Factor de Conexin

Los Factores de Conexin son aquellos vnculos o elementos esenciales que conectan un problema o relacin de DIP con un ordenamiento jurdico determinado. Este factor, tambin llamado Factor Localizador, vara dependiendo de la categora jurdica de que se trate y, tambin, puede ser distinto al que utilice otro Estado para la misma categora jurdica, dando lugar al Conflicto del Reenvo y al Conflicto de la Cuestin Preliminar.

Ejemplo:

1.- Nacionalidad: Respecto de personas naturales o jurdicas, o de bienes a los que se les reconozca este atributo, como Art. 15 CC.

2.- Domicilio: En cuanto vincula a las personas, o a algunos bienes, al territorio de un Estado determinado, como Art. 955 CC.

3.- Lugar donde se encuentra una persona: Lo que dice relacin con la residencia, morada, etc., como Art. 14 CC.

4.- Lugar donde se encuentra un bien: Art. 16 inc. 1 CC

5.- Lugar donde se realiza un acto: Generalmente, este factor de conexin se aplica a la forma de celebracin de los actos, en virtud del Principio Legis Locus Regit Actum, como el Art. 17 CC.

6.- Autonoma de la Voluntad: Las mismas partes pueden establecer, expresamente, a que legislacin someten su relacin jurdica.

LOS FACTORES DE CONEXIN EN EL CODIGO CIVIL PERUANOSe adopta decididamente el domicilio internacional como factor de conexin preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad, existencia de la persona natural, relaciones familiares razones a favor:-Desde un punto de vista social el domicilio promueve la adaptacin de los extranjeros en el medio que habitan, pues elimina y combate los ghettos sociales que se construyen en torno a grupos de personas reguladas por leyes y costumbres extraas al lugar en el que residen en forma habitual, el criterio domiciliario facilita la integracin del inmigrante en la sociedad que lo rodea.-En muchos casos facilita tremendamente la correcta aplicacin de ley competente al hacer coincidir la ley aplicable con la lex fori (lugar de tramitacin del proceso), pues resulta normal que la mayor parte de las actividades de la persona se realicen en el lugar de su domicilio, lo que permite que los jueces, notarios, registradores, funcionarios pblicos, etc., apliquen el ordenamiento jurdico que mejor conocen y manejan.-Soluciona objetivamente las ambigedades que surgen en torno al concepto jurdico de nacionalidad. Debemos anotar que este argumento resulta especialmente relevante en el Per y otros pases de Iberoamrica que tienen celebrados una serie de convenios de reconocimiento de doble nacionalidad.-Resuelve favorablemente el problema de las familias de nacionalidad mixta, que de aplicarse la nacionalidad como parte de contacto estaran expuestas a una heterogeneidad legal de estar vinculados los miembros de la familia a distintos ordenamientos jurdicos, situacin que constituye un foco de posibles conflictos. Por el contrario el criterio del domicilio homogeniza la ley aplicable a la familia.- Desvincula a personas desarraigadas de su pas de nacimiento, tales como refugiados, inmigrantes, perseguidos polticos, grupos tnicos cerrados, de ordenamientos jurdicos con los cuales mantiene una relacin formal, dbil o nula en la realidad de los hechos, que incluso puede repugnar a los principios morales, ticos de la persona.

PRINCIPIO Y FIN DE LA PERSONA NATURAL ARTICULO 2068

El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio.

Cuando un efecto jurdico dependa de la sobre vivencia de una u otra persona y estas tengan leyes domiciliarias distintas, y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles, se aplica lo dispuesto en el artculo 62.

la ley del domicilio es la que determina a partir de cundo se adquiere la calidad de persona natural. La norma se explica debido a la existencia de diversas soluciones sobre el particular en la legislacin comparada. En el ordenamiento jurdico peruano, y en otros pases latinoamericanos, la calidad de persona natural se adquiere al momento del nacimiento con vida sin ninguna otra exigencia legal, y aun si el nio vive apenas unos minutos despus de su nacimiento.

Es tambin la ley del domicilio la que regula lo concerniente a la extincin de la persona natural, y consecuentemente, los efectos jurdicos que esta genera. Es consenso, en la legislacin comparada, que el hecho de la muerte pone fin a la persona.

El segundo apartado del artculo 2068, bajo comentario, prev qu ley debe regir los efectos jurdicos derivados de la hiptesis en la cual se produce la muerte de dos personas y se carece de prueba acerca del momento preciso de la muerte de cada una de ellas. En la eventualidad de que ambas tengan leyes domiciliarias diferentes y estas ltimas establezcan presunciones de sobrevivencia incompatibles, se dispone que debe aplicarse lo dispuesto en el artculo 62 del Cdigo Civil, consagrandose as la presuncin de conmorencia y ( si no se puede probar cul de dos o ms personas muri primero, se les considera muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmisin de derechos sucesorios).

Regla general para determinar el domicilio de la persona natural: Norma Aplicable en Nuestro Cdigo Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugarDos elementos fundamentales configuran entonces el domicilio internacional en nuestro Cdigo Civil la presencia fsica en un lugar y la habitualidad. El primero una relacin objetiva de contacto fsico y el segundo la calificacin de esa presencia fsica en una relacin temporal vinculada a una permanencia mnima.Basta la residencia habitual para que se verifique la constitucin del domicilio. En este orden de ideas una persona se considerar domiciliada en un lugar determinado, y por ende en un pas concreto, aun cuando no desee permanecer en l siempre que se presenten los elementos antes sealados. Excepcin a la Norma Expuestael elemento subjetivo, el animus, para efectos de la configuracin del domicilio internacional. aquellos casos en los cuales la habitualidad, por el corto tiempo de residencia de la persona en un lugar no ha podido configurarse objetivamente, pero sin embargo la conducta de la persona revela indubitablemente la intencin de residir con habitualidad en el lugar en que se encuentra, demostrando que no est de paso, sino que por el contrario su intencin es la convertir el pas en su centro de vida. En estos casos consideramos que la habitualidad no es exigible, pues resulta imposible su verificacin, siendo suficiente para que exista domicilio, como factor de conexin, el animus objetivamente revelado de constituir en el pas su centro de vida. 1.- Legislacin Migratoria y Domicilio.- De acuerdo a los dispositivos vigentes para poder permanecer, digamos habitualmente en el Per debe obtenerse la calidad migratoria de residente sea inmigrante o no inmigrante.los ilegales que ingresan y consiguen un trabajo encubierto mantenindose en esa situacin durante largo tiempo, as como los famosos turistas permanentes que salen y reingresan sucesivamente a un pas con la finalidad de recomenzar el cmputo de los plazos mximos de estancia, tanto aquellas personas que huyen por razones de persecucin poltica, religiosa o simplemente escapan de guerras o calamidades internndose en pases en los que residen de forma efectiva, si renen los requisitos de presencia fsica y habitualidad por lo menos desde el punto de vista de nuestro Derecho Internacional Privado, constituyen domicilio en el lugar de residencia fsica, aun cuando la legislacin migratoria interna los califique como ilegales y estn sujetos a posible expulsin.2.- Domicilio Internacional del Preso.-No es difcil encontrar en las prisiones de un pas personas detenidas de nacionalidad distinta a la del pas en que se encuentran, purgando una condena o sometidos a proceso penal con detencin preventiva, un ejemplo latente en nuestro pas es el delito de trfico de.Para nuestro ordenamiento jurdico el domicilio internacional del detenido en una prisin por un tiempo determinado, es el pas en el que esa prisin se encuentra ubicada. 3.- Domicilio Internacional del Viajero Habitual.-Existen una serie de oficios y profesiones que requieren un constante desplazamiento internacional, al punto que la mayor parte del ao la persona se encuentra viajando de un pas a otro. En nuestro concepto el viajero habitual tiene por lo general un domicilio fcilmente determinable, tiene por lo general un lugar donde vive, un lugar para el cual trabaja. Este es su lugar de retorno constante, lugar con el que guarda una vinculacin intima y permanente, dicho lugar es considerado su domicilio.Solucin jurdica a la duplicidad de domicilios.se presentan casos de personas que residen habitualmente en ms de un pas, sin que sea posible determinar cual de los lugares de residencia es el predominante. Basndonos en el artculo 35 del C.C. la persona que vive alternativamente, o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se le considera domiciliada en cualquiera de ellos, entendemos que nuestro Cdigo acepta mas de un lugar como residencia habitual. Pero para los efectos internacionales, este artculo no es aplicable, ya que no ha sido pensada para servir de reglas reguladoras del domicilio como factor de conexin internacional.Si existe un domicilio conyugal, este ser reconocido como su domicilio real. se entender como domicilio de la persona, no solo el de residencia habitual, sino tambin donde sucesiva o excluyentemente se de lo siguiente:a)Que, tambin sea el centro principal de sus negocios. b)Que, se verifique la simple residencia. c) Que se encuentre.El domicilio de la Sociedad Conyugal.Utilizando el mtodo de integracin, sera aplicable el art. 36 del C.C. que a la letra dice: El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consuno o, en su defecto, el ltimo que compartieron.Pero a pesar de parecer tan clara su aplicacin tambin existen situaciones ambiguas en el caso del domicilio conyugal internacional.casos excepcionales:1.- Pluralidad de domicilio conyugal.-Se debe buscar el verdadero centro de la vida de la sociedad conyugal. Determinacin del domicilio de las personas incapaces de ejercicio. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales. Es decir, estamos frente a un caso de domicilio legal, es decir un domicilio no voluntario. Determinacin del domicilio de los funcionarios pblicos destacados en el extranjero.En el art. 38 del C.C., en su segundo prrafo dispone lo siguiente: El domicilio de las personas que residan temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del Estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el territorio nacional. Es decir el funcionario gubernamental domicilia siempre en el pas por cuya cuenta acta en el extranjero.

ESTADO Y CAPACIDAD DE LA PERSONA NATURAL ARTICULO 2070

El estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio.

El cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior.

No es nulo por falta de capacidad el acto jurdico celebrado en el Per relativo al derecho de las obligaciones y contratos si el agente es capaz segn la ley peruana, salvo que se trate de acto jurdico unilateral, o de derechos sobre predios situados en el extranjero.

con el cambio de domicilio, la persona natural no puede resultar con una capacidad menor, pero s con una capacidad mayor a la que tena en virtud de su domicilio anterior, adaptndose la tendencia de la ley ms favorable a la capacidad.

El predominio de la Lex loei aetus sobre la Lex domieili, en lo que respecta a la capacidad de las personas naturales que contraigan obligaciones patrimoniales, sean estas contractuales o extracontractuales solo est referida a los actos jurdicos celebrados en el Per. Las obligaciones extrapatrimoniales, en cambio, continan regidas por la Lex domicili. La ratio legis de esta excepcin relativa a las obligaciones patrimoniales obedece a dos hechos importantes. En el caso de las obligaciones patrimoniales extracontractuales nacidas por mandato de la ley, la fuerza vinculante existente entre la capacidad y la ley del domicilio se ve diluida por la importancia que tiene la efectividad de las leyes dentro de su territorio; tratndose de obligaciones patrimoniales contractuales, la excepcin se justifica no solo por el respeto a la voluntad de las partes, sino tambin por la seguridad jurdica que brinda este sistema al no permitir el eventual respaldo de irresponsabilidad que pudiera otorgar la ley extranjera al considerar incapaz al agente que, de domiciliar en el lugar de celebracin del contrato, sera responsable.

dos excepciones (i) cuando se trate de acto jurdico unilateral, y (ii) cuando existan predios situados en el extranjero. En el primer caso, la excepcin se justifica por el hecho que tratndose de negocio jurdico unilateral, la Lex loei aetus pierde la fortaleza vinculante con la obligacin, pues esta no nace necesariamente por imposicin de la ley de dicho lugar (donde se realiz el acto), ni por voluntad concordante entre las partes involucradas. Por el contrario, en este caso, la obligacin va estrechamente vinculada al lugar de realizacin o de cumplimiento, el cual puede ser elegido exclusivamente por el agente, por lo que se presta a que este pueda obtener beneficios particulares en perjuicio o en desigualdad de condiciones del tercero posteriormente vinculado a la relacin.

En el segundo caso, la excepcin que versa sobre los predios situados en el extranjero, est basada en el carcter territorial que presentan las relaciones jurdicas internacionales vinculadas a predios. La exclusin de los contratos sobre predios situs en pas extranjero obedece a razones de efectividad.

EXISTENCIA Y CAPACIDAD DE PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO ARTICULO 2073

La existencia y la capacidad de las personas jurdicas de derecho privado se rigen por la ley del pas en que fueron constituidas.

Las personas jurdicas de derecho privado constituidas en el extranjero son reconocidas de pleno derecho en el Per, y se reputan hbiles para ejercer en el territorio del pas, eventual o aisladamente, todas las acciones y derechos que les correspondan.

Para el ejercicio habitual en el territorio del pas de actos comprendidos en el objeto de su constitucin, se sujetan a las prescripciones establecidas por las leyes peruanas.

La capacidad reconocida a las personas jurdicas extranjeras no puede ser ms extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales.

El artculo 2073 del Cdigo Civil determina la ley aplicable a la existencia, reconocimiento, capacidad y ejercicio de derechos de las personas jurdicas de derecho privado.

1. Existencia

La persona jurdica requiere constituirse vlidamente para existir. Su constitucin exige rganos de administracin y representacin, adems de estatutos que deben ser establecidos de acuerdo a un ordenamiento jurdico. Por esta razn se dice que toda persona jurdica est necesariamente sometida a la ley de un Estado determinado.

El Cdigo Civil peruano adopta el crietrio de la ley del pas en la que fue constituida, calificada generalmente como ley nacional o Lex societatis, la que regir el conjunto de aspectos relativos a su constitucin, organizacin, funcionamiento, disolucin, divisin y liquidacin, si fuera el caso. Corresponde tambin a la Lex societatis regir las deliberaciones de la asamblea general, as como los poderes y facultades otorgados a sus representantes legales.

la capacidad para el ejercicio de actividades depende no solamente de la ley del pas donde se constituye sino tambin de la ley del pas donde se pretende ejercer alguna actividad. En el caso que dichas actividades sean ejercidas en el territorio nacional, el ordenamiento jurdico nacional tiene tambin vocacin de aplicarse. Por lo tanto, el tercer prrafo del artculo bajo comentario establece, expresamente, que el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto de su constitucin se sujetan a las prescripciones establecidas en las leyes peruanas. Por ejemplo, tratndose del ejercicio de alguna actividad sometida en el pas a una reglamentacin particular, la persona jurdica extranjera, al igual que la constituida en el Per, debe someterse a ella. Tal sera el caso de las actividades bancaria, pesquera o minera.

CAPACIDAD Y REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO ARTICULO 2075

La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos domicilios.

El artculo 2075 del Cdigo Civil norma la ley aplicable a las condiciones de fondo para celebrar un matrimonio vlido, consagrando la aplicacin de la ley del domicilio como ley rectora de la capacidad y de los requisitos esenciales para contraer matrimonio vlido.

El concepto jurdico de matrimonio no es algo esttico que se haya mantenido inalterado en todos los pases del mundo y a travs del tiempo. Todo lo contrario. El concepto de matrimonio es variable: es distinto de pas a pas, de cultura a cultura, y adems, es un concepto que ha cambiado profundamente con el paso de los aos.

La principal objecin que se hace al sometimiento de las condiciones de fondo del matrimonio a la ley del lugar de su celebracin es que favorece los fraudes a la ley; tal sera el caso de una persona incapaz de contraer matrimonio por un impedimento de su ley personal, que se desplaza a otro Estado, donde s se le reconoce capaz, con el solo propsito de escapar a los impedimentos establecidos por su ley personal, beneficiarse de una ley ms permisiva y as contraer un matrimonio "vlido" de acuerdo a la ley del lugar de su celebracin. Este matrimonio, empero, podra ser impugnado posteriormente sobre la base de las excepciones de orden pblico o de fraude a la ley.

la ley aplicable a las condiciones de fondo del matrimonio es la ley de los respectivos domicilios de los contrayentes, la cual se aplica distributivamente, y no presenta mayores dificultades cuando se trata de aquellos impedimentos unilaterales, como seran los referidos a la edad o capacidad de los contrayentes; pero existen otros impedimentos bilaterales, como sera el caso del impedimento por padecer una enfermedad crnica contagiosa y transmisible por herencia, para los cuales convendra aplicar acumulativamente las dos leyes personales de los esposos.

La distincin entre impedimentos unilaterales y bilaterales reposa sobre la idea de que, en materia de formacin del matrimonio, ciertas prescripciones se refieren a la aptitud del contrayente y pueden ser considerados separadamente en la persona de cada esposo; mientras que otros impedimentos interesan menos a la persona misma de los futuros esposos, y s al lazo a crear, o sea, a la relacin misma del matrimonio. Ahora bien, el principal problema de esta importante distincin radica en diferenciar cundo estamos en presencia de un impedimento unilateral que se aplica distributivamente, o de un impedimento bilateral que juega acumulativamente.

a) Intervencin del orden pblico

En el mbito de las condiciones para celebrar un matrimonio vlido, podemos plantear como principio general que el conjunto de condiciones de fondo que la ley peruana impone a los futuros cnyuges para contraer matrimonio, tales como la monogamia, exogamia, consentimiento y heterosexualidad, por constituir principios de base de la constitucin del matrimonio, deben ser considerados de orden pblico.

Respecto a la monogamia, en efecto, el orden pblico se opone a la celebracin en el Per de una unin poligmica; sin embargo, nosotros no rechazaremos todas las consecuencias en nuestro pas de un matrimonio poligmico vlidamente contrado en el extranjero, en materia de rgimen de bienes del matrimonio o de sucesiones, por el llamado efecto atenuado del orden pblico cuando se trata de derechos adquiridos. Ciertamente, en el Derecho Internacional Privado no tiene la misma extensin la adquisicin de un derecho por la aplicacin de una ley extranjera que el respeto en el pas de un derecho adquirido en el extranjero. El ejemplo tpico es el de la poligamia: ningn Estado de la cultura occidental autorizara a un musulmn casado a unirse con otra mujer en matrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendra motivo para rechazar la calidad de hijo legtimo o la condicin de heredero de su padre al nacido de una unin poligmica.

La atenuacin del papel del orden pblico en materia de derechos adquiridos en el extranjero expresa, sin duda, la dificultad de desconocer hechos acaecidos -como por ejemplo, un nuevo matrimonio realizado despus de un divorcio- motivo por el cual deben existir razones particularmente graves para desconocer estos hechos.

La exogamia es la obligacin de escoger cnyuge fuera de los parientes prximos. Consideramos que las reglas peruanas del artculo 242 del Cdigo Civil constituyen un mnimo. Si una ley extranjera admitiera el matrimonio entre parientes ms prximos, no permitido por la ley nacional, el orden pblico se opondra a la aplicacin de esta ley.

Otro requisito fundamental para la validez del matrimonio es la libertad de consentimiento nupcial. Los vicios de consentimiento, tratndose de casamiento, se rigen por normas especiales y no por las generales del acto jurdico. Seran dos los vicios que cuentan en esta materia: el error y la violencia.

La razn de su limitacin radica en que nuestro derecho defiende al matrmonio para que no sea atacado fcilmente, rechazando en nombre del orden pblico la aplicacin de una ley extranjera que contemplase otros vicios del consentimiento distintos a los admitidos por la legislacin peruana, o diera validez a un matrimonio realizado bajo el imperio de la violencia o sobre la base de un error de identdad de la persona.

La edad requerida para contraer matrimonio responde simultneamente a la necesidad de un consentimiento lcido y a los inconvenientes de los matrmonios prematuros. El Cdigo Civil peruano fija la edad mnima para contraer matrimonio en diecisis aos y siempre que existan motivos justificados y los contrayentes manifiesten expresamente su voluntad de casarse. Por lo tanto, si una ley extranjera permitiese el matrimonio a menores de diecisis aos no sera aplicable en el Per por ser contraria al orden pblico.

En cuanto a la condicin de la heterosexualidad de los contrayentes, esta es exigida explcitamente en el articulo 234 del Cdigo Civil, al definir el matrimonio como la unin voluntaria entre un varn y una mujer; ella impide, por tanto, en nombre del orden pblico, el matrimonio de homosexuales en el Per, aunque su ley personal s lo permita.

Finalmente, en lo que atae al orden pblico, debemos referimos a aquellas leyes extranjeras que prohiben el matrimonio entre esposos de diferente raza, color o religin; dichas leyes no podrn ser aplicadas en el Per por ser contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurdico peruano, como es la igualdad de todas las personas frente a la ley, consagrado en la Constitucin Poltica del pas.

FORMA DEL MATRIMONIO

ARTICULO 2076.

La forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebracin.

En la mayora de pases, el matrimonio es un acto solemne que requiere de la observacin de determinadas formas para su validez

los requisitos de forma para celebrar un matrimonio vlido quedan regulados por una ley distnta -ley del lugar de celebracin- a la que rige los requisitos de fondo -ley del domicilio de los contrayentes-. El principal problema que se deriva de esta situacin es diferenciar cundo estamos frente a un requisito de forma y cundo frente a uno de fondo. Ello se vuelve particularmente complejo cuando estamos en presencia de derechos extranjeros que exigen a los contrayentes, por ejemplo, la celebracin de una ceremonia religiosa para que el matrimonio sea vlido, requisito no exigido por la ley local donde se celebra la boda.

Uno de los mejores ejemplos viene dado por el caso Caraslanis c. Caraslanis resuelto por la Corte de Casacin Francesa el 22 de junio de 1955. El seor Caraslanis, de nacionalidad griega, contrajo matrimonio civil en Francia, en 1931, con la seora Dumoulin de nacionalidad francesa. Aos ms tarde, la esposa interpuso ante los tribunales franceses demanda de divorcio, pero el seor Caraslanis reconvino alegando la inexistencia del matrimonio, por haberse incumplido al momento de su celebracin con un requisito de fondo exigido por su ley personal -la ley griega-la cual exiga para la validez del matrimonio de los nacionales griegos de religin ortodoxa -aunque se encontraren en el extranjero-la celebracin de matrimonio religioso. A efectos de resolver el problema de la validez del matrimonio, el Tribunal de Apelacin deba entonces, en primer lugar, calificar si el requisito de religiosidad del matrimonio -supuestamente incumplido- perteneca a la categora de las reglas de forma o de fondo. El Tribunal de Apelacin calific el asunto como un problema de forma, lo cual lo llev a aplicar la norma de conflicto francesa que regula la forma del matrimonio y determina que esta se rige por la ley del lugar de su celebracin -ley francesa-, dejando de lado la norma de conflicto francesa que regula las condiciones de fondo del matrimonio. De acuerdo a la ley material francesa se trataba de un matrimonio vlido, por lo tanto el Tribunal de Apelacin rechaz la pretensin del seor Caraslanis, sentencia que fue luego confirmada por la Corte de Casacin.

2. Matrimonio de peruanos celebrados en el extranjero

Los matrimonios de peruanos celebrados en el extranjero de conformidad con las leyes locales tienen plena validez en el Per, desde el momento de su celebracin. No obstante, es importante recordar que existen disposiciones de carcter consular y de registro que los peruanos casados en el extranjero deben cumplir para poder ejercer en el Per sus derechos y acciones derivados del estado matrimonial. De este modo, los artculos 63 y 64 del Reglamento de los Registros Pblicos obligan a los nacionales a registrar su matrimonio en el consulado del pas en que se contrajo e inscribirlo en los Registros Civiles peruanos. El artculo 64 prescribe "estn obligados (los nacionales) a solicitar la inscripcin de su matrimonio en el Registro de Estado Civil del lugar donde establezcan su domicilio en el Per dentro de los tres meses inmediatos a su regreso o pasado este por va judicial". Tambin establece que la accin en la va jurisdiccional es imprescriptible. Al respecto es importante destacar que el incumplimiento de las obligaciones administrativas prescritas no enerva la validez del matrimonio contrado en el extranjero por ser la inscripcin declarativa y no constitutiva de derechos.

DERECHOS Y DEBERES DE LOS CNYUGES ARTICULO 2077

Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio conyugal. Si los cnyuges tuvieren domicilios distintos, se aplica la ley del ltimo domicilio comn.

El principal efecto del matrimonio es la comunidad de vida entre los cnyuges. Tradicionalmente se han diferenciado dos tipos de efectos derivados de la celebracin del matrimonio: los efectos personales, referidos a derechos y a deberes recprocos de los esposos, sin contenido econmico; y los efectos patrimoniales, que comprenden al rgimen de bienes del matrimonio.

Resulta importante destacar que las modificaciones introducidas recientemente en los sistemas occidentales autnomos de Derecho Internacional Privado, reflejan lo que se ha denominado una progresiva desregulacin de la esfera de las relaciones personales entre los cnyuges; ello significa que las relaciones personales de los cnyuges quedan al margen de una reglamentacin jurdica por considerarse que pertenecen a la intimidad de la vida matrimonial, quedando limitada la intervencin del Derecho a la regulacin de las relaciones patrimoniales.

Ahora bien, la diversidad legislativa existente entre los Estados y los diferentes conceptos y categoras jurdicas enraizados en los varios ordenamientos jurdicos vinculados a una relacin privada internacional, determinan que un mismo efecto del matrimonio pueda ser calificado de manera distinta dependiendo del juez que conoce el asunto. En efecto, las concepciones de derecho que use el juez para calificar los efectos del matrimonio, definirn si determinado efecto debe ser considerado "personal" o "patrimonial", dando lugar a lo que se conoce como un problema de calificaciones; este problema se presenta, por ejemplo, en casos como el de alimentos entre los cnyuges y las litis expensas, donde se combinan el elemento econmico y el personal.

El artculo 2077 del Cdigo Civil trata de la ley aplicable a los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, disponiendo que estos se rigen por la ley del domicilio conyugal; salvo el caso en que los cnyuges tuvieren domicilios distintos, en cuyo supuesto se aplica la ley del ltimo domicilio comn.

Los derechos y deberes de los cnyuges, sin contenido econmico, a los cuales alude el artculo 2077 representan el ncleo bsico de los efectos personales; estn referidos a la fidelidad, derivada de la monogamia; la cohabitacin vinculada con los fines del matrimonio, uno de los cuales es la procreacin; y la asistencia mutua que comprende los actos de auxilio y de ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro.

RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO ARTICULO 2078

El rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los cnyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o despus del cambio.

En Derecho Internacional Privado Comparado se observa que las categoras jurdicas comprendidas en las normas de conflicto sobre el aspecto patrimonial o vida econmica del matrimonio tienen diferentes denominaciones para referirse a lo mismo. As, desde la referencia de "rgimen matrimonial" (artculo 19 de la Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado de Austria, artculo 14 de la Ley sobre el Derecho Internacional Privado y el Procedimiento Internacional de Turqua, artculo 52 de la Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado de Suiza), hasta las de "relaciones patrimoniales entre los cnyuges" (artculo 15 del C.C. griego, artculo 19 del C.C. italiano), "efectos patrimoniales del matrimonio" (artculo 846 del C.C. senegals, artculo 22 del C.C. venezolano) e incluso "efectos del matrimonio respecto de los bienes" (artculo 15 de la Ley para la nueva regulacin del Derecho Internacional Privado de Alemania, artculo 7 del Cdigo de las Personas y de la Familia de Burundi).

Por su parte, el legislador peruano opt por una doble denominacin que resulta redundante como la de "rgimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cnyuges respecto a los bienes", para referirse a la propiedad y administracin de los bienes que cada uno de los cnyuges adquiere o que adquieren ambos, a sus relaciones con terceros e, incluso al sostenimiento econmico del matrimonio y/o de la familia en general.

Per, admite la sociedad de gananciales y la separacin de patrimonios; en caso de no haberse otorgado la escritura pblica para la constitucin de separacin de patrimonios antes de la celebracin del matrimonio, se presume que han optado por el rgimen opuesto.

Uniones de hecho y Derecho Internacional Privado

Al no existir en el Libro X del Cdigo Civil una norma conflictual sobre los efectos patrimoniales de las uniones de hecho, debemos proceder a la calificacin como se hace respecto de una institucin jurdica desconocida por el foro; es decir, se ha de tener en claro la funcin que esta cumple, para luego determinar la institucin jurdica del foro que cumple igualo similar funcin y, finalmente insertarla en el supuesto de hecho de la norma de conflicto pertinente.

Para el ordenamiento jurdico peruano la unin de hecho es la unin estable de varn y mujer, libres de impedimento matrimonial, que cumple fines semejantes al matrimonio y origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales siempre que la unin dure por lo menos dos aos consecutivos (artculo 5 de la Const., artculo 326 del C.C.). En consecuenca, de esta unin al igual que del matrimonio derivan relaciones personales y relaciones patrimoniales. Limitndonos a este ltimo aspecto, es propicio sealar que ante un caso de unin de hecho o convivencia derivada del trfico jurdico internacional, es posible tener en cuenta el artculo 2078 del Cdigo Civil que trata del rgimen patrimonial matrimonial y que le es aplicable por analoga.

Respecto de las uniones de parejas irregulares, sea que no renan el requisito de dos aos de convivencia, sea que tengan impedimento matrimonial o sea una pareja homosexual, ante una separacin es posible iniciar la accin de enriquecimiento indebido, cuya norma de conflicto es el artculo 2098 del Cdigo Civil.

NULIDAD DEL MATRIMONIO ARTCICULO 2079

La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca cuya infraccin motive dicha nulidad.

Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de la celebracin.

La celebracin del matrimonio exige la reunin de un conjunto de condiciones de fondo y de forma, denominadas tambin elementos constitutivos, en cuya ausencia el matrimonio no ser vlido. Esas condiciones difieren en cada pas. En nuestro sistema jurdico se encuentran formuladas por el artculo 234 del C.C., que establece la nocin de matrimonio; y tambin son enunciadas, bajo un aspecto negativo, con el ttulo de impedimentos, por los artculos 241 a 247 del C.C. Simultneamente, los artculos 248 y siguientes del mismo Cdigo sealan las formalidades del matrimonio.

Entonces, la ley que debe regir las condiciones esenciales del matrimonio (por ejemplo: la exigencia de la diferencia de sexos, el estado civil de los contrayentes y lo referente a la capacidad nupcial), es tambin competente para sancionar la inobservancia de estas condiciones. En concordancia con el artculo 2075 del C.C.

La ley del respectivo domicilio de cada uno de los contrayentes como ley competente para regir las condiciones de fondo (intrnsecas) del matrimonio, podemos afirmar que corresponde a esta norma regir el incumplimiento de las mismas. A esta ley que ha sido infringida por los contrayentes, corresponde establecer la sancin y el rgimen de la accin de nulidad.

En suma, es la ley del domicilio de cada uno de los contrayentes o la ley del lugar de celebracin del matrimonio la que determinar, en cada caso, quines son los titulares de la accin de nulidad, el plazo para interponerla, la prescripcin y los dems aspectos relativos a la misma.

Conviene observar finalmente que el artculo 2079 se refiere exclusivamente a las causas de nulidad. No hace referencia a la ley que rige las causas de anulabilidad del matrimonio. Al parecer, "cuando el legislador hace referencia al trmino 'nulidad', debe entenderse que se refiere al ms amplio de 'invalidez'. De otro modo, no podra explicarse la omisin respecto a la anulabilidad del matrimonio" (REVOREDO). Para evitar imprecisiones de carcter terminolgico, consideramos necesario modificar el artculo 2079.

En todo caso, es de observar que el artculo 2079, bajo comentario, retoma el artculo 47 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, Cdigo de Bustamante, que establece textualmente que: "La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca que la motive".

Conviene recordar que el artculo 5 inciso b) de la Convencin de la Haya de 1902 prev que: "Los Estados que exijan la celebracin religiosa podrn declarar nulos los matrimonios civiles celebrados por sus nacionales en el exterior".

DIVORCIO Y SEPARACiN DE CUERPOS ARTICULO 2081

El derecho al divorcio ya la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.

producida la crisis matrimonial, en la separacin legal y el divorcio internacional igualmente se tendrn en cuenta esos elementos extranacionales que nos hacen considerar a ms de un ordenamiento jurdico; pero solo a travs de la calificacin de la situacin jurdica internacional tendremos la norma de conflicto a tomarse en cuenta, el punto o factor de conexin considerado y, consiguientemente, la ley aplicable que es la que a travs de sus normas materiales resolver el caso en concreto.

No es extrao, pues, encontramos con Pedros y Maras que celebran matrimonio en su Estado de origen como el Per, luego salen al exterior, tienen hijos binacionales y bienes en el Estado de residencia, con el tiempo vienen las desavenencias y se separan de hecho, uno de ellos vuelve al Per y el otro se mantiene en el extranjero con los hijos, incluso este puede cambiar de domicilio a un tercer Estado. Legalmente no estn separados y llega la hora de solicitar separacin convencional con ulterior divorcio o, un divorcio por causal. O nos encontramos con el caso de parejas nacionales o binacionales que se conocen y casan en el extranjero, por ejemplo, Colombia, establecen su domicilio conyugal en dicho Estado, pueden tener o no hijos, as como bienes, luego deciden separarse legalmente para posteriormente divorciarse, y pretenden que la sentencia de divorcio sea reconocida en el Per, ante la inscripcin que hicieron del matrimonio en el Consulado peruano correspondiente.

Cabe recordar que, establecida la competencia internacional de los tribunales peruanos para conocer un caso de separacin de cuerpos y/o divorcio, estos han de tener presente que conforme al artculo 2047 del Cdigo Civil: "El derecho aplicable para regular relaciones jurdicas vinculadas con ordenamientos jurdicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Per que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro"; es decir, los tratados o convenciones de Derecho Internacional Privado de los que el Per es parte se aplican prioritaria mente sobre el Derecho interno establecido para estos casos en este Libro X del Cdigo sustantivo.

En relacin con ello, algunos ordenamientos jurdicos admiten el divorcio y no la separacin de cuerpos y, al contrario, otros admiten la separacin de cuerpos y no el divorcio. Precisamente, esta norma de conflicto nos lleva a tener en cuenta que, si ante tribunal peruano se interpone divorcio ad vinculum o separacin de cuerpos teniendo domicilio conyugal o ltimo comn en un Estado cuyo Derecho no los admite, nuestros magistrados -aun cuando su Derecho contempla el divorcio y la separacin de cuerpos- no podrn amparar las demandas interpuestas, porque el legislador ha previsto que sea la Lex causae la que se pronuncie al respecto

Cabe sealar que entre los pases cuyos ordenamientos jurdicos admiten tanto el divorcio como la separacin de cuerpos tenemos: Argentina, Blgica, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Colombia, Guatemala, Espaa, Italia, Mxico, Panam, Per, Uruguay, Venezuela, entre otros.

CAUSAS Y EFECTOS DEL DIVORCIO Y DE LA SEPARACION ARTICULO 2082

Las causas del divorcio y de la separacin de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal. Sin embargo, no pueden invocarse causas anteriores a la adquisicin del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas causas.

La misma leyes aplicable a los efectos civiles del divorcio y de la separacin, excepto los relativos a los bienes de los cnyuges, que siguen la ley del rgimen patrimonial del matrimonio.

El artculo 2082 del Cdigo Civil vigente incide especficamente en las causales y en los efectos civiles de la separacin y del divorcio. En cuanto a las causales, la regla del domicilio ha sido precisada para cuidar que la referencia se entienda hecha al domicilio conyugal "actual", de modo que no puedan invocarse causas anteriores a la adquisicin del domicilio que tenan los cnyuges al tiempo de producirse esas causas.

En cuanto a los efectos civiles que produce la separacin y el divorcio, opera la aplicacin de la misma regla, o sea la ley del domiilio conyugal actual, salvo en lo referente al rgimen de los bienes sociales, que tambin se afectan a consecuencia de dichos hechos, pero que se rigen por la ley del primer domicilio conyugal (artculo 2078).

FILIACiN MATRIMONIAL ARTICULO 2083

La filiacin matrimonial se determina por la ley ms favorable a la legitimidad, entre las de la celebracin del matrimonio o la del domicilio conyugal al tiempo de nacimiento del hijo.

La filiacin forma parte del estatuto personal. Esta categora genrica incluye disposiciones relativas al estatuto individual (nombre, domicilio, capacidad, etc.) y

tambin disposiciones concernientes a las relaciones de familia o estatuto familiar (establecimiento y efectos de la filiacin, condiciones de fondo y efectos del matrimonio, entre otros). Se trata de un conjunto de aspectos que conciernen directamente a la persona en cuanto tal. Por lo mismo, exigen ser sometidos a una misma ley que no vare en funcin de los desplazamientos pasajeros del individuo (AUDIT).

La norma nacional de conflicto en materia de establecimiento de la filiacin matrimonial, contenida en el artculo 2083 del Cdigo Civil, retiene una conexin alternativa. Es decir, prescribe la consulta de dos leyes diferentes: la ley de celebracin del matrimonio y la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo. Como criterio de eleccin entre ambas prev enseguida la ley ms favorable al establecimiento de la legitimidad. Ambas leyes -la ley del lugar de celebracin del matrimonio y la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo- se caracterizan por la facilidad de su determinacin. Son adems nicas e inamovibles.

Obviamente, la ley ms favorable al establecimiento de la legitimidad es competente para determinar el objeto y la carga de la prueba en materia de filiacin matrimonial. Por ejemplo, la presuncin relativa al momento de la concepcin, la existencia y la fuerza de la presuncin de paternidad del marido (pater is est ...), y lo relativo al ejercicio de la accin contestatoria. Corresponde a la misma ley regir lo relativo a los diferentes modos de prueba admisibles (posesin de estado, prueba sangunea o gentica), a su fuerza probatoria, as como a los plazos y formalidades para interponer las acciones respectivas.

FILIACiN EXTRAMATRIMONIAL ARTICULO 2084

La determinacin de la filiacin extramatrimonial, as como sus efectos y su impugnacin, se rigen por la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado respecto ai hijo.

Si ninguno de los progenitores tuviera la posesin de estado, se aplicar la ley del domicilio del hijo.

Los sistemas que adoptan la ley de la nacionalidad, someten la determinacin de la filiacin extramatrimonial a la ley de la nacionalidad de los padres o a la del hijo. Los problemas se presentan cuando cada miembro del grupo familiar posee nacionalidad diferente. En esta hiptesis, es perfectamente posible la aplicacin de una ley para el establecimiento de la maternidad y otra completamente diferente para la determinacin de la paternidad. Para evitar este inconveniente, algunos pases (Alemania, por ejemplo) designan simplemente la competencia de la ley nacional de la madre para el establecimiento de la maternidad y de la paternidad.

El artculo 2084 del Cdigo nacional, que traduce el inters del legislador de favorecer el establecimiento de la filiacin extramatrimonial, opta por la ley del domicilio. El dispositivo bajo comentario consagra una regla de conflicto alternativa que prev una conexin triple: una conexin principal a la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado. En defecto de esta, la ley prev una segunda conexin subsidiaria y ordena la aplicacin de la ley del domicilio del hijo.

Observemos que la competencia de la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo se justifica, pues permite la designacin de una ley nica para el establecimiento de la filiacin extramatrimonial. Al someter la relacin que une tres personas a una sola ley, el artculo 2084 garantiza la unidad de la competencia legislativa del estatus familiar. El criterio elegido evita el conflicto de leyes, en el caso de que los padres posean diferentes nacionalidades.

En defecto de domicilio comn de ambos progenitores y del hijo, el artculo 2084 designa la competencia de la ley del domicilio del progenitor que tenga la posesin de estado respecto del hijo. La solucin parece sustentarse en la idea de que al menos uno de los progenitores domicilia con el menor y, que el hecho de tener la posesin de estado, demuestra su inters por la suerte del mismo (REVOREDO). El legislador nada dice respecto a la ley aplicable para juzgar la regularidad de dicha posesin. Se presume que cuando se invoca la posesin de estado de padre o madre, esta debera determinarse en funcin de la ley en vigor a la fecha, y en el lugar de la invocacin de la posesin de estado.

En ausencia de posesin de estado de ambos progenitores, el artculo 2084 dispone la aplicacin de la ley del domicilio del hijo, en tanto el establecimiento del vnculo de filiacin lo concierne directamente.

RECONOCIMIENTO DE HIJO ARTICULO 2085.-El reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio.

El legislador nacional dispone que el reconocimiento se rige por la ley del domicilio del hijo. Suponemos que el criterio de conexin elegido en la materia se debe a que el reconocimiento concierne directamente al hijo.

Ms all, la determinacin de la ley del reconocimiento est subordinada a la determinacin previa del lugar del domicilio del hijo. Al respecto, conviene observar que tratndose de un incapaz la ley que regir el reconocimiento ser aquella del domicilio del representante legal del hijo, aun cuando el incapaz tenga en realidad un domicilio diferente al de su representante. En efecto, el artculo 37 del Cdigo Civil dspone que los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.

Paralelamente, si el hijo es capaz, la ley que regir el reconocimiento se fija de conformidad con el artculo 33 y siguientes del Cdigo Civil. En otras palabras, el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.

En uno u otro caso, es la ley del domicilio del hijo la que determina las condiciones de fondo y de forma de la validez del acto de reconocimiento y tambin las causas de su nulidad. Referente al autor del reconocimiento, determinados pases consideran como condicin de fondo que el acto proceda de la voluntad del padre y de la madre. Para ciertos ordenamientos jurdicos, la decisin de reconocer de uno de los padres es independiente a la del otro progenitor. En lo que concierne al hijo, algunos sistemas jurdicos establecen como condicin de fondo que la calidad de filiacin extramatrimonial que se pretende instituir no sea adulterina o incestuosa. Para otros, la posesin de estado de hijo legtimo obstaculiza un reconocimiento fuera del matrimonio.

ADOPCiN ARTICULO 2087

La adopcin se norma por las siguientes reglas:

1.- Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.

2.- A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular: a. La capacacidad para adoptar.

b. La edad y estado civil del adoptante.

c. El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.

d. Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopcin.

3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a. La capacidad para ser adoptado.

b. La edad y estado civil del adoptado.

c. El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.

d. La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea.

e. La autorizacin al menor para salir del pas.

Los diferentes aspectos relativos a la adopcin son sometidos a la ley personal del adoptante o del adoptado. La ley personal, es decir, aquella que presenta un vnculo directo con la persona, puede variar de pas a pas. Algunos sistemas jurdicos optan por la ley de la nacionalidad, como ocurre en numerosos pases de Europa continental. Otros retienen la ley del domicilio a ttulo de ley personal, entre ellos estn los pases anglosajones, escandinavos y de Amrica Latina. El legislador nacional prefiere la ley del domicilio y somete a esta el conjunto de aspectos destinados a la adopcin.

El artculo 2087, que se refiere a la ley aplicable, reagrupa los diversos aspectos que conciernen a la adopcin en tres incisos. El inciso primero prev una exigencia que debe ser acumulativamente cumplida por la ley personal del adoptante y por la ley del adoptado. En los incisos segundo y tercero se disocian las condiciones y efectos de la institucin, segn se trate del adoptante o del adoptado, quienes deben satisfacer distributivamente las exigencias establecidas en las respectivas leyes de sus domicilios.

El inciso primero establece una condicin de fondo de admisibilidad de la institucin de la adopcin. As, para que la adopcin sea posible es necesario que est permitida por la ley del domicilio del adoptado y por la ley del domicilio del adoptante. En consecuencia, la adopcin proceder nicamente cuando ambas leyes la admitan. La disposicin se explica debido a la existencia, en Derecho comparado, de pases que ignoran o prohiben la adopcin. Es el caso de diversos paises musulmanes, en particular Argelia y Marruecos, donde se puede tomar a cargo un menor, pero sin la creacin de vnculo familiar alguno. Obviamente, el legislador busca evitar el establecimiento de filiaciones adoptivas que no sean reconocidas en el pas del adoptante o del adoptado.