros dela comunidad y los órganos de la integración, muchasveces estos accionan de modo independienterespecto a las Naciones que los han constituído yello es aceptable en la medida en que lo hagan paraservir los intereses de la comunidad3.

3. Esa característica de los Estados comunitarios(globalizados) se cumple respecto de las normasciviles, constitucionales, laborales, comerciales, etc.4,pero es difícil que lo mismo suceda respecto alsistema penal. En efecto, en la Unión Europea se haaceptado la vigencia de los principios de efecto directoy prevalencia de la norma comunitaria sobre lasnacionales, las decisiones de la Corte de Luxemburgo

tienen poder vinculante para todos los países queforman la citada comunidad.

Pero no sucede lo mismo respecto de las normasdel derecho penal dentro de ese ámbito comunitario.En la Unión Europea, los tratados de 1951 y de 1957,crearon un sistema punitivo muy restringido, porqueninguno de los países signatarios del Tratado deRoma, cedieron expresamente su derecho a penar5.De modo que esta comunidad del viejo mundo, yade larga data y mucho más antigua que otros tratadoscomunitarios, como el Pacto Andino o el Mercosur,no ha logrado aun una regionalización ni siquiera unauniformidad en materia de tratamiento de conflictospenales6. El sometimiento de los conflictos penalesa la competencia del Tribunal de Luxemburgo ha sidomuy limitada, por la razón anotada antes respecto aque los países integrantes de esa Comunidad, hanentendido que de ese modo renunciaban o cedíanuna parte importante de su soberanía, que es el juspuniendi.

4. De modo que la globalización no ha sido paranada favorable al derecho penal, al contrario, lo quese ha destacado como producto de la integraciónglobalizada ha sido una serie de consecuencias queno son bienvenidas entre los académicos y que deningún modo pueden considerarse paliativos de laconflictividad social resultante de los actos delictivos.Ha sido mucho más fácil lograr integraciones entre

1 Germán Aller. “Co-responsabilidad social, sociedad del riesgo y derechopenal del enemigo”. Carlos Álvarez Editor. Montevideo 2006, pág. 34;Jesús María Silva Sánchez. “La expansión del derecho penal”. CuadernosCivitas. Madrid 1999, pág. 16 y 17.

2 Aller, ob. cit. pág. 35.

3 Cairoli. “La cooperación penal internacional, la asistencia mutua y laextradición”. F.C.U. Montevideo. 2000, pág. 15; Heber Arbuet Vignali.“La soberanía hacia el siglo XXI. Desaparición, divisibilidad o nuevos_odres para añejos vinos” en Revista de la Facultad de Derecho.Montevideo, 1999.

4 Hebert Arbuet Vignali y Jean Michel Arrighí en “Los vínculos entre elderecho internacional público y los sistemas internos” Revista Uruguaya

de derecho constitucional y político. Tomo VII, año 1990, Nº 37, págs. 76y ss. , afirman que en el derecho comunitario debe existir una necesariaarmonización por lo menos, en caso de conflicto, las normas nacionalesno deben ser un obstáculo para la observancia de las comunitarias.

5 En el MERCOSUR, el Tratado de Asunción, en su artículo 1º, estableceque hay un compromiso entre los cuatro signatarios, para armonizar suslegisladores. Pero esta armonización debe ser cumplida en primer lugara nivel interno, porque se toma muy difícil obtener un derecho penal re-gional.

6 Opinión vertida por el Profesor Thorsten Stein, en conferencia dictadaen Montevideo, abril de 1999 sobre la competencia del tribunal de laUnión Europea.


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sistemas procesales que entre sistemas penales yde ello nosotros los uruguayos tenemos un ejemplonotorio que es el de la aceptación del código generaldel proceso por parte de muchos países de América7.

5. Este estado de cosas no mejorará con el tiempo,de no abordarse una solución radical y definitiva quetransite por otros caminos distintos al de encargarleal derecho penal la resolución de todos los problemassociales, lo que carece de utilidad, pues solo tieneun relativo suceso de marketing sin ningún contenidosocial8.

6. No creo que esta tendencia sea producto de unaperversidad del aparato estatal9, sino del modelo dederecho penal que se ha venido creando en losúltimos veinte o treinta años, al que se le ha adjudica-do un papel que es precisamente el que tiene laopinión pública. Esos términos populistas han hechoque la demanda social se constituya en un punto deorigen que es real, por lo que merece una respuestatambién real10.

7. La exigencia social tiene su punto de partida enla circunstancia de que vivimos como una sociedadde riesgos (Risikogesellschaft)11, identificada por undesarrollo casi incontenible de avances científicos ytécnicos que afectan directamente en el crecimientodel bienestar humano, con la contrapartida de laadopción de decisiones por parte de otros que mane-jan esos avances técnicos, produciendo por ejemplo:riesgos para el ambiente, para los consumidores,para la genética, la energía, las comunicaciones,etc.12 Porque los riesgos creados por el hombre sonlos mayores frente a los provenientes de la naturalezaque se ven disminuídos, quien genera más riesgoses el hombre, no tanto los animales ni la naturaleza,es aquél el que crea las armas nucleares, vulnera elambiente, disminuye fuentes de recursos naturales,etc.13 Volveré sobre este tema de la sociedad deriesgos más adelante.

8. El progreso técnico también origina la criminalidadorganizada, que opera a nivel internacional y suponeuno de los nuevos y más grandes riesgos paraindividuos y sociedad.

Además, la nueva sociedad es altamente compleja,lo que por ejemplo en Europa, ha creado una crisisdel modelo del Estado del bienestar14, pues secaracteriza por el desempleo, el choque contra los

7 No solo se ha aceptado nuestro Código General del proceso enprovincias y países de América, sino que se le considera como CódigoTipo en muchas partes de Latinoamérica.

8 V. Aller, ob. cit. pág. 35.

9 Silva Sánchez, ob. cit. pág. 19.

10 Idem, pág. 20.

11 Así la denominó Ulrich Beck “La sociedad de riesgos” Editorial PaidósBarcelona, 1998; lo que significa para él que se trata de una sociedad enla que los riesgos se refieren a daños no delimitables, globales yfrecuentemente, imparables, que afectan a todos los ciudadanos y quesurgen de decisiones humanas.

12 V. Silva Sánchez, ob. cit,. pág. 36.

13 V. en Aller, ob. cit. , pág. 40.

14 V. Silva Sánchez, ob. cit. , pág. 23.

15 Idem, pág. 24; además sobre relación entre el modelo de la sociedaddel riesgo y el derecho penal, puede consultarse: Pérez del Valle.“Sociedad de riesgos y reforma penal” “PJ”. 1996 Nº 43 y 44, págs. 61 yss. Y López Barja de Quiroga: “El moderno derecho penal para unasociedad de riesgo” “PJ” 1997, pág. 289 y ss.

16 John Lea, cit. por Aller en ob. cit. pág. 98.

17 Ibidem.

18 Gabriel Tarde. “Las leyes de la imitación” D. Jorro. Madrid, 1907, pág.409.

19 Cfr. Aller, ob. cit. pág. 96 y 97.

20 Cairoli. “El derecho penal uruguayo y las nuevas tendenciasdogmáticas penales”.F.C.U. Montevideo, 2000, Tomo I, pág. 53.

21 V. Aller, ob. cit. pág. 107 y 108.

22 Winfried Hassemer. “Crítica al derecho penal de hoy”. Ed. Ad – Hoc,Buenos Aires, 2003, pág. 20 y 21.

23 Idem, pág. 21 y 22.

24 Ibidem.

25 Idem, pág. 23.

26 Idem, pág. 24.

27 Idem, pág. 27, donde Hassemer dice que el programa a tener encuenta es “derecho correcto mediante un lenguaje correcto” y si el lenguajees incorrecto, puede quedar excluido el derecho correcto.

Los riesgos creados por el hombre son losmayores frente a los provenientes de la

naturaleza que se ven disminuídos, quiengenera más riesgos es el hombre, no tanto

los animales ni la naturaleza.


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inmigrantes y otras manifestaciones que generanviolencia, sobretodo la callejera, porque todos losdemás, los otros son un verdadero riesgo15. Comoha afirmado John Lea, con razón, a la postre, lacriminalización también se va volviendo abstracta yal delincuente se le va definiendo como otro oextraño16. La globalización, además, produce otroefecto paralelo, cual es el de que abarca también ala víctima a quien transforma en una categoría so-cial o una condición17.

9. Y si traigo a colación a los Estados europeos, lohago con el convencimiento de que la criminalidadse imita como la moda18, entonces, el derecho penalse siente obligado a construir respuestas globalespara situaciones semejantes, sin tener en cuenta queel conflicto social no es únicamente colectivo, sinoindividual19, lo que produce una alteración pues setoman decisiones iguales o parecidas a las que sehan tomado en otras partes del mundo sin tener encuenta las características de individualidad que poseecada uno de los conflictos. Esto es una constante ennuestros países periféricos, donde incorporamosnormas que han sido sancionadas para otras lati-tudes, distintas necesidades y disímiles realidades,solo por la circunstancia que provienen de paísescentrales, de las que las tomamos sin filtrarlas y sinadecuarlas a lo que son nuestras exigencias sociales.

10. Ni siquiera las leyes adoptadas de otros paísesy sancionadas en los nuestros, cumplen con elrespeto mínimo a principios como el de legalidad, quees el rector directriz, un programa que se impone asi mismo y que representa una conquista de la cienciajurídica que obedece a exigencias de justicia y quesólo ha sido negado por regímenes totalitarios20.

Asimismo, es notorio que al legislar nuevos tipospenales que no tienen referente social en los paísesperiféricos, como el nuestro, se usan expresiones ymodismos que no son identificables con nuestraciudadanía, por lo que parecen verdaderos contratosde adhesión21. Las expresiones tienen que ver máscon las del Derecho Diplomático que ha originadolos Convenios Internacionales de donde se extraenesas normas, que con el propio derecho penal.

Esa es la consecuencia nefasta de la globalizaciónen lo que tiene referencia con el derecho penal.

11. Todo esto es muy funesto para el derecho pe-nal, porque la entidad de los bienes jurídicos que tu-tela y la gravedad de los instrumentos que utiliza paraesa protección, lo colocan en una relación especialno solo respecto de los derechos fundamentales, sinotambién respecto del lenguaje22. Porque a diferenciade otras ramas de la ciencia jurídica, el derecho pe-nal tiene el deber de expresarse de un modo deter-minado, el legislador debe formular sus normas res-petando los mandatos de lex certa, lex praevia, lexscripta y lex stricta23. Precisamente el conjunto detodo esto es llamado por los penalistas como principiode legalidad, que no es una característica del sistemade justicia penal, sino su misión y objetivo24.

12. Para asegurar el lenguaje correcto, debenseguirse dos caminos según Hassemer: uno queconduce a través de la teoría del derecho y la delmétodo y que se refiere a la estructuración metódicade la relación entre ley y aplicación de la ley penal; elotro a través de la dogmática penal25.

El primer camino, tiene su fundamento en elaseguramiento de la aplicación igualitaria de las leyes,porque ellas son construcciones de lenguaje y deberespetarse el contexto sistemático en que está lapalabra, la oración o la norma26. No deben dejarsede lado los mandatos constitucionales, ni la extensióndel sentido de la ley a la realidad, como enseña lateoría teleológico objetiva.

Lamentablemente, en nuestro país, eso no secumple, se sancionan leyes que ya existen, aunquecon otro nombre y para poder cumplir con lasexigencias de la opinión pública que ante determi-nada situación puntual, requiere un nuevo tipo penalque contemple ese aspecto concreto, aunque elordenamiento penal ya contenga un tipo que losancione. O sea que no hay método, ni respeto alcontexto sistemático de todo el ordenamiento jurídico.Es, como ya lo he dicho en incontables oportu-nidades: la legislación “al grito”27.

El derecho penal no debe ser nunca instrumento derepresión, sino garantía de libertad, no debe sermedio de opresión en manos de un grupo políticodominante que sirva para imponer coactivamentedeterminadas ideas políticas o morales, sino garantíade libertad moral y política que haga posible elejercicio pleno de todas las l iber tadesconstitucionales. Si lo fuera, se trataría a mi entender,


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28 Sergio Moccia. “El derecho penal entre ser y valor”. Bdef. Montevideo-Buenos Aires 2003, pág. 18.

29 Hassemer, ob. cit. pág. 29.

30 Enrique Bacigalupo. “La ciencia del derecho penal entre el idealcientífico de las ciencias naturales y el de las ciencias del espíritu”. Librohomenaje a Antonio Beristain pág. 462 y ss.

31 Así lo expresa José M. Zugaldía “Fundamentos del derecho penal”.2ª edición. Granada 1991, pág. 128.

32 Gonzalo Fernánez. “El bien jurídico y el sistema del delito”. B de f .2004, pág. 287, con cita de Bacigalupo.

33 Se puede consultar para más datos sobre la dogmática penal, mitrabajo “Importancia del significado del dolo en la imputación” en revistade derecho Penal, Nº 16, pág. 336 a 338; Germán Aller “Dogmática de laacción y Praxis Penal” Bdef, 2009, ambos con amplia bibliografía sobreel tema.

34 Aller, “co-responsabilidad…” cit. pág. 88 y 89 donde se refiere a quela globalización es vehículo de dominación, ocasiona pérdida de identidad,

de una forma de Derecho Penal del Enemigo. Unorden jurídico con connotaciones autoritarias de esascaracterísticas, tiene tendencia a establecer tiposindeterminados que de algún modo facilitan laaplicación de un procedimiento analógico28.

13. El segundo camino al que se refiere Hassemer,es el de la dogmática penal.

Asimismo, la dogmática jurídica formula indicacionespara quien interpreta la ley, aunque sus mani-festaciones están sujetas a la ley vigente, ella ofreceuna enorme cantidad de informaciones acerca delverdadero contenido del mandato legal29.

Por eso la dogmática debe siempre estar presenteen el ánimo de quien interpreta la ley, porque procuraaplicar en forma objetiva el derecho vigente, pero nopuede excluir totalmente los puntos de vista delintérprete, lo que obtiene aplicando estudiossistemáticos de la legislación penal. Dicho de otromodo: la dogmática es la explicación sistemática delos principios jurídicos que están en la base del ordenjurídico. La justicia será mas igualitaria y juta, porquecomprendiendo las conexiones internas del derecho,se aplicará éste por encima de la casualidad y laarbitrariedad. El jurista debe aplicar las normasteniendo en cuenta sus personales puntos de vistacomo intérprete del derecho. Utilizando losinstrumentos de la dogmática, el intérprete debe llegara saber si el autor del hecho es punible y como debepenársele. Además, deben tenerse en cuenta otrasconsideraciones surgidas de la realidad social en laque actúa la ley penal. El desafío es poder conciliaresa realidad social con la del sistema de normaspenales vigentes con todos sus conceptos y el ordenlógico formal de su estudio 30. Por eso, ladeterminación del exacto alcance de la ley nodepende tanto del lenguaje que en ella se use, sinomás bien de una “edición personal del intérprete”31.

Es, que como se ha dicho en nuestro medio, “…ladogmática penal crea derecho o realiza un “desarrollocontinuador del derecho” mediante elaboración delsistema de delito, articulando lo que Naucke ha llama-do -en lenguaje hermenéutico- “un conjunto de reglasrazonables para la discusión de conflictos” 32, 33.

14. Sin embargo, la globalización ha hecho que losconflictos y sus soluciones se generalicen, volvién-dose cada vez más colectivos que individuales34

dejando de lado, lamentablemente, los verdaderoscaminos que según Hassemer, pueden llevar a unamejor comprensión del derecho penal.

Se asume como propio el conflicto extranjero, porreacción natural, por imitación o por reclamacionesentabladas por estados foráneos35 y en consecuen-cia, se tratan de resolver los conflictos internos conlos parámetros establecidos en el orden positivoextranjero o en el orden internacional. Además, comose ha señalado con certeza en nuestro medio36, latendencia es a instaurar un derecho penalinternacional supranacional37 y regido por el juscongens, que transforma al individuo en sujeto dederecho internacional similar a los Estados38.

15. Tengo la seguridad de que en el momento ac-tual existen dos derechos penales: uno, elacadémico, que se estudia en las universidades, quetienen que ver con el clásico, con el científico y elotro, el surgido del Poder Legislativo, pragmático,superficial y que se parece más a un derecho penaldel enemigo39.

La expresión “Derecho penal del enemigo” fueacuñada por Günther Jakobs en el Congreso deProfesores de derecho penal realizado en Frankforten 198540. El ex - catedrático de derecho penal en laUniversidad de Bonn, considera que sólo es perso-


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abata valores regionales e individuales, impone determinadas formas de culturasobre otras casi indefensas y en definitiva fractura las fronteras territoriales yculturales.

35 Idem, pág. 95.

36 Idem, pág. 100.

37 Manuel Vieira. “Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Pe-nal”. F.C.U. Montevideo 1969, pág. 9.

38 Ricardo Perciballe. “Sistema de garantías constitucionales en todo procesoadscripto de responsabilidad penal”. Ed. C. Álvarez. Montevideo. 2006, pág.15.

39 Cfr. En términos criminales similares: Aller, ob. cit. pág. 144.

40 Ibidem, pág. 163.

41 G. Jackobs. “El derecho penal del ciudadano y derecho penal del ciudadanoy derecho penal del enemigo” en “Derecho Penal del enemigo”. Ed. Civitas.Madrid 2003, pág. 47.

42 En efecto, Platón y Protágoras planteaban la eliminación de losinfractores y los incorregibles, porque eran seres inferiores. De modosimilar en Roma se clasificaba a los hostis como enemigos del pueblo yobjeto de venganza pública. Salteando algunas épocas oscuras de lahistoria en las cuales abundó la creación de enemigos y yendo a lospensadores que abrieron el camino al Iluminismo advertimos que tambiénellos hablaron de enemigos y del derecho Penal como forma de castigo.Así Hobbes, Groccio y Puffendorf comparan a los enemigos de su paísen una guerra, con los enemigos que violan las leyes o tienen intenciónde causar cualquier mal a otros. De modo más o menos similar: Fichte,Rousseau, Kant y Locke, algunos tratan de enemigos a los que violan elcontrato social y otros porque el derecho prácticamente no tiene límitespara castigar a sus enemigos.

43 Robert Gellately “No solo Hitler. La Alemania nazi entre la coacción yel consenso” Ed. Crítica , Barcelona 2002, pág. 60.

44 Idem, pág. 59.

45 Cancio Meliá , “¿Derecho Penal del enemigo?” en Derecho Penal delenemigo y delitos de terrorismo, en Revista Ibero - Americana de CienciasPenales Nº 5, Porto Alegre. 2002, pág. 201 - 207.

nas quien ofrece una garantía suficiente de uncomportamiento personal, los que no la ofrecen,deben ser considerados enemigos. Los sujetosdefinidos como peligrosos por ser reincidentes ohabituales del delito, forma de vida o rechazo a lainstitucionalización, deben ser privados de sucondición de ciudadanos, de personas, porque sonenemigos de la sociedad41.

16. Aunque el término no tiene más de veinticincoaños, los “enemigos” ya eran así señalados en laantigüedad42.

Una de las formas más ominosas del derecho penaldel enemigo se vivió en la Alemania nazi del TercerReich, donde la premisa “no hay delito sin ley”(principio de legalidad) fue sustituido por “no haydelito sin castigo”43. En 1933, Hitler consideró la ideade modificar el código penal y después de laselecciones que lo llevaron al poder, se formó lacomisión, uno de cuyos miembros, Hans Kerrl, sugirióque el código debía rechazar los principios legalesindividuales propios del liberalismo y debía darseprioridad a la protección de la comunidad, el nuevocódigo debía funcionar como una defensa contra ladecadencia de la raza germánica44. Se pretendía quelos jueces pudieran castigar a cualquiera queofendiera las sanas ideas populares, aunque nohubiera quebrantado la ley.

17. No es necesario abundar sobre estos con-ceptos, porque lo cierto es que en la actualidad ellosse han desarrollado y germinado en nuest rasociedad, con la agravante de que han prendido enlas cabezas de prestigiosos penalistas.

Pero lo concluyente es que de ningún modo esposible aceptar el concepto del derecho penal delenemigo, no se puede ubicar esta concepción dentrodel derecho, porque encuentra el insalvableobstáculo de abatir garantías y desconocer la calidadde personas a determinados individuos,precisamente los mal llamados: enemigos.

Uno de los más conspicuos discípulos de Jakobs, elespañol Manuel Cancio Meliá, se ha opuesto alllamado “derecho penal del enemigo” por considerarque el término es un resabio del punitivismo, unamanifestación de un derecho penal solo simbólico,inconstitucional e ilegítimo porque viola el principiode igualdad, es como un “no derecho penal” porquese refiere no a la conducta, sino a su autor45.

18. En consecuencia, el derecho penal del enemigono es un derecho, porque el derecho debe mostrarsecomo tal y no simplemente como poder, comoafirmara Hans Welzel, quien agrega que puede serque el régimen use al derecho penal para asegurarsu dominio, en cuyo caso abusa del derecho penal


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II. EFECTOS DE LA GLOBALIZACION DEL DERECHO PENAL SOBRE LAMINORIDAD Y EL LIMITE ETARIO DE IMPUTABILIDAD

como medio de lucha política y se convierte alenemigo político en criminal46.

19. ¿Cuáles son las manifestaciones del “Derechopenal del enemigo”?

En realidad son muchas, quizás demasiadas, nopretendo en este breve trabajo agotar el tema sinosolo simplemente citar algunas a título de ejemplo:

las medidas de seguridad basadas en la peligrosidadde los sujetos a quienes se les imponen, los tiposdelictivos de peligro abstracto, los delincuenteshabituales, reiterantes y reincidentes, todo lo quetiene relación con los inmigrantes y por supuesto eltema al que me referiré inmediatamente cual es elde los menores de edad, la imputabilidad y toda lademonización que existe detrás de ello. (Sin dudauna manifestación del derecho penal del enemigo).

continuación con la llamada Guerra Fría con estacreación de nuevos enemigos intercambiables ymóviles. “La desaparición del enemigo inicial conducea la búsqueda de nuevos enemigos para que el grupopueda seguir empeñado en el conflicto y de estamanera mantenga una estructura que estará enpeligro de desintegrarse por falta de enemigos… Elenemigo interno al cual se busca, como el enemigoexterno que es evocado, pueden existir: puede serun disidente que se ha opuesto a ciertos aspectosde la vida o de la acción del grupo y a quien seconsidera como renegado o hereje potencial. Peroel enemigo interno también puede ser “encontrado”puede ser simplemente inventado con objeto decrear, concitando contra él la hostilidad general, lasolidaridad social de que tan necesitado se halla elgrupo”48. El menor pasa a ser el nuevo enemigo, eldemonio, el peligroso para toda la sociedad, casiexclusivamente por ser menor.

22. El término de 18 años como límite erario de laimputabilidad penal, está fijado en base a una ficciónque obedece a razones de uniformidad y seguridadjurídicas fundadas en criterios empíricos de PolíticaCriminal. Es el sistema adoptado por gran parte dela legislación mundial y la solución recomendada pororganismos internacionales, como por ejemplo: lasReglas Mínimas surgidas del Seminario de lasNaciones Unidas, celebrado en Río de Janeiro en195349, y el Estudio Comparado sobre DelincuenciaJuvenil, publicado por Naciones Unidas, en igualsentido se sitúa el proyecto de Código Penal Tipopara Latinoamérica y otros similares.

20. Como advertencia al tratamiento de este punto,recordemos todos que la responsabilidad penal esabsolutamente personal, individual, no transferible niheredable47, de modo que es de todo rigor jurídico yét ico moral imputar la culpabilidad al sujetoresponsable que pudo y debió actuar según elderecho y aun así no lo hizo, violando bienes jurídicosrelevantes penalmente.

Para poder cumplir con esta inevitable norma delderecho penal, no es preciso, a mi juicio, crear nuevostipos penales, agravar las penas o bajar el límiteerario de imputabilidad. Lo que es necesario es atacarpreviamente las causas que inciden en los actosdesviados cumplidos por los menores de edad. Debesubsistir un derecho penal individual junto a la libertaddel hombre como individuo y ser pensante dentro delcolectivo social, a pesar de la globalización y losriesgos que supone vivir en la sociedad actual, unaverdadera “sociedad de riesgos” al decir de UlrichBeck. Y, por sobre todas las cosas, no crear nuevosenemigos, porque la mayoría de los menores de 18años de edad, no son delincuentes y merecen elestatuto que les ha conferido el Código de la Niñez yde la Adolescencia en nuestro país.

21. Precisamente, pareciera que existe unanecesidad insaciable de producir nuevos enemigos,porque eso es como una condición para que lasociedad se una y es un rasgo de la época en quevivimos. Es como si quisiéramos sustituir a todos losenemigos que surgieron desde el principio del sigloXX con las dos Grandes Guerras Mundiales y su


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46 H. Welzel. “Introducción a la Filosofía del derecho” Aguilar. Madrid1974, pág. 267.

47 Últimamente en el seno de gran parte de la opinión pública ha cundidola idea de que por los actos irregulares cometidos por los menores , debenser castigados sus padres, lo que sin duda desconoce el principio de quela responsabilidad penal es intransferible.

48 Lewis A. Coser, cit. por Aller , ob. cit. pág. 224.

49 “Los Estados establecerán una sola edad de minoría penal, dentrode la cual el menor será siempre inimputable”.

50 V. mi “Derecho Penal…” cit. Tomo I, pág. 363.

51 Hilde Kauffmann. “Represión o prevención de menores” en DoctrinaPenal, año I, Nº 1-4, pág. 470.

52 Idem, pág. 469.

53 V. mi cit. ob. Tomo I, pág. 303.

54 Idem, pág. 302.

Esto tiene su relación con las Reglas de Beijing,aprobadas en 1980 por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, tienen entre otros aspectosimportantes el que la intervención de la justicia en elcaso de los menores, generalmente tieneconsecuencias negativas para él, por lo que debereservarse para el menor número de casos y solopara infracciones muy graves o cometidas porhabituales50. Se ha dicho en opinión compartida que“No se puede encerrar largo t iempo en unestablecimiento penal a un joven que necesita largoperíodo de educación recuperativa en casos de leveresponsabilidad, precisamente porque es necesarioun período de tiempo extenso para su socializaciónrecuperativa. Si ello es imprescindible realmente, sele puede someter, sin duda, a una larga educaciónrecuperativa de internación, pero no bajo la etiquetade la pena”51. Es muy difícil pronunciarse por unasolución u otra pero es verdad que en todos los casosla profilaxis del menor es preferible a la pena52. Lagravedad de la marginalidad social, política, culturaly económica, no puede ser aprovechada paraagravar las sanciones penales en los casos demenores, por el contrario, se obtendrá mejorresultado en el tratamiento del menor cuando seestablezcan igualdades y garantías para todos y sedesechen los modelos positivistas de rebaja del límitede edad y de imposición de medidas de seguridad alos menores. Rebajar el límite de imputabilidad nosoluciona ni reduce la delincuencia, el problema debeser encarado con otros mecanismos, todos ellosintegrados en un programa de política social, consoluciones de seguridad para todas las familias53.

23. El límite de 18 años es una presunción decarácter absoluto, indiscutible, quien tiene esa edades responsable penalmente, quien aun no ha llegadoa él no lo es. A nadie escapa que la facultad deapreciar el carácter ilícito del acto y su correlativo dedirigirse de acuerdo a esa apreciación (entender yquerer del artículo 30 del código penal) no seadquiere por la fecha de cumplimiento de los 18 años,el sujeto puede haber sido perfectamente imputableantes de cumplirlos o inimputable después de esedía en que llega a los 18 años. Por eso es que setrata de una ficción, un mandato legal, por lo que ellímite puede establecerse en cualquier edad, da lomismo, basta que quienes manejan la Política Crimi-nal definan cual es la edad y con ello queda signadala suerte del individuo.

24. Pero además, aplicar el derecho penal a losmenores de edad, sería algo así como uncir unternero a un arado, porque el derecho penal delmenor es distinto al derecho penal del mayor de edad,aquel es un derecho tuitivo, tutelar, no represivo, queagota respecto de los menores todos los medios ycaminos educativos, de tratamiento y soluciones quesustituyan a las punitivas54. Es preciso lograr unequilibrio adecuado entre educación y la medida quese imponga al menor, separando todo lo que serefiere al menor abandonado de lo que tiene relacióncon el menor infractor. En realidad hay grandesproblemas asistenciales en los dos grupos, elproblema es la educación, la salud, el trabajo, la fa-


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55 Clausen Leonardo (Ex Director de la Colonia Berro y del hogar LasBrujas) en declaraciones para Diario El País del día 9/10/2010 “No escuestión de bajar o subir la edad de imputabilidad de los menores. Cuandolos menores cumplen 18 años, equipos técnicos de alto nivel (psiquiatras,psicólogos, médicos, asistente social y un maestro) deben hacer unanálisis de situación de ese menor, que puede estar muy descompensado.Este puede agredirse a sí mismo, a sus iguales o a la sociedad con losdisparates mayúsculos que estamos viendo. En función de eso, se ledebe impulsar un tratamiento casi de por vida para que no caiga en unacárcel. No es cuestión de penas más o menos severas. Hay que hacer

milia, la vivienda, la creación de medios adecuadospara el desarrollo de una vida en sociedad55.

25. No se trata de bajar la edad como solución uni-versal al problema de la inseguridad, con eso nologramos absolutamente nada, al contrario, en estemomento hay menores de diez años delinquiendo,entonces, ¿hasta cuánto debemos bajar el límite?Hasta los siete, los seis, o menos aun? Si seguimosasí, podemos llegar a que la imputabilidad esté fijadaen el momento del nacimiento.

Comprendo perfectamente la reacción del públicofrente a la inseguridad en que vivimos, pero nopodemos aceptar soluciones que no tienen razón deser, que son absurdas o que están basadas enlegislaciones vigentes en otros países que no tienennada que ver con el nuestro56.

26. Malgrado la inseguridad que evidentementeexiste y es en cierto sentido legítima, la opinión públicauruguaya ignora que el menor está sujeto a un código,que es el de la Niñez y de la Adolescencia, cuerpode leyes aplicable especialmente a este sector de lapoblación y cuyas normas, han sido pensadas comocorrelato a las que se aplican a los mayores de edad.Estemos o no de acuerdo con su eficacia, lasdisposiciones están allí y son leyes como cualquierotras. La diferencia con las leyes penales es queestas son represivas y aquellas tutelares.

El menor en el código que le corresponde, no esinimputable, es responsable y así lo indica el artículo74 que dice textualmente:

“(Principio de responsabilidad. Sólo puede ser some-tido a proceso especial, regulado por este código, eladolescente mayor de trece y menor de dieciocho a-ños de edad, imputado de infracción a la ley penal”).

27. La redacción del artículo 74 es la demostraciónnotoria de que el menor es responsable e imputadode infracción a la ley penal como expresa la citadanorma. O sea que no es cierto que el menor no seaimputable, lo es, lo que sucede que lo es respecto alcuerpo de normas que le corresponde, distinto alpenal, que le compete a los mayores de 18.

Esto es lo que mucha gente no sabe y si lo sabe,aplica una act itud voluntarista, carente defundamentos, solo motivada por el clamor de la

población respecto a que hay que hacer del menorun verdadero demonio y aplicarle una vez más elderecho penal del enemigo.

28. Además, el artículo 72 del código de la Niñezestablece las clases de infracciones que puedencometer estos menores y las clasifica en graves ygravísimas y en los artículos 77 y siguientes seestablecen las medidas punitivas, algunas educativasno privativas de libertad y otras privativas de libertad.

De modo que no es cierto tampoco que el menor nosea sometido a medidas punitivas.

Por eso, no es por la ley vigente que, como se hadicho por parte de la opinión pública el menor entrapor una puerta y sale por la otra, si esto sucede esporque los establecimientos de contención no sonlos adecuados para esa finalidad.

29. El Estado debería solucionar este problema yarbitrar suficientes recursos para la contención delmenor infractor y no querer solucionar todo elproblema expandiendo el derecho penal, con elriesgo de crear otra manifestación del discutido ydiscutible “derecho penal del enemigo”.

Además, esto tampoco tiene sentido porque todossabemos que detrás de la mayoría de los menoresque delinquen, existen personas mayores que losmandan cometer las conductas infractores y a losque deben obediencia. Entonces, ¿qué solucionamosbajando la edad de imputabilidad? Siempre habráun mayor que sin intervenir es el responsable detodos los actos cometidos por los menores a los queél manda delinquir y sin que la ley penal puedaalcanzarlo porque jamás habrá prueba de suparticipación en calidad de coautor, o por lo menosesa prueba será muy difícil de obtener.


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III. CONSIDERACIONES FINALES

un tratamiento técnico con el menor aunque lleve mucho tiempo. Luegollevar a ese adolescente a un lugar donde haya terapia intensa y querealice un desgaste de energía mediante actividades deportivas. Tienenque hacerlo o caen en la locura. En ese momento se transforman enfieras porque pasan encerrados en cuartitos que llaman celdas”.

56 Si revisamos los sistemas vigentes en Latinoamérica respecto al límiteerario, podemos obtener un promedio que oscila entre 13 ó 14 años. EnEuropa es más grave, pues verdaderas exageraciones como los 7 añosen Irlanda o los 10 años de Inglaterra y Gales.

57 V. Silva Sánchez. Ob cit. pág. 29.

58 Idem, pág. 27.

59 Idem, pág 28 donde el Catedrático de la Universidad Pompeu Fabracita opiniones de Luhmann y Garapon.

60 Georgia del Vecchio. “Sobre el fundamento de la justicia penal”. Edit.Reus. Madrid 1947, pág. 20.

cumplimiento cabal del principio de ultima ratio, todoscomprendemos la urgencia en solucionar losproblemas de la inseguridad, que obviamente nopueden demorarse, porque ocurren ahora, perotambién somos conscientes que el Estado pudo ydebió disponer los suficientes recursos para que losestablecimientos de contención de los menores seanperfectamente adecuados para brindarles la tutelaque el Código de la Niñez y la Adolescencia indica.

Reitero, no todos los menores son infractores, sinoun escaso porcentaje de los que viven en nuestrasociedad, la tarea es saber identificarlos y tratarlosdel modo más adecuado para que sientan quetambién integran la sociedad y sientan el deseo deno abandonarla a través de la comisión de hechosdelictivos.

No debemos olvidar jamás que “El delito no esmeramente un hecho individual del cual debe re-sponder de un modo exclusivo su autor para repararloen cuanto sea posible, también es…….un hecho so-cial que denota defectos y desequilibrios en laestructura de la sociedad donde se produce”60.

33. En definitiva, la idea es no expandir más el dere-cho penal, no crear nuevos enemigos, no inventarnuevos tipos penales ni aumentar las penas de losya existentes, eso no es la solución a la inseguridad,por el contrario, la fórmula exitosa finca en unaadecuada terapia, que tenga en cuenta un adecuadoprograma de política social, con normas verdadera-mente tuitivas del menor involucrado en el conflicto.

30. Reafirmo mi posición contraria a la modificacióndel límite etario de imputabilidad. Los estable-cimientos de contención del menor infractor han dadomuestras inequívocas de no estar perfectamenteadecuados para cumplir con su cometido. Creo queel Estado debe dejar de lado algunos otros problemasmenos acuciantes y proveer los medios necesariospara que el menor infractor pueda recibir la tutelaque el derecho del menor supone.

31. Estoy de acuerdo respecto a la inseguridad enque se encuentra la población uruguaya, y lo ciertoes que de modo creciente el deseo a la seguridad seconvierte en una pretensión social, muy legítima, perode la que se cree que el Estado y en particular, elderecho penal deben dar respuesta rápida57. Esasensación social de inseguridad tiene mucho que vercon la forma de proceder de algunos medios decomunicación, que desde la posición privilegiada quetienen en el seno de la sociedad de la información yen el marco de una concepción del mundo comoaldeas global, transmiten una imagen de la realidadque en algunas ocasiones se percibe de modoinexacto y en otras, da lugar a una sensación deimpotencia58. A veces, la propia actitud de dramati-zación o morbo con la que se examina la noticia actúaa modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes,generando una inseguridad subjetiva que no secorresponde con el nivel de riesgo objetivo59.

32. Como ya se ha dicho en el curso de este trabajo,la tarea del derecho penal no es solucionar todos losconflictos, su actuación debe ser minimalista, el


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Profesor de Derecho ConstitucionalDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas

1. Generalidades

Resulta interesante analizar el alcance de lodispuesto por el art. 77 ordinal 4º de la Constituciónde la República, en relación a los magistrados delPoder Judicial. En especial cabe hacer el estudio,por cuanto como se sabe, por el principio general delibertad de que gozan todos los ciudadanos conformeal art. 10 inciso segundo de la Constitución, todaprohibición es de interpretación estricta o restringida.Dado que el art. 77 ordinal 4º de la Constituciónuruguaya contiene una prohibición expresa quecomprende, entre otras autoridades, a los Jueces delPoder Judicial, es necesario saber con precisióncuáles son las actividades que no pueden hacer orealizar los magistrados del Poder Judicial.

Alcance del art. 77 ord. 4ºde la Constitución enrelación a los Magistradosdel Poder Judicial

Dr. Ruben Correa Freitas

La cuestión se plantea, entre otras hipótesis, porcuanto los Jueces de Paz, los Jueces Letrados, losMinistros de los Tribunales de Apelaciones y losMinistros de la Suprema Corte de Justicia, puedenser profesores o docentes en la Enseñanza Supe-rior, es decir en la Universidad de la República. Dadoque los órganos de la Universidad de la República,así como de las respectivas Facultades, es decir elClaustro y el Consejo Directivo, son electos por losórdenes respectivos, es decir por los docentes, losegresados y los estudiantes, se trata de saber si losdocentes que se desempeñan como Jueces delPoder Judicial, pueden o no ser candidatos a losórganos de la Facultad de Derecho y a los de laUniversidad de la República.


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2. Antecedentes históricos

Esta disposición tiene origen en la Constitución de1918, cuyo art. 9º ord. 2º se refería exclusivamentea los funcionarios policiales y los militares en activi-dad. En la Constitución de 1934, en el art. 68 ord. 4º,se agregó a los magistrados judiciales, a los miem-bros del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ydel Tribunal de Cuentas, los Directores de los EntesAutónomos y Servicios Descentralizados.

Enseña JIMENEZ DE ARECHAGA que “en esteesfuerzo por liberar al ciudadano de la presión delos gobernantes, es de suma importancia la adiciónincorporada en 1918 al Art. 9º porla que se prohibela actividad política de militares y de policías. Puededecirse que por primera vez se realiza una elecciónen el país sin que se denuncien atropellos policiales,el 8 de febrero de 1925. Habían transcurrido ya 95años desde la sanción de la Carta de 1830.

“La prohibición se extendió de un modo amplio porlos numerales 4º y 5º del artículo que actualmenteestudiamos, elevando las infracciones que por dichospreceptos se tipifican a la calidad de delitoselectorales y sancionándolas muy gravemente.”1

Por su parte GROS ESPIELL afirma que en laConstitución de 1918 se había dispuesto que losfuncionarios policiales y los militares en actividad

debían abstenerse bajo pena de destitución de formarparte de comisiones o clubes políticos, de suscribirmanifiestos de partidos y, en general, de ejecutarcualquier otro acto público de carácter político, salvoel voto. Pero la Constitución no tipificaba el delito y ladestitución la debía hacer el Poder Ejecutivo, aspectoque fue resuelto por la Ley de 9 de enero de 1924que tipificó diversos delitos electorales, incluyendola violación de las prohibiciones establecidas en elart. 9 ord. 2º de la Constitución de 1918, asignándosela competencia para conocer de los delitos a laJusticia Ordinaria (arts. 199-201)2.

3. El art. 77 ord. 4º de la Constitución

El artículo 77 ordinal 4º de la Constitución de laRepública de 1967 prescribe:

“Los magistrados judiciales, los miembros del Tribu-nal de lo Contencioso-Administrativo y del Tribunalde Cuentas, los Directores de los Entes Autónomosy de los Servicios Descentralizados, los militares enactividad, cualquiera sea su grado, y los funcionariospoliciales de cualquier categoría, deberán abste-nerse, bajo pena de destitución e inhabilitación dedos a diez años para ocupar cualquier empleopúblico, de formar parte de comisiones o clubespolíticos, de suscribir manifiestos de Partido, autorizarel uso de su nombre y, en general, ejecutar cualquierotro acto público o privado de carácter político, salvoel voto. No se considerará incluida en estasprohibiciones, la concurrencia de los Directores delos Entes Autónomos y de los Servic iosDescentralizados a los organismos de los Partidosque tenga como cometido específico el estudio deproblemas de gobierno, legislación y administración.

Será competente para conocer y aplicar las penasde estos delitos electorales, la Corte Electoral. Ladenuncia deberá ser formulada ante ésta porcualquiera de las Cámaras, el Poder Ejecutivo o lasautoridades nacionales de los Partidos.

1 JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino, “LaConstitución Nacional”, Ed. de la Cámara deSenadores, Tomo I, pág. 449.

2 GROS ESPIEL, Héctor, “La Corte Electoral”, Mdeo.,1960, pág. 323.


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Sin perjuicio de lo dispuesto anteriormente, en todoslos casos se pasarán los antecedentes a la justiciaordinaria a los demás efectos a que hubiere lugar.”

Analizando esta disposición de la Constitución, nosencontramos que contiene una clara prohibición,dado que el texto const itucional dice que losmagistrados judiciales “deberán abstenerse”, yabstenerse según el Diccionario de la Real AcademiaEspañola deriva del vocablo “abstener” que significa“contener o refrenar; apartar; privarse de algunacosa.” Quiere decir, pues, que el constituyente haquerido que entre otras autoridades, los magistradosjudiciales se priven de ocupar, realizar, ejecutar oparticipar en determinados actos y actividades.

Ahora bien, ¿de qué deben abstenerse losmagistrados judiciales?a) En primer lugar, de formar parte de comisiones oclubes políticos.b) En segundo lugar, de suscribir manifiestos dePartido.c) En tercer lugar, de autorizar el uso de su nombre.d) En cuarto lugar, de ejecutar cualquier otro actopúblico o privado de carácter político, salvo el voto.

Quiere decir, pues, que la Constitución uruguayaimpone una serie de prohibiciones, de tal forma quelo único que autoriza a los magistrados judiciales esel ejercicio del derecho al voto, que es un derechopolítico que tienen todos los ciudadanos de laRepública, naturales y legales, conforme a lo previstopor el art. 77 inciso primero.

Es muy clara la intención del constituyente, en cuantoa que los magistrados judiciales no pueden ni debenparticipar en ningún tipo de actividad política, decualquier naturaleza y en cualquier forma.

Es evidente la finalidad perseguida en cuanto aasegurar la pureza del sufragio y, fundamentalmente,la independencia de los magistrados que es uno delos pilares fundamentales del Poder Judicial. Comoenseña el Maestro COUTURE “ese dogma de laindependencia de los otros poderes del Estado formabase de la organización institucional del país. Y escomprensible que así sea. “En los gobiernos

humanos, no hay más que dos poderes de control:las armas y las leyes. Si estas últimas no puedenllevarse a efecto por un Poder Judicial libre, lasprimeras prevalecerán en el gobierno del Estado”,dice STORY.”3

4. Los delitos electorales

El art. 77 ordinal 4º de la Constitución uruguaya,t ipif ica determinados delitos electorales,independientemente de los delitos electoralesprevistos por el art. 191 de la Ley de Elecciones Nº7812 de fecha 16 de enero de 1925; determinaquiénes son los sujetos activos de los delitoselectorales; fija las penas a aplicar; asigna lacompetencia para juzgar los delitos y aplicar laspenas, que es la Corte Electoral; y, por último,determina quién puede ejercer la pretensión punitiva,es decir, quienes pueden formular la denuncia.

Son delitos electorales según el art. 77 ordinal 4º dela Constitución, el hecho de formar parte decomisiones o clubes políticos, suscribir manifiestosde Partido, autorizar el uso de su nombre y, en gene-ral, ejecutar cualquier otro acto público o privado decarácter político. Lo que califica la comisión del delitoelectoral para los magistrados judiciales, así comopara los otros jerarcas previstos en la normaconstitucional, es la pertenencia a un Partido Políticoy la actividad política de cualquier forma.

3 COUTURE, Eduardo J., “Código de Organización delos Tribunales”, pág. 36 y 37.

4 GROS ESPIELL, Héctor, “La Corte Electoral”, pág.327 y 328.

5 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho Público”,F.C.U., Mdeo., 2002, Nº 170, pág. 199.


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Los sujetos activos de los delitos electoralestipificados por el art. 77 ordinal 4º de la Constitución,son los magistrados judiciales, los miembros del Tri-bunal de lo Contencioso Administrativo y del Tribu-nal de Cuentas, los Directores de los EntesAutónomos y de los Servicios Descentralizados, losmilitares en actividad, cualquiera sea su grado, y losfuncionarios policiales de cualquier categoría.

Las penas a aplicar en caso de violación de la normaconstitucional que impone el deber de abstenersede realizar los actos y actividades precisa ydetalladamente descriptos, salvo el ejercicio del voto,son la destitución y la inhabilitación de dos a diezaños para ocupar cualquier empleo público. Cabeprecisar que las penas no son alternativas, sino queson acumulativas, dado que necesariamente se debeimponer la pena de destitución y la inhabilitación dedos a diez años para ocupar cualquier empleopúblico, dado que la Constitución dice: “bajo penade destitución e inhabilitación de dos a diez años paraocupar cualquier empleo público”. Esta es laconclusión a la que arriba GROS ESPIELL, alcomentar la Sentencia de la Corte Electoral Nº 13.652de fecha 29 de octubre de 1946, imponiendo a unciudadanía ya destituído como resultado de unsumario administrativo, la pena de inhabilitación paraocupar cualquier empleo público por el término decuatro años4.

El órgano competente para juzgar sobre los delitoselectorales previstos en el art. 77 ord. 4º de la Consti-tución y para aplicar las penas correspondientes, esla Corte Electoral, órgano de creación constitucional,que tiene a su cargo el ejercicio de la funciónjurisdiccional en materia electoral, de acuerdo a loedictado por el art. 322 literal C) de la Constituciónde la República. La Constitución prevé que en todoslos casos se pasarán los antecedentes a la justiciaordinaria a los demás efectos a que hubiere lugar,esto es que sin perjuicio de la aplicación de las penaspor parte de la Corte Electoral, eventualmente lajusticia penal competente puede juzgar por otrosdelitos que se hayan podido cometer en violación delCódigo Penal y de otras normas legales.

Por último, están legitimados para formular ladenuncia ante la Corte Electoral, es decir que sontitulares de la pretensión punitiva de estos delitoselectorales, cualquiera de las Cámaras, el PoderEjecut ivo o las autoridades nacionales de losPartidos. Esto significa, a mi juicio, que la denunciadebe realizarse por escrito, en el que se expresaránlos fundamentos y las pruebas de la presuntacomisión del delito electoral por parte de unciudadano que ocupe alguno de los cargos previstosexpresamente en la norma constitucional comentada.CASSINELLI MUÑOZ expresa que las autoridadesnacionales de los Partidos, tienen una función defiscalización y vigilancia, que coexiste con la de losórganos estatales referidos5.

5. Los cargos universitarios

La Universidad de la República es un Ente Autónomode Enseñanza, creado por el art. 202 de la Consti-tución. El Consejo Directivo de la Universidad de laRepública será designado por los órganos que laintegran, y los Consejos de sus órganos serán electospor docentes, estudiantes y egresados, conforme alo que establezca la ley sancionada por la mayaríaabsoluta del total de componentes de cada Cámara,conforme a lo previsto por el art. 203 inciso segundode la Constitución de la República. Las normas encuanto a la forma de elección de los miembros delClaustro General de la Universidad, de los Claustrosde y de los Consejos de cada Facultad, estáncontenidas en la Ley Orgánica de la Universidad dela República Nº 12.549 de fecha 16 de octubre de1958 y en la Ley de Emergencia para la EnseñanzaNº 15.739 de fecha 28 de marzo de 1985.

Es decir, que los miembros del Claustro General dela Universidad, así como los miembros de los

Es muy clara la intención delconstituyente, en cuanto a que losmagistrados judiciales no puedenni deben participar en ningúntipo de actividad política, decualquier naturaleza y encualquier forma.


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Consejos de cada Facultad y los miembros de laAsamblea del Claustro de cada Facultad, deben serelegidos por los respectivos órdenes de docentes,estudiantes y egresados, razón por la cual se realizanlas elecciones de autoridades de la Universidad dela República cada cuatro años, en las que participandiferentes listas de candidatos por cada uno de losórdenes. Los miembros del Consejo Directivo Cen-tral de la Universidad son designados por losConsejos de las Facultades y por la Asamblea Gene-ral del Claustro. El Rector de la Universidad de laRepública es electo por la Asamblea General delClaustro y los Decanos de cada Facultad son electospor la respectiva Asamblea del Claustro (arts. 9 y 30de la Ley Nº 12.549 de fecha 16 de octubre de 1958).

En cuanto a los magistrados judiciales, corresponderecordar que el art. 251 de la Constitución uruguayavigente establece que: “Los cargos de la Judicaturaserán incompatibles con toda otra función públicaretribuida, salvo el ejercicio del profesorado en laEnseñanza Pública Superior en materia jurídica, ycon toda otra función pública honoraria permanente,excepto aquellas especialmente conexas con la ju-dicial.

“Para desempeñar cualquiera de estas funciones serequerirá previamente la autorización de la SupremaCorte de Justicia, otorgada por mayoría absoluta devotos del total de sus componentes.”

Quiere decir, pues, que los magistrados judicialespueden ser docentes en la Enseñanza Pública Su-perior, y por lo tanto, ejercer como profesores enmateria jurídica en la Universidad de la República,siendo el ejemplo típico en la Facultad de Derecho,requiriéndose la autorización previa de la SupremaCorte de Justicia.

Ahora bien, corresponde analizar la cuestión de silos magistrados judiciales pueden ser candidatos ala Asamblea General del Claustro de la Universidad,a la Asamblea del Claustro y al Consejo de la Facultaden la que sean profesores en materia jurídica,previamente autorizados por la Suprema Corte deJusticia.

Una primera reflexión que debemos realizar, es queno cabe duda alguna que quien es magistrado judi-cial no puede ser electo como Rector de laUniversidad de la República ni como Decano de unaFacultad, que son cargos remunerados, s ipreviamente no renuncia a su calidad de magistradojudicial, por imperio de lo dispuesto por el art. 251 dela Constitución de la República, que establece laincompatibilidad “con toda otra función públicaretribuida”.

Una segunda reflexión que puede hacerse a la luzde lo dispuesto por el art. 77 ordinal 4º de la Consti-tución, es la de que tanto la Asamblea General delClaustro de la Universidad, como las Asambleas delos Claustros y los Consejos de cada Facultad, sonlos órganos de dirección, de gobierno de laUniversidad de la República, que es un EnteAutónomo de Enseñanza creado por la Constitución,cuyos miembros son electos por los órdenesrespectivos de docentes, egresados y estudiantes.

Una tercera reflexión que cabe hacer es que los car-gos de miembros del Claustro General de laUniversidad, los de los Claustros de cada Facultad yde los Consejos de las Facultades, son cargoshonorarios, por lo que de conformidad con lodispuesto por el art. 251 de la Constitución de laRepública, cabe concluir que tampoco losmagistrados judiciales pueden ser candidatos niintegrar estos órganos universitarios, porque los car-gos de magistrados judiciales son incompatibles “contoda otra función pública honoraria permanente”. Laúnica excepción que admite el art. 251 de laConstitución uruguaya, es el caso de cargoshonorarios “especialmente conexas con la judicial”,previa autorización de la Suprema Corte de Justicia.Un ejemplo de ello, es la participación de losmagistrados judiciales en la dirección del Centro deEstudios Judiciales para la formación de los futurosmagistrados.

En ot ros términos, según el art . 251 de laConstitución, se admiten dos excepciones a lasincompatibilidades establecidas para los magistradosjudiciales:


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a) En lo que se refiere a las funciones públicasretr ibuidas, la excepción es el ejercicio delprofesorado en la Enseñanza Pública Superior enmateria jurídica, previa autorización de la SupremaCorte de Justicia.

b) En lo que se refiere a las funciones públicashonorarias permanentes, se admiten aquellasespecialmente conexas con la judicial, previaautorización de la Suprema Corte de Justicia.

6. Conclusiones

El art. 77 ordinal cuarto de la Constitución de laRepública, consagra una serie de prohibiciones paralos titulares de diversos cargos, entre los que seencuentran los magistrados judiciales. A tal punto sonde relevancia dichas prohibiciones, que la propianorma constitucional establece que son delitoselectorales, asignando la competencia para juzgar eimponer las penas correspondientes a la Corte Elec-toral.

Las prohibiciones o abstenciones a que se refiere elart. 77 ordinal 4º de la Constitución, tienen que vercon los Partidos Políticos y con la actividad política.En otros términos, se impone una abstención oprohibición absoluta de participar de cualquiermanera en la actividad política, con excepción delvoto. Quiere decir que un magistrado judicial tiene ellibre ejercicio del derecho al voto en las eleccionesnacionales y en las departamentales (Constitución,art. 77 ordinal 9º), en los plebiscitos de reforma de laConstitución (Constitución, art . 331) y en losreferéndums contra las leyes (Constitución, art. 79inciso segundo) o cont ra los decretos de losGobiernos Departamentales (Constitución, art. 304inciso primero).

En cuanto a la participación de los magistradosjudiciales en los cargos universitarios, en losdiferentes órganos de la Universidad de la Repúblicay de las Facultades respectivas, la incompatibilidadresulta del art. 251 de la Constitución de la República,tanto para los cargos remunerados como es el casode Rector de la Universidad de la República o Decanode Facultad, como para los cargos honorarios de

miembros de la Asamblea General del Claustro de laUniversidad, de las Asambleas del Claustro y losConsejos de Facultad.

Las razones o los fundamentos de estasprohibiciones son, por un lado asegurar laindependencia de los magistrados judiciales y delPoder Judicial de toda vinculación con los PartidosPolíticos y con la actividad política en general; y porotro lado, procura la dedicación exclusiva de losmagistrados a la función jurisdiccional, con la únicaexcepción del ejercicio del profesora en la EnseñanzaPública Superior, previa autorización de la SupremaCorte de Justicia.

Pero se puede formular la pregunta de si losmagistrados judiciales pueden integrar las listas decandidatos para integrar los diversos órganosuniversitarios, aunque luego efectivamente noocupen ningún cargo ni en las Asambleas de losClaustros, ni en los Consejos de Facultad. A mi juicio,no pueden integrar ninguna lista porque no puedenintegrar ningún órgano universitario, remunerado uhonorario, en función de lo dispuesto por el art. 251de la Constitución.

Pero si los magistrados judiciales integran una listade candidatos para los órganos de la Universidad dela República, no cometen un delito electoral en miconcepto, porque no se trata de una actividad políticacomprendida dentro del art. 77 inciso cuarto de laConstitución, sino que nos encontramos frente a unahipótesis de incompatibilidad prevista por el art. 251de la Constitución.

Montevideo, 30 de octubre de 2005.


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Dra. María del Carmen Díaz Sierra

Profesora de Derecho Civil IMinistra del Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno

DERECHO DEALIMENTOS DE LOS

CONCUBINOS

Resumen

La ley de unión concubinaria vino a dar solu-ción a una carencia que presentaba nuestroordenamiento jurídico, la regulación de lasrelaciones tanto personales como patrimo-niales entre concubinos; dentro esta nuevanormativa se reguló los alimentos debidosentre concubinos, para lo cual previa sanciónde la norma la doctrina y jurisprudenciamayoritaria entendía que no existía titulo parasolicitarlo, lo cual resultaba totalmentediscriminatorio para la sociedad uruguaya eneste siglo XXI, ahora bien como se verá pesea que sea un avance la norma al otorgar untítulo a los concubinos para requerir alimentos,el legislador se apartó del fundamento queinformaban hasta ahora todos los alimentoslegislados en diferentes normas, solidaridadfamiliar, para entender los mismos como denaturaleza resarcitoria, en clara oposición alos legislados para los ex cónyuges con lo quese sigue manteniendo una discriminación enperjuicio de los concubinos.

Sumario

I. IntroducciónII. Fuentes de la obligación alimentariaII.1. Naturaleza jurídica. II.2. FundamentoII.3. Concepto de alimentos familiares.III. La leyIII.1 ¿Cuáles concubinos son los quetienen el derecho a la reclamación dealimentos? III.2. ¿Es necesario elreconocimiento de la unión concubinaria?III.3. ¿Se abandona el fundamento de lasolidaridad para los alimentos entre exconcubinos? III.4. ¿Cómo se cuenta elplazo en que deben servirse losalimentos? III.5. ¿Cuál es elprocedimiento para solicitar losalimentos? III.6. ¿Las excepciones aldeber de prestar alimentos son taxativas?III.7. ¿Cómo debe interpretarse laexpresión “o si vive en unión concubinariadeclarada judicialmente?IV. Conclusiones


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I. Introducción

La ley 18.246 responde a una preocupación de loslegisladores y sectores sociales de nuestra poblaciónpor la desprotección en que se encontraban losintegrantes de la familia natural en cuanto a losalimentos o en materia patrimonial.

Si bien se habían dictado ciertas normas tomandoen consideración los lazos que surgen delconcubinato (adopción, derecho de habitación,alimento para niños y adolescentes, ley deasignaciones familiares, ley del plan nacional deviviendas, etc.), la mayoría de la problemática quesurge del relacionamiento de los concubinos notenían solución legal.

La jurisprudencia trató de dar soluciones a algunosde dichos problemas como son los patrimonialesluego de la separación de la pareja a través de figurascomo la sociedad de hecho o el enriquecimiento sincausa.

Respecto de los alimentos, fueron escasas lassentencias que ampararon el derecho de alimentosa los concubinos, algunas no haciendo lugar al pedidode declaración de improponibilidad manifiesta de laacción, y en consecuencia dando andamiento a laacción, otras concediendo alimentos a la concubina.

La última de ellas basó el título de los alimentos ennormas constitucionales, sentencia dictada antes dela sanción de la ley 18. 246 y que fue revocada por elTribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno, enanterior integración, en el entendido que no existíatítulo para solicitar los alimentos.

El mismo argumento se utilizó en la anterior sentenciasobre el tema, donde surge la discordia del Dr. Tobíaa favor de los alimentos.

Creemos que en materia de alimentos era imprescin-dible una norma que lo regulara y que en formaespecífica e indubitable proporcionara un título parapoder reclamar alimentos.

Ahora bien, una de las justificaciones que se da a lanecesidad de la norma radica en que si bien ladoctrina y jurisprudencia habían recurrido a diversasconstrucciones teóricas a fin de resolver cuestionesde importancia, en muchas situaciones con caracte-rísticas iguales recibían fallos judiciales distintos.

Normalmente la sanción de una norma elimina lasdiscrepancias doctrinarias y provoca en general, unauniformidad en la jurisprudencia, lo cual conlleva aun valor muy apreciado como es la seguridad jurídica.

Sin embargo, la ley 18.246 no provoca talesseguridades, la doctrina más recibida y de obligadaconsulta (me estoy refiriendo por estricto ordenalfabético a Arezzo, Calvo, Carozzi, Rivero eYglesias) no coincide en los puntos centrales de laley como ser: si estamos ante un nuevo estado civil;nacimiento de la sociedad de bienes o naturaleza delos bienes de la sociedad concubinaria.

Por supuesto que tampoco éstos coinciden en cuantoa cuando surge el derecho de alimentos; o si este essolo para las parejas que reúnen los requisitos delos arts. 1º y 2º de la ley, o aun aquellas en que por


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ejemplo no reúnan el tiempo exigido por la ley en elart. 1º pero sí posean las características del art. 2ºde la norma, como tampoco se coincide con lainterpretación de la nueva redacción dada al art. 194del Código Civil.

Esta disparidad en la doctrina provoca que la reso-lución de estos temas quede en manos de los jueces.

En nuestro país existen 79 jueces con competenciaen familia, algunos (los menos) especializados enmateria de familia; otros atienden la materia de fa-milia con la de laboral y civil y finalmente algunospocos deben entender en todas las materias.

Es decir que por el momento y hasta que no hayauna posición firme de los Tribunales tenemos 79legisladores más, que pueden seguir alguna de lasdoctrinas de los Profesores mencionados, u otras desu propia cosecha, lo conlleva a una inseguridadjurídica que no debiera existir luego de la sanción dela norma.

En base de esto último que se viene de exponer esque creemos la interpretación de la ley 18.246 debeser lo más ajustada a la norma promulgada(admitiendo que la misma letra de la ley en algunospuntos se presta para más de una interpretación) yenmarcando la misma en los principios que hacen alDerecho de Familia.

II. Fuentes de la obligación alimentaria

Nuestra doctrina es conteste en cuanto a que laobligación de servir alimentos surge de la ley, el tes-tamento y el contrato.

A tal clasificación podemos agregar siguiendo alProfesor Fanzolato2 los alimentos resarcitorios, losque se fundan en el deber de reparar el daño injusto,por ejemplo la persona culpable de un accidente enla que muere el concubino, cónyuge, padre privandode esta manera sus ingresos al hogar y enconsiguiente los alimentos que servía.

II.1. Naturaleza jurídica

Manifiestan Bossert y Zannoni3 que “El derecho apercibir alimentos -y la correlativa obligación deprestarla- deriva de una relación alimentaria legal,de contenido patr imonial, pero cuyo f in esesencialmente extramatrimonial: la satisfacción denecesidades personales para la conservación de la

vida, para la subsistencia de quien los requiere. Deahí que, si bien el objeto del crédito alimentario espatrimonial -dinero o especie-, la relación jurídica quedetermina ese crédito atiende a la preservación dela persona del alimentado, y no es de índole eco-nómica (en la medida en que no satisface un interésde naturaleza patrimonial” (destacado de los autores).

II.2. Fundamento

Toda la doctrina tanto nacional como extranjera, enposición que compartimos, encuentra el fundamentode los alimentos que surgen por disposición de la leyen la solidaridad familiar que debe existir entre losmiembros de una familia.

II.3. Concepto de alimentos familiares

En nuestro país el Profesor Cestau4 los definía como:“Es la obligación impuesta jurídicamente a una per-sona económicamente posibilitada de prestar a otraactualmente necesitada”.

En tanto que en la Argentina el Profesor Fanzolato5

entiende que “Es la carga familiar de suministrar aciertos allegados lo que necesitan para mantener unavida humana digna y decorosa conforme al estadode familia, a la condición social y a las necesidadesy recursos del alimentista y del obligado”.

2 Fanzolato, Eduardo Ignacio; Derecho de Familia, Tomo I, Córdoba2007.3 Bossert, Gustavo A.; Zannoni Eduardo A: Manual de derecho defamilia ; Editorial Astrea, 3ª edición actualizada; 1991, pág. 41.4 Cestau, Saúl D.; Derecho de Familia y Familia Volumen I; FCU, 3ºedición; 1992; pág. 63.5 Fanzolato, Eduardo; ob. cit. pág. 253.


III. La ley

Con la promulgación de la presente ley se ha plan-teado la discusión doctrinaria se hay un nuevo estadocivil, el de concubinato, siendo las opiniones disparesque van desde entender que no existe un nuevoestado civil (Rivero6) hasta entender que si lo hay(Arezzo7), pasando por posiciones intermedias queestiman que se esta yendo a un nuevo estado civil.

Nosotros entendemos, que si se considera un estadocivil, éste es un estado civil de segunda (cosa queobviamente no quisieron los legisladores) y dondemejor queda demostrado tal afirmación es en eltratamiento del derecho de alimentos como se verá.

La ley trata de los alimentos en su artículo terceroque prevé:

Artículo 3º. (Asistencia recíproca). Los concubinos sedeben asistencia recíproca personal y material.Asimismo, están obligados a contribuir a los gastosdel hogar de acuerdo a su respectiva situacióneconómica.

Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste laobligación de auxilios recíprocos durante un períodosubsiguiente, el que no podrá ser mayor al de laconvivencia, siempre que resulte necesario para lasubsistencia de alguno de los concubinos.

Presentada una demanda de alimentos, la partedemandada podrá excepcionarse cuando la deman-dante haya sido condenada por la comisión de unoo más delitos en perjuicio de ésta o sus parientes

hasta el tercer grado en la línea descendente,ascendente o colateral. Comprobados estosextremos, el Juez desestimará sin más trámite lapetición impetrada.

En las mismas condiciones del inciso anterior ycuando los hechos se produzcan una vez concedidala prestación alimentaria, el Juez, a petición de parte,decretará el cese de la referida prestación.

Este artículo establece en su primer inciso la obliga-ción para los convivientes de asistencia recíprocapersonal y material, así como la contribución a losgastos del hogar.

Respecto de la asistencia enseñaba la Dra. Varelade Motta8 “Este vocablo tiene un contenido a la vezmoral y material; comprende el apoyo espiritual, lasolidaridad afectiva, los cuidados recíprocos y lacolaboración económico, que no significa solamenteaporte en dinero, sino también controlen los gastosy administración adecuada.Cuando la relación afectiva entre los espososdesaparece, el deber de asistencia queda reducidoexclusivamente a prestación de carácter económico.Nadie puede exigir apoyo moral y espiritual y solidari-dad afectiva a quien no quiere sin perjuicio de aquellanegativa pueda dar causa al divorcio por injuria”.

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6 Rivero, Mabel; Ramos, Beatriz; Unión Concubinaria. Análisis dela ley 18.246; FCU, 1ª edición, abril de 2008 pág. 54 a 60.7 Arezzo Piriz, Enrique: Ley Nº 18.246 de 27 de diciembre de 2007de UNIÓN CONCUBINARIA, Edición de la Asociación deEscribanos del Uruguay, julio 2008, pág. 132 y 133.8 Varela de Motta, María Ines: Obligación Familiar de Alimentos;FCU; colección JVS 23; pág. 35, 36.

En nuestro país existen 79 jueces concompetencia en familia, algunos (los

menos) especializados en materia de fa-milia; otros atienden la materia de familia

con la de laboral y civil y finalmentealgunos pocos deben entender en todas las

materias.


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Es decir, que el deber de asistencia puede ubicarsecomo derivado de la solidaridad familiar, no así laultima parte del inciso similar al art. 129 del CC, queguarda relación con las obligaciones que nacen dela convivencia compartida, cualquiera sea la relaciónque una a las personas.

En tanto los tres restantes incisos de la norma enestudio determinan la exigibilidad de alimentos unavez disuelta la pareja.

Sin perjuicio de tener presente que la ley usa comosinónimos los términos alimentos y auxil iosrecíprocos, cuando la doctrina era conteste endiferenciar ambos conceptos, las preguntas quesurgen y que tienen diferentes respuestas por partede la doctrina son las siguientes:

III.1 ¿Cuáles concubinos son los que tienenel derecho a la reclamación de alimentos?

Nosotros difiriendo de algunos Doctrinos (Rivero eYglesias) compartimos lo sostenidos por otros(Arezzo, Calvo) en cuanto a que la acción de alimen-tos la pueden entablar aquellos que reúnan losrequisitos exigidos por los artículos 1º y 2º de la ley.

En especial el artículo 1º habla de que la convivenciaininterrumpida de al menos cinco años en uniónconcubinario genera los derechos y obligacionesque se establecen en la ley.

En consecuencia los derechos alimentarios queprevé la ley nacen, se originan, se generan a partirde que los convivientes cumplan con todas lasexigencias de lo dispuesto.

A nuestro criterio la referencia que hace la ley en suart. 1º a “sin perjuicio de la aplicación de las normasrelativas a las uniones de hecho no reguladas porésta” guarda relación a normas en que resulta rele-vante jurídicamente el concubinato more uxorio, sinexigir por ejemplo los 5 años de convivencia (legiti-mación adoptiva, adopción, derecho de habitación yuso del cónyuge supérstite; obligación de alimentosdel concubino respecto de los hijos de otro cuandoambos convivan como una familia de hecho, etc.).

III.2.- ¿Es necesario el reconocimiento de launión concubinaria?

Otra de las discrepancias que tienen la doctrina es sila prestación alimentaria se debe una vez reconocidala unión concubinaria o no es necesario tal recono-cimiento basta con que se den los extremos de losartículos 1º y 2º de la norma.

Utilizando el mismo argumento gramatical anterior“generan” entendemos que no es necesario elreconocimiento de la unión concubinaria.

En efecto, probándose en juicio que la pareja reúneo reunió los requisitos exigidos en los dos primerosartículos de la norma, es decir el concubinato, el plazoy además que los mismos resulten necesarios debeampararse la acción de alimentos.

A dicho argumento se le puede agregar que en elartículo 3º, ubicado en el capítulo siguiente de lanorma, f ija legalmente el objeto del juicio dereconocimiento de la unión concubinaria, en estafijación no se incluye a los alimentos.

Como dijimos estos alimentos son de los calificadosde los de naturaleza necesaria para ambos exconcubinos, naciendo aquí una diferencia con losservicios alimentarios que se presten a la cónyuge.

Estimamos correcto en este siglo XXI, no realizardiscriminación en cuanto al sexo para otorgar losalimentos, también reconocemos que es una opciónpolítica la elección de la naturaleza de los alimentosen necesarios y no congruos.

Pero no encontramos razón a la discriminación de laconcubina respecto de la esposa, ¿Por qué la

Sin lograr explicar el límite, surgenuevamente que las parejas de unión

concubinaria son de segunda, ya que puedequedar sin derecho a alimentos cuando más

se los necesita.


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cónyuge tiene derecho a mantener un nivel de viday la concubina no?

De la discusión parlamentaria surge que no sepretendió que la unión concubinaria fuera unarelación de segunda, sin embargo esto es lo queresulta del texto de la ley.

Creemos que se debería haber modificado el CódigoCivil determinando que ambos ex cónyuges puedenreclamar alimentos necesarios, o que tanto ambosex cónyuges y ambos ex concubinos pueden recla-mar alimentos congruos.

III.3. ¿Se abandona el fundamento de lasolidaridad para los alimentos entre exconcubinos?

Esta pregunta parece responderse por la afirmativa,al estar por lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 3ºcuando prevé: “Una vez disuelto el vínculo concu-binario persiste la obligación de auxilios recíprocosdurante un período subsiguiente, el que no podrá sermayor al de la convivencia, siempre que resultenecesario para la subsistencia de alguno de losconcubinos”.

Hasta la aprobación de la ley nadie discutía que paraque surgieran los alimentos debían darse tres extre-mos: el título en que se basa la petición, probarse lanecesidad acreedor alimentario y las posibilidadesdel deudor alimentario.

También no resultaba controvertido ni por la doctrina,ni por la jurisprudencia que el pago de la prestaciónde carácter alimentario, en atención a la naturalezacontinuada de la misma, se dicta sujeta a las condi-ciones “rebus sic stantibus”, por lo que es posiblerequerir su modificación cuando varían los extremosde hecho que se tuvieron en cuenta “ab-intio” para ladeterminación del monto pensionario, lo cual quedóplasmado legislativamente en el Código de la Niñezy la Adolescencia (art. 55).

Ahora bien, hasta el momento el cese del serviciopensionario guardaba relación con la imposibilidaddel deudor, por razones económicas, de seguirabonando la pensión, o por el cambio de fortuna delacreedor alimentario que no hacia necesario elmantener la pensión.

En cuanto a los adolescentes si bien el CNA, fija ellímite en los 18 o 21 años según el caso, los hijossiempre pueden pedir alimentos, al menos necesarioconforme las normas del Código Civil.

En cuanto a la ex cónyuge cesaba la obligación deprestar alimentos por parte del ex marido cuando lamujer contraía nuevas nupcias, o llevaba una vidadesarreglada según el texto de la ley, a lo que algunajurisprudencia le agregaba otra causal, que hoy hasido recogida por la ley en la nueva redacción delart. 194, la que la mujer viviese en concubinato,entendiendo que en este caso había cesado sunecesidad la que en todo caso era satisfecha por elconcubinato.

En definitiva los alimentos se dejan de servir cuandono se puede pagar por parte del deudor o ya no losnecesita el acreedor, extremos que no se puedendeterminar de antemano, es por ello que en estepunto coincidimos con el Esc. Yglesias, en su informesobre el proyecto elevado al Parlamento en cuantoa que tal disposición carece de total fundamento ellímite que se propone para esta obligación por un“período subsiguiente igual al de la duración de laconvivencia” Este es un tipo de limitación habi-tualmente utilizado para regular las obligacioneslaborales, tales como la indemnización por despidopero no nos parece razonable aplicarla a unaobligación alimentaria, máxime cuando esa limitaciónno existe cuando el título se funda en el matrimonio”.

Sin lograr explicar el límite, surge nuevamente quelas parejas de unión concubinaria son de segunda,ya que puede quedar sin derecho a alimentos cuandomás se los necesita.

III.4. ¿Cómo se cuenta el plazo en que debenservirse los alimentos?

El Esc. Arezo9 se plantea que entiende la ley porconvivencia, cuando la ley expresa ”persiste laobligación a auxilios recíprocos durante un período

9 Arezo, Enrique: Ob. cit, pág. 136.


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subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de laconvivencia..” si por ella debe entenderse a todo eltiempo de duración de hecho de la unión aun antesde los cinco años o que deben contarse la convi-vencia a partir de los 5 años que es el momento quese generan los derechos y obligaciones, inclinándoseel citado profesor por esta última opción.

Por nuestra parte, en este punto coincidimos con lasDras. Rivero y Ramos10 en cuanto a que se cuentatodo el período de convivencia.

Y ello por cuanto, aún imperfectamente, surge de lanorma que los derechos que se adquieren por lamisma se retrotraen a la fecha de iniciado el vínculo,ejemplo de ello es el art. 5 litera A de la norma.

III.5. ¿Cuál es el procedimiento para solicitarlos alimentos?

En cuanto al aspecto procesal también existe unadiferencia con los alimentos solicitados por excónyuges.

En efecto, conforme el artículo 348 del C.G.P, todaslas pretensiones que no tengan establecido unproceso especial para su sustanciación se regiránpor el procedimiento ordinario y teniendo en cuentaque el legislador no incluyo este procedimiento en elart. 349. 2 corresponde su tramitación por el procesoordinario.

Asimismo y en cuanto a la limitación en el plazo quese establece para servir los alimentos, nos pareceque funciona de igual forma que lo establecido paralos mayores de 21 años, en cuanto a que probadoque ha transcurrido el periodo subsiguiente igual quela convivencia, se deberá pedir el cese por el deudor.

No creemos que este plazo se pueda fijar en lasentencia que condena a los alimentos, en razón quese podría pedir antes el cese ya se porque no existe

más necesidad o porque se prueba la falta deposibilidad del deudor.

Diferente es la situación cuando los alimentos sereclamen como asignación forzosa en la sucesióndel concubino, aunque en este punto también sedebe tener en cuenta el tiempo por el que erandebidos, lo que difiere nuevamente de la situaciónde la ex cónyugue.

III.6. ¿Las excepciones al deber de prestaralimentos son taxativas?

El propio inciso 3º del artículo 3º establece que laparte demandada por alimentos podrá excepcionarsecuando la demandante haya sido condenada por lacomisión de uno o mas delitos en perjuicio de esta ode sus parientes hasta el 3er. grado en la líneadescendente, ascendente o colateral.

Si bien como se dijera este párrafo mejoró suredacción ya que antes se establecía solamente paraquienes cometieran el delito de violencia doméstica(diario CCSS 12-9-2006 fs 329 y 330), estimamosque el mismo puede resultar muy amplio, perotambién puede ser demasiado restringido.

En efecto, de la manera que está redactado elconcubino podría excepcionarse si por ejemplo laconcubina participó en un delito en contra de un fa-

10 Rivero Mabel, Ramos Beatriz: ob. cit, pág. 43 y 44.11 Arezo, Enrique: Ob. citada pág. 135 y 136.

12 Ob. cit. nota 73 de pág. 138.13 Ob. Cit pág. 53.

En cuanto al aspecto procesal tambiénexiste una diferencia con los alimentos

solicitados por ex cónyuges.


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miliar del demandado, estafa por ejemplo, en la queél también podría haber intervenido, ya sea comocoautor, cómplice o encubriendo el delito.

Por otra parte, no podría excepcionarse si por ejemploel concubino hubiese violado a la ahijada de lademandada, porque ésta no tiene relación deparentesco con la demandada.

O, un caso que a diario pasa en nuestros tribunales,el concubino no trabaja, no sirve alimentos a sus hijos,alimentos que deben afrontarse por entero por lamadre o al revés que sea el padre el tenedor de sushijos producto de la unión concubinaria, donde lamadre no tenedora debiera servir alimentos a sushijos, esta no solamente no lo hace sino que solicitaalimentos para ella a su concubino, debiendo estesoportar la doble carga.

En razón de estos y otros ejemplos que vemos adiario en los Tribunales es que coincidimos conArezo11 que las excepciones planteadas por ellegislador no son rigurosamente taxativas.

Y creemos que prueba de ello es que la ley no diceque cesa el deber de alimentos si el o la concubinacont rae nupcias o comienza a vivir en uniónconcubinaria con otra persona como se establecepara la ex cónyuge en la nueva redacción del art.194 del CC.

III.7. ¿Cómo debe interpretarse la expresión“o si vive en unión concubinaria declaradajudicialmente?

El artículo 24 de la ley le da nueva redacción alartículo 194 del Código Civil, estableciendo que “Cesala obligación que impone al marido el inciso primerodel artículo 183 de este Código si la mujer contraenuevas nupcias o si vive en unión concubinariadeclarada judicialmente”.

El mencionado artículo plantea la duda si para queel marido pueda solicitar el cese de la pensión debeestar reconocida la unión concubinaria, en estesentido lo interpreta el Esc. Arezo12.

Por nuestra entendemos que no, en principio porquecomo manifiesta la Dra. Rivero13 una interpretaciónen ese sentido “significa atentar contra losprincipios morales que tiñen todo el Derecho, yespecialmente el Derecho de Familia”.

Pero además porque la norma no habla de“reconocimiento de la unión concubinaria” sino queexpresa que la convivencia de la mujer debe serdeclarada judicialmente.

En consecuencia, al igual que para pedir losalimentos se debe probar los extremos de losartículos 1º y 2º de la ley, aquí en el cese el juezdeberá decidir “incidenter tantum”, o sea, a los solosefectos de el juicio de cese de pensión alimenticia, ysin perjuicio de lo que pudiese resolverse conformeal artículo 9º ante la sede que corresponda.

IV. Conclusiones

Vemos como positivo en la ley: en primer lugar, queotorgue un título a los concubinos para reclamaralimentos; en segundo lugar, que no haga distingospor sexo para concederlos; en tercer lugar que losalimentos a concederse sean los necesarios, puestoque en la actualidad no se da el fundamento quetuvo el legislador del Código Civil para otorgaralimentos congruos a la esposa.

Creemos que debe ser objeto de modificación lanorma en cuanto a que los alimentos se traten como

una indemnización, y no como una cuestión desolidaridad.

Finalmente, entendemos que no pueden existirparejas de primera y parejas de segunda, máscuando en nuestro país cada vez más las parejasoptan por convivir sin contraer matrimonio, por lo cualno debería existir diferencias entre los alimentos afavor de los cónyuges y los que se otorgan a losconcubinos.


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I)

1.: El artículo 340 del Código General del Procesoal regular la audiencia preliminar, consagra sancionespara el supuesto de inasistencia de las partes a lamisma.

El 340.2 previene: “La inasistencia no justificada delactor a la audiencia preliminar, se tendrá comodesistimiento de su pretensión”.

El 340.3, aludiendo al demandado, expresa: “Si elinasistente fuere el demandado el tribunal dictarásentencia de inmediato y tendrá por ciertos loshechos afirmados por el actor en todo lo que no sehaya probado lo contrario, salvo que el procesorefiriese a alguna de las cuestiones mencionadas enel inciso segundo del artículo 134, en cuyo caso seestará a lo que allí se dispone”.

El artículo 134 eiusdem, en su inciso segundo, aludea las cuestiones de orden público, derechos indisponi-

Sanciones previstas parainasistencia a la preliminar:no es procedente extenderlas

para el supuesto de otras audiencias.La problemática en el nuevo proceso laboral.

Dr. Edgar J. Varela-Méndez

bles o situaciones en que los hechos en que se fundala demanda no pueden ser probados por confesión.

2.: La finalidad de las sanciones es, sin dudasrazonables, provocar la asistencia de las partes a laaudiencia preliminar. Así el Codificador Torello mani-festó: “Como muy inteligentemente advirtió esto elseñor Senador Fá Robaina, digo que el propósito deeste procedimiento es lograr la comparecencia per-sonal de las partes para hacer efectivo el principiode la inmediación. Esta no funciona si van los letradoso representantes, en lugar de las partes personal-mente. Por eso, se han buscado una serie de mediospara forzar la comparecencia de las partes”1.

La audiencia preliminar, enseña mi Maestro BarriosDe Ángelis2, es un momento instructorio -eventual-mente satisfactivo- de definición y simplificación delobjeto, oral, inquisitivo y moralizador, ubicado antesde la etapa principal de prueba y decisión, como

Catedrático de Derecho Procesal y de Técnica Forense


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manifestación de una política de flexibilidad procesaly de las ideas fundamentales del Derecho.

Constituye, enseña Barboza Moreira3, un ejemploemblemático de remedio para abreviar el curso delos pleitos, concebida por el genio de Franz Klein. Laaudiencia preliminar austríaca, continúa, fue cantaday decantada en prosa y verso por la literatura procesala lo largo de más de un siglo; hasta inspiró el Código-modelo de proceso civil para América Latina. Curiosa-mente, el legislador austríaco, quien ya había dadoun paso atrás en 1983 cuando hiciera facultativa larealización, originar iamente obligatoria, de laaudiencia preliminar, tomó en 2002 la iniciativa deextinguirla y para obrar así se justificó precisamentecon … la necesidad de abreviar el procedimiento.

3.: El problema a elucidar es si la aplicación de esassanciones significativas, procede fuera del marco dela audiencia preliminar, prevista sólo para el procesoordinario. Más precisamente, s i ellas puedenproyectarse a la inasistencia a otras audiencias, endiferentes procesos (ya que la complementaria delproceso ordinario, recibe sanción específica, artículo343.3 del Código ritual).

El caso puede plantearse en el proceso extraordinario(artículo 346 num. 1), en los incidentes fuera deaudiencia, a cuya tramitación, por lo demás, remitenlas tercerías, observaciones al inventario, controver-sias referentes a los bienes, su conservación y divi-sión (sin perjuicio de la habilitación acordada al tribu-nal para su diligenciamiento en proceso ordinario),

etc. (artículos 346 num. 1, 321, 335.1, 418.7 y 434,respectivamente, del Código citado), en el procesode amparo (Ley N° 16.011, artículo 6°) y en el nuevoproceso laboral (artículos 14 y 22 de la Ley N°18.572).

II)

4.: Como Relator General de la Comisión II (Cargade la comparecencia y de la contradicción en elproceso civil) de las ViIIas. Jornadas Nacionales deDerecho Procesal, en el análisis que efectué de lostemas y en lo que al que me convoca refiere, expresé:“c) consecuencia de la incomparecencia a laaudiencia: en este aspecto, la problemática esvariada: 1) Primeramente si es extensible la sancióndel artículo 340 al proceso extraordinario, situaciónen la que me manifiesto por la negativa. No sólo porlas peculiaridades del objeto y finalidad del procesoextraordinario -que determinan su estructura-, sino,además, porque la remisión a las normas del juicioordinario es «en cuanto fuere pertinente» (artículo346), no en todo y no resulta de recibo, en recta lógicay hermenéutica, extender normas sancionatorias delporte de la que me ocupa, fuera del marco de laaudiencia preliminar del proceso ordinario o deaquellos que se ordinarizan (v. gr.: monitorios conexcepciones). 2) Considero asimismo que no es ex-tensible la sanción para la audiencia de los incidentesnacidos fuera de audiencia. 3) Estimo que laconsecuencia sancionatoria es de aplicación en losprocesos monitorios. 4) No recibo la exclusión del

1 Cfr. Cámara de Senadores: “Código General del Proceso.Antecedentes y discusión en la Comisión de Constitución yLegislación del Senado y en la Cámara de Senadores”, Montevideo,1988, pág. 540.

2 Cfr. Dante Barrios De Ángelis: “La audiencia preliminar”, en Rev.U. D. Procesal, N° 1/1.975, pág. 11-24, passim. Sobre estos aspectosvid. asimismo: Jaime Greif: “La audiencia preliminar y el despacho

saneador en el centro de la reforma”, en “Curso sobre el CGP”, delInstituto Uruguayo de Derecho Procesal FCU, Montevideo, 1989,T. II, pág. 117-128, passim.

3 Cfr. José Carlos Barboza Moreira: “La significación social de lasreformas procesales”, en Rev. Iberoamericana de D. Procesal, AñoVI, N° 9, pág. 23 y sigs., esp.pág. 25 y 26.


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monitorio de desalojo postulada por el Prof. Tarigosiguiendo al Prof. Teitelbaum”4, 5.

5.: Y en esas Jornadas, en la Comisión II, en puntoa las Consecuencias de la incomparecencia a laaudiencia, se concluyó:

a) en punto al proceso extraordinario recogió dosposiciones contrapuestas: 1) la de quienes extiendenlas sanciones por la preceptiva del artículo 346 delCódigo ritual y 2) la de quienes afirmaban que laextensión no resulta admisible, dado que lassanciones están previstas para el proceso ordinarioy la remisión a éste es en lo pertinente y existendiversidades estructurales.

b) en relación a los incidentes nacidos fuera deaudiencia, se sostiene que la inasistencia a suaudiencia no recibe la extensión del régimensancionatorio, sin perjuicio del análisis de la conductaprocesal del inasistente.

c) con respecto al proceso monitorio, se sostuvo laaplicación directa de la norma del artículo 340, sinexcluir a los monitorios de arrendamientos de lamisma6.

III)

6.: Sobre esas líneas, ha transitado la jurisprudencia:

- No corresponde aplicar las sanciones previstas enel artículo 340 del Código General del Proceso porser improcedente su extensión analógica a laincomparecencia en la audiencia señalada en elproceso incidental7.- La audiencia realizada en el marco del artículo 321del Código General del Proceso, no resulta alcanzadapor la específica normativa del artículo 340 eiusdem.En consecuencia, la inasistencia del accionante adicho acto procesal, no puede ser sancionado con ladesestimación de la pretensión8.- La tercería de dominio se tramita por la vía inciden-tal, por lo que no es de aplicación el artículo 340 C.G.P.propio de la audiencia preliminar prevista para elproceso ordinario -así como para los procesosextraordinario y monitorio por excepción- no para losincidentes. Tratándose de una norma sancionatoriaes de interpretación estricta9.- El Tribunal participa de la no aplicación de lassanciones edictadas por el artículo 340 del CódigoGeneral del Proceso, por cuanto no son aplicablesen vía de extensión analógica aquellas previsionesrespecto de la incomparecencia precisamente porque

4 Cfr. E. J. Varela-Méndez: “Carga de la comparecencia y de lacontradicción en el proceso civil”, VIIIas. Jornadas Nacionales deDerecho Procesal, Comisión II, en Rev. U. D. Procesal, 1995, pág.247-262, esp. pág. 261.

5 Sobre la aplicación al proceso monitorio y la ordinarización deéste cuando media excepcionamiento, cfr.: E. J. Varela-Méndez:“Estudios de Derecho de Arrendamientos Urbanos”, vol. III, AmalioM. Fernández, Montevideo, 1998, pág. 71 y 72; vol. IV, Amalio M.Fernández, Montevideo, 2003, pág. 19; D. Barrios De Ángelis:“Cambio de estructura en los procesos de arriendo y afines”, enRev. IUDAU, Nº 29, pág. 5 y sigs., esp. pág. 11.

6 VIIIas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, en Rev. U. D.Procesal, 1995, págs. 125-129, esp. pág. 128.

7 Cfr. Scia. 8/94, Trib. Apel. Civil 5° Turno, Dres. Van Rompaey,Rochón (red.), Almiratti, en Rev. U. D. Procesal, 1995, pág. 370,caso 226.

8 Cfr. Scia. 39/96, Trib. Apel. Civil 1er. Turno, Dres. Gutiérrez (red.),

Parga, Cafasso, en Rev. U. D. Procesal 1997, pág. 310, caso 17.

9 Cfr. Scia. 237/2008, Trib. Apel Civil 3er. Turno, 29/X/2008, Dres.Chalar, Cardinal y Alonso (red.).

10 Cfr. Scia. 29/2006, Trib. Apel. Civil 7º Turno, 20/II/2006, Dras.Bello, López Ubeda y Couto (red.).

11 Cfr. Scia. 290/2008, Trib. Apel. Civil 7º Turno, Dras. Bello, Coutoy López Ubeda (red.).

12 Cfr. Scia. 3/2005, Trib. Apel. Civil 6º Turno, 2/II/2005, Dres.Hounie, Bossio Reig y Martínez Rosso (red.).

13 Cfr. Scia. 220/2008, Trib. Apel. Civil 6º Turno, Dres. Hounie(red.), Klett, Martínez, en Rev. U. D. Procesal, 2009, pág. 141, caso256.

14 Cfr. Scia. 898/2010, Suprema Corte de Justicia, 23/IV/2010,Dres. Gutiérrez, Ruibal y Larrieux (red.).


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el contenido de la audiencia incidental es el dispuestopor el artículo 321 eiusdem, esto es, audiencia únicade prueba y alegatos, amén de encontrarse elprecitado artículo 340 específicamente en el capítulocorrespondiente al juicio ordinario10.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la improce-dencia procesal de aplicar al procedimiento inciden-tal las normas previstas expresamente en nuestroordenamiento adjetivo para el proceso ordinario. Laregulación del procedimiento de los incidentes norefieren a la audiencia preliminar, propia del procesoordinario11.- La Sala considera que no resulta aplicable en elproceso de amparo el artículo 340 del Código Gene-ral del Proceso, en tanto el mismo se rige por unaLey especial que no prevé la realización de la audien-cia preliminar con el contenido previsto en el artículo341 del Código citado. Por otra parte, no puedeinterpretarse extensivamente ni por vía analógica elrégimen de sanciones previsto en el artículo 340citado, ya que, como todo sistema sancionatorio, esde interpretación estricta o restringida12.- El artículo 340.2 del Código General del Proceso,por su carácter sancionatorio, es de interpretaciónestricta, razón por la cual no se aplica a la audienciade prueba prevista en el artículo 321.2 de dichoCódigo13.

IV)

7.: La Suprema Corte de Justicia, analizando el temaa propósito de un recurso de revisión -que discurrepor el tracto de los incidentes, artículo 288 del Códigoadjetivo-, se pronuncia, en singular sentencia14, sobreel tema, expresando:

“No corresponde aplicar por vía analógica la sanciónestablecida en el art. 340.2 del C.G.P., ya que se tratade una sanción severa, prevista en forma expresapara el actor que no asiste a la audiencia preliminar.

“El procedimiento del recurso de revisión remite altrámite de los incidentes (art. 288 C.G.P.), donde sedispone la celebración de una única audienciaconcentrada, sin referir a la preliminar, por lo que,ante la ausencia legal que lo respalde, no puedenextenderse al proceso incidental las normasrestrictivas que previenen para el proceso deconocimiento.

“Como sostuvo la Corporación en Sentencia N° 23/2004: “…en los sistemas jurídicos respetuosos delas garantías individuales está vedado extender elsupuesto de hecho de la norma a situaciones noprevistas expresamente, con la finalidad de imponersanciones cualquiera sea la naturaleza de éstas. Noresulta acertado entonces recurrir a la analogía,puesto que tal corno lo señala Sánchez Fontans: “Laanalogía no es aplicable a las normas restrictivas dederechos, prohibitivas o sancionadoras, ni a las queestablecen incompatibilidades y penas administra-tivas (R.D.J.A., setiembre del 63, pág. 213; CL Realen ‘Lagunas de la ley y libertad’, Rev. de DerechoPúblico y Privado, año 1959, t. 42, pág. 324 y ss.;Bobbio,Teoría del Ordenamiento Jurídico, pág. 236;etc. “Como sostiene Bobbio (Teoría General delDerecho, p. 235), para que se pueda sacar laconclusión, o sea, atribuir al caso no regulado lasmismas consecuencias jurídicas atribuidas al casoregulado similarmente, es necesario que entre losdos casos exista, no una semejanza cualquiera sinouna semejanza relevante, es decir, es necesariosacar de los dos casos una cualidad común a am-bos que sea al mismo tiempo la razón suficiente porla cual al caso regulado se le ha atribuido aquellaconsecuencia y no otra. Y por razón suficiente deuna ley debe entenderse lo que tradicionalmente sellama ratio legis (op. cit., p. 236) (Cf. sent. 365/2003)”.

V)

8.: No obstante, no deja de resultar contradictorio,lo que la misma Suprema Corte de Justicia haresuelto en oportunidad de pronunciarse sobre laimpugnación por ilegitimidad constitucional delartículo 14 inciso 1, de la Ley N° 18.572: la extensióna esa audiencia, de las sanciones del artículo 340del Código general del proceso.

9.: La norma citada previene: “(Audiencia única) Laspartes deberán comparecer a la audiencia en formapersonal, salvo que a juicio del tribunal exista unmotivo justificado que habilite la comparecencia porrepresentante. La inasistencia no justificada del ac-tor a la audiencia determinará el archivo de los au-tos. En caso de inasistencia no justificada deldemandado el Tr ibunal dictará sentencia deinmediato, tendiendo por ciertos los hechos afirmados


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por el actor en la demanda y estando a la pruebaobrante en autos con anterioridad a la audiencia”.

10.: Y, en proceso de su inconstitucionalidad, laSuprema Corte15 estableció:

“Se hará lugar a la solicitud de declaración deinconstitucionalidad respecto del inciso primero delart. 14 de la plurimencionada Ley.

En lo que importa a la impugnación, la norma esta-blece: “Las partes deberán comparecer a la audienciaen forma personal, salvo que a juicio del Tribunalexista un motivo justificado que habilite la compa-recencia por representante. La inasistencia no justifi-cada del actor a la audiencia determinará el archivode los autos. En caso de inasistencia no justificadadel demandado el Tribunal dictará sentencia deinmediato, teniendo por ciertos los hechos afirmadospor el actor en la demanda y estando a la pruebaobrante en autos con anterioridad a la audiencia”.

Por lo tanto, el artículo que viene de transcribirse,siguiendo el criterio consagrado en el C.G.P., imponea las partes la comparecencia personal a la audiencia“... salvo que a juicio del Tribunal exista un motivojustif icado que habilite la comparecencia porrepresentante”.

En cambio, se distancia del C.G.P. cuando establecelas consecuencias de la inasistencia no justificada ala audiencia, esto es, si el ausente es el actor, lasanción será el archivo del expediente; si quien noasiste es el demandado “... el Tribunal dictarásentencia de inmediato, teniendo por ciertos loshechos afirmados por el actor en la demanda yestando a la prueba obrante en autos conanterioridad a la audiencia”.

De lo que viene de reseñarse surge una evidentedesigualdad en el trato que la Ley dispensa a laspartes frente a una misma situación jurídica: laincomparecencia.

En reciente Sentencia No. 45/2010, en relación alprincipio de igualdad -reiterando pacífica jurispru-dencia de este Cuerpo- se sostuvo: “El principioconsagrado en el art. 8 de la Lex Fundamentalisimporta la prohibición de imponer por vía legal untratamiento discriminatorio, es decir, un tratamientodesigual entre aquellos que son iguales, pero no la

de adoptar, por vía legislativa, soluciones diferentespara situaciones o personas que se encuentran a suvez en posición diferente...”. Tal como explicaRecasens Siches, “... los hombres deben ser tratadosigualmente por el Derecho respecto de aquello quees esencialmente igual en todos ellos, a saber: ensu dignidad personal, y en los corolarios de ésta, esdecir, en los derechos fundamentales o esencialesque todo ser humano debe tener. Y resulta que, encambio, deben ser tratados desigualmente en lo queatañe a las desigualdades que la justicia exige tomaren consideración” (Filosofía del Derecho, pág. 590).De ahí que... la jurisprudencia norteamericana hayasostenido que “... ningún acto legislativo es válido siafecta claramente el principio de igualdad de dere-chos garantizados por la declaración de derechos”,pero que el mismo no se opone a que se legisle paragrupos o clase de personas, a condición de que “…todos los comprendidos en el grupo sean igualmentealcanzados por la norma” y que la “determinación dela clase sea razonable, no injusta o caprichosa, oarbitraria, sino fundada en una real distinción” (op.cit., pág. 367)”.

“Es que, si todas -o casi todaslas Leyes discriminan,debe saberse cuál ha de ser el criterio o la pauta quecorresponde manejar por el juzgador de laconstitucionalidad para no inmiscuirse en la propiatarea legislativa. Y éste es o debe ser el de larazonabilidad de los motivos invocados por ellegislador, es decir, el de que las clasificaciones le-gales no creen ‘clases sospechosas’, motivantes deuna ‘discriminación perversa’ y por ello mismo,contraria a la normativa superior (cf. Edward S.Corwin, ‘La Constitución de los Estados Unidos y susignificado actual’, pág. 630). No debe existir unpropósito arbitrario, hostil y que determine laformación de grupos o clases sin un sentido derazonabilidad, en ese supuesto permitido por lamisma desigualdad en que se encuentra, pues deotra forma, al mantenérsela y no ser corregida, setransformaría en un ataque al propio principio deigualdad consagrado constitucionalmente (SentenciaNo. 42/93)”. En el subexamine, la disposición atacadaestablece un régimen sancionatorio, para el caso deincomparecencia a la audiencia única, absolutamentedesigual según se trate del actor o del demandado.

Si bien es conocido el criterio de esta Corporaciónen cuanto a la facultad de regular en forma diversasituaciones desiguales, tal como surge de la


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transcripción efectuada supra, en el caso, la gravedadde la sanción que se establece ante laincomparecencia del demandado -en relación alsimple “archivo” que se dispone en caso de ausenciadel actor- excede largamente cualquier razonabilidaden el establecimiento de la mentada diferenciación.

Como fuera señalado en el informe presentado anteesta Corporación, por el Instituto Uruguayo deDerecho Procesal de la Facultad de Derecho de laUniversidad de la República, respecto del Ante-proyecto de Ley de Reforma de Proceso Laboral, noresulta “... razonable alterar el sistema en perjuiciode una de las partes, confiriéndole al actor unasanción casi irrelevante (el archivo) y manteniendopara el demandado la sanción de la admisión queincluso ante la reiteración expresa en el Anteproyecto,puede verse agravada si no se aplican las tendenciasmorigeradoras de la jurisprudencia al respecto. Masaún cuando en casos excepcionales el actor puedeser el empleador y el demandado el trabajador”.

Asimismo “No está claro si la consecuencia delarchivo ante la inasistencia injustificada del actorimplica que puede replantearse nuevamente elproceso desde el inicio o deba continuarse desde lafase en que se encontraba al momento del archivo.Ello es especialmente relevante y peligroso porquela parte actora podría incomparecer a la audienciaintencional mente para presentar una nuevademanda o modificar la presentada una vez conocidala contestación del demandado” (lit. c y e, pág. 10).

Esto es, no puede dudarse que la disposición clara-mente adopta una solución discriminatoria entre qui-enes son igualmente, partes del proceso y ello -aúnsin dejar de reconocer las particularidades del dere-cho en esta materia- supone una clara infracción alprincipio de igualdad constitucionalmente protegido.

En efecto, aún reconociendo la mayor debilidadsustancial del trabajador, los derechos consagradosen los artículos 7 y 53 de la Constitución, y los finesque la Ley Nº18.572 persigue, no se advierte la nece-sidad del trato absolutamente desigual establecidoen la Ley frente al deber de comparecer a la audien-cia. Ni tampoco que el trato discriminatorio que laLey dispensa responda a lo que conocemos comocriterio o principio de la “desigualdad compensatoria”,porque en realidad frente al deber de comparecer alas audiencias judiciales, no se verifica una situaciónde desigualdad real que determine la adopción demecanismos compensatorios que supongan colocaral trabajador en una situación procesal notoriamentemas beneficiosa, cuando no hay razones que, en estasituación específica, lo coloquen en una posición deindefensión, debilidad o desamparo. Finalmente,cabe mencionar que no se advierte -ni fue planteadoen los términos del excepcionamiento- inconstitu-cionalidad alguna respecto de lo dispuesto en el inciso20 y siguientes de la norma. A su vez, cabe culminarel pronunciamiento respecto de este ar tículoseñalando que su declaración de inconstitucionalidadno supondrá un “salto al vacío” que conlleve la faltade solución legal al problema, y si se tiene en cuentaque la Corte no puede pronunciar en nuestro ordena-miento jurídico- sentencias “aditivas” que completenla norma legal parcialmente vulneratoria de normaso principios contenidos en la Carta Fundamental,habrá de buscarse la solución en la norma de inte-gración, esto es, el art. 31 de la Ley, por lo que regiráen el caso, la disposición del arto 340. 1, 2 y 3 delC.G.P.”.

11.: Y al declarar la inconstitucionalidad de la normadel artículo 22 de la Ley citada, que previene:“Audiencia única) Las partes deberán comparecer ala audiencia en forma personal, salvo que a juiciodel Tribunal exista motivo justificado que habilite lacomparecencia por representante. La inasistencia nojustificada del actor a la audiencia determinará elarchivo de los autos. En caso de inasistencia deldemandado, el Tribunal dictará sentencia de inmedia-to teniendo por ciertos los hechos afirmados por elactor en la demanda”, en el mismo sentido, resolvió16:

“También es incompatible con la Constitución, lanorma del art. 22 de la Ley Nº 18.572, en forma aúnmás ostensible que la disposición del art. 14.1 queya fuera declarado inconstitucional por laCorporación.

15 Cfr. Scia. 137/2010, Suprema Corte de Justicia,21/VI/2010, Dres. Van Rompaey, Chediak, Rubial(red.), Larrieux y Gutiérrez (d.).

16 Cfr. Scia. 221/2010, Suprema Corte de Justicia,2/VIII/2010, Dres. Chediak, Van Rompaey, Larrieux,Ruibal y Gutiérrez (éste parcialmente discorde).


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17 Cfr. D. Barrios De Ángelis: “El procesocivil. Código General del Proceso” 1er.Vol., Idea, Montevideo, 1989, pág. 265y 266.

18 Cfr. Raúl A. Moretti: “Procesal 2º,Concurso de acr eedores” , CE D,Montevideo, s/d, pág. 91 y 95.

19 Cfr. Enrique E. Tarigo: “Naturalezade la s entencia que decide lasobservaciones al inventario. El error,como vicio del consentimiento, en losactos procesales”, en Rev. U. D. Procesal,1999, pág. 292 y sigs., esp. pág. 298 y299 (los destacados están en el original).

“Adviértase que en el proceso de dos instancias, encaso de incomparecencia del demandado a laaudiencia única, conforme el art. 14.1, el Tribunaldictará sentencia de inmediato, teniendo por ciertoslos hechos afirmados por el actor en la demanda yestando a la prueba obrante en autos.

“En cambio, en el proceso de instancia única, en casode incomparecencia del demandado a la audienciaúnica -o sea en la misma previsión normativa-conforme el art. 22.2, el Tribunal dictará sentenciade inmediato, tebniendo por ciertos los hechosafirmados por el actor en la demanda, sin previsiónalguna respecto de la prueba obrante en autos, loque determina que la sanción sea mucho más duraque la prevista para la incomparecencia a la audienciadel proceso de dos instancias, en la que ademásexisten medios impugnativos. Que aquí no los hay.

“Privilegiar los principios de celeridad y economíaprocesal para dar curso ágil y expeditivo a unapretensión que involucra una cuestión de relevanteinterés social, no puede conllevar el desconocimientode los derechos de los otros actores del proceso.

“Aun cuando el derecho laboral es eminentementetuitivo o protector de los derechos de la parte másdébil en la relación de trabajo, y admitiendo que elpr incipio const itucional de igualdad tolera untratamiento diferente a situaciones disímiles, ladiscriminación que hace el art. 14 y en el caso deinstancia única el art. 22, con relación a la observanciade la carga de la comparecencia a la audienciapreliminar, carece de justificación razonable.

“Es que en puridad, al trabajador se le libera en loshechos de la carga de la comparecencia, sin que severifiquen razones de peso que permitan inferir laadecuada motivación o razonabilidad de la radicaldiferencia de tratamiento de idéntica situaciónprocesal en claro detrimento de la posición de la partedemandada.

“La carga de la comparecencia es un principio básicode los procesos por audiencias, concreta en esteámbito los principios de inmediación, buena fe ylealtad procesal (también los de celeridad y concen-tración) y no se advierte por qué fundamentos eltrabajador es liberado de dicho onus. En otrostérminos, la sanción del archivo no es tal, no impideque el actor pueda replantear la pretensión cuantas

veces le plazca. La previsión legal contestada, pre-mia entonces al actor negligente, mientras que a lacontraparte, en situación idéntica, esto es, inasisten-cia no justificada, se le asigna la consecuencia gravo-sa de que se dicte sentencia de inmediato, teniendopor ciertos los hechos afirmados por el actor en lademanda (art. 22).

“La discriminación no encuentra justificación racional,pues, con relación a la comparecencia a una audien-cia judicial, el trabajador, quien es precisamente elmás interesado en el progreso de la demanda y laexpeditividad del proceso, no está en inferioridad decondiciones respecto del empleador.

“No se advierte porqué si el accionante es notificadocon suficiente antelación a la fecha de la audienciapreliminar, se le desembarace prácticamente de lacarga de la comparecencia, y se prive de sanción ala inasistencia injustificada, mientras que al emple-ador se le aplica una sanción gravísima que en loshechos significa la pérdida del juicio.

“Si el tratamiento desigual en punto a situacionesprocesales idénticas carece de justificación razona-ble, la norma vulnera el principio constitucional deigualdad, art. 8 de la Carta.

“La declaración de inconstitucionalidad del artículoen examen, sólo en cuanto regula las consecuenciasde la incomparecencia del actor, no implica un “saltoal vacío” que conlleva la ausencia de solución legalal problema, y si se tiene en cuenta que la Corte no


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puede en nuestro ordenamiento jurídico pronunciarsentencias “aditivas” que completen una norma le-gal parcialmente vulneratoria de normas o principiosde la Carta, habrá de buscar la solución en la normade integración del art. 31 de la Ley: regirá en el casola disposición del art. 340.2 del C.G.P. que estableceque a la parte actora que no compareciera sin causajustificada a la audiencia preliminar se le tendrá pordesistido de la pretensión, norma que contempla enplenitud el principio constitucional de igualdad en suproyección al proceso laboral”.

VI)

12.: La solución no puede soslayar el texto deantiguos brocardos que sirven magníficamente a latarea interpretativa: odiosa restringenda, favorabiliaamplianda; pœnalia sunt restringenda; semper indubiis benigniora prœferenda sunt.

Que apuntan a la limitación de los efectos sanciona-dores, a que éstos no pueden extenderse fuera delmarco para el que fueron establecidos. En lo que meconvoca: la audiencia preliminar, propia sólo delproceso ordinario del Código General del Proceso yno fuera de esos límites, ni más allá de los mismos.

Todo ello sin olvidar, por otra parte, que cuando ellegislador ha procurado extender consecuenciasgravemente sancionatorias para el supuesto deincomparecencia a otra audiencia, lo ha explicitadocon precisión y claridad (v. gr.: artículo 310.2 delCódigo ritual).

13.: No voy a reiterar mis anteriores apreciacionessobre el tema, porque los desarrollos de la SupremaCorte de Justicia en la sentencia relacionada ut retro,cap. IV, son de impecable factura técnica: “… en lossistemas jurídicos respetuosos de las garantíasindividuales está vedado extender el supuesto dehecho de la norma a situaciones no previstasexpresamente, con la finalidad de imponer sancionescualquiera sea la naturaleza de éstas. No resultaacertado, entonces, recurrir a la analogía…”.

14.: Por consecuencia, las sanciones previstas parala inasistencia a la audiencia preliminar del juicioordinario del Código General del Proceso, sólo sonaplicables a ese específico supuesto de hecho.

No se extienden, pues, ni a la audiencia única delextraordinario, ni al proceso incidental. Las razonesson las mismas en todas las hipótesis.

15.: Ni a los procesos que tramiten por el tracto delos incidentes, aunque su objeto no sea accesorio.

El incidente es una cuestión diferente de la principalo las principales, dependiente de ellas, en suformulación, y ordenada a ellas en su decisión. Conlo que no sólo se destaca el carácter accesorio(dependiente), sino también su vis contributiva, laaptitud de su definición para convergir o colaboraren la decisión final. Que se caracteriza además porimplicar algún tipo de irregularidad17.

Como enseñara Moretti: “para saber si hay o noincidentes es menester primero establecer si lascuestiones relativas a ellos se suscitan durante latramitación de un pleito y tienen alguna conexión conel objeto principal” … “… pues, como afirma el Dr.Romero, aunque el legislador expresa que sesustancian en la forma de los incidentes, no lo sonpropiamente, porque esa expresión sólo determinael procedimiento, es decir, la envoltura del procesoque cada una de esas cuestiones provoca, pero nose refiere absolutamente al contenido de éstas …”18.

Posic ión de la que también part ic ipa Tarigo,expresando: “Que un proceso se tramite como losincidentes, por el procedimiento establecido para losincidentes, en la forma prevista para los incidentes,significa, cualquiera sea la expresión que se utilice,que se tramitará de igual manera que un incidente,sin ser, naturalmente, un incidente … Pero tal senten-cia no es, antológicamente, una sentencia interlo-cutoria… esa sentencia decide la contienda entera,el litigio completo… Pero debe apelarse sí, como unasentencia inter locutoria, como la sentencia,interlocutoria, que pone fin al incidente, a cualquierincidente”. Y antes: “La sentencia … no es, concep-tualmente, una sentencia interlocutoria; conceptual-mente es una sentencia definitiva , pero que debeapelarse como las sentencias interlocutorias”19.

Sustentada asimismo en obra colectiva sobre elCódigo General del Proceso: “Respecto de lainapelabilidad de las interlocutorias dictadas en elcurso de un incidente, corresponde determinar, enprimer término, si la norma refiere al aspecto formaldel trámite (estructura, procedimiento) o a la natura-


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leza jurídica del respectivo proceso (incidental o prin-cipal); puesto que, en más de una ocasión, la Leydispone la tramitación por vía incidental de unacuestión principal… En ese sentido, y con vocaciónde generalidad, Tarigo señalaba: ‘que un proceso setramita como los incidentes, en la forma prevista paralos incidentes, significa, cualquiera sea la expresiónque se utilice, que se tramitará de igual manera queun incidente, sin ser naturalmente, un incidente’”20.

16.: Ni al proceso de amparo.

17.: Ni al nuevo proceso laboral.

En esta situación me permito marcar dosincongruencias del máximo órgano jurisdiccional.

Es la primera extender las sanciones del artículo 340a una hipótesis que no constituye el supuesto dehecho de la misma, contrariamente a lo resuelto enla sentencia relacionada retro cap. IV.

Y resulta claro que el nuevo proceso laboral no es eljuicio ordinario del Código General del Proceso ni hayallí audiencia preliminar. Y no innovo opinión alrespecto21.

Es la segunda establecer que :”… y si se tiene encuenta que la Corte no puede pronunciar en nuestroordenamiento “sentencias aditivas” que completenla norma legal parcialmente vulneratoria de normaso principios contenidos en la Carta Fundamental,habrá de buscarse la solución en la norma deintegración, esto es, el artt. 31 de la Ley, por lo queregirá en el caso la disposición del art. 340.1, 2 y 3del C.G.P.”

18.: La norma de integración referida, artículo 31,no puede aplicarse descolgada del resto de lasdisposiciones. Previene: “Todo lo que no esté previstoen la presente ley…” Y las consecuencias de lasinasistencias a las audiencias estaban previstas enla Ley. Su declaración de ilegitimidad constitucional,no transforma esas audiencias en las preliminaresdel juicio ordinario del Código General del proceso ypor ende, y siguiendo el exacto razonamiento de laSuprema Corte de Justicia (retro cap. IV), no puedenextenderse las consecuencias sancionatorias fuerade esos supuestos.

No existe vacío alguno. Si no rigen las sancionespara la incomparecencia a las audiencias del procesolaboral, pues la ausencia carece de consecuencias,se desarrollarán los actos con los sujetos que asistany allí termina el problema.

Razón tiene la Suprema Corte cuando expresa queno le corresponde dictar “leyes aditivas”. Y en elsupuesto que me ocupa, ellas, por lo demás, noresultan menester.

19.: Una última consideración.

Como ya adelanté, sostengo que aun en algunashipótesis cubiertas por el orden público, las sancionesa la inasistencia a la audiencia preliminar seextienden, contrariamente a las opiniones de Tarigoy Teitelbaum, en los términos formalizados en desa-rrollos que, brevitatis causa, no es del caso reiterar22.

Pues parece que a esa línea se han verificadoincorporaciones, ya que se ha saludado confervoroso apoyo, la solución que, a propósito de losprocesos laborales, vengo de cuestionar de laSuprema Corte de Justicia23, en materia en la que elorden público incide sin dudas razonables24.

20 Cfr. Ángel A. Landoni et al.: “Código General del Proceso”, T.2B, BdeF, Bs. Aires, 2004, pág. 896 y 897 (los destacados están enel original).

21 Cfr. E. J. Varela-Méndez: “Principios aplicables a los procesoslaborales”, en “Nuevas Especialidades del Proceso sobre materiaLaboral”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 55-75, esp. pág. 74.

22 Cfr. E. J. Varela-Méndez: “Carga de la comparecencia… “, cit.,pág. 261; “Estudios…”, vol. III, cit., pág. 71 y 72; “Acción ejecutivapor cobro de arrendamientos y pacto del precio en monedaextranjera en situaciones incluidas en el régimen estatutario de losarrendamientos urbanos”, en Rev. U. D. Procesal, 2006, pág. 519-

524, esp. pág. 522-523; “de la nulidad de la cláusula contractualque impone al arrendatario los gastos de desalojo y multa por lano restitución del bien locado”, en Rev. U. D. Procesal, 2007, pág.105-108, esp. pág. 108.

23 Cfr. Santiago Pereira Campos: “Las inconstitucionalidades delnuevo Proceso Laboral”, en Tribuna del Abogado, N°168, pág. 7-15, esp. pág. 8.

24 Cfr. Américo Plá Rodríguez: “Los principios del Derecho delTrabajo”, Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1975, pág.81 y sigs.; Mario Garmendia Arigón: “Orden público y Derecho delTrabajo”, Facultad de Derecho-FCU, Montevideo, 2001, passim.


JURISPRUDENCIA

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Suprema Corte de JusticiaDelito de peculado. Casación. Suspensión condicional de la pena.

Valoración de la prueba no es admisible en casación. Recurso de

casación debe basarse en la infracción o errónea aplicación del

derecho. SENTENCIA N° 13/2010

Suprema Corte de JusticiaInconstitucionalidad. Ley de Abreviación de los Juicios Laborales Nº

18.572. Presunción de regularidad constitucional. Legitimación para

promover la excepción de inconstitucionalidad. Debido proceso.

Violación del principio de igualdad. SENTENCIA N° 137/2010

Suprema Corte de JusticiaExcepción de inconstitucionalidad. Proceso laboral de menor cuantía.

Se declaran inconstitucionales los arts. 21 y 22 inc. 2º de la Ley Nº

18.572. Garantías del debido proceso. SENTENCIA N° 221/2010

Tribunal de lo Contencioso AdministrativoAnulación de acto administrativo. Registro de acciones que los

funcionarios promuevan contra el Ente. Falta de motivación. Derecho de

defensa. Efectos generales de la anulación. SENTENCIA N° 279/2010

Tribunal de lo Contencioso AdministrativoAnulación de acto administrativo. Acumulación de cargos. Falta

administrativa. Sanción disciplinaria. Potestad discrecional de la

Administración. Principio de buena fe. SENTENCIA N° 427/2010


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Suprema Cortede Justicia

SENTENCIA N° 13/2010Montevideo, 10 de febrero de 2010

VISTOS

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PIRIZ PRESA, HUGO DIEGO. UNDELITO DE PECULADO. CASACION PENAL”, FICHA 98-147/2007.

RESULTANDO

I) Por sentencia definitiva No. 120 del 7 de noviembre de 2007, el Sr. Juez Letrado dePrimera Instancia en lo Penal de 19o. Turno falló:

“Condenando a Hugo Diego PIRIZ PRESA, como autor responsable de un delito dePeculado, a la pena de dieciséis (16) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumpliday dos (2) años de inhabilitación especial y de su cargo las prestaciones legales correspondientes.

Ejecutoriada, cúmplase, comuníquese, liquídase la pena y vuelvan” (fs. 64-67).

II) Por sentencia definitiva No. 261 del 23 de octubre de 2008, el Tribunal de Apelacionesen lo Penal de 3er. Turno falló:

“Confírmase la sentencia definitiva de primera instancia apelada.

Devuélvase” (fs. 87-92 vto.).

III) Contra dicha sentencia, la defensa del imputado interpuso el recurso de casación enestudio por entender, en síntesis, que:

1) Conforme a lo previsto en los arts. 18 y 153 del C. Penal, el tipo penal del delito depeculado requiere que sea cometido a título de dolo, el cual no se verificó en la especie. Eneste sentido, surge de la confesión calificada del encausado que su intención no fue apropiarse

Delito de peculado. Casación. Suspensión condicional de la pena. Valoración de la prueba no es admisibleen casación. Recurso de casación debe basarse en la infracción o errónea aplicación del derecho.


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de la torre de computadora, sino solo llevársela a su domicilio para verificar trabajos en ella,poder bajar fotos y luego devolverla a la Jefatura de Policía.

2) No se comparte la decisión de no otorgarle al condenado el beneficio de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena, ya que, en el caso, se cumplen todos los requisitosexigidos por el art. 126 del C. Penal. El legislador no estableció que se excluya el beneficioaludido cuando se apliquen penas accesorias (fs. 95-97).

IV) Franqueado el recurso de casación (fs. 99) y recibidos los autos en la Suprema Cortede Justicia el 2 de diciembre de 2008 (fs. 100), por auto No. 3501 del 24 de diciembre de 2008se dio ingreso al recurso y se confirió traslado por el término legal (fs. 102-102 vto.).

V) La Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal de 9o. Turno evacuó el traslado, abogandopor el rechazo del recurso deducido (fs. 108-110).

VI) Por auto No. 239 del 6 de marzo de 2009, se tuvo por evacuado el traslado otorgado yse confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 112), quien la evacuó, expresando que, a su juicio, elrecurso interpuesto es inadmisible (fs. 114-115 vto.).

VII) Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna.

CONSIDERANDO

I) Los agravios no son de recibo, por lo que la Suprema Corte de Justicia, por mayoría,desestimará el recurso de casación interpuesto.

II) En primer lugar, con relación a la inadmisibilidad de la casación en examen postuladapor el Sr. Fiscal de Corte, por no cumplir la impugnación con los requisitos previstos en el art.272 del C.P.P., la Corporación considera que el recurso cumple con los requisitos formalesnecesarios para sortear la etapa de control de admisibilidad, en la medida en que se invocó laaplicación errónea de normas legales por parte de la Sala Penal y se señalaron las razones dela discrepancia con las conclusiones a las que arribó.

III) En cuanto a que el imputado no actuó con dolo, el agravio no es de recibo.

Si bien se manifestó que el Tribunal habría aplicado en forma equivocada el art. 153 del C.Penal, se puede apreciar que la impugnación de la Defensa se dirigió a cuestionar la plataformafáctica dada por probada en las instancias de mérito, la cual resulta intangible en sede casatoria.

En este sentido, la Corporación ha reiteradamente sostenido que, frente a la categóricaprohibición contenida en el art. 270 inc. 2 del C.P.P., la valoración probatoria que realicen losjuzgadores de mérito no puede suponer un error de procedimiento que habilite la casación,puesto que no es posible el reexamen de los supuestos fácticos y, por consiguiente, tampocola ponderación que del cúmulo probatorio haya realizado el Tribunal.

Es jurisprudencia constante de la Suprema Corte que la imputación de infracción en lavaloración probatoria (art. 174 del C.P.P.) no es admisible en sede de casación penal, puestoque, en el grado, debe estarse, necesariamente, a los hechos dados por probados por eltribunal de mérito, los cuales no podrán discutirse y se tendrán por verdaderos.


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Así, pues, la función de la Corporación en la etapa de casación consiste en tomar el hechonarrado o tenido por probado por el Tribunal, para reexaminar, eso sí, la calificación jurídica,determinando si es adecuada a aquél. Ello, en la medida en que el recurso solamente puedefundarse en una infracción o errónea aplicación de la Ley, en el fondo o en la forma, no pudiendodiscutirse los hechos dados por probados, respetando la intangibilidad del material probatoriorecogido por el órgano de mérito (cfs. El nuevo Código del Proceso Penal, con estudio preliminardel Prof. Arlas, F.C.U., 1980, pág. 18; Vescovi, Enrique, Derecho Procesal, Tomo VI, 2a. parte,pág. 170; y sentencias Nos. 50/1994, 680/1996, 195/1998, 237/2002, 158/2003, 125/2007, 83/2008, 714/2008, 758/2008, 29/2009, 85/2009 y 117/2009 de la Suprema Corte, entre muchasotras).

En tal marco normativo y conceptual, resulta claro que la impugnación articulada no puedeprosperar, en la medida en que se abocó, medularmente, a la crítica de la valoración que delinformativo probatorio allegado a la causa realizó la Sala, fundamentalmente, de la confesióndel acusado.

IV) Con relación a que se le debió conceder al penado el beneficio de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena, el agravio no es de recibo.

Si bien los Sres. Ministros que concurren a dictar la presente decisión concuerdan en lasolución desestimatoria anunciada (en el entendido de que la concesión del beneficio constituyeuna facultad discrecional de los Tribunales de mérito y que, por lo tanto, no puede ser objeto derevisión en este grado de casación, tal cual como lo expresó la Corporación en las sentenciasNos. 63/1991, 297/1999 y 348/1999), arriban a ella por fundamentos diferentes.

Así, pues, el Sr. Ministro Dr. Jorge Larrieux comparte la opinión sostenida por el Sr. Juez “aquo”, la Sala y la Sra. representante del Ministerio Público actuante, en el sentido de que elreferido beneficio puede otorgarse, únicamente, si solo recae pena de prisión. En su opinión,cabe recordar que la suspensión condicional de la ejecución de la pena se encuentra regulada,en la actualidad, en dos normas que coexisten: por un lado, el art. 11 de la Ley No. 17.726; y,por otro, por el art. 126 del C. Penal. En este marco, el Sr. Ministro señala que aun con laentrada en vigor de la Ley No. 17.726 del año 2003 (muy posterior al año 1934), correspondeadvertir que el legislador continuó optando por la “pena de prisión”, sin referirse en absoluto ala pena de inhabilitación, limitando, así, la concesión del beneficio a la pena de prisión. Ellegislador de 2003 no pudo desconocer la discusión doctrinaria respecto de la inclusión o nodel beneficio en aquellos supuestos en que se imponga la pena de inhabilitación, además de lade prisión. Lo cierto es que, mediante la Ley No. 17.726, se mantuvo la solución acotada yrestrictiva. Dicha ocasión, según él, constituyó una buena oportunidad del legislador para corregir,si lo entendía más ajustado, el alcance del beneficio, lo cual no hizo.

Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Daniel Gutiérrez y el redactor no concuerdan con la posiciónsustentada por el Sr. Juez “a quo”, la Sra. Fiscal Letrada Nacional en lo Penal actuante y elTribunal de Apelaciones y coinciden en que el hecho de que se hayan impuesto las penas deprisión y de inhabilitación especial no es óbice, por sí solo, para que se otorgue al penado elbeneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, siempre que se reúnan losrequisitos legales exigidos a tal efecto.

En la sentencia en examen, el tribunal “ad quem” sostuvo lo siguiente: “... en cuanto a lasuspensión condicional de la pena, la Sala se inclina por la negativa. Liminarmente es deadvertir que en el caso ha recaído como pena principal no sólo la de prisión sino también la de


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multa e inhabilitación especial, aportando tal dato del caso y por su mérito ribetes de dudosaconcurrencia del requisito establecido en el nal. 1 del art. 126 del C. Penal. Y, es que la justificaciónprimaria del instituto de la suspensión condicional de la pena, se halla en el reconocimiento dela conveniencia de evitar las penas cortas de libertad (“rectius”: de privación de libertad) por sucarácter evidentemente perjudicial en lo personal y en lo social, justificativo el referido, que nose presenta en las restantes penalidades impuestas, principalmente en lo referente a lainhabilitación especial y dado su alcance definido en el art. 76 del C. Penal...” (Considerando 3,principalmente, fs. 91 y 92).

Como se adelantó, el Dr. Daniel Gutiérrez y quien redacta el presente dispositivo nocomparten esta posición.

Sobre la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa delibertad cuando, además de ella, se haya impuesto alguna otra pena (lo que ocurre en el delitode peculado, según el art. 153 del C. Penal), la Corporación ya tuvo oportunidad de pronunciarse,por lo que, por su exacta adecuación al caso en examen, se reiterarán los argumentos esgrimidosen tal ocasión. Así, en la sentencia No. 93/2006, se expresó:

“Adviértase que según lo dispone el art. 126 numeral 1o. del C. Penal, la naturaleza de lapena queda restringida a la prisión (o de multa, cuando por defecto de cumplimiento, deba éstatransformarse en pena de prisión). Por su parte, en el art. 162 ejusdem la pena de inhabilitaciónestá concebida como pena principal (“... será castigado con tres meses de prisión a tres añosde penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR...”).

“En consecuencia, el Juez “a quo” al suspender la ejecución de la pena de prisión... y no lapena de inhabilitación especial, actuó conforme a derecho porque el alcance del beneficio estálimitado en forma exclusiva a la pena de prisión, no estando comprendida la de inhabilitaciónespecial, que no es accesoria a la pena sino principal.

“En función de lo cual es compartible el criterio sustentado por el Fiscal Letrado Nacionalen lo Penal de Cuarto Turno al expresar que: ‘...el alcance de la suspensión condicional de lapena es restrictivo exclusivamente a las penas de prisión y multa...’ (fs. 406) y por el Fiscal deCorte en cuanto entiende que: ‘...Lo que se suspende es la aplicación de la pena de prisión...’Por eso era dable sostener que en caso de contener, además, la condena a otras penasprincipales, en nada afectaba la suspensión de la aplicación de la pena de prisión a lasrestantes...” (fs. 414), haciendo ‘...hincapié en el claro tenor literal del numeral 1o. del art. 126del Código Penal, confirmado por la finalidad explícita perseguida por el codificador, estampadaen la correspondiente nota: evitar los funestísimos efectos de las penas cortas de prisión. Nose han catalogado como funestos, en cambio, los efectos de las penas de inhabilitación; por elcontrario, pueden considerarse benéficos desde que permiten apartar de la AdministraciónPública a funcionarios que a través de la comisión de determinados delitos han revelado unaclara ineptitud moral para el desempeño del cargo...’ (fs. 414 v.).

“En la misma línea se ubica el pensamiento de LANGON, inclusive, reclamando una reformaen tal sentido, por su carácter restrictivo. En efecto, expresa el referido doctrino con relación alalcance del beneficio en análisis: ‘...se pueden otorgar sólo cuando se condena a pena deprisión o de multa cuando por el no pago de la misma ésta deba transformarse en prisión (art.126 C.P.), conforme a su finalidad de evitar la ‘contaminación’ de primarios en contacto conotros delincuentes en las cárceles, pero que resulta injustificadamente limitativo, por cuantotambién debería imponerse en todos los casos en que la pena a recaer no fuere privativa de la


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libertad (inhabilitaciones, suspensiones o multas)’ (Cf. autor citado, Código Penal Comentado,sistematizado y anotado, año 2003, pág. 333)”.

A juicio del Sr. Ministro Dr. Gutiérrez, si bien la suspensión condicional de la ejecución de lapena puede otorgarse incluso en los casos en que se impongan ambas penas conjuntamente,considera que el agravio articulado no es susceptible de ser considerado en sede de casación,en la medida en que la concesión del referido beneficio constituye una facultad discrecional delos jueces (cf. Díaz Romeu, Curso sobre el Código del Proceso Penal, pág. 434). En expresionestotalmente aplicables al presente, la Corporación afirmó en la sentencia No. 63/1991: “Lasegunda causal invocada (la no concesión del beneficio de la suspensión condicional de lapena -art. 126, C. Penal-) resulta improcedente en cuanto ésta constituye una facultad privativa,discrecional -no arbitraria- de los órganos de mérito. Por lo expuesto la concesión o no delbeneficio, no conforma una violación legal de forma o de fondo” (cf. sentencias Nos. 297/1999y 348/1999).

A su vez, para el redactor, corresponde acotar el criterio fijado por la Suprema Corte deJusticia en anteriores integraciones, en punto a que el no otorgamiento de la suspensióncondicional de la ejecución de la pena no puede ser revisado en casación, habida cuenta deque la concesión o no del beneficio constituiría una facultad privativa y discrecional de losórganos de mérito (posición sostenida en las sentencias Nos. 101/1990, 63/1991, 297/1999,348/1999, 20/2002, 1615/2003 y 289/2004, entre otras).

Dicha facultad discrecional se infiere del juicio de probabilidad que se debe formar elmagistrado en cuanto a si el sujeto volverá o no a cometer delitos, según lo dispuesto en el art.126 del C. Penal.

Ahora bien, el régimen de la suspensión condicional de la ejecución de la pena sufrióvariantes a raíz de la entrada en vigor de la Ley No. 17.726 (publicada en el Diario Oficial el 7de enero de 2004), la cual, en su art. 11, reza:

“Cuando la sentencia definitiva imponga pena de prisión se concederá al encausado lasuspensión condicional de la pena (art. 126 del Código Penal), siempre que se trate de unprimario que haya sido procesado sin prisión o con las medidas sustitutivas previstas en estaLey y las haya cumplido, salvo la existencia de causa grave debidamente fundada.

Si la sentencia impusiere una pena de hasta tres años de penitenciaría el Juez podráconceder la suspensión condicional de la pena atendiendo los requisitos del inciso anterior yprevio informe del Instituto Técnico Forense, fundando su decisión.

En ambos casos, el plazo de vigilancia por la autoridad será de un año”.

De manera, pues, que, en opinión de este redactor, a la luz del citado artículo, puedendistinguirse dos regímenes diferentes en cuanto al otorgamiento de la suspensión condicionalde la ejecución de la pena; uno, consagrado en el primer inciso de la norma; y el otro, previstoen su segundo inciso.

En el primer caso, esto es, cuando la pena impuesta sea de prisión y siempre que se tratede un primario que haya sido procesado sin prisión o con las medidas sustitutivas previstas endicha Ley y las haya cumplido, salvo la existencia de causa grave debidamente fundada, eltribunal no tiene la facultad discrecional de conceder o no el beneficio, sino que tiene el poder-


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deber de hacerlo. Esto se deduce del verbo y del modo imperativo empleado por el legislador(“concederá”). De modo, entonces, que cuando se reúnan estos requisitos, el órgano deberáconceder, preceptivamente, la suspensión condicional.

De esta manera, la facultad privativa del tribunal para otorgar la suspensión condicional dela ejecución de la pena quedó reservada a las situaciones previstas en el art. 126 del C. Penaly a la hipótesis consagrada en el art. 11 inc. 2 de la Ley No. 17.726 (esto se colige de laexpresión empleada: “podrá conceder”).

Y, al no surgir ninguna contradicción entre los regímenes consagrados en los arts. 126 delC. Penal y 11 de la Ley No. 17.726, es dable sostener que ambos coexisten, ya que no operóderogación expresa ni tácita de la norma aludida en primer término (cfs. Preza Restuccia,Dardo, El proceso penal uruguayo, 1a. edición, F.C.U., marzo de 2005, pág. 114 a 119, enespecial, pág. 115 y 116; y sentencias Nos. 24/2009 y 339/2009 del Tribunal de Apelaciones enlo Penal de 2o. Turno).

En la especie, la Suprema Corte de Justicia no está habilitada para revisar el no otorgamientodel beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al encausado, por cuantosu situación particular se enmarca en la facultad discrecional que tienen los órganos de méritopara concederla o denegarla, al socaire de lo dispuesto en el art. 126 del C. Penal, como seexpresó en las sentencias Nos. 101/1990, 63/1991, 297/1999, 348/1999, 20/2002, 1615/2003y 289/2004 de la Suprema Corte, ya citadas, en el bien entendido de que su caso no es deaquellos en los que la concesión de la suspensión proceda con carácter preceptivo.

Ello, por cuanto si bien el Sr. Hugo Píriz era una primario absoluto, fue procesado conprisión (auto de procesamiento No. 738 del 22 de agosto de 2007, fs. 29-31), lo que determinaque su situación procesal no se encarte en el art. 11 inc. 1o. de la Ley No. 17.726, circunstanciaque excluye la concesión preceptiva de la suspensión condicional de la ejecución de la penaprisión.

Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, pormayoría,

FALLA:

DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, DECLARANDOSE DEOFICIO LAS COSTAS CAUSADAS.

OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

DR. LESLIE VAN ROMPAEY y DR. JORGE RUIBAL. DISCORDES, POR CUANTOHACEMOS LUGAR AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO SOLAMENTE EN LO QUERESPECTA A LA SUSPENSION DE LA PENA Y, POR CONSIGUIENTE, CORRESPONDEDISPONER LA MISMA.

El segundo agravio del impugnante refiere a la no aplicación del instituto previsto en el art.126 del C.P., esto es, la suspensión condicional de la pena, agravio que se fundamentó en queel legislador no estableció, a texto expreso, que cuando el delito prevea penas accesorias, seexcluya el beneficio señalado.


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Consideramos que el agravio resulta de recibo.

Esta Corporación en Sentencia No. 93/2006 sostuvo, en términos perfectamentetrasladables al sublite, que “...el alcance de la suspensión condicional de la pena es restrictivoexclusivamente a las penas de prisión y multa...” y “...Lo que se suspende es la aplicación de lapena de prisión... Por eso era dable sostener que en caso de contener, además, la condena aotras penas principales, en nada afectaba la suspensión de la aplicación de la pena de prisióna las restantes...”, haciendo “...hincapié en el claro tenor literal del numeral 1 del artículo 126del Código Penal, confirmado por la finalidad explícita perseguida por el codificador, estampadaen la correspondiente nota: evitar los funestísimos efectos de las penas cortas de prisión. Nose han catalogado como funestos, en cambio, los efectos de las penas de inhabilitación; por elcontrario, pueden considerarse benéficos desde que permiten apartar de la AdministraciónPública a funcionarios que a través de la comisión de determinados delitos han revelado unaclara ineptitud moral para el desempeño del cargo...”.

En efecto, “...podría considerarse la procedencia de la suspensión condicionalmente de laejecución de la pena, de acuerdo a jurisprudencia mayoritaria de las Salas Penales aún conposterioridad a la sanción del Código de 1934. En efecto, se disponía conceder la suspensiónde las penas de prisión quedando pendiente de cumplimiento la de inhabilitación impuesta, esdecir, que las penas de naturaleza aflictiva se suspendían, no así las de naturaleza restrictiva(servirse ver Sentencia No. 306/76 A.D.P., T. III c. 278 y Sentencia No. 54/1963 inédita de estaSala integrada por los Dres. Tommasino, Bolani y Balbela de Delgue; en el mismo sentidoSentencia No. 37/76 de Trib. 2do. caso 277)” (Sentencia No. 132/2006 del Tribunal deApelaciones en lo Penal de 1er. Turno).

Por tales motivos, en tanto no existe fundamento legal para no conceder la suspensión dela pena de prisión, y su concesión, por otra parte, no afecta las demás penas, entendemos quecorresponde hacer lugar al recurso de casación exclusivamente en lo que respecta a lasuspensión de la pena, anulando la sentencia impugnada en cuanto no la dispuso y, en sulugar, se concede la misma, desestimando el recurso en lo demás.

Ministro redactor: Dr. Jorge Chediak

Ministros firmantes: Dres. Leslie Van Rompaey, Daniel Gutiérrez, Jorge Ruibal, Jorge Larrieux y Jorge Chediak

Ministros discordes: Dres. Leslie Van Rompaey y Jorge Ruibal


Suprema Cortede Justicia JU

RIS

PRU

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SENTENCIA N° 137/2010Montevideo, 21 de junio de 2010

VISTOS

Para sentencia, estos autos caratulados: “FERREIRA MATEOS, ARTIGAS ANDRESC/ KREMA S.A. - DEMANDA LABORAL. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. ARTS.10, 14 Y 17 DE LA LEY No. 18.572”; FICHA 2-48929/2009, venidos a conocimiento de estaCorporación en virtud de la excepción de inconstitucionalidad interpuesta por elrepresentante de Krema S.A. en oportunidad de evacuar el traslado de la demanda.

RESULTANDO QUE

1.- A fs. 92/100 vta., el demandado interpuso excepción de inconstitucionalidad respectode los arts. 10, 14 y 17 de la Ley No. 18.572.

Señaló, en cuanto a la legitimación activa, que la norma atacada lesiona su interés directo,personal y legítimo en tanto resulta de aplicación al presente proceso, donde ha sido demandado.

En cuanto al fundamento de la excepción de inconstitucionalidad planteada, alegó, ensíntesis, lo siguiente:

a) respecto del art. 10 de la Ley No. 18.572, afirmó que la mencionada norma es ciertamenteviolatoria del principio de igualdad de las partes (art. 8 de la Constitución) y sobre todo delprincipio del debido proceso (art. 18, 72 y 332 de la Constitución Nacional).

En virtud de la nueva regulación del proceso laboral, su parte se ve impedida de reconvenir,emplazar o noticiar a terceros lo que resulta claramente inconstitucional “...en tanto vulneraflagrantemente el derecho de defensa y el principio de igualdad de las partes” (fs. 93 vto.).

Inconstitucionalidad. Ley de Abreviación de los Juicios Laborales Nº 18.572.Presunción de regularidad constitucional. Legitimación para promover la excepción deinconstitucionalidad. Debido proceso. Violación del principio de igualdad.


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IA b) Sostuvo que el artículo 14 de la Ley, infringe el principio de igualdad de las partes enmérito a que las sanciones previstas en dicha norma ante casos de inasistencia a la audienciaúnica, son tan disímiles y drásticos en perjuicio del demandado que no pueden sino tacharsede violatorios de dicho principio.

“Resulta inadmisible que el actor pueda no comparecer a la audiencia única -aún en formainjustificada- y solamente recibir la dudosa sanción del archivo del expediente (que en realidadno es sanción alguna...) cuando al demandado directamente se lo condena en la mismaaudiencia ‘teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor en la demanda...’” (fs. 94).

c) Finalmente, alegó que el artículo 17 de la Ley No. 18.572, establece una limitación alejercicio de un acto procesal, en este caso la interposición del recurso de apelación contra lasentencia de primera instancia, facultad “...que tiene por fundamento básico proteger un derechosustancial, como lo es el debido proceso y el acceso irrestricto y no limitado a la justicia y elderecho a ser oído” (fs. 94 vto.).

Agregó que la disposición legal impugnada vulnera, asimismo, el principio de igualdad delas partes, “...desde que el actor puede apelar sin limitación o cortapisa alguna” (fs. 94 vto.).

Solicitó, en definitiva, se declaren inconstitucionales las normas mencionadas.

2.- Por providencia No. 2585/2009 (fs. 101) el Juzgado Letrado de Primera Instancia delTrabajo de Séptimo Turno, dispuso la suspensión de los procedimientos y la elevación de losautos para ante esta Corporación, donde fueron recibidos el 1o. de diciembre de 2009 (notade cargo, fs. 107).

3.- Por Interlocutoria No. 1959/2009 (fs. 108) se dispuso el ingreso de la excepción deinconstitucionalidad interpuesta, y traslado de la misma por el término legal.

4.- La representante del actor evacuó el traslado a fs. 113/121, solicitando el rechazo de laexcepción.

5.- Otorgada vista al Sr. Fiscal de Corte (Decreto No. 22/2010, fs. 123), fue evacuada pordictamen No. 493/2010 (fs. 125/126), abogando por el rechazo del excepcionamiento.

6.- Cumplido con el pasaje a estudio dispuesto por providencia No. 251/2010 (fs. 129), seacordó el dictado de sentencia en forma legal.

CONSIDERANDO QUE

I.- La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, hará lugar, parcialmente, a la excepciónopuesta y, en su mérito, declarará inconstitucionales y, por ende, inaplicables al excepcionante,los arts. 14 inc. 1 y 17 inc. 2 de la Ley No. 18.572, sin imponer especial condenación procesal.

II.- Cabe comenzar reiterando jurisprudencia de esta Corporación en cuanto a que “...lacuestión constitucional se hace partiendo de dos consideraciones:

A) Toda Ley goza de la presunción de regularidad constitucional mientras no se pruebe locontrario (Sentencias Nos. 212/65, 64/97, 29/80, 235/85, 266/86, 184/87, 152/91, 86/93, entreotras), posición que comparte distinguida doctrina. En este sentido, el Prof. Vescovi ha afirmadoque: ‘...la constitucionalidad de la Ley es el principio y la ilegitimidad la excepción. Y como


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IAexcepción, limitada y de interpretación estricta. Por eso es a quien invoca dicha situación anormalque corresponde la carga de probar, y de ‘modo irrefragable’, que existe incompatibilidad entrela norma constitucional y la legal. Se trataría de una ‘presunción de legitimidad’ (‘El proceso deinconstitucionalidad de la Ley’, pág. 130 y ss.)’. La incompatibilidad, pues, debe ser manifiesta,ya que como certeramente expresa W. Willoughby (‘The Constitutional Law of the United States’,T. I, pág. 26) ‘...un acto de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser declarado inconstitucionalsi, mediante una interpretación razonable de la Constitución o de la misma Ley, ambos puedenser armonizados’ (citado en Sentencia No. 744/94)”.

“B) La Corte no juzga el mérito o desacierto legislativo, sino tan sólo si la Ley es o noconstitucionalmente válida. La norma legal que, dentro de su competencia institucional, dis-pone una solución equivocada, errónea, desacertada, respecto al punto que regula, será unamala Ley, pero no por ello es inconstitucional (cf. Sentencias Nos. 12/81, 69/82, 404/85, 237/87, 184/88, 152/91, 86/93 -entre otras-)” (cf. Sentencia No. 45/2010).

III.- En cuanto a la legitimación activa, cuestionada por el Sr. Fiscal de Corte en su dicta-men, debe señalarse que, tal como ha sido afirmado reiteradamente por este Cuerpo, en virtudde la regla contenida en el art. 258 de la Constitución -y reiterada en el art. 509 C.G.P.-, estánlegitimados para promover la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, todos aquellosque se consideren lesionados “...en su interés directo, personal y legítimo”.

La titularidad efectiva de dicho interés por los promotores de la declaración deinconstitucionalidad, y su real afectación por la disposición legislativa impugnada, resulta, pues,presupuesto para la obtención de una sentencia eficaz sobre el mérito de lo pretendido (Cf.Vescovi, Enrique, en “Cuadernos de Derecho Procesal”, T. 1, 1973, pág. 123).

En autos, se tramita un proceso laboral, en razón del cual el actor reclamó el pago de$896.106, más el 30 % de los rubros de naturaleza salarial por concepto de daños y perjuicios(Petitorio 3 de fs. 56).

Atento a la suma referida en el párrafo anterior, al presente asunto resulta aplicable eldenominado “Proceso Laboral Ordinario”, y en definitiva la causa es regulada por lo dispuestoen los artículos 1 a 18 y 24 a 32 de la Ley No. 18.572.

Por consiguiente, debe concluirse que los artículos impugnados (10, 14 y 17 de la Ley No.18.572) alcanzan al excepcionante por resultar de aplicación al presente proceso y en tal medidacabe entonces sostener que, respecto de ellos, su interés es directo por cuanto seríainmediatamente vulnerado por la norma que se impugna; personal (invoca un interés propio,no popular o ajeno) y legítimo, dado que ese interés no es contrario a una regla de derecho, lamoral o las buenas costumbres.

El Sr. Fiscal de Corte afirmó en su dictamen que el excepcionante carecería de legitimaciónactiva para promover la inconstitucionalidad de los arts. 14 y 17 dado que: “En el caso, no se haproducido una situación de incomparecencia a la audiencia única del proceso laboral, ni seestá en la etapa de apelación de la sentencia definitiva de primera instancia” (fs. 127); criterioque no es compartido por la mayoría de los miembros de esta Corporación.

En efecto, para quienes suscriben el presente dispositivo, no resulta razonable sostenerque el demandado deba interponer múltiples excepciones respecto de las normas que entiendeinconstitucionales, a medida que el proceso arriba a la etapa que hace aplicable cada una delas reglas que se cuestiona.


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IA Un proceder semejante, contrario a un elemental criterio de razonabilidad, supondría laadmisión de planteamientos de inconstitucionalidad sucesivos, que distorsionarían por completoel principio de celeridad que inspiró la reforma.

Otras razones coadyuvan, asimismo, para llegar a la conclusión de la legitimación. Enefecto, el demandado -no voluntariamente- ingresó en el presente proceso laboral y, por ende,se le aplicarán todas las normas de procedimiento que contiene, incluidas las atacadas. Demodo que, desde el momento que se le notificó la demanda, la única posibilidad que las normasimpugnadas no lo perjudiquen (porque ya son pasibles de aplicación) es la hipótesis decomparecencia a la audiencia de ambas partes y de resultado ganancioso en el juicio. Porquede otra forma, es seguro que se le van a aplicar.

El ingreso pues, en la situación de la norma (por ser empleador demandado) acaece cuandoaccede al proceso, por lo que no tiene que esperar a la ocurrencia puntual de las situacionesreguladas para el procedimiento, por las que “seguramente” deberá pasar.

En definitiva, admitir la falta de legitimación supondría una actuación contraria a los máselementales principios de economía procesal, celeridad y tratándose de materia laboral, deprotección, consagrados en el artículo 53 de la Carta.

IV.- En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 10 de la denominada “Ley de Abreviaciónde los Procesos Laborales”; la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, rechazará laexcepción en este punto.

El mencionado artículo dispone: “En ningún caso procederá la reconvención, elemplazamiento o la noticia de terceros. Cuando por las circunstancias previstas en los artículos3o. y 6o. de la presente norma no haya mediado instancia de conciliación previa, el demandado,si entiende que existe un tercero responsable, al contestar la demanda podrá individualizarlo,pudiendo éste ser emplazado si así lo considera el actor. En tal caso, aquél no podrá objetar laprocedencia de su emplazamiento y deberá comparecer dentro del término de diez días hábilesperentorios e improrrogables, por escrito en la misma forma prevista para la contestación de lademanda”.

En resumen, la disposición atacada hace referencia a la imposibilidad de la reconvención ya una fuerte limitación para el emplazamiento o la noticia de terceros, lo cual en definitivaqueda a la voluntad del demandante.

Más allá de lo discutible de la solución legislativa, que ya ha dado lugar a múltiples posicionesa nivel doctrinal, los miembros de la Corporación consideran que no resulta violatoria de ningúnmandato constitucional, ni -en particular- el principio de igualdad de las partes en el proceso oel derecho de defensa en juicio.

El derecho a una defensa adecuada, se vincula, indisolublemente, al principio del debidoproceso, consagrado constitucionalmente, y emerge de la intelección armónica de diversostextos de la Carta (arts. 7, 8, 18, 23, 30 y 72), como lo ha destacado pacífica jurisprudencia dela Corporación, convocando en su apoyo la prestigiosa opinión de Justino Jiménez de Aréchaga.

Conforme las atribuciones que la Carta le confiere (Artículo 18.- Las Leyes fijarán el ordeny las formalidades de los juicios), el legislador puede regular el procedimiento de acuerdo a losvalores o intereses generales comprometidos en cada caso.

“Por lo tanto, no puede considerarse vulnerado el derecho de defensa en juicio, porquecomo esta Corporación lo ha afirmado en reiteradas oportunidades: ‘...la Carta no ampara una


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IAforma concreta de proceso o de procedimiento, sino básicamente que el justiciable tenga ‘sudía ante el Tribunal’, es decir, el poder contar con la oportunidad y los medios procesales de seroído, rendir prueba y formular sus defensas’ (cf. entre otras Sentencias Nos. 450/86, 153/88,54/90, 57/92, 30/93). Así como, que ‘la facultad legislativa de regular las etapas procesales, laritualidad de los juicios (art. 18 de la Carta Fundamental), facultad que lleva implícita la deadaptar el proceso a la naturaleza peculiar del derecho comprometido en cada relación procesal’(Sentencias Nos. 70/68, 8/86, 56/86). Y ha establecido que ‘ni el número de etapas o formali-dades, ni la supresión de recursos o instancias, dan mérito a la pretensión de inconstitucionalidad(Sentencias Nos. 450/86, 153/88, etc.)’ (Sentencias Nos. 54/90, 30/93 y 186/07)”.

“Trasladando tales conceptos al caso de autos, no se advierte que la disposición impugnadahaya privado al indagado de ‘tener su día ante los Tribunales’, de ser oído ni de articular susdefensas...” (cf. Sentencia No. 288/2009).

Por lo tanto, las limitaciones que en orden a la reconvención y el emplazamiento o noticiade terceros se disponen en el artículo 10 de la Ley, bajo ninguna forma puede entenderse quecercenan o limitan el derecho de defensa en juicio del demandado en un proceso laboralordinario, ni significan vulneración alguna del debido proceso, ya que, aunque en formarestringida, el justiciable tendrá “su día ante el tribunal”; esto es, contará con la oportunidad ylos medios procesales efectivos a fin de ser oído, rendir prueba y formular sus defensas.

De todas formas, lo establecido en la disposición cuya constitucionalidad se cuestionó, noimplica que el demandado quede desprovisto de tutela jurídica, pues obviamente podrá incoarun proceso contra el actor, si lo deseare, entrando en juego eventualmente la acumulación deautos, no proscripta en el texto legal en examen.

Por otra parte, tampoco se impide al demandado intentar la acción respectiva contra eltercero que considera responsable, a fin de lograr el reembolso o reintegro.

V.- Se hará lugar a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad respecto del incisoprimero del art. 14 de la plurimencionada Ley.

En lo que importa a la impugnación, la norma establece: “Las partes deberán comparecera la audiencia en forma personal, salvo que a juicio del Tribunal exista un motivo justificado quehabilite la comparecencia por representante. La inasistencia no justificada del actor a la audienciadeterminará el archivo de los autos. En caso de inasistencia no justificada del demandado elTribunal dictará sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actoren la demanda y estando a la prueba obrante en autos con anterioridad a la audiencia”.

Por lo tanto, el artículo que viene de transcribirse, siguiendo el criterio consagrado en elC.G.P., impone a las partes la comparecencia personal a la audiencia “...salvo que a juicio delTribunal exista un motivo justificado que habilite la comparecencia por representante”.

En cambio, se distancia del C.G.P. cuando establece las consecuencias de la inasistenciano justificada a la audiencia, esto es, si el ausente es el actor, la sanción será el archivo delexpediente; si quien no asiste es el demandado “...el Tribunal dictará sentencia de inmediato,teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor en la demanda y estando a la pruebaobrante en autos con anterioridad a la audiencia”.

De lo que viene de reseñarse surge una evidente desigualdad en el trato que la Ley dispensaa las partes frente a una misma situación jurídica: la incomparecencia.


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IA En reciente Sentencia No. 45/2010, en relación al principio de igualdad -reiterando pacíficajurisprudencia de este Cuerpo- se sostuvo: ‘El principio consagrado en el art. 8 de la LexFundamentalis importa la prohibición de imponer por vía legal un tratamiento discriminatorio,es decir, un tratamiento desigual entre aquellos que son iguales, pero no la de adoptar, por víalegislativa, soluciones diferentes para situaciones o personas que se encuentran a su vez enposición diferente...’. Tal como explica Recasens Siches, ‘...los hombres deben ser tratadosigualmente por el Derecho respecto de aquello que es esencialmente igual en todos ellos, asaber: en su dignidad personal, y en los corolarios de ésta, es decir, en los derechosfundamentales o esenciales que todo ser humano debe tener. Y resulta que, en cambio, debenser tratados desigualmente en lo que atañe a las desigualdades que la justicia exige tomar enconsideración’ (‘Filosofía del Derecho’, pág. 590). De ahí que... la jurisprudencia norteamericanahaya sostenido que ‘...ningún acto legislativo es válido si afecta claramente el principio deigualdad de derechos garantizados por la declaración de derechos’, pero que el mismo no seopone a que se legisle para grupos o clase de personas, a condición de que ‘...todos loscomprendidos en el grupo sean igualmente alcanzados por la norma’ y que la ‘determinaciónde la clase sea razonable, no injusta o caprichosa, o arbitraria, sino fundada en una real distinción’(op. cit., pág. 367)”.

“Es que, si todas -o casi todaslas Leyes discriminan, debe saberse cuál ha de ser elcriterio o la pauta que corresponde manejar por el juzgador de la constitucionalidad para noinmiscuirse en la propia tarea legislativa. Y éste es o debe ser el de la razonabilidad de losmotivos invocados por el legislador, es decir, el de que las clasificaciones legales no creen‘clases sospechosas’, motivantes de una ‘discriminación perversa’ y por ello mismo, contrariaa la normativa superior (cf. Edward S. Corwin, ‘La Constitución de los Estados Unidos y susignificado actual’, pág. 630). No debe existir un propósito arbitrario, hostil y que determine laformación de grupos o clases sin un sentido de razonabilidad, en ese supuesto permitido por lamisma desigualdad en que se encuentra, pues de otra forma, al mantenérsela y no ser corregida,se transformaría en un ataque al propio principio de igualdad consagrado constitucionalmente(Sentencia No. 42/93)”.

En el subexamine, la disposición atacada establece un régimen sancionatorio, para el casode incomparecencia a la audiencia única, absolutamente desigual según se trate del actor odel demandado.

Si bien es conocido el criterio de esta Corporación en cuanto a la facultad de regular enforma diversa situaciones desiguales, tal como surge de la transcripción efectuada supra, en elcaso, la gravedad de la sanción que se establece ante la incomparecencia del demandado -enrelación al simple “archivo” que se dispone en caso de ausencia del actor- excede largamentecualquier razonabilidad en el establecimiento de la mentada diferenciación.

Como fuera señalado en el informe presentado ante esta Corporación, por el InstitutoUruguayo de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República,respecto del Anteproyecto de Ley de Reforma de Proceso Laboral, no resulta “...razonablealterar el sistema en perjuicio de una de las partes, confiriéndole al actor una sanción casiirrelevante (el archivo) y manteniendo para el demandado la sanción de la admisión que inclusoante la reiteración expresa en el Anteproyecto, puede verse agravada si no se aplican lastendencias morigeradoras de la jurisprudencia al respecto. Mas aún cuando en casosexcepcionales el actor puede ser el empleador y el demandado el trabajador”.

Asimismo “No está claro si la consecuencia del archivo ante la inasistencia injustificada delactor implica que puede replantearse nuevamente el proceso desde el inicio o deba continuarsedesde la fase en que se encontraba al momento del archivo. Ello es especialmente relevante ypeligroso porque la parte actora podría incomparecer a la audiencia intencionalmente para


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IApresentar una nueva demanda o modificar la presentada una vez conocida la contestación deldemandado” (lit. c y e, pág. 10).

Esto es, no puede dudarse que la disposición claramente adopta una solución discriminatoriaentre quienes son igualmente, partes del proceso y ello -aún sin dejar de reconocer lasparticularidades del derecho en esta materia- supone una clara infracción al principio de igualdadconstitucionalmente protegido.

En efecto, aún reconociendo la mayor debilidad sustancial del trabajador, los derechosconsagrados en los artículos 7 y 53 de la Constitución, y los fines que la Ley No. 18.572 persigue,no se advierte la necesidad del trato absolutamente desigual establecido en la Ley frente aldeber de comparecer a la audiencia. Ni tampoco que el trato discriminatorio que la Ley dispensaresponda a lo que conocemos como criterio o principio de la “desigualdad compensatoria”,porque en realidad frente al deber de comparecer a las audiencias judiciales, no se verifica unasituación de desigualdad real que determine la adopción de mecanismos compensatorios quesupongan colocar al trabajador en una situación procesal notoriamente mas beneficiosa, cuandono hay razones que, en esta situación específica, lo coloquen en una posición de indefensión,debilidad o desamparo.

Finalmente, cabe mencionar que no se advierte -ni fue planteado en los términos delexcepcionamiento- inconstitucionalidad alguna respecto de lo dispuesto en el inciso 2o. ysiguientes de la norma.

A su vez, cabe culminar el pronunciamiento respecto de este artículo señalando que sudeclaración de inconstitucionalidad no supondrá un “salto al vacío” que conlleve la falta desolución legal al problema, y si se tiene en cuenta que la Corte no puede pronunciar -en nuestroordenamiento jurídico- sentencias “aditivas” que completen la norma legal parcialmentevulneratoria de normas o principios contenidos en la Carta Fundamental, habrá de buscarse lasolución en la norma de integración, esto es, el art. 31 de la Ley, por lo que regirá en el caso, ladisposición del art. 340. 1, 2 y 3 del C.G.P.

VI.- En cuanto al art. 17 de la Ley No. 18.572, se hará lugar a la excepción deinconstitucionalidad, exclusivamente, respecto de su inciso segundo.

La norma cuestionada en sus incisos 1o., 2o. y 3o. establece: “El plazo para interponer elrecurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia será de cinco díasperentorios e improrrogables contados desde la fecha de dictada. Si la sentencia se dictare enaudiencia, el recurso deberá ser anunciado en la misma audiencia disponiendo de cinco díasperentorios e improrrogables para expresar y fundar por escrito los agravios. Si la sentencia sedictare fuera de audiencia, el recurso será interpuesto por escrito fundado en el que seexpresarán los agravios y sus fundamentos”.

“Si la sentencia fuera de condena, el apelante deberá depositar el 50% (cincuenta porciento) del monto a la orden del Juzgado y bajo el rubro de autos. En caso de no cumplirse coneste requisito la apelación será rechazada sin más trámite y se tendrá por desistido al apelante”.

“Del recurso de apelación se dará traslado a la contraparte por el término de cinco díasperentorios e improrrogables”.

Alegó el excepcionante que este artículo establece una limitación al ejercicio de un actoprocesal, en este caso: la interposición del recurso contra la sentencia de primera instancia, loque infringe el ejercicio de un derecho “...que tiene por fundamento básico proteger un derechosustancial, como lo es el debido proceso y el acceso irrestricto y no limitado a la justicia y el


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IA derecho a ser oído” y, agregó que este artículo vulnera el principio de igualdad de las partes,“...desde que el actor puede apelar sin limitación o cortapisa alguna” (fs. 94 vto.).

Liminarmente debe señalarse que el impugnante argumentó la inconstitucionalidad quepropone, exclusivamente, respecto del inciso 2o. del artículo 17, por lo que sólo correspondepronunciarse sobre lo allí dispuesto.

Ahora bien, como surge de la transcripción de la norma efectuada supra, el inciso segundoconsagra la exigencia del depósito, a la orden del juzgado y bajo el rubro de autos, del 50% delmonto de la condena para poder interponer el recurso de apelación; de no cumplirse con estaexigencia, la apelación será rechazada sin más trámite y se tendrá por desistido al apelante.

Con toda evidencia surge de la norma un condicionamiento a la facultad de impugnardirigido exclusivamente a la parte demandada, que en los hechos significa una restricción alderecho de defensa, imponiendo un condicionamiento al acceso a la segunda instancia.

Se trata de un requisito de admisibilidad de la apelación de la parte demandada, cuyaexcesiva gravosidad (depósito del 50% del monto de la condena) conspira en forma directa yrelevante contra el ejercicio del derecho de defensa en juicio, que comprende la revisión por unórgano de alzada para una de las partes en el proceso.

En efecto, tratándose de un proceso de doble instancia, su apertura por parte del demandadoperdidoso, es obstaculizada sin fundamento razonable por una exigencia legal que pareceenderezada a impedir o desestimular que el demandado apele, cuando el principio general eneste ámbito debe ser la facilitación del ejercicio de los medios impugnativos que permitan elreexamen de la cuestión litigiosa por un tribunal colegiado (pro accione).

La afirmación del Prof. Ermida vertida en la sesión de la Comisión de Legislación del Trabajode Senadores del 19 de mayo de 2009, en el sentido de que la apelación del empleador persiguesistemáticamente finalidad meramente dilatoria, es una simple aseveración unilateral porcompleto desprovista de fundamentos científicos que la avalen.

Sin duda alguna, lo dispuesto en el inciso 2o. del artículo 17 de la Ley No. 18.572, infringemuy gravemente el principio de igualdad, por cuanto la norma procesal confiere un trato diferen-cial a quienes deben ser tratados en una similar categoría: la de partes en el proceso laboral.

Conforme el criterio expresado por el Prof. Torello en discordia estampada en Sentencia dela Corporación de fecha 16/12/1991 (publicada en LJU, Caso 12121), el principio que estableceel artículo 8 de la Carta se traduce, en materia procesal, en el principio de igualdad de laspartes en el proceso, el que es transgredido cuando la norma concede a una parte libertad deapelar sin límite alguno, mientras que a la otra se le impone una obligación económica que enmuchos casos puede llegar a ser determinante de su suerte en juicio. Con la adecuación lógica,corresponde tener presente lo expresado por el referido ex miembro de la Corporación, en ladiscordia aludida: “Y la comparación, por consecuencia, no debe hacerse en la categoría ‘inquilinocuyo desalojo tiene plazo de 15 días’ sino en la categoría ‘parte en un proceso de desalojo conplazo de quince días’; o dicho de otro modo en la categoría ‘sujetos procesales de un determinadojuicio’. Desde esa óptica y como los sujetos procesales deben ser tratados igualmente, sinperjuicio de las necesarias diferencias que derivan de su peculiar posición procesal (actordemandado), la disímil solución que consagra el art. 36 del D. L. No. 14.219 colide con el tantasveces citado precepto constitucional que consagra el principio de la igualdad (cf. Gelsi enR.U.D.P., Año 1984, No. 2, p. 275-277)”.


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IAComo bien señala el Dr. Valentín, en este punto la Ley “...consagra una desigualdad entredemandados, ya que sólo podrán acceder a la segunda instancia aquellos que puedan consignarese monto (además, en el breve plazo establecido para apelar)...” (en “Nuevas Especialidadesdel Proceso sobre Materia Laboral”, F.C.U., pág. 152).

Para culminar, cabe manifestar que tampoco resulta de recibo el argumento ensayado poralgún sector de la doctrina en cuanto a que la regularidad constitucional de la limitación impuestavendría del art. 18 de la Constitución y, en particular, de la premisa de que quien puede lo más:esto es eliminar el recurso de apelación; puede lo menos, es decir, limitarlo estableciéndoleuna exigencia de admisibilidad como sería el depósito del 50% del monto de la condena comolo prevé la plurimencionada norma legal.

Ahora bien, tales consideraciones, suponen desconocer por completo el principio deigualdad, consagrado en el art. 8 de la Lex Fundamentalis, en particular la igualdad que debeexistir entre quienes son partes en el proceso, en tanto la supresión legal de un recurso debeoperar para ambas partes, en igualdad de condiciones. De esta forma, “lo más” esconstitucionalmente regular.

En conclusión, el mentado argumento ensayado carece de validez en tanto no tiene enconsideración que el requisito del depósito previo para la admisión del recurso de apelación hasido establecido, exclusivamente, para el demandado perdidoso y condenado, y no para ambaspartes, vulnerando -por consiguiente y como fuera señalado supra- el principio de igualdad, enespecial, la igualdad procesal.

VII.- Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

HACIENDO LUGAR, PARCIALMENTE, A LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADOPUESTA Y, EN SU MERITO, DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y, POR ENDE,INAPLICABLES A KREMA S.A., PARA EL CASO CONCRETO, LOS ARTS. 14 (INCISOPRIMERO) Y 17 (INCISO SEGUNDO) DE LA LEY No. 18.572.

DESESTIMANDOLA EN LO DEMAS.

SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL.

DR. DANIEL GUTIERREZ PROTO. Discorde parcialmente pues entiendo que corresponde desestimar la excepción de inconstitucionalidad en relación a los arts. 14 (inciso primero) y17 (inciso segundo) de la Ley No. 18.572, por los siguientes fundamentos:

Las disposiciones cuestionadas -arts. 14 y 17 inciso 2o. de la Ley No. 18.572- no le sonaplicables al excepcionante, dado que en el caso, como advierte el Sr. Fiscal de Corte “... no seha producido una situación de incomparecencia a la audiencia única del proceso laboral, ni seestá en la etapa de apelación de la sentencia definitiva de primera instancia” (v. dictamen fs.125-127 vto.).

Ello determina que el interés del promotor de la inconstitucionalidad no se vea afectado“directa” o “inmediatamente” por las normas jurídicas impugnadas y, en consecuencia, que secarezca -en ambos aspectosde legitimación activa (arts. 258 de la Constitución y 509 C.G.P.).

En efecto, esta Corporación ha señalado, respecto del análisis de las calidades que deberevestir el interés en actuar, fundamento de su legitimación activa, que además de tener la


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Ministro redactor: Dr. Jorge Ruibal


Ministro discorde: Dr. Daniel Gutiérrez

característica de legítimo (no contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres),personal (invocando un interés propio, no popular o ajeno), debe ser directo, es decir que elmismo “... sea inmediatamente vulnerado por la norma impugnada”. Partiendo de la opinión deuno de los maestros del constitucionalismo nacional se afirmó que este interés es también el“... inmediatamente vulnerado por la aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio,el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara” (JustinoJiménez de Aréchaga, “La Constitución de 1952”, t. III, pág. 183).

En tesis coincidente con la postulada, del mismo modo, por ilustrado administrativista, paraquien “Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro. La existencia de uninterés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actualcon relación a la Administración (Héctor Giorgi, ‘El contencioso administrativo de anulación’,pág. 188)” (Citados en Sentencia No. 335/97, entre otras).

Asimismo, resultan íntegramente aplicables al caso, las consideraciones efectuadas poresta Corporación en Sentencia No. 179/2006, en cuanto se afirmó: “no se trata de una disposiciónque haya sido efectivamente aplicada por el Juez de la causa sino que lo será para una etapasuperviniente, por lo que, el interés en la declaración de inconstitucionalidad de la norma nosería actual, sino que se interpone para la eventualidad de su aplicación por parte del órganoactuante”.

Consignando más adelante: “... la aplicación de las disposiciones cuestionadas resultan dedudosa aplicación por parte del magistrado actuante en estos autos, lo que torna elexcepcionamiento fundado en las mismas como eventual y para el hipotético caso de suaplicación, lo que determina que no se configure la afectación de ningún interés directo, yconlleva a postular la carencia de legitimación para su proposición.

En realidad... a pesar de los argumentos esgrimidos con relación a la vulneración del principiode igualdad por parte del art...., lo pretendido implica una declaración genérica y abstracta queno procede sea realizada por el órgano de contralor constitucional.

Como se afirmara en Sentencia No. 335/97: “En este sentido, el interés de los actores nose ve afectado ‘directa’ o ‘inmediatamente’ por la norma jurídica impugnada o el texto legal quese aprecia como inconstitucional ...”. “El interés que invocan es abstracto -para el supuesto deque la aplicación de la norma pueda resultar lesión de un derecho- y no actual, dado que noocurre en el momento en que se plantea esta acción”. Actuación que supone o “...importaría unjuicio genérico o abstracto, no aplicable, como lo requiere la Carta y la Ley a un caso concreto(arts. 259 y 508 respectivamente)”.”


Suprema Cortede Justicia JU

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CIA

Excepción de inconstitucionalidad. Proceso laboral de menor cuantía. Se declaraninconstitucionales los arts. 21 y 22 inc. 2º de la Ley Nº 18.572. Garantías del debidoproceso.

SENTENCIA N° 221/2010Montevideo, 2 de agosto de 2010

VISTOS

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “GARCIA ALBARIDO, SOLEDADC/ BERTIN VALDEZ, CARLOS Y OTRO. DEMANDA LABORAL. EXCEPCION DEINCONSTITUCIONALIDAD. ARTS. 7, 21, 22, 23 Y 31 DE LA LEY No. 18.572. FICHA 223-860/2009, venidos a conocimiento de la Corporación en virtud de la excepción deinconstitucionalidad interpuesta por la demandada.

RESULTANDO

1) La parte demandada dedujo excepción de inconstitucionalidad respecto de los arts. 7,21, 22, 23 y 31 de la Ley No. 18.572, y fundando la misma alegó en síntesis:

La titularidad para ejercer la defensa emerge no sólo de la posición jurídica en que seencuentra sino, además, por la aplicación de las normas legales que lesionan su derecho a lasgarantías constitucionales del debido proceso; quedando acreditada la legitimación que exigeel art. 258 de la Constitución por las principales actuaciones de estos autos.

La Ley deja un plazo indeterminado al empleador demandado para preparar su contestacióny articular sus defensas. El Juez debe convocar a una audiencia única, en plazo no mayor adiez días contados desde la fecha de presentación de la demanda, con lo cual, el término delplazo del demandado depende en definitiva del plazo que utilice el Juez, y de la celeridad de laOficina para diligenciar los trámites administrativos, cedulón de notificación y ejecución de lamisma. La clara consecuencia, es la incertidumbre.


La vulneración del principio de igualdad se da al discriminar y disminuir las garantías deldemandado en el juicio laboral. Ambas partes tienen el derecho constitucional que impide porla vía legal un tratamiento discriminatorio. Prueba cabal de ello es la estructura de todo esteproceso de menor cuantía, y específicamente el inc. 2 del art. 22 que en materia de inasistenciadiscrimina injustificadamente ambas partes.

El art. 31 altera los supuestos que originan la aplicación del derecho a través del métodode integración, pero en especial la alteración del sistema constitucional vigente, modificandolas reglas contenidas en el propio método.

2) Por providencia No. 6420/09, el Juzgado Letrado de Colonia de 2o. Turno, dispuso lasuspensión de los procedimientos y la elevación de los autos para ante esta Corporación,donde fueron recibidos el 3 de diciembre de 2009 (fs. 32).

3) Por interlocutoria No. 1958/09 se dispuso el ingreso de la excepción de inconstitucionalidadinterpuesta, y, traslado de la misma por el término legal (fs. 33).

4) Otorgada vista al Sr. Fiscal de Corte, en dictamen No. 566/10 consideró que correspondeel rechazo del excepcionamiento (fs. 43).

5) Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal (fs. 45 y ss.).

CONSIDERANDO

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, desestimará la pretensión de declaraciónde inconstitucionalidad de los arts. 7, 23 y 31 de la Ley No. 18.572.

En cambio, por mayoría en el caso del art. 21 y por unanimidad respecto del art. 22 inc. 2se declararán inconstitucionales ambas disposiciones por los fundamentos que se expondrána continuación.

II) En cuanto a la legitimación o el interés directo de la parte demandada para interponer laexcepción de inconstitucionalidad, entiende la Corte en mayoría que parece no razonable laadmisión de recursos “en cascada” cada vez que se aleguen en el decurso de la litis lasvulneraciones a las garantías constitucionales del debido proceso: parece claro el razonableinterés de la parte en que desde el inicio se fijen claramente las reglas del juego, sin necesidadde esperar a que el tracto procedimental habilite sucesivamente a la parte para reiterarpretensiones de inconstitucionalidad que pueden y deben plantearse acumulativamente en laprimera comparecencia procesal.

No puede considerarse “eventual” el interés del excepcionante en obtener la declaraciónde inconstitucionalidad y consecuente inaplicabilidad de la norma peticionada, y -por ende- nocabe supeditar al efectivo momento de celebración de la audiencia o de la apelación el posibleexcepcionamiento de inconstitucionalidad.

Un proceder semejante supone, por otra parte, atentar contra el principio de economíaprocesal, al obligar a un nuevo excepcionamiento y, como consecuencia, una nueva suspensiónde los procedimientos, por lo que, flagrantemente, se estarían vulnerando los principios deltrabajador - actor que tanto se busca proteger.

No sólo razones de economía procesal operan para llegar a la conclusión de legitimación.En efecto, el demandado -no voluntariamente- ingresó en el presente proceso laboral y por

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ende se le aplicarán todas las normas de procedimiento que contiene, incluída la atacada.

De modo que desde el momento que se le notificó la demanda, la única posibilidad que lasnormas impugnadas no lo perjudiquen (porque ya son pasibles de aplicación) es la hipótesisde comparecencia a la audiencia de ambas partes. Porque de otra forma es seguro que se levan a aplicar.

El ingreso pues, en la situación de la norma (por ser empleador demandado) ocurre cuandoaccede al proceso, por lo que no tiene que esperar la ocurrencia puntual de las situacionesreguladas para el procedimiento, por las que “seguramente” deberá pasar.

III) El art. 7 no es aplicable al caso, al tratarse de un proceso laboral de menor cuantía,regulado por los arts. 19 y ss. de la Ley No. 18.572.

Por otra parte, la excepcionante no ha esgrimido un solo argumento para fundar laincompatibilidad de este artículo con precepto constitucional alguno, incumpliendo la carga dela argumentación prevista por el art. 512 C.G.P.

IV) Con relación al art. 23 de la citada norma, cabe reiterar en el presente proceso la posturaconstante de la Corporación en el sentido de que la doble instancia carece de consagración enla Carta, y no integra las garantías del debido proceso en el ámbito no penal.

En tal sentido, la regulación legal de este proceso de instancia única, admitiendo sólo elrecurso de reposición, así como la anterior puesta en vigencia del proceso de única instanciainstaurado por la Ley No. 18.507 (Relaciones de Consumo) se ajusta a la previsión genéricadel art. 22.3 del C.G.P., que prevé que “todo proceso tendrá dos instancias, excepto aquellosasuntos que la Ley establezca, expresamente, que tramitarán en instancia única”.

V) La Corte coincide con la opinión del Sr. Fiscal de Corte, en el sentido de que el art. 31 nopuede reputarse inconstitucional.

La norma de integración remite al art. 30 de la Ley No. 18.572 que establece como pautahermenéutica la conformidad a los principios y reglas que integran el bloque de constitucionalidad(arts. 72 y 332 de la Constitución), por lo que resulta de rechazo postular la inconciliabilidad dela norma referida por vulnerar el método especial de integración previsto por los arts. 332 y 72de la Carta, cuando precisamente la disposición legal atacada, aún de confusa redacción, incluyeen el método de integración complejo que regula la necesaria consideración de los preceptosconstitucionales que se alegan vulnerados.

VI) La Corporación, en cambio, entiende que los arts. 21 (en este caso por mayoría) y 22inc. 2o. de la norma en examen son inconstitucionales.

En tal sentido, resultan compartibles las afirmaciones de Couture, cuando, analizando latutela constitucional del proceso, enseñaba que la Ley no puede instituir formas que haganilusoria la concepción del proceso consagrada en la Constitución, y si la Ley regulara unaforma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad de hacer valer suderecho, esa Ley sería inconstitucional. En tal sentido, señalaba: “El proceso es, por sí mismo,un instrumento de tutela del derecho. Lo grave se ha dicho, es que más de una vez, el derechosucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido...

El problema consiste en la hipótesis de que el legislador instituya Leyes procesales de talmanera irrazonables que virtualmente impidan a las partes defender sus derechos o a losjueces reconocer sus razones...”

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Pero, se preguntaba: “qué es una razonable oportunidad de hacer valer el derecho?”,enumerando a tales efectos un elenco, no taxativo, pero sí mínimo, de garantías procesalesque se sintetizan en la denominación genérica de tener derecho a estar un día ante el tribunal(his day in court) (cf. Couture. Fundamentos p. 148 y ss.).

Señala Vescovi que cuando se habla de las garantías del debido proceso, pensando enlas mínimas que deben existir para que pueda hablarse realmente de un proceso, se mencionael principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio, que consiste en la posibilidad de teneruna “razonable oportunidad de defensa”, al decir de Couture “su día ante el tribunal”, queincluye la de ser citado, de ser oído, y haber tenido oportunidad de hacer pruebas, que endefinitiva se resume en la posibilidad de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidadesque establece la Ley (cf. Vescovi, Derecho Procesal Civil T. I pág. 79).

El profesor Tarigo enumeraba, entre otras manifestaciones del debido proceso, la noticiadel proceso al demandado, que se le haya otorgado una razonable oportunidad de comparecery exponer sus derechos, la oportunidad razonable de aportar medios de prueba, etc. Y, aun enlos procesos dotados de estructura monitoria, como el ejecutivo o el desalojo, en los que eltribunal se pronuncia sobre el fondo en forma inicial, el contradictorio está asegurado por laposibilidad de oponer excepciones o de los medios impugnativos existentes en cada caso (cf.Lecciones, T. I pág. 68).

Analizando la inconstitucionalidad por privación de recursos, Couture sostuvo que en elsistema de única instancia, la Constitución no está necesariamente en peligro, en términosgenerales, preguntándose: “Pero, qué decidir si la única instancia se encuentra privada degarantías de defensa de tal forma que prácticamente invalida sus resultados? Qué concluircuando la instancia es solo aparentemente un proceso, pero en sustancia no permite formarun juicio acerca del derecho cuestionado?” (cf. Couture op. cit. p. 159).

A juicio de la mayoría, la estructura y regulación de este procedimiento de instancia yaudiencia única, viola el concepto de garantías del debido proceso, al carecer de la necesarianota de razonabilidad que posibilite la efectiva oportunidad de ejercer el derecho de defensaen juicio.

La inexistencia de plazos procesales ciertos, la consagración de una audiencia única contratamiento desigual para la incomparecencia de las partes, la imposibilidad de prorrogarla, en mérito a la inasistencia de algún testigo que inclusive pueda tener la calidad de necesario porsu conocimiento de los hechos relevantes de la causa, afectan las garantías del debido proceso,en el sentido de razonabilidad de los plazos y del tracto procedimental que permitan ejerceradecuadamente el derecho de defensa en juicio.

Sostiene el Prof. Pereira Campos (Revista CADE Tomo VII, junio 2010 pág. 68) que laregulación de este proceso de menor cuantía en única instancia presenta patenteinconstitucionalidad. Con los Prof. Dres. Luis M. Simón y Francisco Cobas entiende que: “...lainconstitucionalidad de este proceso se plantea por la vulneración del principio de igualdad, y,sobre todo, por la excesiva restricción de defensas para las partes, particularmente en el derechoa probar, lo cual infringe el debido proceso legal...”

Señalan además que “...otras normas limitan irracionalmente las defensas en este procesode menor cuantía: los plazos de que disponen los jueces son imposibles de cumplir si se respetael derecho de defensa, se pretende imponer a la parte la carga de ir a la audiencia “munido” de la prueba que no está en su esfera de acción (por ejemplo, la parte no puede obligar a untestigo a comparecer), el fallo no admite apelación, etc. Si nadie discute que el derechoconstitucional de defensa se compone de una razonable oportunidad del demandado de

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comparecer y exponer sus derechos y de una razonable oportunidad de aportar prueba a sufavor, es indudable que la estructura procesal del proceso laboral de menor cuantía no permiteejercer el derecho de defensa. (Cf. “La inconstitucionalidad en el nuevo proceso laboral”, ElObservador 8/5/2010).

Adviértase que en este proceso de instancia y audiencia única, el juez debe convocar a laspartes a la audiencia, en un plazo no mayor a diez días, plazo que tiene el juez entre demanday audiencia, pero no le otorga plazo alguno al demandado, solo dice que se le convocará,dependiendo la efectiva posibilidad de ejercer razonablemente el derecho de defensa de lamayor o menor diligencia con que se practique la notificación y convocatoria a audiencia.

De la simple lectura de los artículos que regulan la instancia única se advierte unacontradicción total con la regulación de la audiencia previa de conciliación, a la cual debeconvocarse al demandado con una anticipación no menor a tres días (art. 4o.).

Así se señala por Pereira Campos: “...no puede alegarse que el demandado pudo preverel alcance de la demanda por la conciliación administrativa previa ya que la propia Ley permiteal trabajador prescindir de la misma si el Ministerio de Trabajo no la celebra en el plazo detreinta días de solicitada. Es inconstitucional la regulación ante la ausencia de una norma queestablezca que el demandado deba ser notificado de la demanda con una antelación mínima ala fecha en que deberá contestar la misma en audiencia. Ello es inaceptable desde la órbita deldebido proceso”.

Es claro entonces que en este proceso no hay plazo entre emplazamiento y audiencia; eljuez ordena el traslado y emplazamiento del demandado para la audiencia única, a la que debeconcurrir a contestar la demanda, munido de toda la prueba; no concediéndosele plazo algunode anticipación, cuando para la conciliación debe contar por lo menos con tres días.

No es que se deje de lado por completo el concepto de plazo razonable, lo que constituyeuna verdadera garantía mínima del debido proceso, sino que directamente no se fija ningúnplazo, no hay un mínimo plazo legal, se dejó indeterminado. Al no fijarse un plazo, puedenverificarse graves iniquidades, tales como que llegue la citación para la audiencia un día antes,o dos, o el mismo día, o el día después, lo que en este caso sería una suerte para el demandado,porque podrá justificar la inasistencia.

En opinión de Pereira Campos -(Revista cit. pág. 75)- en esta Ley: “Se impone a la parte lacarga de ir a la audiencia “munido” de toda la prueba que pretenda ofrecer (art. 21 nal. 1). Talexigencia vulnera el debido proceso en uno de sus contenidos esenciales: disponer deoportunidad razonable de presentar y ofrecer prueba y que la misma efectivamente se diligencie.En efecto, es inaceptable para los cánones constitucionales del debido proceso que se impongaa la parte la carga de llevar a la audiencia la prueba que no está en su esfera de acción. Así, porejemplo, la parte no puede obligar a un testigo a comparecer (sólo el tribunal dispone de mediospara ello), la parte no puede obligar a un perito a aceptar un encargo y realizarlo en escasosdías u horas, la parte no puede obligar a un ente público o privado a que responda un oficio enlos plazos que la Ley pretende.

Como señala SIMON “debería priorizarse el derecho a probar, esencial en la garantíaconstitucional del debido proceso y la calidad de la instrucción, por sobre la mera celeridad, encasos de conducta diligente y de buena fe de los litigantes y tribunales, pues de poco valeganar tiempo si la tarea de instrucción, clave para la adopción de sentencias justas, se cumpleinadecuadamente, con perjuicio de los derechos sustanciales de las partes y de la calidad dela administración de Justicia”.

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Específicamente sobre el proceso de menor cuantía advierte SIMON: “en la práctica,entonces, será imposible que se incorpore prueba testimonial si las partes no obtienen el con-curso de los testigos para concurrir voluntariamente luego de breve aviso; no podrá incorporarseprueba por informes solicitada en audiencia ni menos aún pericial. Los tiempos no alcanzanpara preparar esos medios e incorporarlos a la audiencia, ni siquiera si el demandado adelantasu contestación y la formula por escrito antes de la audiencia”.

“Que un tracto procesal tolere esta posibilidad, determina que deba calificárselo de lesivodel derecho a probar, impeditivo de una razonable instrucción, y por consiguiente, violatorio dela garantía del debido proceso legal que contempla nuestra Constitución” (Cf. SIMON, L.,“Régimen de los plazos y potestades de instrucción del tribunal y procedimiento probatorio enla Ley No. 18.572” en “Nuevas especialidades del proceso sobre materia laboral”, Mont., 2010,FCU, p. 128 y 129).

Concluye Pereira Campos que estas: “limitaciones irracionales al derecho a probar inherenteal debido proceso afectan no sólo al demandado, sino también a actor. Porque el actor tambiénpuede verse perjudicado si los testigos que ofrece en su demanda no comparecenvoluntariamente a declarar a su pedido o aún ante la primera citación judicial. Vulnera todagarantía procesal pensar que en ese caso la solución es prescindir de los testigos porque nocomparecieron y, sin embargo, la estructura del proceso tal como se regula conduce a esaabsurda conclusión. La Ley no prevé solución siquiera excepcional ni prórroga de la audienciapara estos casos.

En un proceso en el cual es altamente probable que el demandado no tome conocimientode la demanda en tiempo razonable para preparar la contestación y comparecer a la audiencia,se adiciona la gravedad de la sanción que prevé la Ley por su incomparecencia”.

En la misma obra, (pág. 73) se precisa: “Como señala SIMON, “las innovaciones introducidaspor la Ley No. 18.572 en materia de plazos, resultan en general poco convenientes, implicandesde el punto de vista técnico-procesal, en varias ocasiones, un retroceso en nuestroordenamiento jurídico, y pueden llegar a lesionar garantías esenciales de la defensa en juicio”(los destacados corresponden al texto original). Agrega con razón: “La Ley parece haberseinspirado en el simple e incorrecto postulado de que la abreviación de los plazos es el medio deobtener celeridad en los procesos, sin considerar qué puede estar sacrificando con esosmétodos, ni contemplar el empleo de otros más eficaces y más garantistas que pueden conduciral mismo objetivo...

Es inconstitucional la regulación del proceso de menor cuantía ante la ausencia de unanorma que establezca que el demandado deba ser notificado de la demanda con una antelaciónmínima a la fecha en que deberá contestar la misma en audiencia. En otras palabras: aunqueparezca insólito, la Ley carece de plazo mínimo asegurado para que el demandado conteste lademanda.

SIMON también destaca este elemento: “No se establece plazo para comparecer ni contestar,solamente la convocatoria a audiencia, y es en la misma que el demandado ha de contestar yofrecer prueba”.

La falta de tal plazo mínimo asegurado en la Ley es inaceptable desde la óptica del debidoproceso en tanto no se prevé una razonable oportunidad mínima de defensa (arts. 8 y 12 de laConstitución). Ello es aún más grave en sistemas como el nuestro donde toda la prueba debepresentarse u ofrecerse al contestar la demanda, siendo por ende generalmente desacertadaslas comparaciones y referencias que se han hecho al derecho comparado.

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Como señala BARBOSA MOREIRA, el debido proceso exige, ante todo, que la conformacióndel procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modelo previamenteinstituido por la Ley para los procesos en general. Por ello es necesario un ingrediente razonablede formalismo. En ese enfoque, una Ley que no asegure al demandado un plazo mínimo paracontestar la demanda, implica dejar al arbitrio de la diligencia judicial la oportunidad razonablede defensa, lo cual es inaceptable.

La ausencia de un plazo mínimo asegurado para contestar la demanda, también vulnera elart. 18 de la Carta en tanto la Ley no fija el orden y la formalidad del proceso, dejando al arbitriode los hechos si el plazo para contestar la demanda es de 3, 4 días o escasos minutos. Laregulación de la Acordada, por su parte, no asegura un plazo mínimo de defensa ya que es unmandato a la oficina sin que pueda ampararse en ella el litigante y, por otra parte, no tienefuente legal que es de la única que puede emanar la fijación del plazo mínimo asegurado parala contestación de la demanda.

A juicio de Prof. Pereira Campos “no cabe a la Suprema Corte de Justicia, en fase decontrol constitucional, analizar si en cada caso concreto en que se plantea la excepción eldemandado pudo o no defenderse efectivamente, sino que corresponde analizar si el plazoque concede la Ley (o como en el caso: el plazo mínimo que no asegura) priva objetivamenteal demandado de una defensa razonable. En efecto, no olvidemos que el principio deeventualidad que rige en nuestro sistema, impone al demandado -según cierta doctrina yjurisprudencia- la pesada carga de hacer un esfuerzo sobrehumano para contestar la demandaa la vez que se interpone la excepción de inconstitucionalidad. Y no puede juzgarse la razonableoportunidad de defensa que concede una Ley a la luz de esfuerzos no razonables.

El punto central, entonces es cotejar la estructura procesal de la Ley procesal laboral con elmodelo constitucional de debido proceso, y si de tal cotejo resulta que dicha estructura no seadecua al modelo constitucional porque no habilita una defensa objetivamente razonable auna o ambas partes, declarar la inconstitucionalidad”.

Asimismo, considera que: “...la privación del recurso de apelación deviene en indefensióncuando a ella se suma un proceso en instancia única carente de las mínimas garantías, comoenseñaba COUTURE”.

En suma, la Corte en mayoría comparte las conclusiones del citado doctrinario: “...laestructura del proceso laboral de menor cuantía en instancia única tal como es regulada por laLey, viola el concepto constitucional del debido proceso, careciendo de las necesarias notas derazonabilidad e igualdad -aún en un enfoque compensatorio- que posibilite la oportunidad dedefensa (alegaciones y prueba) para ambas partes y las garantías para un proceso acorde almodelo de nuestra Carta”.

No puede -como lo ha hecho algún sector de la doctrina laboralista- alegarse que seríaviable recurrir a la estructura del amparo, ya que dicho proceso configura una vía excepcionalde tutela de derechos fundamentales ante su inminente violación, y prevé, además, no sólo laposibilidad de apelación ante un tribunal colegiado sino que, incluso, existe la eventualidad deun juicio ordinario posterior, lo que no permite el proceso laboral en estudio.

VII) También es incompatible con la Constitución, la norma del art. 22 de la Ley No. 18.572,en forma aún más ostensible que la disposición del art. 14.1 que ya fuera declaradoinconstitucional por la Corporación.

Adviértase que en el proceso de dos instancias, en caso de incomparecencia del demandadoa la audiencia única, conforme el art. 14.1, el Tribunal dictará sentencia de inmediato, teniendo

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por ciertos los hechos afirmados por el actor en la demanda y estando a la prueba obrante enautos.

En cambio, en el proceso de instancia única, en caso de incomparecencia del demandadoa la audiencia única -o sea la misma previsión normativa- conforme el art. 22.2, el Tribunaldictará sentencia de inmediato, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor en lademanda, sin previsión alguna respecto de la prueba obrante en autos, lo que determina quela sanción sea mucho más dura que la prevista para la incomparecencia a la audiencia del pro-ceso de dos instancias, en la que además existen medios impugnativos, que aquí no los hay.

Privilegiar los principios de celeridad y economía procesal para dar curso ágil y expeditivoa una pretensión que involucra una cuestión de relevante interés social, no puede conllevar eldesconocimiento de los derechos de los otros actores del proceso.

Aún cuando el derecho laboral es eminentemente tuitivo o protector de los derechos de laparte más débil en la relación de trabajo, y admitiendo que el principio constitucional de igualdadtolera un tratamiento diferente a situaciones disímiles, la discriminación que hace el art. 14, yen el caso de instancia única el art. 22, con relación a la observancia de la carga de lacomparecencia a la audiencia preliminar, carece de justificación razonable.

Es que, en puridad, al trabajador se le libera en los hechos de la carga de la comparecencia,sin que se verifiquen razones de peso que permitan inferir la adecuada motivación orazonabilidad de la radical diferencia de tratamiento de idéntica situación procesal en clarodetrimento de la posición de la parte demandada.

La carga de la comparecencia es un principio básico de los procesos por audiencias, concretaen este ámbito los principios de inmediación, buena fe y lealtad procesal (también los de celeridady concentración) y no se advierte por qué fundamentos el trabajador es liberado de dichoonus. En otros términos, la sanción del archivo no es tal, no impide que el actor pueda replantearla pretensión cuantas veces le plazca. La previsión legal contestada, premia entonces al actornegligente, mientras que a la contraparte en situación idéntica, esto es, inasistencia no justificada,se le asigna la consecuencia gravosa de que se dicte sentencia de inmediato, teniendo porciertos los hechos afirmados por el actor en la demanda (art. 22).

La discriminación no encuentra justificación racional, pues, con relación a la comparecenciaa una audiencia judicial, el trabajador, quien es precisamente el más interesado en el progresode la demanda y la expeditividad del proceso, no está en inferioridad de condiciones respectodel empleador.

No se advierte porqué si el accionante es notificado con suficiente antelación a la fecha dela audiencia preliminar, se le desembarace prácticamente de la carga de la comparecencia, yse prive de sanción a la inasistencia injustificada, mientras que al empleador se le aplica unasanción gravísima que en los hechos implica la pérdida del juicio.

Si el tratamiento desigual en punto a situaciones procesales idénticas carece de justificaciónrazonable, la norma vulnera el principio constitucional de igualdad, art. 8 de la Carta.

La declaración de inconstitucionalidad del artículo en examen, sólo en cuanto regula lasconsecuencias de la incomparecencia del actor, no implica un “salto al vacío” que conlleva laausencia de solución legal al problema, y si se tiene en cuenta que la Corte no puede ennuestro ordenamiento jurídico pronunciar sentencias “aditivas” que completen una norma legalparcialmente vulneratoria de normas o principios de la Carta, habrá de buscar la solución en lanorma de integración del art. 31 de la Ley: regirá en el caso la disposición del art. 340.2 del

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C.G.P. que establece que a la parte actora que no compareciera sin causa justificada a laaudiencia preliminar se le tendrá por desistido de la pretensión, norma que contempla en plenitudel principio constitucional de igualdad en su proyección al proceso laboral.

Si el trabajador es un sujeto débil, y debe ser protegido, mediante el criterio de la “desigualdadcompensatoria” (sesión de la Comisión de Legislación del Trabajo de Senadores del 19.5.09)postulando que en su aplicación la omisión del empleador de asistir a la audiencia debe penarsede una manera distinta a la del trabajador, en el caso tal principio tutelador no es de recibo porcuanto, en puridad, el archivo no es sanción alguna, sino un mero proveimiento sin carácterdefinitivo, que permite que el trabajador pueda reiniciar el juicio todas las veces que quiera.

Frente al deber o carga de comparecer a las audiencias judiciales, no se verifica una situaciónde desigualdad real que determine la adopción de una solución procesal notoriamente másbeneficiosa para el trabajador, cuando no hay razones que, en esta situación específica, lecoloquen en una posición de indefensión, debilidad o desamparo.

Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia,

FALLA:

DESESTIMANDO LA PRETENSION DE DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDADDE LOS ARTS. 7, 23 Y 31 DE LA LEY No. 18.572.

DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y POR ENDE INAPLICABLES AL CASO LOSARTS. 21 Y 22 INC. 2 DE LA LEY No. 18.572.

SIN ESPECIAL CONDENACION.

DR. DANIEL GUTIERREZ. Discorde parcialmente: en cuanto ampara la declaración deinconstitucionalidad del art. 21 de la Ley No. 18.572, que desestimo en base a los siguientesfundamentos:

En lo que dice relación con este artículo, se cuestiona que el plazo para contestar lademanda, interponer excepciones y presentar toda la prueba vulnera el principio de igualdad yel debido proceso.

En relación a la aducida desigualdad, existe una razón de interés general para el diferentetrato, que es precisamente la desigual situación en la que está la parte actora con respecto a lademandada en los procesos laborales.

Según lo ha resuelto reiteradamente la Corte, el derecho a la igualdad importa la prohibiciónde imponer por vía legal un trato discriminatorio, se persigue “no las desiguales solucioneslegislativas para situaciones o personas que se encuentren en posición indiferente, sino eltrato diferencial para circunstancias o sujetos idénticos” (Cf. Sentencia No. 756/94, e/o).

En tal sentido, se comparte lo expresado por Ermida Uriarte cuando al referirse al fundamentoconstitucional de la Ley No. 18.572, expresa: “En Derecho del trabajo la igualdad no se supone,como en Derecho civil, sino que se constata la desigualdad real y se intenta corregirla yaminorarla. En otras palabras -las de COUTURE-, el tradicional “principio de igualdad ante laLey es una simple suposición jurídica”, por lo cual es necesario compensar la desigualdad realtambién en el proceso, de tal modo que el propósito del Derecho procesal del trabajo debe serel de “evitar que el litigante más poderoso pueda desviar y entorpecer los fines de la Justicia”.

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Ministro redactor: Dr. Leslie Van Rompaey


Ministro discorde: Dr. Daniel Gutiérrez

En el proceso laboral, el principio de igualdad, que nace del mandato constitucional de protecciónal trabajador, es el de la desigualdad compensatoria”.

Concluyendo más adelante: “...por mandato constitucional, el proceso laboral no puedesino ser protector y compensador de desigualdades. Si no lo fuera, caería en la ineficacia y enla inconstitucionalidad” (“La Constitucionalidad de los Nuevos Procesos Laborales Autónomos”,Revista CADE Doctrina & Jurisprudencia, Tomo 6, Año 2, p. 7).

Asimismo, cabe precisar que la diferencia en los plazos no sólo obedece a la necesidad decompensar la mencionada desigualdad de las partes en el proceso laboral, sino que la mismaresulta inevitable y se verifica en todas las materias y procesos, en tanto la parte demandadasiempre cuenta con un plazo menor para contestar en relación al plazo que tiene el accionantepara preparar la demanda.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que a efectos de elaborar sus defensas, el demandadoademás de contar con los días desde la notificación de la demanda, dispone del plazo quetranscurre entre la audiencia administrativa que se celebre ante el Centro de Negociación deConflictos Individuales de Trabajo o ante la Agencia Zonal del Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial (según corresponda), oportunidad en que se enterará de los términos generales de lareclamación (Cf. Ermida Uriarte, ob. cit., pág. 9).

Tampoco le asiste razón al recurrente en cuanto a la aducida vulneración del debido proceso,ya que en protección del referido principio constitucional, la Corporación invariablemente hasostenido que dicha garantía: “...impone como requisito esencial la oportunidad de audiencia ydefensa de aquél contra quien se formula una pretensión en el orden jurisdiccional. Y bastapara la estricta observancia de tal garantía el otorgamiento de dicha oportunidad de audiencia,sin que la misma deba asumir una forma o ritualidad determinada, siendo suficiente la posibilidadefectiva de hacer valer sus defensas. Es irrelevante al respecto (...) la supresión de etapas,recursos o instancias, la restricción de excepciones o de ritualidad y aun de oportunidadesprocesales” (cf. Sentencia No. 152/07).

En la especie, surge de autos el efectivo ejercicio de los medios de defensa que elordenamiento jurídico puso al alcance del promotor, pues precisamente en la audiencia únicacuestionada se promovió la inconstitucionalidad en proceso, y se tiene la oportunidad decontestar la demanda y de oponer excepciones, lo que demuestra la inconsistencia de laargumentación en este aspecto.

Por otro lado, la incompatibilidad normativa fundada en la insuficiencia del plazo no derivaríaciertamente del contenido de la disposición impugnada, sino de la diligencia de la oficina alrealizar las notificaciones, lo que en consecuencia determina que no exista, como sostiene elSr. Fiscal de Corte, “una irreductible incompatibilidad entre la Ley y la Constitución en el caso”(fs. 41 vto.).

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SENTENCIA N° 279/2010Montevideo, 6 de Mayo de 2010

VISTOS

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:“PIAZZE, ROBERTO Y OTROS con BANCO DE LA REPUBLICA ORIENTAL DEL URU-

GUAY. Acción de nulidad” (Ficha Nº 10/07).

RESULTANDO

I) Los actores promueven demanda de nulidad contra la resolución de 8/2/2006 de laComisión de Administración del Banco de la República Oriental del Uruguay, que dispuso quela División Recursos Humanos deberá registrar en la ficha de carrera del funcionario, lainformación correspondiente a aquellas acciones que los funcionarios realicen contra el Banco,especialmente en lo que refiere al recurso de revocación y juicios.

Afirman que la resolución impugnada les ocasiona un profundo agravio ya que disponeregistrar en su ficha de carrera la información correspondiente a acciones que se realicencontra el Banco, especialmente en lo que se refiere a recursos de revocación y juicios.

Señalan que su conducta planteando recursos administrativos o defendiendo sus derechosante la justicia, no importa la violación de ninguna norma ni a título de dolo ni de culpa, sino porel contrario, se trata de la defensa de sus derechos amparados por la Constitución.

Agregan que no puede considerarse irrelevante el alcance de la resolución impugnada oincluso negarse el carácter aflictivo o sancionatorio de la misma, si se tiene en cuenta latrascendencia creciente del manejo de datos personales, y sus efectos sobre los derechos dela persona, al punto de haberse desarrollado la consideración del derecho a la protección dedatos de carácter personal como derecho fundamental independiente. Dicen que el acto carece

Anulación de acto administrativo. Registro de acciones que los funcionarios promuevancontra el Ente. Falta de motivación. Derecho de defensa. Efectos generales de la anulación.


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de motivación, pues no se expresan los fundamentos o motivos en que se basa y carece deantecedentes, todo lo que inficiona el mismo de nulidad.

Sostienen que el acto viola el principio de igualdad, el principio de defensa, y adolece deabuso, exceso y desviación de poder.

II) El demandado en su contestación expresa, que la anotación de un hecho totalmenteobjetivo, como es el que regula el acto cuya nulidad se pretende, no puede calificarse comouna sanción.

Señala que la anotación de tales circunstancias es por sí misma inocua, no favorece niperjudica y tampoco puede causar agravio alguno, por lo que no puede hablarse de sanción,falta administrativa o carácter aflictivo.

Agrega que hipotéticamente pueda significar para el funcionario una sanción e incidir sobreel mismo por su carácter aflictivo, significa una mera especulación, que no responde a la realidady por ende, no puede constituir un agravio.

Afirma que una anotación de esa naturaleza no implica ninguna valoración y por otro ladola ficha de carrera es de uso privativo del Banco, es un instrumento que primordialmente utilizala División Recursos Humanos, no siendo por tanto de libre acceso ni de conocimiento corrientede los funcionarios.

Sostiene que ese hecho objetivo que se anota, no constituye ni un mérito ni tampoco undemérito; como tantos otros aspectos objetivos de la vinculación funcional que son asentadosen la ficha de carrera, éste también quedará consignado.

En cuanto a la falta de motivación, entiende que una simple lectura de los antecedentes delacto impugnado demuestra que ello no es correcto, no tampoco que exista violación del principiode igualdad.

Concluye que podrá discreparse en cuanto al mérito, la oportunidad, o la conveniencia,pero el acto ha sido dictado por el Directorio del BROU al amparo de normas constitucionales,legales y reglamentarias.

III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 143, y alegaron las partes por suorden (fs. 145-152 y fs. 155-156).

Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 205/2009), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienesacordaron y dictaron sentencia en legal forma.

CONSIDERANDO

I) Que en la especie, se verifica correctamente agotada la vía administrativa, y se dedujola pretensión anulatoria dentro de los plazos legales. En consecuencia, corresponde que elTribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos.

II) Que el acto en proceso trata de la Resolución dictada por la Comisión de Administracióndel BROU de fecha 14 de febrero de 2005, la cual dispuso que “La División Recursos Humanosdeberá registrar en la ficha de carrera del funcionario, la información correspondiente a aquellasacciones que los funcionarios realicen contra el Banco, especialmente en lo que refiere a recursosde revocación y juicio.


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Ello sin perjuicio de toda información que se registra a la fecha y que hace a la relaciónlaboral del funcionario con el Banco” (fs. 18).

En sede de agravios la parte actora manifiesta que la volición referida se los infiere en tantoel registro establecido tiene las características típicas de un acto sancionatorio, careciendo laAdministración de motivos para imponerla respecto de quienes no han incurrido en faltaadministrativa.

De su parte, la Administración rechaza el accionamiento por entender que la resolución sedictó en base a las potestades que le otorga la Carta Orgánica; que podrá discutirse su conve-niencia u oportunidad, pero no lesiona derechos de los funcionarios ni adolece de ilegitimidad.

III) Que el Tribunal, por la unanimidad de sus integrantes y de conformidad con el dictamende la Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, habrá de anular el actoen causa.

Como antecedentes de la cuestión planteada en autos resulta que, según surge de lasactuaciones administrativas (AA Pieza C fs. 1 y ss), varios funcionarios del organismo demandadofiguran en un registro de actuaciones funcionales en las que se anota, entre otras circunstanciasrelativas al vínculo laboral, las oportunidades en que hubieren accionado o recurrido contra elBanco de la República. Esas anotaciones responden a la directiva cuestionada que, en esencia,constituye el objeto de la impugnación en examen.

Liminarmente cabe señalar que la resolución resistida carecería en su texto de unamotivación que explique la razón de su dictado, ni ésta surge de los antecedentes en los que laAdministración pudiera haberse fundado. Por el contrario, en puridad la razón aparece mani-festada en estas actuaciones jurisdiccionales por vía testimonial en la etapa probatoria cuandoel funcionario Fernando Alvarez, que fue quien redactó la resolución, refiere a la necesidad detener conocimiento de la trayectoria del funcionario, información que es considerada indis-pensable para el organismo pueda tomar una decisión adecuada (fs. 132 de autos).

Y es bien sabido que las explicaciones invocadas con posterioridad no tienen valor parasubsanar la omisión apuntada pues, como tiene dicho la Corporación: “La fundamentación omotivación “ex post facto” no sanea el vicio original, porque en la vía administrativa el interesadoquedó totalmente desguarnecido, al ignorar- y por lo tanto no poder controvertir los verdaderosfundamentos de la decisión” (Sent. Nº 1120/1999).

IV) Por otra parte, si se entendiera que tal requisito está cumplido porque, cuando al contestarla demanda la Administración alude a que el acto expresa que “…se encuentra abocada amejorar los sistemas de información que permitan el ingreso de datos que impacten directamenteen la historia funcional de los empleados…”, y que mientras no se desarrolle el el sistema”…esnecesario arbitrar medidas que permitan una mejor calidad de la información que se necesitaen la relación laboral…”, esa justificación no explica la legitimidad del acto en proceso.

El punto que agravia a los funcionarios radica en contenido sancionatorio del acto en lamedida que los somete a un registro de las acciones y recursos que individualmente intentarancontra el BROU, lo cual es advertido como un indebido control de su libertad en el ámbitolaboral. Y en ese aspecto les asiste razón a los actores pues no resulta congruente considerarque la información a registrar sea necesaria a los efectos de que la Administración puedatomar decisiones adecuadas, y al mismo tiempo alegar que esa información es inocua y noafecta la situación de los funcionarios. Si el hecho de asentar en la ficha del funcionario aquellosrecursos y juicios que hubiere promovido contra el BROU no tuviere utilidad, como aduce, lademandada, no es posible comprender la necesidad de tal asiento.


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Parece obvio que una anotación registral de tal naturaleza producirá un efecto intimidatorioo, al menos, limitante del derecho de defensa que constituye, a su vez, la garantía de efectividadde los derechos consagrados en la Constitución. ¿Podrá acaso el funcionario que intente elreconocimiento de un derecho a través de la vía recursiva, considerar que semejante registrono incidirá negativamente en su carrera funcional? No resulta razonable entender cuál puedaser la utilidad de la información de las instancias en que el funcionario se opuso al Banco, si noes para considerarlas como un demérito. Y en ese caso, es lógica la conclusión de losaccionantes en el sentido de que el registro de aquella información constituye una especie desanción encubierta, que se ejerce mediante una coacción ilegítima que provoca un menoscaboy una aflicción. En el Estado de Derecho el acceso a la justicia es uno de los derechosfundamentales, cuyo pleno ejercicio no debe cercenarse oblicuamente mediante normas queinducen a los funcionarios a no deducir acciones o recursos por el temor a que el registro de lasmismas pueda ser considerado negativamente en su carrera administrativa.

V) Que en esta oportunidad el Tribunal entiende que el carácter reglamentario del actoresistido y la circunstancia de involucrar a todos los funcionarios del Organismo demandado,da mérito a hacer uso de la facultad que le otorga el art. 311, inc. 2º, de la Constitución, confiriendoa la decisión anulatoria efectos generales y absolutos. En efecto, se trata de un acto claramenteviolatorio del principio de la buena administración ya que implícitamente discrimina a losfuncionarios por su decisión de ejercer el derecho de acceso a la justicia (art. 8 de la ConvenciónAmericana de DD.HH), y cuya razón de ser no aparece justificada desde que, como el propioBanco argumenta, su efecto es inocuo pues el que los funcionarios intenten acciones contra elBanco no constituye mérito ni demérito.

Por tanto, en protección de los funcionarios que no impugnaron, de la buena administracióndel BROU y del interés de la regla de Derecho del libre acceso a la justicia (arts. 12 y ss. Y art.72 de la Carta,), corresponde que dicho acto sea anulado con efectos generales, de modo deno afectar a ningún funcionario del BROU y sin que sea necesario de una nueva impugnación,sino la sola ejecución de esta sentencia. Como enseña GIORGI: “Si bien es frecuente que enlos litigios en los que se plantea la violación de un derecho subjetivo perfecto, la decisiónadministrativa impugnada afecte únicamente a una situación jurídica particular, la del accionante,puede darse el caso de que dicha decisión lesione derechos subjetivos de más de una per-sona. Ello ocurre, por ejemplo, en el contencioso de la función Pública suscitado por laimpugnación de normas reglamentarias dictadas por la Administración y violatorias de losderechos de los funcionarios. La anulación de estas normas producirá efectos en el caso con-creto, según el texto Constitucional. Sin embargo, mediarían también aquí, aplicando el criteriodel constituyente, razones de buena administración, de protección del orden jurídico u deigualdad de tratamiento a los administrados para justificar una sentencia anulatoria con efectos“erga omnes” (El Contencioso Administrativo de Anulación” pág 289 Nº 60) (Cfr. Sents. 851/91;996/96; 1/08; 42/08).

Por los expresados fundamentos, el Tribunal FALLA:

Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto impugnado, con efectos gene-rales y absolutos; sin especial condenación.

A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en lacantidad de $. 20.000 (pesos uruguayos veinte mil).

Oportunamente, devuélvase los antecedentes administrativos agregados; y archívese.

Dra. Sassón, Dr. Lombardi (r), Dr. Preza, Dr. Harriague, Dr. Monserrat.Dra. Gianarelli (Sec. Letrado).


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SENTENCIA N° 427/2010

Montevideo, 17 de junio de 2010

VISTOS

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LAMELA SANTURIO, JORGEALBERTO con ADMINISTRACION NACIONAL DE EDUCACION PUBLICA. Acción deNulidad” (Ficha No. 530/08).

RESULTANDO

I) Se demanda la nulidad de la resolución del Consejo Directivo Central de la AdministraciónNacional de Educación Pública No. 9, Acta No. 63, recaída en el expediente 4-3588/04c/-2987/05, de fecha 18 de octubre de 2007, por la que se suspendió al actor por 6 meses con pérdidade haberes.

Se agravia de tal acto, alegando que la sanción impuesta es desproporcionada respecto ala falta cometida, la que llevó a cabo de forma involuntaria iqueño causó daño a la Administración.

En este punto, refiere al dictamen de la Comisión Nacional del Servicio Civil que aconsejóuna pena reducida, dada su impoluta foja de servicios, la actitud que tuvo al conocer la falta yque no se causó daño a la Administración. Por lo tanto, haber impuesto la pena de autosimplica un abuso de poder, lo cual genera la nulidad del acto impugnado.

II) A fs. 9 contesta la demandada, señalando que la falta que se le imputó al actor, consistióen que éste percibía en el Ministerio del Interior una retribución equivalente a 40 horas semanalesy sin embargo, declaraba a los efectos de la acumulación de funciones con el CETP solamente30 horas semanales, habiendo presentado constancias expedidas por la Jefatura de Policía deCanelones.

Al desempeñarse en un cargo docente con 30 horas semanales, superaba el tope permitidode 60 horas porque se sumaban las 40 horas semanales del cargo en el Ministerio del Interior.Al hacer el trámite de acumulación, presentaba constancias en las que figuraban sólo 30 horas.

Anulación de acto administrativo. Acumulación de cargos. Falta administrativa.Sanción disciplinaria. Potestad discrecional de la Administración. Principio de buena fe.


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IA La comisión de la falta administrativa se dio de forma reiterada, lo que implica una faltagrave. Respecto a lo aconsejado por la CNSC, ésta aconsejó imponer una falta no expulsiva,extremo que se tuvo en cuenta, siendo la sanción razonable, porque se tuvieron en cuenta susantecedentes funcionales.

III) Abierta la causa a prueba, produjeron la suya y alegaron las partes, por su orden; seoyó a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, quien aconsejóconfirmar el acto impugnado.

CONSIDERANDO

I) Se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y lasnormas concordantes, para el útil inicio de la presente acción.

II) Se procesa en autos, la Resolución No. 9 ACTA No. 63, dictada por el Consejo DirectivoCentral de la Administración Nacional de Educación Pública, el 18/10/07, por la cual se aplicaal Profesor Jorge Lamela, una suspensión de 6 meses, con pérdida de los haberes respectivos(fs. 193 de los A.A.).

III) Los argumentos que sustentan las partes, se encuentran explicitados en el capítulo deRESULTANDOS de la presente, al cual corresponde remitirse, “brevitatis causae”.

IV) Los hechos que dieron cima a la sanción aplicada.Emerge de los A.A. y de la propia resolución cuestionada, que el accionante percibía en el

Ministerio del Interior, una remuneración por 40 horas semanales, mientras que declaraba a losefectos de la acumulación de funciones en el Consejo de Educación Técnico Profesional, lacantidad de 30 horas semanales y presentaba constancias expedidas por la Jefatura de Policíade Canelones. Con lo expuesto, se apartó de la normativa aplicable, acumulando más horasde las admitidas en el Estatuto del Funcionario Docente (art. 17), alcanzando en dichaacumulación, a un total de 60 horas.

V) En la parte medular de su dictamen, dijo la Dra. Silvana Nessar, Procuradora del EstadoAdjunta en lo Contencioso Administrativo:

“La sanción, atendiendo a las circunstancias del caso, puede aparecer severa, perotratándose de una potestad discrecional del Jerarca, el Tribunal no debe en principio ingresar alos aspectos vinculados a su calificación.

La única forma sería, si existiera algún elemento que pruebe el abuso o exceso de poder.Cosa que no surge de estos autos.

La falta administrativa grave existió y es valor entendido que las sanciones administrativasestán al servicio de un orden, cuyo planteamiento pertenece a los órganos que administran ysu monto es resorte de los mismos.

Por lo expuesto y las resultancias de autos se estima que procede el rechazo de la demanday por ende la confirmación del acto procesado” (Cf. dictamen No. 379/2.009, fs. 30 y 30 vto. enla causa).

VI) El Tribunal, por la unanimidad de sus miembros, hace suyos los argumentos que sustentaen su fundamentado voto, el Sr. Ministro, Dr. Ricardo Harriague, cuando expresa:

“Comparto lo expresado por la Dra. Sassón en su voto, estimando que la sanción impuestaparece excesiva ante la falta constatada, lo que me inclina a sugerir -en principio- la anulacióndel acto encausado. En efecto, no cabe duda de que el límite permitido de acumulación dehoras remuneradas se sobrepujó en el caso y ello es reconocido por el actor en autos y toda lavía administrativa. Sin embargo, se desprende de todos los A.A., el total desconocimiento delactor acerca de la situación; es decir, que cobraba 40 hs. semanales a pesar de trabajar 30 hs.;su buena fe, queda en evidencia en su declaración ante el sumariante (fs. 52-53 AA) y en suactitud -una vez enterado de la irregularidad-, al solicitar inmediatamente se le bajaran lashoras docentes a fin de no incurrir en falta (fs. 54 AA)”.


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IAVII) Además de las transcriptas consideraciones, emerge de los antecedentesadministrativos:

A) Que las horas efectivas de labor del actor, en el Ministerio del Interior, eran 30 horassemanales. Ello lo certifica el Sub-Jefe de Policía de Canelones (fs. 3 de los A.A.), declarandoeste Jerarca que en ningún momento fue inducido en error por el Sr. Lamela o sorprendido poréste en su buena fe, al emitir tal constancia (fs. 150 de los A.A.). Agregó también que son 3.000o 4.000 los funcionarios del Ministerio del Interior que trabajan 30 horas semanales y se lesremunera por 40 hs. (fs. 150 AA).

B) El desconocimiento de la existencia de sueldos equivalentes a 40 hs. semanales, tambiénalcanza al encargado de personal de la Jefatura de Canelones (fs. 85 AA).Y es reconocido porel Jefe de Policía (fs. 32 AA) que lo informado a fs. 3 AA, se ajusta en cierta medida al caso delpolicía que realiza tareas de apoyo (como el caso del actor).

C) A todo ello se agrega, que de la lectura de los recibos de sueldo, no luce ningunamención que refiera a la cantidad de horas-remuneración. Y debe adicionarse una excelentefoja de servicios y calificaciones en ambos organismos (fs. 54, 112 y sigs. y 77 de los A.A.).

D) Conforme al principio de buena fe, recogido por la teoría de los actos propios, podríallegar a decirse que la Administración (Ministerio del Interior) con la habitualidad de remunerara su personal ejecutivo con más horas de las efectivamente trabajadas y expidiéndole laconstancia de que la carga horaria remunerada era de 30 hrs. semanales (fs. 3 de los A.A.)suscitó en el actor, la confianza de que ningún impedimento había para la acumulación con 30hs. de ANEP en el convencimiento de que las horas en el Ministerio del Interior eran 30 horas.

VIII) Las nuevas tendencias de la doctrina especializada.Durante mucho tiempo, se sostuvo en la doctrina del Derecho Administrativo y así se

consagró por la Jurisprudencia vernácula, que el haz competencial del T.C.A. no permite enprincipio, invadir la esfera de discrecionalidad de que goza la Administración, al momento dedelimitar una sanción administrativa; no obstante ello, se han abierto brechas ante esa pretendidainmutabilidad de lo discrecional; así, la distinguida Profesora compatriota, Dra. Susana Lorenzo,ha señalado:

“…Pero a partir de 1971 hacen camino nuevos criterios, según los cuales el Tribunal examinala conexión entre los hechos antecedentes y las conclusiones del acto administrativo continentede una sanción. Se exige a la Administración la exhibición de una conexión lógica entre elentorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado.

En la actualidad, el Tribunal entiende que no le compete entrar en el ámbito de ladiscrecionalidad, al no someter a examen los aspectos referidos al mérito (oportunidad yconveniencia) pero atiende a la exigencia de un proceder razonable en los casos en que “ladesproporción es susceptible de configurar una desviación o exceso de poder” (Cf. Lorenzo,Susana “Sanciones Administrativas” edit. B. de F. p. 18).

IX) La responsabilidad subjetiva como regla o principio.Salvo excepciones puntuales que confirman la regla, en el Derecho Nacional no es posible

imputar infracciones penales o administrativas si no se acredita de modo fehaciente, que elpresunto infractor infringió la norma administrativa, culpablemente.

Así, la citada publicista enseña:“En nuestro derecho hay una exclusión de la llamada responsabilidad objetiva, que a nuestro

juicio debe considerarse principio rector que informa todo el sistema sancionatorio sinexcepciones.

En conclusión: en nuestro derecho -y por aplicación de principios generales de derecho-no existe responsabilidad objetiva y, por lo tanto, no puede prescindirse del elemento subjetivoo culpabilidad del infractor” (Cf. Lorenzo, Susana, ob. cit. ps. 82-83).

Y esta tendencia doctrinaria, que viene ganando terreno en la jurisprudencia nacional,cuenta con una efectiva recepción en reciente sentencia del Cuerpo, en la cual se expresa:

“…Sabido es que, como señala Susana Lorenzo (Sanciones Administrativas -1996- p. 18)en materia de sanciones disciplinarias, la jurisprudencia del Tribunal exige una conexión lógicaentre el entorno fáctico del acto sancionatorio y el fin perseguido en aras del servicio involucrado


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IA y aun cuando no competa entrar en el ámbito de la discrecionalidad, al no someter a examenlos aspectos referidos al mérito (oportunidad y conveniencia) sí es necesario atender a unproceder razonable en los casos en que la desproporción es susceptible de una desviación oexceso de poder” (Cf. sent. No. 481 de 23 de octubre de 2.008).

X) Aportando contenido conceptual a la “desviación o exceso de poder” destacamagistralmente otro eximio Catedrático del Derecho Administrativo:

“a) “desviación de poder” existirá siempre que el “fin querido por la “voluntad” de laAdministración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por lasreglas de derecho; y con relación a este concepto del “exceso de poder” enseña este Maestro:

“c) “exceso de poder” existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamenteadecuado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido, en talcaso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho o no se haperseguido el fin debido” (Cf. Cajarville Peluffo, Juan Pablo en “Sobre Derecho Administrativo”tomo II, segunda edición ampliada, FCU, p. 78).

XI) Y bien, estas renovadoras corrientes doctrinarias, guardan absoluta coherencia con elfundado cuestionamiento que formula otro distinguido Catedrático uruguayo a la presunciónde legitimidad del acto administrativo, que, para el Profesor Augusto Durán Martínez, “configura“un mito innecesario y pernicioso”, en opúsculo doctrinario verdaderamente innovador, en elcual concluye:

“Ante este estado de cosas, cabe responder la aguda pregunta que se formuló Brito hacealgunos años: ¿Es posible ya, a esta altura de los tiempos, sostener la presunción de legitimidad… en términos de regla de principio? (llamada 114 a pie de página)

La respuesta es no. Es más, puede afirmarse que la presunción de legitimidad no existe.Es un mito, un mito innecesario y pernicioso” (Cf. Durán Martínez, Augusto en “La presunciónde legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y pernicioso” en “Revista de Derecho-2007- Konrad Adenauer Stiftung y Universidad Católica. ps. 120 a 148).

XII) En síntesis, atendiendo al marco fáctico en el cual se plantea la litis, del cual no emergeque el funcionario accionante haya actuado en la especie, con manifiesta y probada culpabilidad;más bien y por el contrario, sí surge que el sumariado actuó de buena fe, que incidió un actopropio de la Administración, que le indujo a creer que su desempeño funcional, se ajustaba alas pautas legales y reglamentarias, a lo cual se suman los informes que acreditan sus rectosantecedentes funcionales y sus excelentes calificaciones, en ambos organismos estatales,conduce a concluir que en la sub-causa se perfila una hipótesis de “exceso de poder” (arts. 309y 310 de la Constitución Nacional), lo cual habilita el acogimiento de la pretensión anulatoria,deducida en autos.

Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en las citadas disposiciones constitu-cionales, siguientes y concordantes y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal,

FALLA:

Acogiendo la demanda incoada; y en su mérito, anúlase el acto administrativoimpugnado.

Sin sanción procesal específica.A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la

cantidad de $ 17.000 (pesos uruguayos diecisiete mil).Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y

archívese.

Dra. Sassón, Dr. Lombardi, Dr. Preza (r.), Dr. Harriague, Dr. Monserrat.Dr. Marquisio (Sec. Letrado).


LEGISLACION

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Decreto Nº 232/010Reglaméntase la Ley Nº 18.381, referida al Derecho de

Acceso a la Información Pública.

Decreto Nº 325/010Comisión para la implantación del Instituto Nacional de

Evaluación Educativa.

Creación. Integración. Cometidos.

Decreto Nº 338/010Facultades de la Junta de Transparencia y Etica Pública.

Decreto Nº 354/010Medidas a tomar ante ocupaciones de edificios públicos.


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Reglaméntase la Ley Nº 18.381, referida al Derechode Acceso a la Información Pública.

MINISTERIO DEL INTERIORMINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESMINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZASMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALMINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURAMINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICASMINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIAMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALMINISTERIO DE SALUD PUBLICAMINISTERIO DE GANADERIA, AGRICULTURA Y PESCAMINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTEMINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTEMINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

Montevideo, 2 de agosto de 2010

Decreto Nº 232/010

VISTO:Que con fecha 17 de octubre de 2008, se promulgóla Ley Nº 18.381 de Derecho de Acceso a laInformación Pública, en concordancia con el artículo72 de la Constitución de la República, en tanto elacceso a la información pública, hace a laconstrucción de la forma republicana de gobierno.

RESULTANDO:Que en la norma citada a través de los artículos 19 ysiguientes, se creó un Organo de Control - Unidadde Acceso a la Información Pública -, encargadofundamentalmente de promover el ejercicio delderecho de acceso a la información y coordinar laimplementación de políticas en la materia.

CONSIDERANDO:I) Que razones de legalidad y conveniencia imponenestatuir aquellos aspectos fundamentales de lareglamentación que organicen y favorezcan suefectiva puesta en práctica;II) Que a los efectos de armonizar el derecho de las

personas a acceder a la información que seencuentra en poder del Estado, se hace necesarioemitir un marco jurídico regulatorio que garantice elejercicio de esos derechos y establezca en formaclara las excepciones - información reservada,confidencial y secreta -;III) que el derecho de acceso a la información públicaes una de las fuentes de desarrollo y fortalecimientode la democracia en tanto permite a los ciudadanosuna evaluación y juzgamiento completos de los actosde sus representantes así como un estímulo a latransparencia de los actos del gobierno;IV) que es necesario hacer efectivo el principio depublicidad de los actos, contratos y gestiones de lasinstituciones del Estado, y aquéllas financiadas conrecursos públicos o que por su naturaleza sean deinterés público, garantizando a su vez la posibilidadde las personas de acceder a esta información;V) que el artículo 35 de la citada Ley establece unplazo de ciento veinte días para que el PoderEjecutivo dicte su reglamentación.

ATENTO: a lo precedentemente expuesto,


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EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAACTUANDO EN CONSEJO DE MINISTROS

DECRETA:

TITULO INORMAS GENERALES

CAPITULO I

Ambito

Artículo 1. Objeto.- El presente Decreto regula laaplicación de las normas y la ejecución de losprocedimientos establecidos por la Ley Nº 18.381,de 17 de octubre de 2008, de Derecho de Acceso ala Información Pública.

Artículo 2. Ambito de aplicación.- El presenteDecreto será de aplicación a todos los organismospúblicos, sean o no estatales.

Artículo 3. Ambito subjetivo.- El acceso a lainformación pública es un derecho de todas las per-sonas físicas o jurídicas conforme a las normasconstitucionales y legales vigentes, el que se regirápor los principios consagrados en el Capítulo II.

CAPITULO II

Principios vinculados con el acceso ala información pública

Artículo 4. Principio de libertad de información.-Toda persona tiene derecho de acceder a lainformación que obre en posesión de los sujetosobligados con la única excepción de aquellaclasificada como información reservada, confidencialy secreta de acuerdo a lo establecido en las leyesespeciales a tales efectos.

Artículo 5. Principio de transparencia.- Toda lainformación en poder de los sujetos obligados se

entiende pública siempre que no esté sujeta a lasexcepciones establecidas en los artículos 8º, 9º y 10de la Ley que se reglamenta.

Artículo 6. Principio de máxima publicidad.- Lossujetos obligados deben proporcionar la informaciónde la forma más amplia posible estando excluida sóloaquella sujeta a las excepciones señaladas en losartículos 8º, 9º y 10 de la Ley que se reglamenta.

Artículo 7. Principio de divisibilidad.- Si un docu-mento contiene información que pueda ser conocidae información que debe denegarse en virtud de causalegal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

Artículo 8. Principio de ausencia de ritualismos.-En los procedimientos establecidos para el acceso ala información pública se eliminarán las exigencias yritualismos que pudieren ser un impedimento para elejercicio del derecho consagrado por la Ley que sereglamenta.

Artículo 9. Principio de no discriminación.- Lossujetos obligados deberán entregar la información aquien lo solicite, sin discriminación de tipo alguno seaen razón del carácter o nacionalidad del solicitante.

Artículo 10. Principio de oportunidad.- Los sujetosobligados deberán entregar la respuesta acorde a lasolicitud que se hubiera efectuado en tiempo y forma,dando cumplimiento a los plazos establecidos en laLey y en el presente reglamento.

Artículo 11. Principio de responsabilidad.- Lossujetos obligados serán pasibles de responsabilidady de las sanciones que pudieren corresponder encaso de no cumplir las obligaciones establecidas porla Ley Nº 18.381, de 17 de octubre de 2008.

Artículo 12. Principio de gratuidad.- El acceso a lainformación pública es gratuito, sin perjuicio de loestablecido por el artículo 17 inc. 2º de la Ley que sereglamenta.


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N CAPITULO III

Principios vinculados con losarchivos

Artículo 13. Principio de disponibilidad.- Lainformación que se encuentre en los archivos de lossujetos obligados deberá ser entregada siempre aquien lo solicite, excepto aquella definida legalmentecomo secreta, o clasificada con carácter de reservadao confidencial.

Artículo 14. Principio de eficiencia.- La utilizaciónde los recursos asignados para la gestión de losexpedientes deberá efectuarse de forma quegarantice los objetivos fijados para el archivo, con elmáximo rendimiento económico.

Artículo 15. Principio de integridad.- Cada sujetoobligado debe mantener los documentos de formatal que se facilite su localización, consulta yreproducción, a través de la utilización de métodos ytécnicas que permitan la sistematización de lainformación y la utilización de nuevas tecnologías enla administración documentaria.

Artículo 16. Principio de conservación.- Implica laresponsabilidad de cada sujeto obligado de mantenerel estado de conservación de los documentos quemaneje, debiendo evitar su destrucción, deterioro oalteración.

CAPITULO IV

Definiciones

Artículo 17. Definiciones.- A los efectos de la LeyNº 18.381, de 17 de octubre de 2008, y del presenteDecreto, se entenderá por:a. Archivos: conjunto orgánico de documentosreunidos por personas físicas o jurídicas, públicas oprivadas, en el ejercicio de sus funciones.b. Clasificación: procedimiento por el cual sedetermina que la información de un sujeto obligadoes información confidencial o reservada.c. Documentos: expedientes, reportes, estudios,actas, resoluciones, oficios, correspondencia,acuerdos, directivas, circulares, contratos, convenios,instructivos, notas, memorandos, estadísticas o bien,cualquier otro registro que documente el ejercicio de

las facultades o la actividad de los sujetos obligadosy sus funcionarios, sin importar su fuente o fecha deelaboración.Estos podrán estar en cualquier medio, sea escrito,impreso, sonoro, visual, electrónico, informático uholográfico.d. Expediente: conjunto de documentos que tratande un mismo asunto y que se forma siguiendo elordenamiento regular de los documentos que lointegran, en forma sucesiva y por orden de fechas.e. Información: todo archivo, registro o dato contenidoen cualquier medio, documento o registro impreso,óptico, electrónico, magnético, químico, físico, obiológico que se encuentre en poder de los sujetosobligados.f. Informe anual: reporte de actividades cuantitativoy cualitat ivo que los sujetos obligados debenpresentar anualmente en relación con el estado decumplimiento del derecho de acceso a la informaciónpública.g. Informe semestral: reporte de información que lossujetos obligados deben remitir semestralmentesobre la información que ha sido clasificada comoreservada con indicación de fecha y resolución queasí lo ha determinado.h. Publicación: reproducción en medios electrónicoso impresos de información contenida en documentospara su conocimiento público.i. Sujeto obligado: todos los organismos públicossean de carácter estatal o no estatal.

TITULO IIDE LA INFORMACION

CAPITULO I

Información pública

Artículo 18. Disponibilidad de la informaciónpública.- La información pública deberá estardisponible en forma actualizada sin previa solicitud.Aquella información determinada por el artículo 5ºde la Ley que se reglamenta, deberá estar disponibleen el sitio web del sujeto obligado así como en formatofísico en forma actualizada.


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NCAPITULO II

Información reservada

Artículo 19. Categorización.- La información podráreservarse temporalmente del conocimiento público,de acuerdo con lo establecido por el artículo 11 de laLey Nº 18.381, de 17 de octubre de 2008.

Artículo 20. Documentación reservada.- Ladocumentación clasificada como informaciónreservada, de acuerdo con lo establecido en elartículo 9º de la Ley que se reglamenta, deberá tenerincluida una leyenda indicativa de su carácterreservado, la fecha de su clasif icación, sufundamento legal, el período de reserva y la firma dela autoridad correspondiente.

Artículo 21. Procedimiento de clasificación.- Lainformación deberá ser clasificada por la autoridadadministrativa competente por resolución fundada.Se entiende por autoridad administrativa competenteel jerarca máximo de cada organismo obligado oquien ejerza facultades delegadas.

Artículo 22. Nómina de asuntos reservados.- Lossujetos obligados elaborarán un listado de losdocumentos y expedientes clasif icados comoreservados, el que deberá ser enviado a la Unidadde Acceso a la Información Pública (UAIP) de acuerdocon lo establecido en el artículo 7º inc. 2º de la Leyque se reglamenta.Cada organismo enviará en la primera quincena delos meses de febrero y agosto una actualización dela información señalada en el inciso anterior.

Artículo 23. Contenido de la nómina de asuntosreservados.- La nómina de los documentos yexpedientes deberá contener:a. Contenido temático.b. Oficina administrativa que lo generó.c. Fecha de clasificación.d. Fundamento legal de la clasificación.e. Plazo de la reserva.f. Indicación de los expedientes o documentos quese reservan en caso de que la información reservadasea parcial.g. Para el caso en que se prorrogue el período dereserva, fecha y resolución que así lo disponga.h. Fecha y resolución de desclasificación de lainformación de carácter reservado, en caso decorresponder.

i. Firma del titular del sujeto obligado.

Artículo 24. Acceso a la información reservada.-Los titulares de los sujetos obligados deberán adoptartodas las medidas necesarias tendientes a otorgarseguridad a la restricción de acceso de los documen-tos o expedientes clasificados como reservados.

Artículo 25. Prueba de daño.- La información podráclasificarse como reservada, siempre que en laresolución de la autoridad responsable, debidamentefundada y motivada, se demuestre la existencia deelementos objetivos que permitan determinar laexpectativa razonable de un daño al interés públicoprotegido, de acuerdo con lo establecido en el artículo9º de la Ley que se reglamenta.

Artículo 26. Desclasificación de la informaciónreservada.- La información clasificada como reserva-da será desclasificada en los siguientes casos:a. A partir del vencimiento del período de reserva.b. A partir de la extinción de los motivos que dieronorigen a su clasificación.c. Cuando la UAIP así lo determine, por considerarinadecuada tal clasificación.d. Cuando una resolución judicial así lo determine.La información clasificada como reservada debe des-clasificarse a través de un acto administrativo fundadodel sujeto obligado de acuerdo con los supuestosseñalados en los literales a y b del inciso anterior.

Artículo 27. Extensión del período de reserva.-Cuando un sujeto obligado entienda necesarioampliar el plazo de reserva de un expediente odocumento, deberá comunicarlo a la UAIP en elinforme referido en el artículo 7º inc. 2º de la Ley quese reglamenta.

CAPITULO III

Información confidencial

Artículo 28. Información conf idencial.- Seconsidera información confidencial:I) Aquella entregada en tal carácter a los sujetosobligados, siempre que:A) Refiera al patrimonio de una persona física ojurídica.B) Comprenda hechos o actos de carácter económi-co, contable, jurídico o administrativo, relativos a una


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N persona física o jurídica, que pudiera ser útil para uncompetidor.C) Esté amparada por una cláusula contractual deconfidencialidad.II) Los datos personales que requieran previoconsentimiento informado.Tendrán el mismo carácter los documentos o seccio-nes de documentos que contengan estos datos.

Artículo 29. Información no confidencial.- No seráconsiderada información confidencial:a. La que por disposiciones legales se encuentre enregistros públicos.b. La que se encuentre en fuentes de acceso público.En este caso, se dará a conocer a quien la solicita:fuente, lugar y forma de acceder a la información quese pretende.

Artículo 30. Información confidencial entregadapor particulares.- Cuando los particulares entreguena los sujetos obligados información confidencial,deberán señalar los documentos o secciones en losque se contenga tal información. También deberánpresentar un “resumen no confidencial” breve yconciso. En caso que, la naturaleza de la informaciónimpida elaborarlo, se explicitará tal imposibilidad antela autoridad competente.

Artículo 31. Acceso a la información confidencial.-I. Los titulares de los sujetos obligados deberánadoptar las medidas necesarias tendientes a otorgarseguridad en el acceso a los documentos oexpedientes clasificados como confidenciales.II. Para que la información pueda ser clasificadacomo confidencial, se requerirá resolución fundadade la autoridad administrativa competente, tanto enel momento en que se genera el documento oexpediente como en el momento en que se recibe lasolicitud de acceso a la información, en el caso queno se hubiera clasificado previamente.III.La documentación clasificada como informaciónconfidencial deberá tener incorporada una leyendaindicativa de su carácter confidencial, la fecha de suclasificación, su fundamento legal y la firma de laautoridad correspondiente.

Artículo 32. Período de la clasificación.- Lainformación confidencial no está sujeta a plazos devencimiento y tendrá ese carácter en forma indefinida.

TITULO IIIDE LOS ARCHIVOS

Artículo 33. Preservación de los documentos.- Lossujetos obligados deberán preservar los documentosen archivos administ rativos organizados yactualizados.

Artículo 34. Acceso a la información clasificada.-La información clasificada será accesible para losmiembros de la Unidad de Acceso a la InformaciónPública por lo que los titulares de los sujetos obligadosadoptarán las medidas que sean necesarias paraasegurar el acceso a documentos y expedientesclasificados, de acuerdo con lo establecido por elartículo 21 de la Ley que se reglamenta.

TITULO IVDE LA PRESENTACION DE

INFORMES

Artículo 35. Tipos de informes.- Los sujetosobligados deberán presentar los siguientes informes:a. Informe anual sobre cumplimiento del derecho deacceso a la información pública.b. Informe semestral conteniendo el listado actuali-zado de la información clasificada como reservada.

Artículo 36. Contenido del Informe sobre estadode cumplimiento de las obligaciones establecidasen la Ley.- El informe sobre el estado de cumpli-miento de las obligaciones señaladas en el art. 7ºinciso 1º de la Ley que se reglamenta, a ser presen-tado por los sujetos obligados deberá contener:a. Identificación del sujeto obligado.b. Identificación de quienes ejercen la representaciónde los sujetos obligados al momento de la presenta-ción del informe.c. Indicación del período que comprende el informeque se presenta.d. Información sobre el período comprendido entreel último informe y el que se presenta con especifi-cación de:i. Solicitudes de acceso a la información, con indica-ción temática.ii. Trámite seguido por las solicitudes.iii. Conclusiones de las solicitudes.iv. En caso de solicitudes con resultado de denega-toria de acceso, determinación de los motivos porlos que se adoptó tal resolución.


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Nv. Resumen cuantitativo de resultados de las solici-tudes.

Artículo 37. Contenido del informe sobre informa-ción clasificada como reservada.- El informe sobrela información clasificada como reservada de acuerdocon lo establecido en el artículo 7º inciso 2º de la Leyque se reglamenta, deberá contener:a. Identificación del sujeto obligado.b. Identificación del jerarca del sujeto obligado almomento de la presentación del informe.c. Indicación del período que comprende el informeque se presenta.d. Listado de la información que hubiere sido clasi-ficada como reservada con indicación de fecha ynúmero de la resolución que le estableció tal carácter.

TITULO VDE LA IMPLEMENTACION DE

LOS SITIOS WEB

CAPITULO I

Difusión de la Información Pública

Artículo 38. Información que debe ser difundidapor todos los sujetos obligados.- Los sujetosobligados deberán difundir en sus sitios web lasiguiente información, que deberá ser actualizadamensualmente:1. Creación y evolución histórica del sujeto obligadoconjuntamente con sus cometidos.2. Estructura orgánica en un formato que habilite lavinculación de cada oficina con ésta, las facultades yresponsabilidades que le corresponden de conformi-dad con la normativa vigente.3. El marco jurídico aplicable a cada organismo.4. Programas operativos de largo y corto plazo ymecanismos que permitan visualizar metas ycumplimiento de éstas.5. El Diario de Sesiones.6. Los anteproyectos y proyectos de ley que se pre-senten, así como cualquier otro tipo de comunicaciónlegislativa, la indicación del trámite de que ha sidoobjeto y las resoluciones que sobre éstos recaigan.7. Listado con los servicios que ofrece y los progra-mas que administra incluyendo los trámites paraacceder a ellos y la población objetivo a que estándirigidos.

8. El listado de los funcionarios, a partir del jefe dedepartamento, gerente, director o equivalente hastael jerarca máximo, incluyendo: nombre, domiciliopostal, electrónico y números telefónicos oficiales. Encaso de t ratarse de órganos legislat ivos, lascomisiones que se integren, estableciendo el númerode convocatorias, presencias y ausencias en losdiferentes órganos, inclusive de los suplentesproclamados por la Corte Electoral.10. Nómina de los funcionarios que no perteneciendoal organismo cumplen funciones en el mismo, seapor ser contratados, sea por estar en comisiónprovenientes de otro organismo, con indicación decompensaciones recibidas con cargo a las partidasasignadas al funcionamiento de los organismoscorrespondientes.11. Perfil de los diferentes puestos de trabajo ycurrículum actualizado de quienes ocupan aquéllosa partir del jefe de departamento, gerente, director oequivalente hasta el jerarca máximo.12. Convocatorias a concursos de ingreso paraocupar cargos y resultados de los mismos.13. Remuneración mensual nominal de todos losfuncionarios incluyendo todas las prestaciones enrazón de los diferentes sistemas de compensaciónque se aplicaren.14. Indicación de los viáticos recibidos y la determi-nación de su utilización.15. Listado de comisiones de servicio en el exteriorde los funcionarios, viáticos percibidos, razón del viajey resultados del mismo, incluyendo a todas las per-sonas que integren la delegación sin excepciónalguna.16. Presupuesto y ejecución del mismo:a. Ingresos recibidos por cualquier concepto, conindicación del responsable en la recepción, adminis-tración y ejecución.b. Ingresos asignados por el presupuesto nacional.c. Estados financieros y balances generales degastos.d. Auditorías.i. Número y tipo de auditorías.ii. Número de observaciones realizadas por rubro deauditoría sujeto a revisión.iii. Total de aclaraciones efectuadas por el sujetoobligado.17. En caso de los pliegos de bases y condicionesparticulares de los procedimientos licitatorios querepresenten gastos de funcionamiento o de inversióny las resoluciones que dispongan la adjudicación endichos procedimientos, las que declaren desiertas odispongan el rechazo de todas las ofertas presenta-das, deberá establecerse un vínculo electrónico con


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N el sitio www.comprasestatales.gub.uy, en cumplimien-to de los requerimientos establecidos por las LeyesNos. 16.736, de 5 de enero de 1996, art. 694, 17.060,de 23 de diciembre de 1998, art. 5 y 17.556, de 18de setiembre de 2002, art. 163 y los Decretos Nos.66/002, de 26 de febrero de 2002, 232/003, de 9 dejunio de 2003, 393/004 de 3 de noviembre de 2004 y191/007, de 28 de mayo de 2007.18. Las partidas presupuestales provenientes deconvenios con organismos internacionales o que segestionen a través de éstos, deberán incluirse en laweb del sujeto obligado.19. Montos otorgados en carácter de financiamientoa los diferentes Partidos Políticos por parte delEstado.20. Calendario de reuniones, citaciones de comisión,de directorios, de plenarios, de asambleas, que seanconvocadas, así como presencias y ausencias de losconvocados, minuta de comunicación indicativa delorden del día de la convocatoria y resoluciones yresultados de las mismas.21. Concesiones, licencias, permisos y autorizacionesdebiendo publicarse el objeto, nombre o razón so-cial del titular, así como si el contrato involucra elaprovechamiento de bienes, servicios o recursospúblicos.22. Programas educativos que se encuentranvigentes y correlaciones de adecuación en relacióncon los últimos dos planes de estudios inmediatosanteriores.23. Listado de programas de capacitación, númerode funcionarios capacitados así como sus evalua-ciones.24. Indicadores de gestión de evaluaciones al desem-peño académico y/o administrativo.25. Listados de partidos y agrupaciones políticas quese encuentran registrados.26. Resultados totales de las elecciones y lasdiscriminaciones que se consideren útiles para laciudadanía.27. La fecha de la última actualización.28. Mapa del sitio.29. Domicilio postal y electrónico y números tele-fónicos oficiales del sujeto obligado.30. Información sobre la política de seguridad yprotección de datos.31. Cualquier otra información que pudiere ser deutilidad o relevante para el conocimiento y evaluaciónde las funciones y políticas públicas que son respon-sabilidad del sujeto obligado.

Artículo 39. Excepción.- Los sujetos obligados de-berán determinar en su sitio web los rubros señaladosen el artículo anterior que no les son aplicables.

Artículo 40. Información adicional a ser presen-tada por el Poder Ejecutivo.- Sin perjuicio de lainformación requerida de acuerdo a lo dispuesto enel artículo 38, el Poder Ejecutivo deberá hacer públicaen su sitio web la siguiente información:1. El listado de expropiaciones que por razones deutilidad pública se cumplan.2. La coordinación de proyectos con las IntendenciasMunicipales, Entes Autónomos y Servic iosDescentralizados, Personas Jurídicas de DerechoPúblico no Estatal así como aquéllos con los sectoresempresariales y sociales.3. El presupuesto que haya sido aprobado por elParlamento y las adecuaciones presupuestales quese sucedan en las diferentes rendiciones de cuentas.4. Toda aquella información que se considere deutilidad o sea importante para el conocimiento yevaluación de las funciones y políticas públicas bajoresponsabilidad de cada dependencia y entidad.

Artículo 41. Responsable de la información.-Deberá establecerse en cada sujeto obligado, quiénes la persona responsable de la información que sepublica en su sitio web.

TITULO VIORGANO DE CONTROL

CAPITULO I

Presidencia

Artículo 42. Presidencia de la Unidad de Accesoa la Información Pública.- La dirección técnica yadministrat iva de la Unidad de Acceso a laInformación Pública será ejercida por un ConsejoEjecutivo integrado por tres miembros, de acuerdocon lo preceptuado por el articulo 19 de la Ley quese reglamenta.La Presidencia del Consejo Ejecutivo será ejercidaen forma anual y rotativa entre sus miembros, conexcepción del Director Ejecutivo de AGESIC. Ante laausencia temporal del Presidente, la Presidencia seráejercida interinamente por el otro miembro designadopor el Poder Ejecutivo.


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NLa representación de la Unidad de Acceso a laInformación Pública corresponderá a quien ejerza lapresidencia del Consejo Ejecutivo.

Artículo 43. Funciones del Presidente.- Al Presi-dente del Consejo Ejecutivo o a quien lo sustituyacorresponde:a. La representación de la UAIP en sus relacionesexternas por sí o por medio de apoderado en forma.b. Cumplir y hacer cumplir las normas constitu-cionales, legales y reglamentarias y ejecutar y hacerejecutar las decisiones del Consejo Ejecutivo.c. Presidir las sesiones del Consejo Ejecutivo y dirigirsus deliberaciones.d. Adoptar las medidas que creyere conveniente encaso de urgencia, dando cuenta en la primera sesióndel Consejo Ejecutivo y estando a lo que se resuelva.e. Estructurar el orden del día.f. Convocar las sesiones ordinarias y extraordinarias.g. Someter a la aprobación del Consejo Ejecutivo laplanificación de la Unidad y el proyecto de memoriaanual.h. Firmar las actas, las resoluciones del ConsejoEjecutivo y la correspondencia oficial.i. Firmar los contratos y documentos de cualquiernaturaleza, debidamente autorizados por el ConsejoEjecutivo.j. Fiscalizar la administ ración ejecutiva y eldesempeño de los funcionarios y demás personasque presenten servicios en la UAIP, dando cuenta alConsejo Ejecutivo.

CAPITULO II

Consejo Ejecutivo

Artículo 44. Competencia.- El Consejo Ejecutivotendrá las siguientes funciones y atribuciones:a. Asesorar a los organismos públicos en los temasque éstos soliciten vinculados con el cumplimientode la Ley que se reglamenta.b. Asegurar la regularidad y eficiencia de las activi-dades propias de la Unidad, ejerciendo todas laspotestades jerárquicas.c. Planificar y coordinar con diferentes organismospúblicos o privados, campañas de sensibilización ysocialización de la temática vinculada al acceso a lainformación pública, la transparencia gubernamental,la rendición de cuentas y la participación ciudadana.d. Desarrollar coordinadamente con los organismospúblicos, programas de capacitación de funcionarios

en relación con el cumplimiento de la Ley que sereglamenta.e. Designar a los funcionarios que ejercerán larepresentación de la Unidad siempre que ello fuerenecesario.f. Dictar recomendaciones que deberían observarseen el desenvolvimiento, de las actividades comprendi-das por la Ley que se reglamenta, fundamentalmenteen lo que refiere a la implementación de los sitiosweb de los organismos públicos, la clasificación dela información y la presentación de los informesvinculados a la situación de cumplimiento del derechode acceso a la información pública.g. Desarrollar actividades de investigación a losefectos de conocer posibles violaciones a lospreceptos establecidos en la Ley que se reglamenta.h. Resolver dentro de sus competencias, todos losasuntos que le sean presentados.i. En general, desarrollar todas las actividadesnecesarias para el cumplimiento de sus cometidos.

Artículo 45. Funcionamiento del ConsejoEjecutivo.- El Consejo Ejecutivo fijará día y hora delas sesiones ordinarias, pudiendo reunirse extraordi-nariamente cuando lo disponga el Presidente o asolicitud de dos de sus miembros.Este podrá sesionar con dos de ellos.Habiendo quórum para sesionar, el Presidentedeclarará abierta la sesión, disponiendo leer el actao actas anteriores correlativas si las hubiera.Aprobada, en su caso dicha acta o actas se darácuenta de los asuntos entrados.Acto continuo los miembros podrán hacer las solici-tudes, reclamos o indicaciones que estimenconvenientes, los que podrán ser considerados deinmediato, pasados a una Comisión o remitidos ainformes de la repartición correspondiente, segúnresuelva el Consejo Ejecutivo.Seguidamente se pasará a considerar el orden deldía.Finalizada la consideración del orden del día selevantará la sesión, pudiendo continuarse cuando elConsejo dispusiese ocuparse de algún otro asunto.De todo lo actuado por el Consejo se dejará constan-cia en acta, que, una vez aprobada, será firmada porel Presidente.

Artículo 46. De las diferentes mociones.- En elcurso de la discusión podrán hacerse mociones oindicaciones con el carácter de cuestión de orden oprevia, las que serán inmediatamente resueltas,suspendiéndose entretanto la discusión del asuntoque esté a consideración del Consejo Ejecutivo.


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N Las mociones para cerrar la discusión, declararla libreo pedir que los asuntos pasen a Comisión se votaránsin discusión.Cuestiones de orden: son las que se refieren al ordendel día, observancia del presente Decreto, suspen-sión o aplazamiento de la discusión, consideraciónde un asunto, reconsideración de un proyecto antesde su sanción definitiva y declaración de urgencia.Cuestiones previas: son las consultas al ConsejoEjecutivo sobre el contenido o el espíritu de unadisposición legal o reglamentaria que tenga relacióncon el asunto que se discuta.

Artículo 47. De la Comisión General.- El ConsejoEjecutivo podrá constituirse en Comisión Generalpara conferenciar sobre algún asunto que exijaexplicaciones preliminares. La Comisión General noadoptará decisión alguna.

Artículo 48. De las votaciones.- Para toda votaciónes necesaria la asistencia de los miembros. Lasresoluciones se tomarán por mayoría de susmiembros. Si se produjera empate el asunto serátratado en la próxima sesión y si éste subsistiera, elvoto del Presidente se computará doble.

Artículo 49. Comisiones Especiales.- Cuando elConsejo Ejecutivo lo resuelva podrá formar Comi-siones Especiales, ya sea con carácter permanenteo extraordinario, con el objetivo de asesorar o realizartrabajos, estudios o investigaciones que sedispongan.Las Comisiones podrán examinar los antecedentesque requiera el estudio de los asuntos y recabardirectamente los informes que necesitaren.Las Comisiones deberán expedirse dentro del térmi-no que les señale el Consejo Ejecutivo, debiendorendirle informe escrito, salvo que se acepte en formaverbal. El Presidente por si o por acuerdo del ConsejoEjecutivo hará los requerimientos que est imeconvenientes a las Comisiones que se encuentrenatrasadas en el trámite de sus asuntos.Los dictámenes de las Comisiones no obligan alConsejo Ejecutivo.

Artículo 50. Atribuciones de los miembros.- Lasatribuciones que por este reglamento se confierenespecialmente al Presidente no impiden a los demásmiembros vigilar e informar sobre el funcionamientode los servicios, debiendo poner en conocimiento delConsejo Ejecutivo las irregularidades y deficienciasque hubieran comprobado.

Los miembros tendrán derecho de iniciativa en todoslos asuntos.

Artículo 51. Publicidad.- La UAIP hará públicas lasresoluciones que adopte incluyéndolas en su sitioweb, en forma posterior a la notificación. Lapublicación se realizará aplicando los criterios dedisociación de los datos de carácter personal que atal efecto se establezcan.

CAPITULO III

Consejo Consultivo

Artículo 52. Funcionamiento del ConsejoConsultivo.- El Consejo Consultivo será convocadopor el Consejo Ejecutivo o la mayoría de susmiembros, con una antelación mínima de cinco díasy sesionará con mayoría simple de sus integrantes.Habiendo quórum para sesionar, el Presidentedeclarará abierta la sesión, disponiendo leer el actao actas anteriores correlativas si las hubiera.De todo lo actuado por el Consejo Consultivo sedejará constancia en acta, la cual una vez aprobadaserá firmada por todos los asistentes.

Artículo 53. Votación.- Para toda votación esnecesaria la asistencia de los integrantes. Lasdecisiones se tomarán por mayoría de sus miembros.

Artículo 54. Elección de representantes delConsejo Consultivo.- El representante del áreaacadémica será designado por acuerdo entre lasFacultades de Derecho de las Universidadesreconocidas existentes en el país.El representante del sector privado será designadopor el Centro de Archivos y Acceso a la InformaciónPública (CAInfo), persona jurídica sin fines de lucro.

TITULO VIIFUNCIONARIOS

RESPONSABLES

Artículo 55. Obligaciones del jerarca de lossujetos obligados.- Los jerarcas de de los sujetosobligados tendrán las siguientes obligaciones:a. Designar al o a los funcionarios responsables dela recepción de solicitudes y entrega de la informaciónrequerida.


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Nb. Adoptar las medidas tendientes a garantizar elejercicio del derecho de acceso a la informaciónpública dentro de su competencia funcional einstitucional.c. Disponer los mecanismos de creación y manteni-miento de los registros continentes de la informaciónque se maneja.d. Clasificar la información de carácter reservado yconfidencial.e. Elevar a la Unidad de Acceso a la Información Pú-blica el informe anual sobre el estado de cumplimientodel derecho de acceso a la información públicaprevisto por el artículo 7º de la Ley que se reglamenta.f. Disponer las medidas de seguridad que permitanla adecuada utilización y contralor de la informaciónque se encuentra en sus archivos.g. Disponer los recursos financieros necesarios parala capacitación de los funcionarios y las adecuacionesque debieren efectuarse para facilitar el acceso a lainformación por parte de los ciudadanos.

Artículo 56. Designación de funcionarios respon-sables para recepción de solicitudes y entregade información.- La designación de los funcionariosresponsables se hará por resolución del jerarca ydeberá publicarse en el sitio web del sujeto obligadoy en un lugar visible de sus oficinas administrativas.

Artículo 57. Obligaciones del funcionario respon-sable de entregar la información.- El funcionarioresponsable de entregar la información tendrá lassiguientes obligaciones:a. Atender y responder a las solicitudes de acceso ala información dentro de los plazos que establece laLey que se reglamenta.b. Solicitar la información al área correspondiente.c. Entregar la información al solicitante. En caso quehubiere elegido algún soporte particular para obtenerla misma, se deberá controlar el correspondientepago previo a la entrega.

Artículo 58. Responsabilidades por incumpli-miento.- Los funcionarios podrán incurrir en faltagrave cuando de modo arbitrario obstruyan el accesoa la información de parte del solicitante en los casosprevistos en el artí culo 31 de la Ley que sereglamenta.La responsabilidad será determinada de acuerdo conlos procedimientos administrativos correspondientes.Los sujetos obligados serán responsables de acuerdoa lo dispuesto en los artículos 24 y 25 de laConstitución dela República.

TITULO VIIIDISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo 59. Todos los sujetos obligados implemen-tarán, de acuerdo con sus competencias y posibilida-des presupuestarias, programas de difusión y capaci-tación destinados a sus funcionarios con la finalidadde garantizar mayores posibilidades de participaciónciudadana y calidad en la respuesta a la ciudadanía.

Artículo 60. Hasta tanto no se publique el Decretoreglamentario de la Ley Nº 18.220 de 20 de diciembrede 2007, el archivo de la documentación deberáelaborarse de acuerdo con las normas archivísticasinternacionalmente reconocidas, debiendo contenerpor lo menos los niveles de fondo, sección y seriedocumental, sin perjuicio de que pudieren existir otrosniveles intermedios según éstos lo requieran.

Artículo 61. Los sujetos obligados deberán presentarlos informes previstos en el art. 7º de la Ley que sereglamenta en los formularios proporcionados por laUAIP.

Artículo 62.Comuníquese, publíquese, etc.

JOSE MUJICA,

Presidente de la República;

EDUARDO BONOMI;

LUIS ALMAGRO;

FERNANDO LORENZO;

LUIS ROSADILLA;

RICARDO EHRLICH;

ENRIQUE PINTADO;

ROBERTO KREIMERMAN;

EDUARDO BRENTA;

DANIEL OLESKER;

TABARE AGUERRE;

HECTOR LESCANO;

GRACIELA MUSLERA;

ANA MARIA VIGNOLI.


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Decreto Nº 325/010

MINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURA

Montevideo, 4 de noviembre de 2010

Comisión para la implantación del Instituto Nacionalde Evaluación Educativa.

Creación. Integración. Cometidos.

VISTO:

lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Nº 18.437de 12 de diciembre de 2008, que crea el InstitutoNacional de Evaluación Educativa:

RESULTANDO:

I) Que con fecha 29 de abril de 2009 la ComisiónCoordinadora del Sistema Nacional de EducaciónPública formó un Grupo de Consulta integrado porespecialistas en evaluación educativa, quienesrealizaron un informe con sugerencias acerca de lasacciones que deberían emprenderse para constituirel mencionado Instituto;

II) Que teniendo en cuenta las múltiples tareas quedeberá abordar y planificar, en el informe se sugirióla pronta instalación de la primera Comisión Directivadel INEE;

III) Que por su parte, la Comisión Coordinadora ensesión del 21 de octubre de 2009 propuso “aconformación de una comisión provisoria que tengacomo objetivo, previo a la instalación formal de laComisión Directiva del INEE, el diseño de un plan deactividades, estructura y presupuesto para sufuncionamiento”;

IV) Que en el Proyecto de Presupuesto se prevénrecursos para la instalación del INEE y su ComisiónDirectiva a partir de 2011;

V) Que los cometidos y atribuciones que se leasignan se circunscriben al carácter transitorio deesta Comisión de Implantación;

CONSIDERANDO:

I) Que al elaborar su propuesta la ComisiónCoordinadora actúa en el marco de las competenciasque le confieren los literales A), E) y G) del artículo108 de la Ley Nº 18.437;

II) Que en el marco de la competencia constitucionalque ordena al Poder Ejecutivo ejecutar y hacerejecutar las leyes, resulta necesario disponer lasmedidas conducentes a ia puesta en funcionamientodel Instituto Nacional de Evaluación Educativa;

III) Que el Ministerio de Educación y Cultura compartela iniciativa formulada;

ATENTO: a lo dispuesto por el numeral 4º del artículo168 de la Constitución de la República,


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EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICADECRETA:

ART. 1º.-

Créase una Comisión para la implantación delInstituto Nacional de Evaluación Educativa previstoen el artículo 113 de la Ley Nº 18.437, la que estaráintegrada por siete miembros: uno designado por elMinisterio de Educación y Cultura que la presidirá;tres designados por el Consejo Directivo Central dela Administración Nacional de Educación Pública; dosdesignados por la Universidad de la República; y unopor la educación privada inicial, primaria y mediahabilitada.

ART. 2º.-

Dicha comisión deberá cumplir las siguientes tareasy cometidos:

A) Proponer las acciones iniciales a llevar a cabopor el Instituto para cumplir los cometidos que tieneasignados.

B) Elaborar un proyecto de Plan Estratégico amediano plazo que incluya el desarrollo institucional,y una propuesta de programación de lasevaluaciones que considere que debe realizar elINEE en el próximo quinquenio.

C) Elaborar estudios preparatorios para la instalacióny funcionamiento del INEE que incluyan: unapropuesta de diseño institucional, una propuesta de

articulación entre el INEE y las distintas unidades deevaluación educativa existentes en el país, el detallede los elementos necesarios para crear su infra-estructura operativa, propuestas para la celebraciónde convenios con otras instituciones públicas y unapropuesta acerca del régimen patrimonial y financierodel INEE.

D) Asesorar a la Comisión Coordinadora del SistemaNacional de Educación Pública.

ART. 3º.-

La Comisión aprobará su reglamento defuncionamiento, y registrará lo actuado en actas.Emit irá sus pronunciamientos por consenso,comunicándolos a la Comisión Coordinadora delSNEP, a través de la Dirección de Educación delMEC. Podrá recomendar la aprobación de las normasque resulten necesarias para la instalación y puestaen funcionamiento del Instituto.

Funcionará en la sede de la Comisión Coordinadoradel Sistema Nacional de Educación Pública, contandocon la asistencia de su Secretaría Permanente.

ART. 4º.-

La Comisión funcionará hasta que esté constituida yen funcionamiento la Comisión Directiva prevista enel artículo 114 de la Ley 18.437. Deberá elevar uninforme a la Comisión Coordinadora del SNEP antesdel 31 de diciembre de 2010.

JOSE MUJICA;

RICARDO EHRLICH.


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Decreto Nº 338/010

Facultades de la Junta de Transparenciay Etica Pública.

MINISTERIO DEL INTERIORMINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORESMINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZASMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALMINISTERIO DE EDUCACION Y CULTURAMINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PUBLICASMINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIAMINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALMINISTERIO DE SALUD PUBLICAMINISTERIO DE GANADERIA, AGRICULTURA Y PESCAMINISTERIO DE TURISMO Y DEPORTEMINISTERIO DE VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTEMINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL

Montevideo, 12 de noviembre de 2010

VISTO:

Lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley N° 17.060de 23 de diciembre de 1998, en la redacción dadapor el artículo 299 de la Ley N° 18.362 de 6 de octubrede 2008;

CONSIDERANDO:

La necesidad de reglamentar algunos aspectosemergentes del nuevo texto legal a fin de proceder asu correcta aplicación;

ATENTO: A lo expuesto y a lo dispuesto en el nu-meral 4º del artículo 168 de la Constitución de laRepública;

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICAactuando en Consejo de Ministros

DECRETA:

Artículo 1.-

En el marco de la atribución otorgada por el últimoliteral del art. 11 de la Ley Nº 17.060 de 23 de

diciembre de 1998, en la redacción dada por el art.299 de la Ley Nº 18.362 de 6 de octubre de 2008, laJunta de Transparencia y Etica Pública se encuentrafacultada para proceder, cuando lo ent iendapertinente, a verificar a través de personal propio ocontratado, la corrección de las nóminas defuncionarios obligados a presentar declaración juradade bienes e ingresos según lo dispuesto por losartículos 10 y 11 de la Ley Nº 17.060, remitidas a laJunta por los organismos relacionados en el artículo1º de dicha ley.

Artículo 2.-

La Junta podrá const ituirse, a través de susfuncionarios o de personal contratado, en losorganismos referidos, los que deberán poner a sudisposición la documentación e información que sele requiera para poder determinar la pertinencia delas listas referidas.

Artículo 3.-

La Junta, previamente, deberá notificar su decisiónal organismo que corresponda, el que deberá recibir


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Decreto Nº 354/010

Medidas a tomar ante ocupaciones de edificiospúblicos.

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIALMINISTERIO DEL INTERIOR

Montevideo, 2 de diciembre de 2010 VISTO:

Las recientes ocupaciones de edif icios de laAdministración Central, Intendencias Municipales,Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, PoderJudicial, etc.

CONSIDERANDO:

I) Que los artículos 5º a 7º del Decreto del PoderEjecutivo Nº 165/2006, de 30 de mayo de 2006, almanejar el mecanismo de desocupación deinmuebles por parte de huelguistas se refiere a laactividad privada, dejando de lado al sector públicoen la totalidad de su expresión.

el personal de aquélla dentro de los 15 días hábilessiguientes de recibida la notificación.

Artículo 4.-

Al finalizar las actuaciones, la Junta informará alorganismo inspeccionado de sus resultancias,indicando las correcciones que correspondan. Elmismo dispondrá de 15 días hábiles para realizarlasy acreditarlas ante aquélla.

Artículo 5.-

De acuerdo a lo dispuesto por el lit. P) del artículo 11de la Ley Nº 17.060, en la redacción dada por elartículo 299 de la Ley Nº 18.362, los funcionarios queefectúen tasaciones o inventario de bienes, obligadosa presentar declaración jurada, serán aquellos cuyajerarquía no sea inferior a la de jefe o equivalente.Se exonera de la precitada obligación cuando losbienes a tasar o inventariar sean de valor inferior alas 200 Unidades Reajustables.

Artículo 6.-

Comuníquese, publíquese, etc.

JOSE MUJICA;

EDUARDO BONOMI;

LUIS ALMAGRO;

FERNANDO LORENZO;

LUIS ROSADILLA;

RICARDO EHRLICH;

PABLO GENTA;

ROBERTO KREIMERMAN;

EDUARDO BRENTA;

DANIEL OLESKER;

TABARE AGUERRE;

HECTOR LESCANO;

GRACIELA MUSLERA;

ANA MARIA VIGNOLI.


II) Que dentro de los fines principales del gobiernose encuentra el mantenimiento y protección de latotalidad de los derechos humanos fundamentales,entre los que se encuentra el derecho a la vida, a laseguridad tanto colectiva como individual, a la salud,al acceso a la Justicia, etc.

III) Que la mayoría de los inmuebles donde tieneasiento la Administración (Nacional, Departamental,etc.) se encuentra destinada a oficinas que tienenpor objeto la promoción, desarrollo y salvaguarda deesos derechos y que su ocupación por parte dehuelguistas interfiere y hasta eventualmente hacenulo el desarrollo de los mismos. ATENTO: A los fundamentos expuestos:

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICADECRETA:

Artículo 1º.-

Ocurrida una ocupación por parte de trabajadoresde una dependencia pública, cualquiera sea lanaturaleza jurídica de ésta (Administración Central,Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, PoderJudicial, Poder Legislativo, etc.), se procederá por eljerarca de la misma a solicitar el desalojo de dichadependencia al Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial. Éste procederá en forma perentoria a tentaruna conciliación sujeta a condición de que losocupantes depongan su medida en forma inmediata. Artículo 2º.-

Si dicha conciliación resultara inútilmente tentada, lamencionada Secretaría de Estado procederá aintimar la desocupación inmediata de los ocupantesbajo apercibimiento del uso de la fuerza pública.Cumplidas estas etapas, y de persistir la situación,se solicitará al Ministerio del Interior el desalojoinmediato de los trabajadores. Idéntico procedimientose aplicará para aquellos casos en que los ocupantesno fueren funcionarios de la dependencia públicaocupada. Artículo 3º.-

Los Gobiernos Departamentales podrán, si así losolicitaren, acceder a idéntico mecanismo dedesocupación.

Artículo 4º.-

Durante el término en que se mantenga la ocupaciónla organización sindical a cargo deberá garantizar:

a) Que inmediatamente de producida la misma sedeje constancia documentada del estado de losbienes muebles e inmuebles;

b) que la organización sindical más representativade los trabajadores ocupantes, adopte las medidasque considere apropiadas para prevenir daños enlas instalaciones, maquinarias, equipos y bienes dela Administración o de terceros, así como aquellasdestinadas a prevenir o corregir de forma inmediata,en caso de producirse los actos de violencia;

c) que se toman las medidas tendientes a preservarbienes perecederos o a mantener en funcionamientolos procesos que no pueden ser interrumpidos sinponer en riesgo la viabilidad de la explotación y/o laestabilidad laboral de los t rabajadores de ladependencia objeto de ocupación;

d) que en ningún caso los ocupantes asuman lagestión total o parcial de la dependencia. Artículo5º.-

(Notificaciones) La notificación de la intimaciónadministrativa prevista se realizará en la persona dela organización representativa de los trabajadores ypor cedulón genérico fi jado en la puerta delestablecimiento ocupado. Artículo 6º.-

(Vigencia) El presente Decreto entrará en vigenciaen forma inmediata a su aprobación por el PoderEjecutivo. Artículo 7º.-

Comuníquese, publíquese, notifíquese a los quepudieren ser alcanzados por la vigencia inmediataque se dispone de la presente norma, etc.

JOSE MUJICA

Presidente de la República

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APORTE ESTUDIANTIL

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Inimputabilidad de los MenoresCélica Pere, Danalí Guerra, Frabicio De La Rosa

Monografía escrita en el año 2010 en la materia Técnicas de

Estudio a cargo del Dr. Ricardo Grasso en la Facultad de

Ciencias Jurídicas de la UDE.


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INIMPUTABILIDADDE LOS MENORES

Célica Pere, Danalí Guerra, Frabicio De La Rosa

I. Introducción

Trataremos en esta carpeta de involucrarnos en unproblema que concierne a todos, como individuos yen sociedad y es considerado una de las situacionesmodernas que involucran al estado y a losciudadanos y es de polémica trascendencia.

Nuestro desarrollo se basara en una entrevistarealizada a un jerarca de la policía, vinculadodirectamente al tema y algunos artículos extraídosde medios de prensa de nuestro país, sinmenoscabar la opinión pública.

¿Que sucede cuando la seguridad pública queda enjaque bajo un grupo de menores?

Todos hablamos de la inimputabilidad de los menoreso nos referimos al tema sin tomar en cuenta elverdadero significado de este término. Para losefectos jurídicos de la inimputabilidad es necesariopartir de la base de que la gente inimputable acometido un hecho calificado por la ley como delito,o sea que este tipificado. La Inimputablididad no esla incapacidad de acción o de pena sino laincapacidad de culpabilidad o punibilidad.

Monografía escrita en el año 2010 en la materia Técnicas de Estudio a cargodel Dr. Ricardo Grasso en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la UDE.

El código penal uruguayo en el capítulo II trata acercade las causas de inimputabilidad. En el artículo 34se establece como causa de inimputablidad la minoríade edad.

“Artículo 34. (Minoría de edad). No es imputable elque ejecuta el hecho antes de haber cumplido la edadde 18 años.”

Más allá de este concepto jurídico, todos tenemosuna opinión formada o no, sobre este mal que afectaa todos. El problema de la inseguridad que vivenuestro país en mano de los menores, la “justicia”que se aplica a sus delitos, la capacidad de actuar, ola incapacidad de actuar que tiene el cuerpo policial,y la forma de accionar de los centros de retención orehabilitación son temas pertinentes que desatanmucha polémica. Por diferentes criterios, problemas,y situaciones la efectividad de la justicia frente a losmenores es inquietante.

La minoridad como causa de inimputabilidad aparececon carácter científico a mediados del siglo XIX, enel cual se va perfilando un tratamiento distinto parala delincuencia infantil y juvenil.


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Los criterios de inimputabilidad tienen dos elementosbásicos:1- La comprensión de la ilicitud del hecho.2- Actuar conforme a esta comprensión.

Se parte de la base de que los actos humanos tienendos componentes. El cognoscitivo y otro el volitivo.Según nuestros legisladores se considera que unapersona es penalmente responsable cuando el actoenjuiciado ha sido realizado con pleno conocimientopor parte de la persona, y de manera voluntaria.

¿Que opinión le merece a la sociedad este tema?Veamos la opinión de un individuo que esta inmersoen el tema y que convive día a día con casos demenores infractores.

Mantenemos el derecho de reservar el nombre delentrevistado.

Entrevista realizada el día 13/06/10 a un InspectorPrincipal de la Policía.

II. Desarrollo

II a. Entrevista realizada:Al Sr. Gilberto Suárez, Inspector Principalretirado.

¿Qué opina usted referente a bajar o no lainimputabilidad de los menores?

Estimo que ser ía conveniente la edad deinimputabilidad sobre los 16 años. O ser más elásticohacia abajo en razón de que un hoy inimputable endelitos graves cometidos un mes o más se conviertaen imputable a los 18, es decir ¿por llegar a los 18eso deja de ser conciente de sus actos? Es más,incluso manejan su edad para delinquir o se hacenautores de delitos de otros mayores a sabiendas desu condición.

¿Le parece que el INAU es una instituciónadecuada para la internación de los menoresinfractores? ¿Brinda el mismo las condiciones

adecuadas para que los menores cumplan allí lacorrespondiente medida dispuesta por losJueces?

Si, es una institución adecuada además de haber sidocreada para ese fin. Hay que proveerla de losrecursos materiales, humanos y financieros para suóptimo funcionamiento. En particular los recursoshumanos deben contar con la capacitación necesariapara el buen manejo y educación.Hoy día no brinda las condiciones de seguridadnecesarias para los infractores de alta peligrosidad.Y en algún caso particular estos infractores han sidotrasladados a Establecimientos Penitenciariosdest inados a adultos, como por ejemplo elEstablecimiento de Libertad. INAU debe contar conun Establecimiento de pre-ingreso para seleccionarluego el destino de internación del infractor. Creo quese cuenta pero con las mismas falencias antesexpuesta.

¿Le parece que debería existir algún otro tipo deinstitución? Sabemos que existen algunas otrasinstituciones ¿en que se diferencian con las delINAU?

Partiendo de la base de que la rehabilitación de estosinfractores le corresponde al Estado, estimo que nodebe existir otra Institución paralela al INAU. No obs-tante, existen Organizaciones no GubernamentalesONG que hoy día suplantan al Estado en susobligaciones y no son pocas, por supuesto. Lamayoría de ellas destinadas a la rehabilitación deadictos a las drogas.

Si usted pudiera crear un centro para lainternación de los menores ¿que característicastendría el mismo?

En principio, como lo dije anteriormente se debencontar con los recursos humanos, financieros ymater iales o logíst icos para el más ópt imofuncionamiento. Destinar a este centro de internacióna infractores donde la característica de los delitos yla peligrosidad de los mismos, permitan a loseducadores cumplir cabalmente con la tarea derehabilitación. Debe contar con aula de estudio,biblioteca, educadores y talleres como por ejemplo:


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carpintería mecánica, zona de chacras para la huertay todo aquello que permita que el infractor recupereel hábito de trabajo para luego pueda insertarse enla sociedad.

¿Los menores cumplen realmente cuando sonprivados de su libertad por algún delito quecometieron?

No, no cumplen por la razón antes expuesta, ya queno hay un Establecimiento adecuado. Hoy día, porejemplo la Colonia Dr. Berro tiene en su seno varioshogares pero dada la selección no adecuada,alojamientos inadecuados, educadores nocapacitados y un sin fin de circunstancias que sondifíciles de detallar y enumerar en este cuestionariopero que son de público conocimiento, no cumplen yademás se fugan en particular aquellos que hancometido los delitos más atroces y denigrantes con-tra la personalidad física y moral del individuo.Sumado a ello, la mayoría de las veces sirven paraeducarse más en el delito, es decir que hacencalistenia con la internación.

¿Qué tipo de penas pondría a los menoresinfractores por ejemplo?

Como lo mencioné anteriormente, aquellos quetengan la voluntad de recuperarse, no hay mejor penaque el estudio y el trabajo.

¿Le parece que en los últimos tiempos hanaumentado los delitos, rapiñas, etc. cometidospor menores? De ser así ¿cuáles le parece queson las causas?

Sin duda, día a día vemos que más son los menoresinfractores que se inclinan al delito; varios son losmotivos: la marginación, la drogadicción y sucondición de inimputabilidad hace que mayores seescuden tras ellos para delinquir. No hay más queescuchar los informativos de radio, TV y la prensapara notar -y no es sensación térmica- que los delitosy los menores inf ractores delinquen en lasproximidades de barrios ocupados por personasmarginadas, y el nombre de estos barrios se repitedía a día en los noticieros.

Que opina referente a los padres de estosmenores, cuando en el caso de ser detenidos yencontrarse en la comisaría y por orden del Juezel cual dispone que se le entregue a los mismos;y estos no vienen a buscarlos.

En la mayoría de los casos los padres van a retirar alos infractores, y muchas veces sus progenitoresalientan a delinquir a los mismos.

¿Qué solución le parece posible para detener losdelitos que cometen los menores?

Una de las soluciones de la que más se habla eshacer responsables a los padres de la conducta delos mismos. Esta responsabilidad debería serperseguida penalmente ya que así está prevista enla Ley Penal.

¿Que se toma en cuenta para dejarlos en libertadcuando se los devuelven a sus padres?

Es resorte de la Justicia la internación o la entrega alos padres.

Si cometen un delito grave en el INAU ¿cumplenuna pena como si fuera la cárcel? ¿O no?

Algunos Establecimientos, como la Colonia Berro,tienen hogares que cuentan con la seguridad de unEstablecimiento Carcelario.

* Muchas gracias por habernos brindado la entrevista.

En referencia a los centros de rehabilitación ydetención de los menores infractores nuestroentrevistado respondió aludiendo a las falencias quecuenta el instituto INAU. También hizo alusión a lafalta de un sistema práctico y eficaz para su manejo.Con respecto a esto veremos el comentario que hizoun juez, Hugo Morales acerca del establecimientoINAU.

Fuente: Este artículo fue publicado en el diario El Paísel día 26 de abril del año 2009.


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II b. El INAU no contiene a los menoresinfractores

El juez de Menores calificó de “inadecuado”, “ilegal”y “contrario” a los Tratados Internacionales sobre losderechos del Niño que 20 menores, que pertenecíanal Hogar Piedras, se encuent ren alojados encomisarías tras la destrucción el lunes 20 de esecent ro durante un motín. Considera que si lainstitución colapsa por 180 menores que no puedeatender, hay que reformularla.

La internación de menores infractores en localespoliciales por más de doce horas viola lasdisposiciones del Código de la Niñez. Pero laJusticia de Menores ha flexibilizado este aspecto¿Por qué y hasta cuándo?

No es una autorización, sino que es una situaciónque se está tolerando por la excepcionalidad de ladestrucción de un centro de internación deadolescentes de la Berro. De todas maneras, losjueces de menores esperamos que esta situación nose prolongue por mucho más tiempo.

Pero ¿hasta cuándo los jueces de Menorescontinuarán tolerando que niños infractores esténalojados en dependencias policiales?

Se va a plantear al INAU en las próximas horas quenos diga cuál es el plan. A partir de ahí se verá sidisponemos algo o no. El Poder Judicial no otorgacheques en blanco.

¿Están siempre estos menores supervisados porfuncionarios del INAU o solo una parte del día yel resto dependen de los policías de lascomisarías?

Lo inadecuado, además de ilegal y contrario a laConvención de los Derechos del Niño, es que lamayor parte del tiempo los niños se encuentran encontacto con personal policial. El INAU está teniendouna mínima intervención. Como estoy de turno, seme informa a mí lo que allí ocurre. Comenzaron asurgir los primeros problemas del tipo que solo lesestán trayendo comida. Es decir, existe poco contactoentre los menores alojados en las comisarías y losfuncionarios del INAU.

¿Qué cree usted que el INAU debe hacer con esosmenores? Los hogares no tienen cupos para lainternación de más adolescentes. ¿Es un sistemaque ha colapsado como el de las cárceles deadultos?

Si una institución colapsa porque no puede atendera 180 adolescentes, evidentemente hay quereformular a todo el organismo. El problema es queel INAU ha tenido muchas reformas, marchas ycontramarchas. El tema central será readecuaralgunos cent ros y, sobre todo, aumentar lasactividades en los hogares. Eso disminuye losaspectos negativos de la reclusión.

En referencia a los centros derehabilitación y detención de los

menores infractores nuestro entrevistadorespondió aludiendo a las falencias que

cuenta el instituto INAU.


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¿Por qué los jueces no instrumentan másmedidas alternativas a la prisión de los menoresinfractores?

Porque quizás no corresponda. Invito a quiensostiene que la aplicación de las penas alternativasno se hace como lo establece la ley que señale casosconcretos. Si no se computan los casos de fugas, elporcentaje de privación de libertad sería menorestadísticamente. Hay que ver cómo se hacen lasestadísticas porque a veces son engañosas.El INAU no contiene al joven. Este entra por un delitocon privación de libertad, se fuga, comete otro delito,y vuelve a entrar con otra medida de privación delibertad. Si se suma, eso dará un número alto.

Los establecimientos para menores infractores¿son centros de recuperación y reinserción o soncomo en las demás cárceles?

Algunos cent ros cumplen con la finalidad derecuperación. El hogar Ituzaingó (Colonia Berro)cumple con los dos aspectos: por un lado cuenta conactividades internas para los menores y un buenrelacionamiento entre los funcionarios y los jóvenes.Y, además, hay contención porque los menores nose fugan a cada rato. Hay hogares que no cumplencon las condiciones mínimas. Es el caso del hogarSER. Hasta que no se le agregue actividades,funciona como una cárcel. Esto es algo totalmentecontrario a las normas que deben aplicarse conrespecto a los adolescentes infractores.

Días atrás, dirigentes sindicales señalaron que alos menores que se amotinan, la única manerade pararlos es con violencia. ¿Qué piensa ustedal respecto?

Ahí se está generalizando. Creo que lo primero quehay que intentar es dialogar y buscar una soluciónque no implique el uso de la fuerza. Pero el Estadono puede renunciar al uso de la fuerza si la necesitautilizar. Dejar destruir a un hogar del INAU paradespués intervenir, me parece un despropósito.

¿Usted cree que eso fue lo que ocurrió en el HogarPiedras? Los trabajadores de la Colonia Berro

señalan que el grupo de choque de Canelonesingresó cuatro horas después del inicio del motín.

La impresión que me da es que sí. Cuando losdestrozos llegan a un grado muy alto, por lo generales que hubo una intervención tardía. Hay que veruna serie de cosas: no es una cuestión matemáticadonde se dialoga cinco minutos y después hay queentrar a reducir a los menores.

A fines del año pasado, funcionarios del INAU noacataron resoluciones de la Justicia, alguna suyaentre ellas, y no internaron a menoresargumentando que el Hogar Puertas no tenía máscapacidad. ¿Qué piensa al respecto?

El Poder Judicial no puede quedar condicionado acuestiones administrativas, locativas o aquellas queno deriven de los Tratados Internacionales, laConstitución y la Ley. Lo que nos debe limitarúnicamente es la normativa. Lo demás está por fuera.“La pasta base agrava conducta de jóvenes”.

Los motines, los crímenes violentos asociados ala rapiña y el arrebato dominan la crónica roja.¿Qué efecto cree que tiene esto en los menores?¿Los torna más violentos, los estigmatiza?

Los jóvenes ya están estigmatizados de antemano.Pertenecen a un sector que no tiene educación;carecen de condiciones económicas mínimas; tienenuna familia desintegrada, con numerosos hermanosy viven en condiciones de vivienda deplorable. Lootro -las internaciones en la Colonia Berro- son unagregado a ese drama. Ellos practican conductas quetodo el mundo rechaza. El problema es qué hacerpara que ello no ocurra.

¿Está también la pasta base signando loscrímenes y los motines? ¿O es la falta dealimentación y oportunidades que los lleva aprotagonizar estos episodios?

Todos son factores que influyen. Pienso que la pastabase está influyendo como un factor negativo y queagrava ciertas conductas. No es una respuestacientífica la que doy. Es una impresión.


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Nombre: Hugo Morales

Edad: 51 años

Otros datos: Casado. Sin hijos.

Aficiones: No es hincha de club alguno. Le gustamirar el buen fútbol.

Juez y diplomático

Egresó de la Facultad de Derecho en 1984. Al añosiguiente brindó clases de Derecho en la Escuelade Administración de la Facultad de CienciasEconómicas.

Tres años más tarde, Morales también se recibió dela carrera de Diplomacia.

Poco después, viajó a España a concurrir a un cursoen la Escuela de Diplomacia de Madrid.

Al regresar de su periplo europeo, Morales ingresóen 1989 al Poder Judicial.

Su primer destino fue el departamento de Maldonadodonde ocupó la titularidad del Juzgado Civil. Luegofue suplente durante un año en Montevideo en unjuzgado penal. Desde hace una década es juez deAdolescentes.

En varias oportunidades viajó a Alemania y a Españaa participar en cursos formativos sobre minoridad.

En conclusión de este artículo podemos ver que elINAU no cuenta con las medidas básicas para areclusión y rehabilitación de los menores. El juezMorales destaca la problemática de la superpoblaciónen los establecimientos y el gran problema que hasido la pasta base en la sociedad.

En los últimos tiempos el problema de lainimputabilidad de los menores ha sido un tema queha tenido diferentes planteos y posturas el diputadodel Partido Nacional Gustavo Borsari ha plateado lanecesidad de un cambio en el sistema de justicia delos menores, alegando que nuestro país se basa enun código de 75 años de antigüedad y muestra comoen el derecho comparado los países consideradosde primer mundo han resuelto este problemadisminuyendo la edad y el régimen de aplicación dejusticia a los menores infractores.

II c. La imputabilidad y la esperanza

Hoy los jóvenes inimputables que cometen un delitograve en nuestro país, están condenados a volver adelinquir o a fugarse del establecimiento al que fuerondestinados. Y lo que es peor, están condenados avivir sin la esperanza de su recuperación e inserciónen la familia y en la sociedad.

Estamos pensando en actitudes delictivas tales comohomicidio, violación, secuestro, copamiento, rapiñay aquellas acciones ilegales graves establecidas atexto expreso en el Código de la Niñez y laAdolescencia. Cuando un joven menor de 18 añoscomete un acto de este tipo, la sociedad tiene dosdeberes: el primero es internar en un lugar seguro almenor a los efectos de que no se escape (comolamentablemente sucede hoy), y el segundo es hacerque el tiempo en que esté internado sea de la mejorcalidad posible.

Hace pocos días presentamos un proyecto de leyque tiende a ello. Es decir a la creación de un nuevoestatuto del menor infractor. Pienso que nada es peoral sistema que tenemos hoy en Uruguay.

Trátase de quitar el problema al INAU y crear unnuevo instituto con un nuevo establecimiento que seespecialice en la verdadera recuperación de quienha cometido un acto tan grave con tan pocos años.Estos menores serían internados en dicho nuevoestablecimiento, con guardia del Ministerio del Inte-rior, pero con la atención de médicos especializados,que sepan y traten de rehabilitarlos realmente.

Se trata de darle a quien ha cometido un acto delictivoa tan temprana edad, la posibilidad de obtener sulibertad. Sí, aunque parezca contradictorio, se tratade darle la libertad que hoy no tiene: la de reinsertarseen la sociedad. Hoy, lo condenamos a volver alinfierno que lo llevó a delinquir. Hay que animarse aromper estas cadenas que nos atan.

Los países con mayor desarrollo social y económicoen el mundo han aprobado sistemas especiales deeste tipo que atienden una realidad que sólo ennuestro país nos negamos a ver. En Alemania elsistema especial para jóvenes infractores arranca alos 14 años. En Inglaterra a los 10 y 15. En la España


socialista se aprobó un estatuto especial a partir delos 14 años. Es decir, el mundo cambió y el Uruguaytambién, sólo que los uruguayos nos negamos averlo.

El Código Penal que nos rige, del año 1934,estableció normas para esa época, es decir de hace¡74 años! ¿Alguien puede pensar o sostenerseriamente que un menor de 18 años es igual hoy aaquellos de 1934? No menos importante, creandoeste sistema quitar íamos al INAU unaresponsabilidad que hoy no puede atender.

Es insostenible seguir viendo a madres con bebésen los brazos en las esquinas o niños pidiendo enlos semáforos sin que el instituto actúe. Eso esviolación de una norma muy clara: los deberesinherentes a la patria potestad. El sistema cierraconcediéndole al juez de menores la potestad dedeclarar si el menor actuó con conciencia de cometerel acto ilícito. Recién en ese momento se le declararáimputable y será sometido a la autoridad de juez pe-nal, quien de hallarlo culpable sólo lo podrá internaren el instituto especial creado para su rehabilitación.Es necesario sacudirnos el problema, encararlo, quees lo que tanto le cuesta a nuestra sociedad. Estoyseguro que una vez hecho, todos nos sentiremosmejor y los menores en esta situación con laesperanza que hoy no tienen.

Fuente: texto extraído del diario El País el día 27 defebrero de 2009.

III. Conclusión

En base a la información que hemos podido recavara lo largo de la investigación, sacamos diferentesconclusiones y pensamos variadas medidas para lasolución de este tema polémico. En principio creemosmuy conveniente la aplicación de un sistema de pre-ingreso o pre-selección de los menores infractores alos establecimientos. Pero primeramente espertinente y necesaria una mejor aplicación delsistema de justicia de menores, así como dotar alINAU de personal capacitado, como citaba nuestroentrevistado, recursos materiales, y una mayor

atención a los establecimientos de reclusión yrehabilitación. Esto implica reacondicionar losestablecimientos y al personal.

Es muy controversial la decisión de bajar la ley deimputabilidad de los menores. En cuanto a esto,opinamos que no necesariamente bajando la edadde imputabilidad se lograra mejorar la situación ac-tual, ya que lo único que haría es pasar el mismoproblema a las carceles, y conocemos desde ya lasituación de estas en nuestro país. Quizás en un fu-turo, sería posible modificar esta ley, pero no esposible actualmente debido a que no contamos conun efectivo sistema carcelario. Mientras no seperfeccione este sistema, no podremos equipararnosa los países desarrollados como vimos en el casodel derecho comparado.

Estos cambios, y reformas, van de la mano de unamodificación y restructuración del sistema jurídico denuestro país. Actualmente el control que puedeejercer la policía sobre los menores, es simplementeineficaz, debido a que cuentan con trabas jurídicasen el trato especial que se le brinda a estos. Sonvarios los casos de policías que se encuentranprocesados, muchas veces con prisión, por“maltratar” a los menores. Y son varios los casos queconocemos de menores que son apresadosdebidamente y con procedimiento por la policía, peroque en la misma semana, se encuentran fueranuevamente delinquiendo. Sin dudas que esto causaun malestar generalizado en nuestra sociedad.Nuestro sistema jurídico y el procedimiento policialdeben ser modificados y puestos acorde a la realidadde la actualidad.

Dotar al INAU de recursos materiales, capacitación,y programas que fomenten valores, como el trabajo,modificar la forma de proceder de la justicia a travésde un cambio del sistema jurídico son esenciales parala resolución de este conflicto.

Son muchas áreas y temáticas las que se tocan altratar de solucionar este problema, por este motivoes muy difícil una solución a corto plazo. Necesitamosaplicar una política única, y un plan a seguir pararesolver este problema a mediano y largo plazo.

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Por ultimo, queremos también mostrar las medidasque se están tomando para una posible solución deltema, por parte de las actualidades de nuestro país.

III a. Medirán la incidencia de ladelincuencia juvenil

Registro. Criterios para datos judiciales,policiales y de INAU.EDUARDO DELGADO

Por primera vez, Uruguay tendrá cifras concretassobre la incidencia de la minoridad infractora, tras unacuerdo entre el Ministerio del Interior, el INAU y elPoder Judicial, que manejarán las mismas pautaspara reunir cifras de la justicia juvenil.

El convenio que se firma hoy martes, establece unaserie de pautas que serán utilizadas por lasinstituciones, elaboradas en base al Manual paracuantificar los indicadores de justicia juvenil elaboradopor UNICEF y la Oficina de las Naciones Unidas con-tra las Drogas y el Delito.

Uruguay será el primer país en América Latina entener un sistema de indicadores único, que permitirárealizar un seguimiento del Sistema de Justicia Pe-nal Adolescente con datos certeros y compartidos porlas instituciones estatales involucradas. Hasta elpresente, cada organismo utilizaba diferentes criteriospara registrar los datos referidos a los adolescentesinfractores, lo que impedía manejar cifras comunes.La tabla acordada está compuesta por 32 indicadoresque brindan información, tanto respecto a lo queocurre con los adolescentes en conflicto con la ley,

como sobre el marco legal que asegura su protección.Del total de los indicadores: 29 son de caráctercuantitativo, 3 son cualitativos. Se monitorearánaspectos legales, del sistema de justicia y de laejecución de las sanciones dispuestas por la Justiciaque interviene.

Cada institución suministrará la información acordadadentro de los 120 días inmediatos siguientes a lafinalización de cada año. El primer año para elrelevamiento será el 2010, pero las institucionalesintentarán avanzar en lo posible en la obtención delos datos referentes al año 2009.

“Por primera vez va a haber datos ciertos, concretos,sobre la incidencia de los adolescentes infractoresen el fenómeno de la delincuencia en general”,destacó Susana Falca consultora de UNICEF en elárea legal e institucional.

Agregó que contar con estos datos es fundamentalporque, además de cuantificar el fenómeno, serviránde insumo para políticas estatales y para reformaslegales. Para Falca, la incidencia fundamental de esteacuerdo es desde el punto de vista técnico, “ya quepara cuantificar es necesario tener datos confiablesy concretos”. Para ello se deben “tener criterioscomunes entre las instituciones que son lasencargadas de recoger estos datos del sistema pe-nal juvenil”, subrayó.

Los organismos. El Ministerio del Interior es el primercontacto de los adolescentes con el sistema penal ysus cifras difieren con las del Poder judicial.

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Es insostenible seguir viendo a madres conbebés en los brazos en las esquinas o niños

pidiendo en los semáforos sin que el institutoactúe. Eso es violación de una norma muy clara:

los deberes inherentes a la patria potestad.


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“Es importante saber muy bien cuántos adolescentesentre 13 y 18 años son detenidos por la Policía poruna supuesta infracción a la ley y en qué condicionesson detenidos. Eso nos lo va a decir el Ministerio delInterior” dijo Falca.

“Esto permite tener una visión del recorrido que haceel adolescente cuando ingresa al sistema penal”,añadió.

El segundo operador es el Poder Judicial, que tieneuna base de datos y la actualizará con los indicadoresacordados.

Mediante este convenio, el Poder Judicial aportaráinformación sobre cuántas resoluciones toma cadajuez, por ejemplo, a partir de la información telefónicaque le da la Policía, cuántos procesos se inician, ycuántos adolescentes quedan libres en ese primercontacto con el sistema penal juvenil.

“Así se van estableciendo cifras correctas, que sepodrán cruzar con las cifras del INAU -el otroorganismo estatal que interviene en esta temática-sobre cuántos adolescentes privados de libertadtienen, cuántos por medida cautelar, cuántos porsentencia, por qué tipo de delitos” .

Interinstitucional. Nora Castro, Presidenta del INAU,consideró positivo el acuerdo, el que dijo es “productode una concepción de cómo tiene que obrarse conniños y adolescentes”, en que son fundamentales las“coordinaciones interinstitucionales”. Opinó que huboavances en ese sentido durante este período de

gobierno y que ahora es momento de pasar del planode diseño de políticas transversales a la aplicaciónde las mismas.

Algunos indicadores

Entre los datos a aportar por el Poder Judicial está elporcentaje de sentencias privativas de libertad y desemi-libertad sobre el total de sentencias dictadas, ylas sentencias por tipo de infracción.

Se establecerá el número de adolescentes queincurrieron en salidas no autorizadas (fugas); porcen-taje de adolescentes que realizaron actividades paraavanzar en educación formal y porcentaje deadolescentes que avanzaron en educación formal.

Entre los datos que debe brindar el Ministerio del In-terior está el número de adolescentes entre 13 y 17años detenidos en un año por cada 100.000adolescentes de entre 13 y 17 años y por infracción,según la edad.

Fuente: http://www.elpais.com.uy/091117/pnacio-454736/sociedad/mediran-la-incidencia-de-la-delincuencia-juvenil

Es importante también acotar, que en el correr deestas semanas, el señor Javier Salsamendi asumiráel cargo de la dirección del INAU. El próximo direc-tor, ya adelantó que su prioridad será el acondiciona-miento de los centros existentes y la creación denuevos centros para poder así dividir a los menoressegún el tipo de delito que hayan cometido.

Interinstitucional. Nora Castro,presidenta del INAU, consideró positivoel acuerdo, el que dijo es “producto de

una concepción de cómo tiene queobrarse con niños y adolescentes”


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¿Tienen santo patrono los abogados?Prof. Roberto Puig


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EA ¿Tienen santo patronolos abogados?

Prof. Roberto Puig

Las profesiones, los gremios y agrupaciones dediversa índole suelen tener, no sabemos en quémedida, sus santos patronos. Los médicos, porejemplo, están bajo la advocación de San Lucas,físico y evangelista; los traductores contamos con SanJerónimo, virtuoso traductor de la Biblia, que dejóademás útiles enseñanzas para la labor; los músicosse remiten a Sta. Cecilia (aunque algunos pianistasrecuerden jocosamente a Santa Tecla, que, si a esovamos, podría también ser la santa de los usuariosde la computadora, como Santa Juana de Arco la delos guardametas); los carpinteros, a San José, y asísucesivamente. Pero ... ¿y los abogados? ¿Hayacaso algún santo patrono de tales profesionales?¿Habrá merecido alguno la canonización? Larespuesta es, en efecto, afirmativa.

A lo largo de la historia se han ido caracterizando losabogados y su oficio: los vemos en la antigua Hélade;se definen mejor en la Roma de Cicerón; sufren uncierto ocaso en la Edad Media, mas luego consolidansu quehacer con el curso del tiempo, para constituirhoy un nutrido grupo profesional que no conocefronteras. Pero, como decía Irureta Goyena haceunas cuantas décadas, no es posible elogiarlos, todavez que el único representante del gremio en elSantoral accedió al cielo mediante una estratagema.

Pero veamos primero quién fue el personaje y porqué se le recuerda.

En una modesta villa llamada Minihy-Tréguier, situadajunto al mar en una apacible comarca de la Bretañafrancesa, nació en 1253 Ervoan Héloury, en la casasolariega de Kermartin. Provenía de familia noble y,cuidadosamente educado, su madre lo destinótempranamente a la vida monástica. A tales efectosfue enviado a París a los 14 años, edad propia paraingresar, como se acostumbraba entonces, a la jovenuniversidad donde entre otras celebridades leíaneruditos como Duns Scotus y Roger Bacon. Diezaños parece haber durado su permanencia allí, enlos cuales se adentró en el estudio de las disciplinasde la época: gramática, retór ica y dialéctica,especialmente, amén de teología y derecho canónico.Su vida fue un ejemplo de humildad y modestia entodo momento; descansaba en lecho de paja, vestíaun pobrísimo atuendo, compartía su frugal comidacon los necesitados, a quienes también facilitaba eldinero que caía en sus manos. Numerosos testigosobservaban todo esto, que luego verterían ensustanciosas crónicas.

Un día se trasladó a Orléans para familiarizarse conel derecho romano, disciplina ajena a los programasde París. También visitó Tours, unida a la primera porel Loira, y allí parece haber tenido lugar el famosoepisodio de la llamada Viuda de Tours, dueña de unaposada donde nuestro personaje, el futuro San Ivo(o Yves), iba a alojarse. Los hechos fueronposiblemente así, según nos los recuerda la tradición:una mañana Ivo halló a su hospedera envuelta en

Profesor Titular de Inglés Jurídico de la UDEEx-Catedrático de la Facultad de Derecho


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lágrimas, porque tenía que acudir al día siguiente altribunal del lugar para contestar la demanda de unmercader viajero que la había engañado. Éste, juntocon otro, había dejado en sus manos un cofrecilloque dijeron contenía objetos de valor, pero comoambos debían continuar su viaje, le insistieron en quesólo podía entregarlo cuando volvieran los dos jun-tos a reclamarlo. Sólo uno de ellos volvió por el cofre,diciendo que su compañero había fallecido en otraparte, y que por eso lo recogería él. La pobre mujercreyó la historia e hizo entrega del cofre. Pero díasdespués se apareció el otro compañeroreclamándolo, acusando a su colega de estafarlo yhaciendo responsable a la viuda de entregarlo aquien no correspondía, agregando que si ella tuvieraque pagar el contenido del cofre no le alcanzaría sudinero y quedaría en la ruina.

Ivo entonces dijo a la hospedera: “No tenga miedo.Claro, Ud. debía esperar a que estuvieran los dosjuntos para entregar el cofre, pero ante lascircunstancias.... De todos modos, lo hecho, hechoestá. Pero pierda cuidado, que iré mañana al tribu-nal, y la salvaré de la ruina.”

Y así fue. Ante el magistrado el viajante acusó a lamujer de no haber cumplido su palabra y faltado a suconfianza. “No, no es así”, dijo Ivo. “Mi cliente no tienepor qué contestar la demanda; el actor no ha probadosu aserto. Los términos del contrato eran que el cofrese entregaría a ambos comerciantes juntos. Pero sólohay uno de ellos reclamándolo. ¿Dónde está el otro?¡Que el querellante lo presente!”

El Juez accedió a ello. Ante esto, el mercaderpalideció, se puso a temblar y hubiera deseado noestar allí. Pero el Juez, entrando en sospechas,ordenó su arresto e interrogatorio. Se localizó luegoal otro viajante y se trajo el cofre a la sala. Al abrirse,se vio que no contenía sino unos pocos papelescarentes de todo valor, con lo cual quedaba enevidencia la maniobra de los comerciantes, a la vezque la viuda se libraba de la ruina.

La fama de esta sagaz defensa pronto circuló portodas partes, y siguió al propio Ivo, que se trasladó asu Tréguier natal, de donde volvió alrededor de 1280para practicar la abogacía. Sólo tomaba la defensade pobres, viudas y huérfanos. A todo el que se leacercara pidiendo asesoramiento le hacía jurar quesu causa era justa a sus ojos; luego agregaba: “Pro

Deo te adjuvabo” (“Por el amor de Dios, te ayudaré”).Y la máxima de su gestión era que toda reclamacióno demanda debía basarse en el buen derecho y enla razón (“bon droit et raison”), lo cual equivalía a serjurídicamente justa y bien intencionada.

Ivo fue posteriormente designado juez asistente delpersonal del arzobispado que sesionaba en Rennes,capital de Bretaña. Por esa época fue ordenadosacerdote, y regresó nuevamente a Tréguier, dondeactuó como juez del obispado, cuyo titular raramentedesempeñaba sus funciones judiciales, de modo queen la práctica Ivo fue el único dispensador de justiciaclerical en la región. Debe recordarse que lostr ibunales eclesiást icos en esos momentosdesarrollaban prácticas avanzadas y cubrían unaextensa gama jurisdiccional: todo tipo de casos civilesy penales, y no solamente eclesiásticos. Esta fasede la vida de nuestro personaje duró casi dosdécadas, en las cuales demostró su interés porreconciliar a los litigantes más obstinados, evidenciócon creces su simpatía por los desvalidos y suabnegación por servir a la justicia. Ya se le conocíacomo el “advocatus pauperum”; y de todo esto surgiótambién, al parecer, el dicho de que era “un abogado,pero no un ladrón, cosa que hacía pensar ymaravillarse a la gente”. Pero Ivo no sólo fue humildey justo; fue un erudito, que comenzó a aguzar supenetración a su paso por las aulas de París. Fuetambién en sus últimos años que comenzó unacompilación de los usos y el derecho consuetudinariode Bretaña, que no llegó sin embargo a ver publicada.Su elocuencia de predicador la puso al servicio desu actividad como juez; la muchedumbre lo seguíade pueblo en pueblo, a manera de tribunal itinerante.Su vida tocó a su fin en 1303, tiempo después deestablecerse su fama.

¿y los abogados? ¿Hay acaso algúnsanto patrono de tales profesionales?

¿Habrá merecido alguno lacanonización? La respuesta es, en

efecto, afirmativa.


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En París la tradición le cuenta como el primermiembro conocido del foro, en un siglo en que elrenacimiento del interés por el Derecho Romanollevaba a la formación de un gremio mejor capacitado,y en el que el mismo rey, en la defensa de sus propiosintereses, se rodeaba de célebres legistas paragobernar.

Su canonización fue producto de un movimiento enel que participaron el monarca Felipe IV Capeto (“elHermoso”) y su consorte, apoyados por numerososnobles; la iniciativa triunfó luego de incontablesdemoras. Por su parte, el Papa Juan XX designó unacomisión en 1330 para estudiar los testimoniosrespaldantes, tomados en Bretaña no ya en francéssino en bretón, idioma celta, para lo cual fue precisonombrar intérpretes, examinar cuidadosamente acientos de testigos y tener en cuenta los milagrosque el célebre abogado había realizado, que tambiénlos hubo, como nos cuenta la tradición. Uno de losmás conocidos es el de la mujer que al volver a suhogar descubrió que había sido visitado por ladrones.Desesperada, acudió a la tumba de Ivo e imploró laayuda de éste. A medida que la víctima del hurtooraba, iba sintiendo la voz de Ivo desde las alturas,que le revelaba los nombres de los perpetradoresdel delito, que eran tres. Fueron éstos encausadosante la oportuna denuncia de la damnificada, y enpoder de dos de ellos se halló la mayor parte del botín.El tercero había huido de la zona. Sin embargo, lajusticia de Ivo no le dejó en paz: en el lugar dondeestaba, un rayó lo cegó. Dándose cuenta de quehabía sido objeto de castigo divino, volvió a Tréguiery arrepentido devolvió a la mujer lo que habíasustraído. El segundo milagro no se hizo esperar: elsujeto recobró la vista de inmediato. Esteextraordinario suceso, no obstante su milagrosocarácter, parece haber sido plenamente probado,siempre según la documentación y tradición de laépoca, en primer lugar porque uno de los autoresdel hurto lo confesó: era el testigo nº 131 de la largalista de interrogados.

Finalmente, en el año 1347, el día 19 de mayo,reinando Felipe VI de Valois, el Papa Clemente VIordenó colocar el nombre de Ivo en el Santoral.Desde entonces ése es su día. Otros honores -monumentos, peregrinaciones en diversos lugares,recordaciones diversas- le han sido rendidos. Ytrátase aquí no precisamente de un mártir muerto enla hoguera o en el suplicio o meramente de su

carácter de fiel servidor de la Iglesia, sino de unapersona que dedicó sin desfallecimientos la mayorparte de su vida a la causa de la justicia, practicadaentre sus iguales, en las condiciones y en el ambienteque normalmente rodean a un juez y a un abogado,que actuó invariablemente con toda honestidad yraro desinterés, constituyéndose así en un modeloque habría de dar origen al reconocimiento unánimede las generaciones que le siguieron.

Mas volviendo ahora a la estratagema a quealudíamos al comienzo, es decir, a la otra versión desu entrada en el cielo -que no sin fundamentosospechamos sea producto de algún travieso colegamuy posterior-, la misma nos cuenta que nuestropersonaje, el solo abogado hasta hoy canonizado,luego de su muerte tuvo el cuidado de dirigirserápidamente hacia el cielo, donde no se advertíaninguna entrada visible, fuera de una puerta monu-mental e inevitablemente cerrada. Golpeó, y una vozcontestó desde adentro: “¿Quién es?” “Ivo”, fue larespuesta, “nacido en Tréguier en 1253 y muerto en1303”. “¿Profesión?”, preguntó la voz, que no eraotra que la de San Pedro. “Abogado”, respondió elinteresado. “Disculpa, no es éste tu lugar; vivimosen paz, y deseamos continuar así.” Tras un breveinstante de reflexión, el visitante agregó: “Sea, perono me negarías tan sólo una cosa: introducir la puntade la nariz en el cielo”. “Acepto”, concedió el buenode San Pedro. Se abrieron acto seguido las macizaspuertas y entonces Ivo, sabedor de que una vezdentro no le podrían echar, penetró arteramente deespaldas. La treta estaba cumplida, y no había formade revertirla. Y así entró al cielo este abogado, el únicoentre tantísimos que han existido desde el comienzode la profesión. En def initiva, ¿mereció o no,entonces, ser canonizado? A cargo de ustedes larespuesta.

Finalmente, en el año 1347, el día 19de mayo, reinando Felipe VI de Valois,el Papa Clemente VI ordenó colocar elnombre de Ivo en el Santoral. Desde

entonces ése es su día.

Facultad ciencias jurídicas revista número 3 2011

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