Captulo III

Captulo III

ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS

1. Actividad jurdica administrativa. 2. Fases esttica y dinmica del Derecho. 3. El acto administrativo y la norma jurdica resultante. 4. Condiciones de regularidad y validez. 5. Condicin de fondo. 6. Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo. 7. Competencia. 8. Forma. 9. Procedimiento. 10. Pronunciamiento. 11. Causa. 12. Hechos y actos jurdicos administrativos.

1.Actividad jurdica administrativa

En la Administracin Pblica se realiza toda clase de actos: materiales (los ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas, etc.); intelectuales (las lecciones de un catedrtico); tcnicos (los de un ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del financista que prepara el presupuesto, etc.); y actos jurdicos, es decir, con fuerza de obligar, generadores de normas jurdicas (ejs.: los de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar rdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son actos administrativos en el sentido de que se realizan en la Administracin; pero solamente los actos jurdicos administrativos son estudiados en el Derecho Administrativo y debe entenderse que slo a stos se refiere la expresin acto administrativo que se emplear en adelante.

Haca falta este esclarecimiento para evitar la confusin en que caen autores de los ms reputados, como I. Fleiner, que comprende en la administracin que interesa al Derecho Administrativo el conjunto de funciones de naturaleza tcnica, intelectual y jurdica, incluyendo entre ellas la construccin de caminos y puentes (1). Si el objeto de estudio es derecho, como lo es segn lo indica su propio nombre Derecho Administrativo, su contenido debe ser necesariamente normas jurdicas. La construccin de puentes y caminos interesa a la tcnica de la construccin y la nica relacin que guarda con el Derecho es que constituye la ltima ejecucin material o cumplimiento de reglamentos, instrucciones de servicio y rdenes de agentes de la Administracin. No es restar importancia a estos cometidos y otros muchos de contenido econmico y social de la Administracin pblica moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el contrario, se les ubica adecuadamente y se destaca su importancia al mostrar que son el resultado buscado y la conducta querida por las normas jurdicas dictadas justamente para su realizacin.

2.Fases esttica y dinmica del Derecho

Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero decir que es esttico no significa que no est sujeto a un proceso dinmico de creacin y ejecucin. Las normas son creadas empezando por la sancin de la Constitucin que es pura creacin; son ejecutadas por las leyes en el sentido de que stas ponen en ejercicio las facultades otorgadas por aqulla al legislador, leyes que a su vez son ejecutadas, en lo que el Derecho Administrativo se refiere, mediante reglamentos y actos administrativos individuales.

El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio bajo su faz esttica: las normas establecidas y en su proceso dinmico, que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas normas. El momento dinmico se da precisamente en el acto administrativo. Este va a ser el ncleo, la materia propia del Derecho Administrativo. Es claro que esta actividad jurdica no puede ser estudiada con prescindencia de las normas por ella ejecutadas, pero es significativo, como se ha sealado ya en el Captulo I, que en las obras de Derecho Administrativo no se estudian en particular las leyes y reglamentos llamados administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su correcta ejecucin, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la actuacin de los agentes ejecutivos y sus consecuencias (2).3.El acto administrativo y la norma jurdica resultante

Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto administrativo crea a su vez normas jurdicas generales (reglamentos) e individuales (resoluciones, rdenes, etc.).

La denominacin de acto administrativo destaca el momento dinmico del proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto jurdico resultante. Ha de tenerse en cuenta esta deficiencia terminolgica para entender que lo que se quiere significar es no slo el acto, sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la impropiedad, comn en las obras de los autores, de designar como acto administrativo el reglamento, que evidentemente no es un acto, sino su resultado, un conjunto de normas.

Hubiese sido quizs ms apropiado un nombre de significacin dual, como el de resolucin administrativa, que es el ms comnmente usado en la prctica y que designa gramaticalmente tanto la accin como el efecto de resolver. La mayor dificultad para familiarizar al estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es precisamente la denominacin de acto administrativo que nunca se ve escrita ni se escucha en las oficinas de la Administracin. Resolucin , en cambio, es un trmino ms inteligente y comprensivo, con el nico inconveniente de designar tambin actos judiciales.

Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado es el de acto administrativo y slo restar atender el sentido en que es empleado, como cuando se trata de la forma o del procedimiento que son propios del acto, o de la ejecutoriedad que slo puede referirse a la norma por l creada (3).

4.Condiciones de regularidad y validez

El acto administrativo es regular y, por consiguiente, vlido, si se conforma con las normas reglamentarias, legales y constitucionales. La misma Constitucin lo prescribe en el Art. 257 que dice: Los rganos del Estado se subordinan a los dictados de la ley..... Se entiende que tambin a las disposiciones reglamentarias que no son sino desarrollo y ejecucin de las leyes.

La exigencia de regularidad as enunciada de manera general, puede ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo y que en realidad son las condiciones de su regularidad y validez.

5.Condicin de fondo

La primera condicin es la relativa a lo que comnmente se llama fondo, contenido u objeto del acto. Con una terminologa ms clara aunque poco tcnica, se trata de la medida que la autoridad administrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye justamente su poder jurdico. Sin ella no hay tal poder. En este punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente diferente a la de las personas del Derecho Privado, para las que rige la regla est permitido todo lo que no est prohibido. En cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le est prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo acto est positivamente autorizado. En esto consiste el principio fundamental de la legalidad de la Administracin, distinta, como acaba de verse, de la licitud de los actos jurdicos privados.

La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En determinadas materias, como por ejemplo para imponer sanciones, recaudar tributos, etc., as como para dictar cierta clase de reglamentos mediante la llamada facultad reglamentaria que ser estudiada en el captulo siguiente, la autorizacin tiene que ser necesariamente expresa, en virtud de prescripciones constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trata de materias reservadas a la ley. En muchos otros casos la autorizacin puede ser implcita, como la que tiene el superior jerrquico para dar rdenes de servicio, comprendida en el poder jerrquico; o la del directorio de una institucin autrquica para celebrar actos jurdicos del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con slo atribuir la ley la calidad de persona jurdica a la institucin.

Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley, como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de presupuesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad sanitaria, previstas en el Decreto-Ley N 2001, etc., etc. Que la fuente directa sea la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de que, de 291 artculos de la Constitucin vigente, casi un tercio de ellos se remiten expresamente a lo que dispongan las leyes del Congreso. Todas estas previsiones constitucionales pueden resumirse en la prescripcin del Art. 9, que dice: Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe. Esta prescripcin fundamental define precisamente como materia reservada a la ley, el imponer obligaciones y prohibiciones a los habitantes, lo que se extiende en general a la reglamentacin legal de los derechos y garantas constitucionales. Reglamentar el ejercicio de los derechos comporta siempre limitaciones, consistentes en obligaciones y prohibiciones, las que, conforme a la citada prescripcin constitucional, deben estar establecidas o autorizadas en alguna ley.

Es cada vez ms frecuente, sin embargo, que las medidas que podrn adoptar las autoridades administrativas, estn previstas en reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas delegaciones legislativas, segn se explica en el siguiente captulo.

En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo consiste en la aplicacin directa de una autorizacin contenida en la misma Constitucin. Son los actos de gobierno que sern estudiados ms adelante.

La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o constitucional que acaba de verse, se refiere a las medidas que puedan afectar a los habitantes que dice el citado Art. 9. Si dichas medidas conciernen a los agentes de la Administracin, ellas estn comprendidas entre las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo que se examinan enseguida.

En un acto administrativo formal, como son los decretos del Poder Ejecutivo, la exposicin de las disposiciones legales y reglamentarias se contiene en el apartado del Considerando. En los actos administrativos formales basta con una indicacin somera, o ninguna, si la cita es obvia.

6.Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo

La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad en relacin a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fctico es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica no referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la autorizacin legal misma. Da mihi factum, dabo tibi ius es el imperativo tanto del juez como de la autoridad administrativa. La nica diferencia, por lo dems relativa, es que al juez se le dan hechos taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos facultades generalmente regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho delictual y su penal; en tanto que a la autoridad administrativa se le presentan tambin hechos de la misma manera inexcusables, o se le confa la estimacin de las circunstancias para el ejercicio de facultades discrecionales.

En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo) como en la sentencia judicial, la relacin de hechos est contenida en el resultando. Se lo denomina con propiedad motivacin del acto, porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la autoridad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto. Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin conste por escrito si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de dicha motivacin que lo mismo debe considerarse inexcusable y estar en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser probada y justificada si llega a ser contestada (4).7.Competencia

No basta que la autorizacin est dada, sino que es necesario que quien la ejercite sea el rgano autorizado. Generalmente ambos requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar medidas sin sealar al mismo tiempo cul es el rgano autorizado. Una cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa la competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por eso se dice materia de la competencia de tal rgano.

La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar al rgano competente para la ejecucin de sus disposiciones. Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio fundamental es la divisin constitucional de poderes que consiste justamente en una distribucin de competencias, correspondindole al Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que tiene ese mismo objeto. Dicta instrucciones y reglamentos para la ejecucin de las leyes y tiene a su cargo la administracin general del pas, dice el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitucin. As como hay materia reservada a la ley que ha sido sealada ms arriba y la reservada al Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos de carcter contencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (5), que es la sintetizada en las atribuciones constitucionales citadas.

La distribucin de competencia entre los Ministerios est establecida, segn las materias, en el Decreto-Ley N 17.511 del 22 de enero de 1947 y sus modificaciones por leyes que han creado nuevos Ministerios. Hay que fijar con precisin el alcance de esta distribucin de competencias, porque si ha de interpretrsela literalmente, se habra atribuido a los Ministerios poco menos que todas las materias reservadas a la ley. En materias como la de proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas, que no comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta que los Ministerios tengan asignacin legal de recursos para que puedan ejercer la competencia que en esa ley se las asigna. En tanto que si las medidas a adoptar consisten en las aludidas obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de materias correspondientes a cada Ministerio significa simplemente que, dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la competencia del respectivo Ministerio.

En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la competencia para la ejecucin de la ley no puede estar centralizada en los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre multitud de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de ellos y relativamente autnomos y autrquicos otros. Los intrincados problemas que todo ello suscita, sern estudiados en el captulo correspondiente a la teora del rgano y en el de organizacin administrativa.

8.Forma

Forma es la manifestacin exterior del acto. Como que tiene que haber un pronunciamiento, segn se ver en el tpico siguiente, resulta que todo acto administrativo tiene su forma, cualquiera fuese sta (6). Es, por consiguiente, una particularidad del lenguaje jurdico que slo se llamen formales los actos que tienen prescrita una forma determinada y no formales los dems.

En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el acto judicial, en que la regulacin de la forma es el principio y la adopcin de una forma adecuada no prevista, la excepcin. Hay tambin matices de diferenciacin con el acto jurdico privado en que el principio es el de la libertad de forma y la excepcin la prescrita, sea ad solemnitatem o ad probationem.

Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor importancia esta ltima distincin, no puede afirmarse que el principio sea el de la libre eleccin.

El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea sta necesaria y posible. aunque la ley o los reglamentos no la prescriban, la forma escrita se impone por obvias razones de certeza y seguridad.

Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista es la de la orden escrita para la detencin de las personas, segn el Art. 12 de la Constitucin. Esta es la forma necesaria, pero que no ser siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la fuga del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible expedir una orden por escrito.

Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an ms rara. La tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y resoluciones ministeriales en el Decreto N 3.229 del 28 de setiembre de 1940, que prescribe: nmero del decreto o resolucin, lugar y fecha, relacin del expediente o de los hechos, las disposiciones legales aplicables y la parte dispositiva. Esta misma forma puede servir, aunque no exista ninguna disposicin que as lo establezca, si no de requisito al menos de modelo aplicable en cuanto sea posible para toda resolucin administrativa definitiva que decida sobre derechos u obligaciones de los particulares, que resuelva recursos, revoque resoluciones anteriores, etc., o establezca en forma permanente deberes para los funcionarios. Especialmente en el ejercicio de las facultades discrecionales, ser de gran valor que el acto sea motivado y fundado, es decir, que la autoridad aprecie siquiera someramente los hechos que le inducen a adoptar la medida confiada por ley a su arbitrio, a fin de que el particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan dudas acerca de la razonabilidad y juridicidad de la medida aplicada.

La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la de las rdenes que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados o las de la polica en el trfico callejero. Puede ser tambin implcita, como en el caso del permiso municipal para instalar un surtidor de gasolina que comporta al mismo tiempo la autorizacin exigida por ordenanza municipal para tener en depsito inflamables, o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y veredas, lo que implica permiso de ocupacin del dominio pblico.

No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto administrativo tcito. Este sera dado con el silencio de la Administracin, sea como tolerancia de determinada conducta de los particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos de los mismos. Si, como se afirma ms arriba, no hay acto jurdico sin manifestacin exterior, el silencio no puede constituir un acto jurdico administrativo. Constituye s una omisin, es decir, un hecho de conducta y como tal puede la ley atribuirle ciertas consecuencias jurdicas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho de conducta de los particulares o de la propia Administracin. Este es el sentido que hay que dar a los efectos jurdicos imputables al silencio de la Administracin por disposicin de la ley. Si en Derecho Privado tales efectos no se producen sino en los casos en que la ley los vincula a la obligacin de manifestarse que tenga la persona, con ms razn para los rganos estatales cuya voluntad no es libre, sino sujeta a la ley. Como que hay que darle un nombre al efecto jurdico de un hecho y no propiamente de un acto administrativo, como queda dicho, se lo denomina comnmente resolucin ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislacin actual es el efecto denegatorio atribuido a la falta de resolucin del Ministerio de Hacienda dentro de veinte das, en el recurso de reconsideracin contra resoluciones de la oficina recaudadora, segn lo dispone el Art. 234 de la Ley 125/91.

9.Procedimiento

El acto administrativo cabe, podra decirse, en un solo molde formal, pero una serie o secuela ms o menos simple o compleja de actos preparatorios para concluir en el definitivo, requiere formalidades que constituyen el procedimiento.

Se comprende as que, si difcil resulta que haya una regulacin completa de forma para el acto administrativo, lo sea tanto o ms para un procedimiento administrativo general uniforme, en materias tan heterogneas como pueden ser, por ejemplo, la licitacin pblica para la contratacin de obras y la adjudicacin de lotes coloniales a beneficiarios de la reforma agraria.

Es s posible, como existe ya en diversos pases y es deseable tambin para el nuestro, un procedimiento general que prescriba los requisitos fundamentales del acto administrativo, los medios para su ejecucin, las consecuencias de su irregularidad, su revocabilidad, la intervencin y medios de proteccin jurdica de los particulares, etc. Un procedimiento general o bsico como el bosquejado no slo es posible, sino necesario para el buen orden de la Administracin y la seguridad y garanta de los particulares.

Es tambin posible regular procedimientos en materias especiales, como lo tenemos en nuestro propio pas para cada una de las leyes tributarias, especialmente para la comprobacin de infracciones y cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los ms variados y diferentes que requieren, por cierto, unificacin y uniformidad en cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay ninguna razn, por ejemplo, para que los recursos y sus trminos sean diferentes para cada ley u oficina, al punto de hacerse difcil su conocimiento no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.

La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos de las existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes del Cdigo de Procedimientos Penales, como lo autoriza expresamente el Art. 380 del Cdigo Aduanero. No solamente en estas materias sino en general, segn se ha visto al estudiar las fuentes, puede recurrirse al procedimiento civil y al penal como supletorios del administrativo.

La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin embargo, mucho ms variada y compleja de lo que pueda preverse y entonces el principio general tendr que ser el mismo anteriormente enunciado para la forma del acto: que no existiendo procedimiento prescrito, anlogo o supletorio aplicable, la autoridad administrativa puede optar por el que considere ms adecuado para los fines que la ley tiene en vista. De no ser as, se dara el absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley, no pueda hacerlo por falta de procedimiento establecido.

Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo acto administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos, es el de la inviolabilidad de la defensa. Como que nuestro texto constitucional dice: es inviolable la defensa en juicio, se ha pretendido alguna vez que la regla rige para los tribunales y no para las autoridades administrativas, lo que conducira tambin al absurdo de suprimir la garanta constitucional con slo negar la calificacin de juicio a cualquier procedimiento. Debe entendrselo evidentemente en el ms lato sentido: todo procedimiento o actuacin que pueda afectar a la persona o sus derechos; y es as como el llamado debido proceso tiene vigencia en el Derecho comparado, tanto en lo judicial como en lo administrativo (7).

Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad ejecutiva es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro de artculos alimenticios en mal estado sanitario, la incautacin de mercaderas en contrabando o la detencin de un ebrio en la va pblica. En estos casos, el precepto constitucional se cumple con dar lugar a la defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las veinticuatro horas mediante comunicacin al juez competente tratndose de detencin de las personas, segn lo prescribe la misma Constitucin.

La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin moral, ya que no siempre por su importancia material, es que existen los ms variados medios a ser empleados an antes de aplicar sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que incurren en infracciones por mera inadvertencia o el de pedir explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un apercibimiento, consideraciones debidas a la dignidad de las personas, que es en lo que en definitiva consiste el derecho a la defensa.

10.Pronunciamiento

No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la voluntad en el acto administrativo, las teoras civilistas acerca del elemento voluntario en el acto jurdico privado, tanto la teora psicolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva que se atiende a la declaracin de voluntad. Esto es as, en primer lugar porque en Derecho Privado sigue vigente, con todas las limitaciones que se quiera, la autonoma de la voluntad, en tanto que en Derecho Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de modo que, por ms amplio margen de accin que sta le confiera, no puede querer sino lo que la ley quiere. Adems, la declaracin de voluntad es consensual en el uno y unilateral, al menos como regla general, en el otro.

Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurdico, el privado y el administrativo, que podra drsele al de este ltimo un nombre ms significativo, el de pronunciamiento, que justamente destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad: pronunciamiento como accin y efecto de pronunciarse, de manifestarse. De este elemento o requisito s puede afirmarse que es esencial para el acto administrativo. No puede ste existir sin pronunciamiento de la autoridad administrativa.

El problema subsiste, sin embargo, porque an con los caracteres de exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad en el agente, si no la real del fuero interno, al menos la de pronunciarse (8). Pero su eficacia jurdica es mucho menor que en Derecho Privado, al punto de que hay autores para quienes sera vlido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo realizado por un funcionario enfermo mental (9), lo que sera inadmisible para el acto jurdico privado.

Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente irrelevante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser la creciente automatizacin de la administracin tributaria en que la determinacin del impuesto, recargos, multas, etc., los da la computadora. En parecida situacin, aunque por ahora sin la espectacularidad de la automatizacin electrnica que no se sabe hasta dnde llegar ya se entrev la posibilidad de fallos y dictmenes electrnicos se encuentran los actos administrativos rigurosamente reglados, en los que la autoridad no hace ms que aplicar, sin otra opcin, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.

En cuanto a los actos discrecionales recurriendo otra vez a la distincin utilizada ms arriba en los que la ley ha confiado al discernimiento y libre eleccin del agente la adopcin de la medida adecuada, hay indudablemente mayor margen de voluntad para el mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de hecho determinados. No es una voluntad autnoma como en Derecho Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de voluntad de que pueda adolecer el acto, como los de error y dolo propios del agente y los de violencia, engao y soborno de parte de terceros, son causas que conducirn a un exceso o desviacin de poder que son defectos objetivos, mucho ms accesibles a la comprobacin que los subjetivos de la voluntad.

Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha de tenerse en cuenta en el acto administrativo, no es la real o psicolgica valga el adjetivo, ya que no existe otra voluntad que la psicolgica sino el poder jurdico que ha sido ya estudiado como primera condicin de regularidad.

Por anlogas razones, una vez producido el pronunciamiento no cabe averiguar cul ha sido la intencin psicolgica por lo dems inverificable, sobre todo si es de un rgano colegiado sino la intencin lgica o ms bien fenomenolgica, nsita en el acto y la norma jurdica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva (10).

11.Causa

No tendra mayor inters entrar a investigar la causa del acto administrativo si no fuera porque una de sus posibles irregularidades consiste en la llamada desviacin de poder que gira precisamente alrededor de la causa o motivo del acto.

Habra que dejar de lado las teoras causalistas y anticausalistas del Derecho Privado que, aparte de complicar enormemente el problema, no seran aqu pertinentes, e intentar en su lugar una teora de la causa en el acto administrativo. De ser causado el acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sin causa. El problema consiste en identificar qu especie de causa es, y decidir la cuestin de si es ella condicin de validez del acto (11).

a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o concausas que seran las condiciones de fondo, de motivacin, de competencia, la de forma y de procedimiento en cuanto estn prescritas, como indispensables, segn se ha explicado precedentemente. Todas ellas son causas, en el sentido de condiciones de regularidad y validez del acto administrativo. Este es el sentido implcito de causa que se tiene en mente cuando se exponen los fundamentos jurdicos del acto. Es una transposicin de la ley fsica de la causalidad a la esfera de la cultura. La diferencia radica en que en la primera las causas y sus efectos estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador del Derecho pone las causas y les atribuye efectos jurdicos (12). La razn, el fundamento del acto, consistir justamente en haberse cumplido todas las mencionadas condiciones. Con otras palabras, estas mismas condiciones constituiran las premisas necesarias para llegar a la conclusin de la validez del acto, que es en lo que consiste el juicio jurdico.

b) Todas estas causas, condiciones, premisas o presupuestos estn contenidas explcita o tcitamente en la ley, de modo que, no sin razn, se afirma que es la ley y la sancin a ella inherente, la causa de todo obrar jurdico.

c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de manera general se resume en el bien comn y cada uno de sus institutos y disposiciones responde a un fin especfico que es la llamada legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia del obrar cultural, la que cabe analizar ahora.

A este objeto parecen pertinentes las siguientes consideraciones. Para realizar cada uno de sus fines la ley provee los medios jurdicos, que son las medidas arriba explicadas, relacionadas con los hechos y circunstancias de la vida real, utilizando dos posibles mtodos: una medida taxativamente determinada para ciertos hechos tambin rigurosamente definidos, o la opcin de medidas convenientes y oportunas frente a hechos y circunstancias librados a la apreciacin de la autoridad administrativa.

En la primera situacin someramente descrita, se encuentran los actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al presupuesto de hecho, de manera que ste viene a ser el motivo determinante, el disparador del acto podra decirse, puesto que producido el hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del hecho imponible con respecto al acto administrativo de recaudacin y la de los hechos ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos tpicos. En estos casos, producido el hecho, el acto administrativo cumple su finalidad y no habra nada ms que averiguar acerca de su causa.

Distinta es la situacin en que se encuentran los actos discrecionales, en que la ley confiere a la autoridad la facultad de elegir la medida a adoptar y/o la oportunidad de obrar. Es evidente que semejante facultad o es concedida porque s, para que la autoridad obre a su capricho, sino para que ella pueda adoptar las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa o implcitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad concedida para imponer multas entre un mnimo y un mximo que es sin duda alguna para graduar la sancin conforme a la gravedad de la infraccin, aunque la ley no lo diga; o la de ordenar la detencin de las personas durante el estado de excepcin, que segn texto constitucional expreso debe ser en caso de grave conmocin interior que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitucin o el funcionamiento regular de los rganos creados por ella, vale decir por motivos polticos. Si la autoridad impone la sancin con otra finalidad que la de adecuarla a la gravedad de la trasgresin o arresta con otros fines que los constitucionales, incurre en lo que los franceses llaman dtornement de pouvoir, en la Argentina irrazonabilidad del acto y en Amrica Latina, generalmente, desviacin de poder (13). Si se quiere, el acto adolece de falta de causa o de falsa causa. Por esta razn, es til y necesaria la motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales, para que sea aparente la causa.

Estas son las conclusiones prcticas que, a nuestro juicio, pueden obtenerse de una investigacin somera acerca de la causa del acto administrativo.

12.Hechos y actos administrativos

En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y actos administrativos como si fueran cosas separadas e independientes.

Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de algn autor que considera como hechos administrativos nada ms que la prescripcin y las vas de hecho de la Administracin, conviene analizar la relacin estructural que liga a unos con otros. El ordenamiento jurdico consiste en un deber ser: en presencia de determinados hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y son el antecedente condicionante de la norma contenida en el acto administrativo (o resolucin, para mejor inteligencia) debe observarse una conducta correlativa especfica, sea por los agentes estatales, sea por los particulares (conducta que consiste tambin en hechos y son la consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la conducta (14). La norma jurdica enlaza el hecho antecedente con la conducta consecuente, relacin jurdica de causa y efecto, como la hemos presentado bajo el N 11 de este mismo captulo.

El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilcito como lcito: el hecho de introducir mercaderas por vas no habilitadas est calificado y sancionado como contrabando, y lo mismo el introducirlas legalmente por las aduanas est calificado como hecho imponible a los efectos del pago del impuesto. O puede ser un acto jurdico: el hecho de suscribir un contrato o emitir una letra de cambio es tambin un hecho imponible; o una condicin jurdica: el hecho de ser nacional y haber cumplido la edad reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano con derecho al voto. O una omisin: el hecho de no explotar racionalmente el propietario sus tierras puede dar lugar a la expropiacin de las mismas. O un hecho accidental producido dentro de la Administracin, no imputable a culpa o negligencia de sus agentes, como en el caso del dao causado por la rotura del cable de un guinche en el puerto, que puede dar lugar al deber de indemnizacin de parte del Estado.

En fin, pueden tener inters jurdico relevante todos los hechos de la vida social y an de la privada (en los actos privados que no ofendan el orden pblico o la moral deben abstenerse de intervenir las autoridades, Art. 33 CN).

En conclusin, la consideracin de los hechos que interesan al Derecho Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita en la teora del acto administrativo, de modo que el estudio de cada norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la condicionan, as como de los que son su consecuencia o cumplimiento.

NOTAS

(1)F. Fleiner, op. cit., pg. 4. Una visin ms amplia del tema se tendr al tratar de los hechos en este mismo Captulo.

Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Mxico, 1960, pg. 61, incluye expresamente en su concepto de funcin administrativa los actos materiales y tcnicos de enseanza y de asistencia, formacin de planos y proyectos, de investigacin, de transporte, etc., con la evidente consecuencia de que la administracin de que se ocupa el Derecho Administrativo se confundira con la actividad privada en que los particulares estipulan en sus contratos y realizan exactamente las mismas prestaciones.

(2)En el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas jurdicas, el acto jurdico administrativo desempea la misma funcin que el acto constitucional, el legislativo y el acto jurdico privado, con la diferencia de los rganos y de la jerarqua y extensin de las normas por ellas creadas, y la particularidad adems, en lo que respecta a los actos jurdicos privados, de que los sujetos no se llaman rganos sino personas. Son vlidos los contratos celebrados por las personas en ejercicio de la autorizacin general contenida en la ley y, en este sentido amplio, son ejecucin de la misma, lo mismo que el acto administrativo. Y no es una objecin el que as pueda ser considerado, como para Gabino Fraga, su ms acrrimo impugnador (op. cit., p. 53, N 43), sino ms bien la confirmacin de que son conceptos coherentes dentro de la teora general del acto jurdico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. I, N 6, es la unilateralidad del acto administrativo en contraposicin a la consensualidad del acto jurdico privado.

(3)Uno de los analistas ms rigurosas de las teoras jurdico-administrativas, Adolfo Merkl (op. cit., Parte Especial, Sec. 3, pg. 231 y sgtes.) comienza su exposicin del acto administrativo con una afirmacin paradjica: Al enunciar acto administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el trabajo, sino la obra. Vale decir, que lo que interesa es la norma jurdica y no el acto que la genera. Nos parece que no puede soslayarse la consideracin del acto, no slo porque ste es un prius lgico respecto de su resultado, sino porque en l radica, segn la concepcin expuesta en el texto, la mdula del Derecho Administrativo, su momento dinmico. La prueba de que esta concepcin refleja mejor la doctrina tal como generalmente se la ensea, es que en su exposicin no se incluye necesariamente la relacin exhaustiva, por lo dems imposible, de los innumerables reglamentos y preceptos individuales vigentes, sino a los ms como ejemplos, y s se analizan detenidamente las condiciones de juridicidad de los actos administrativos que los origina. Puede llegarse as a una sntesis de la concepcin normativista con la conductista del Derecho Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la norma y la conducta del agente estatal y de los particulares, cuya importancia, no slo terica sino prctica, parece obvia.

(4)cf. Luis Enrique Chase Plate: La motivacin del Acto Administrativo. Asuncin, 1978.

(5)Reserva de la Administracin la llama Miguel S. Marienhoff, para quien la competencia constitucional del Poder Ejecutivo comprende la distribucin o imputacin de funciones entre los distintos entes o reparticiones administrativos (Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, pg. 558, N 195, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970). Esta reserva constitucional tiene para nosotros el alcance de que la ley no puede designar para su aplicacin otros rganos que no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que ste puede distribuir las funciones y competencias entre sus propios rganos slo en ausencia de designacin legal. Generalmente lo hace el legislador en las llamadas leyes orgnicas, como la citada en el texto, incluso en la ley de presupuesto en forma somera pero suficientemente indicativa.

(6)Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, ed. Uteha, Buenos Aires, t. III, N 353 y sgtes.

(7)Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han sido debatidas y proclamadas en el congreso internacional reunido en 1962, en Ro de Janeiro, con la participacin de abogados, jueces y profesores de Derecho de 75 pases, las cuales reglas pueden servir de gua para la elaboracin de un procedimiento administrativo bsico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la ms autorizada.

Conclusiones. Clusula II. La primera garanta de buena administracin y de proteccin para los individuos son las formas de procedimiento observadas por el Ejecutivo para tomar decisiones que afecten sus derechos. El procedimiento judicial para la proteccin de los individuos ha evolucionado a travs de largo perodo, pero en las sociedades modernas el Ejecutivo acta por intermedio de agencias que no tienen reglas uniformes de procedimiento y en las que la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las conclusiones que siguen sientan los principios y procedimientos que deberan ser observados. Clusula III. En casi todos los pases, un tipo de accin de agencias administrativas y rganos administrativos tiene naturaleza jurisdiccional, y las decisiones tomadas son similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera variaciones de procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de accin ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser observados si la Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son: 1) adecuada notificacin a las partes de la naturaleza y objeto del procedimiento; 2) adecuada oportunidad para preparar la defensa y para el acceso a la informacin necesaria; 3) su derecho a ser escuchadas, y adecuada oportunidad para presentar sus argumentos y pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan a sus derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra persona calificada; 5) adecuada notificacin de la decisin y de los fundamentos de la misma; 6) su derecho a recurrir a una ms alta autoridad administrativa o al Tribunal. cf. Executive Action and the Rule of Law, Ginebra, Suiza, 1962.

(8)Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores de la teora de declaracin de voluntad, es evidente desde el momento que los mismos admiten, como es forzoso, la nulidad del acto jurdico privado por los vicios de error, dolo y violencia que afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno, no solamente su mera declaracin. todo lo ms que puede afirmarse es que la declaracin de voluntad presume la real. Pero la presuncin cede ante los mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que est en cuestin.

(9)E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de admitir la nulidad del acto administrativo por vicios de la voluntad, elemento ste cuya eficacia ha negado para el mismo acto (op. cit., pgs. 291 y 331). Ms congruente con la teora objetiva es la solucin que segn Guido Zanobini ha dado la jurisprudencia de su pas, de extender el exceso de poder de modo a hacer entrar en l los vicios de la voluntad que, expresamente contemplados en el Cdigo Civil para el acto de Derecho Privado, no encuentran correspondencia en el Derecho Administrativo (Corso di Diritto Amministrativo, Miln, 1958, t. I, pg. 313, N 7). La figura a que se refiere el autor es ms bien la desviacin de poder, en la que puede incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En estos casos en que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto y apartado ste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podra sostener que es legal y objetivamente justo, para admitir su validez.

(10)Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de vista jurdico. Otra cosa es la voluntad como motor de la Administracin, de la que depende que sta sea eficaz o ineficaz, dbil o enrgica, y en la que se vuelca toda la energa psquica de que sean capaces los administradores. De esta ltima se ocupa la ciencia y el arte de la administracin, en tanto que aqu, en Derecho Administrativo, slo interesa su encuadre y valor jurdicos.

(11)v. en Jos Ferrater Mora: Diccionario de Filosofa, las diferentes acepciones y teoras filosficas acerca de la causa.

(12)Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita: Esto no puede quedar as!. Y el agresor le contesta: Claro que no, le va a producir una hinchazn. Esta es la ley fsica; la jurdica consiste en que el hecho est calificado como delito, con efecto penal.

(13)Jos Cretella Junior: Do desvio de poder. Ed. Revista dos Tribunais. Ltda., So Paulo, 1964.

(14)H. Kelsen: op. cit., pg. 61.

CAPTULO IV

ACTOS REGLAMENTARIOS

1. Clasificacin de los actos administrativos en generales e individuales. 2. Importancia de la distincin. 3. Competencia para dictar actos reglamentarios. 4. Facultad para dictar reglamentos internos. 5. Efectos indirectos de reglamentos internos. 6. Facultad para dictar reglamentos de ejecucin. 7. Posibilidad de descentralizacin. 8. Reglamentos externos. 9. Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vigente. 10. El problema de las facultades cuasi-legislativas. 11. rganos e instituciones con facultades reglamentarias en nuestra Administracin.

1.Clasificacin de los actos administrativos en generales e individuales.

Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales o particulares por la otra. Como ha sido indicado ya, se emplea una terminologa notoriamente impropia, porque evidentemente el reglamento no es un acto sino la norma o conjunto de normas jurdicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo dems, el acto en s nunca es general sino concreto. Es el efecto resultante el que puede ser de alcance general o individual. El nombre correcto debera ser acto reglamentario o acto generador de normas jurdicas generales. Y as debe entenderse si, llevado por el hbito o comodidad del lenguaje, se usa eventualmente en esta exposicin la expresin acto administrativo general.

Hay que tener en cuenta, adems, que esta terminologa es usada slo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con frecuencia lo es, mucho menos precisa. Si bien los nombres de reglamento, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos de los actos reglamentarios que los generan, otros como los de resolucin, disposicin, decreto, etc., pueden designar tanto actos administrativos individuales como de alcance general. Por ejemplo, con el nombre de resolucin, el Banco Central crea recargos de cambio y obligacin de depsitos previos para importaciones, establece prioridades para la concesin de crditos, etc., resoluciones que son tcnicamente reglamentos.

2.Importancia de la distincin.

No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres comnmente empleados, porque la caracterizacin de acto reglamentario o individual que puede estar como escondida en ellos, es de la mayor importancia.

Dicha caracterizacin interesa al rgimen contencioso-administrativo. En nuestro Derecho positivo, slo el acto individual puede ser objeto directo del recurso contencioso, de modo que para impugnar el de carcter general, el reglamento, como ser explicado en su oportunidad, hay que esperar o provocar su aplicacin al caso individual.

Y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en primer lugar, para destacar las diferencias podra aludirse a sus implicaciones extremas: que por la va del acto reglamentario que deviene cuasi-legislativo, la Administracin llega a sustituir a la Legislatura en esferas cada vez ms amplias; en tanto que mediante actos administrativos individuales que resuelven asuntos contenciosos y que por esta razn pueden calificarse de cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin de los tribunales. Estas son slo proyecciones posibles de las respectivas competencias, pero demuestran hacia dnde ellas apuntan y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la separacin de poderes.

3.Competencia para dictar actos reglamentarios.

Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo, corresponde examinar ahora los actos que los generan, especialmente desde el punto de vista de la competencia requerida para los mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia afectarn directamente al reglamento, de modo que podr decirse de ste, por acaso, que es irregular por defecto de competencia. Pero parece evidente que lo que s se califica en realidad se predica del acto que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la competencia del rgano.

Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor complejidad.

4.Facultad para dictar reglamentos internos.

La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerrquico tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cspide con el Presidente de la Repblica quien, a tenor del , Art. 238 inc. 1 de la Constitucin, representa al Estado, que implica la representacin del Estado en las relaciones internacionales y de la persona jurdica estatal centralizada, en el Derecho interno. Por administracin general del pas se entiende la propia del Poder Ejecutivo, exceptuada la administracin interna que la misma Constitucin reserva al P. Legislativo y al Judicial como garanta de su independencia.

La administracin general que el texto constitucional asigna al P. Ejecutivo, puede ser tambin limitada, aunque no suprimida y s sustituida por medios de control, en las instituciones descentralizadas como las Municipalidades, cuya autonoma relativa consagra la misma Constitucin y los dems que pueden ser creadas por ley.

A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos la tiene el Ministro, jefes de departamentos, directores de divisiones y secciones, etc. y todos aquellos que tienen subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la ley o reglamento orgnico, ella proviene del mero orden jerrquico.

Aunque frecuentemente, el reglamento puede regir relaciones que no sean de superiores a subordinados, como las acordadas que puede dictar la Corte Suprema para el ejercicio de la profesin de abogado o los reglamentos de las instituciones pblicas de enseanza para sus alumnos. En estos casos no se trata de subordinados sino de miembros incorporados a una institucin bajo un rgimen aceptado por el acto de la matrcula o admisin administrativa.

5.Efectos indirectos de reglamentos internos.

Dada la propensin de las autoridades a extender el mbito de vigencia de sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente los efectos indirectos que pueden tener los reglamentos internos sobre los particulares, de los efectos directos reservados a otra clase de reglamentos. Un notario de oficina rige solamente para los agentes de la Administracin, pero tiene por consecuencia que los particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despus del horario establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un ejemplo podra ilustrar los diferentes matices: si el reglamento exige a los agentes de recaudacin que perciban el pago de los tributos, a) en moneda de curso legal y no en cheques; b) en cheques u otros valores; c) con aditamento de intereses. En el primer caso el efecto del reglamento no ira ms all del que la ley monetaria atribuye al curso legal y, por consiguiente, incidira legalmente sobre los contribuyentes slo como efecto indirecto de un reglamento interno; en el segundo, si bien el pago en cheque u otros valores puede ser considerado como forma de recaudacin y no de una nueva obligacin tributaria, requerira facultad para reglamentar la recaudacin que, si no ha sido concedida a otro rgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el tercero, a ttulo de reglamento interno, se impondra a los contribuyentes una obligacin nueva que requerira expresa delegacin legislativa, segn se explica en esta misma leccin (1).

6.Facultad para dictar reglamentos de ejecucin.

Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. II) en qu sentido especfico hay que entender el calificativo de ejecucin aplicado a cierta clase de reglamentos, ya que todos ellos, sea de la clase que fueren, ejecutan la ley de alguna manera, sea regulando la conducta de los agentes de la Administracin para el cumplimiento de su cometido (reglamento interno), sea estableciendo para los habitantes normas no creadas directamente en la ley sino autorizadas en sta (reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado reglamento de ejecucin lo es en sentido ms estricto y con nombre ms apropiado, si se quiere. Este carcter y hasta el nombre, estn expresados inequvocamente en el texto constitucional que se repite en nuestras tres Constituciones anteriores y que dice, al enumerar las atribuciones del Presidente de la Repblica: dicta... reglamentos para su ejecucin (de la ley).

La Constitucin actual no lo dice expresamente pero se entiende que comprende la ejecucin de la Ley, dada la amplitud de situaciones contenidas en el citado Art. 238.

La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba de verse, le viene al P. Ejecutivo de la misma Constitucin. No necesita autorizacin legal, pero es evidente que tiene que haber una ley que reglamentar. Esta reglamentacin consiste precisamente en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar derechos, ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y dems coincidencias establecidas en la ley. No puede querer sino lo que la ley quiere, suele afirmarse de esta clase de reglamentos, pero lo mismo puede decirse de los dems, que tampoco pueden querer otros fines. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad y est ms ceida a la ley que la de dictar reglamento externo o autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal expresa.

Proclive a traspasar esta rigurosa limitacin es, en los hechos, el ejercicio de la facultad de dictar reglamentos de ejecucin que, a ttulo de reglamentar, fcilmente niega derechos, crea obligaciones ex novo o altera conceptos legales. Un mtodo notoriamente vicioso es el de repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones de la ley con una nueva redaccin, vocablos y hasta conceptos distintos, multiplicndose extraordinariamente de este modo las posibilidades de contradiccin entre la ley y el reglamento y, por consiguiente, su inseguridad y litigiosidad. Un reglamento de ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios, fijar trmites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones accesorias indispensables para el cumplimiento de las ya establecidas; de ningn modo tocar o alterar el texto, estructura y sentido de la ley. Ejemplo de esto ltimo es el Decreto N 10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 De Telecomunicaciones impone la obligacin de pago por derecho de explotacin del espectro radioelctrico por cada renovacin del periodo de concesin, pretendiendo imponer nuevas exigencias no contempladas en la ley 642/95 De Telecomunicaciones, la cual prescribe que la obligacin de pago es por una nica vez al momento de conferirse.

Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades administrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta ni puede menoscabar los derechos y garantas constitucionales (Art. 45 CN), la ausencia de reglamentos de ejecucin no empece la vigencia de los derechos reconocidos en las leyes, a no ser que la misma ley prescriba como condicin necesaria para su aplicacin ciertas disposiciones reglamentarias previas.

7.Posibilidad de descentralizacin.

Hay en nuestro Derecho pblico posibilidad de descentralizar la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos subordinados del Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera asignado dicha facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la Repblica, no hubiera habido cuestin, puesto que, no estando designado un rgano determinado, podra serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo. Pero an con el texto actual, existen razones suficientes para una solucin positiva del problema.

En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales pueden ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P. Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones a ttulo de reglamentarla. Y no se le niega si dicha facultad es atribuida a un rgano dependiente del P. Ejecutivo que no est constituido slo por el Presidente de la Repblica sino por los Ministros y toda la Administracin que aqul tiene a su cargo. La llamada reserva de la Administracin que segn el texto constitucional comprende la facultad de dictar reglamentos de ejecucin, es respetada y se mantiene en el P. Ejecutivo con los medios de control que no pueden ser totalmente eliminados por la ley descentralizadora, segn se explica en el captulo referente a organizacin administrativa.

Adems, como pauta general de interpretacin, siempre que un texto constitucional expreso y categrico no lo impida, ha de optarse por las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias surgidas con la complejidad de la Administracin pblica moderna. Una de estas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria sino inevitable.

Lo que quedara por resolver es si, reglamentada la ley por el rgano designado en la misma, lo reglamenta a su vez el P. Ejecutivo, como ocurre en algn caso en nuestro Derecho positivo, cul de estos reglamentos prevalecera. Si se acepta la posibilidad constitucional de la descentralizacin, como la hemos aceptado, la solucin no puede ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento del rgano descentralizado, por razn de competencia establecida en la ley.

8.Reglamentos externos.

En el Captulo II, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qu consisten los reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a la competencia para dictarlos. Hay que tener presente una vez ms que, a diferencia de los de mera ejecucin que slo especifican o complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la ley, los que denominamos reglamentos externos crean tales obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal, se entiende, pero regulando de este modo, autnomamente, las ms variadas actividades dentro de la colectividad.

La cuestin fundamental consiste en dilucidar cmo y en qu condiciones pueden llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus rganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda clase de mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial en la divisin de poderes y el Estado de Derecho. Adems de prescripciones especiales en materia de impuestos y servicios personales (Art. 44 CN) la Constitucin vigente repite la frmula general, muy expresiva, de las que la precedieron y que dice: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe (Art. 9 CN). Para darse cuenta de la importancia de este principio, basta imaginar lo que ocurrira de regir el principio contrario: que los habitantes estn sujetos a lo que manden o prohiban a su arbitrio las autoridades administrativas, siempre que no haya alguna ley que los libere.

Consecuencia necesaria del principio consagrado en la Constitucin es que el P. Ejecutivo y sus rganos no pueden crear obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin legislativa. Hay en ello una verdadera delegacin de poder y es por ende tambin apropiado el nombre de reglamentos delegados, que suele darse a los que de este modo se dictan (2).9.Posibilidad de delegacin legislativa en la Constitucin vigente.

Por extraa a una rigurosa separacin de poderes, semejante delegacin sigue encontrando resistencia no slo en ciertos autores sino en las Constituciones que, sin rechazarla, simplemente la soslayan, con la paradoja de que los reglamentos delegados se multiplican cada vez ms bajo el imperio de las mismas Constituciones.

Tal es lo que ocurri con nuestra Constitucin de 1967, que suprimi sin ms la previsin contenida en el Art. 30 de la Constitucin de 1940 que deca: La Ley podr autorizar al P. Ejecutivo o a determinadas autoridades administrativas a dictar reglamentos generales de polica y a imponer las sanciones correspondientes dentro de las materias y lmites que fije la misma ley. La Constitucin de 1992 tampoco incluye disposicin similar alguna.

Con todas sus imperfecciones por ejemplo, en vez de decir que fije como significando que los lmites pueden ser o no fijados, deba decir que fijar, imponiendo categricamente la fijacin de los lmites en la ley, dicha previsin constitucional era no slo necesaria sino que resulta ahora insuficiente, dada la creciente necesidad de regulacin mediante reglamentos en materias que no son propiamente de polica. No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el concepto de polica, por ejemplo las disposiciones del Banco Central que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin de crditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la economa, o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben la importancia de ciertos productos en beneficio de la industria y la agricultura nacionales o limitaciones a la exportacin de materia prima a fin de que sea industrializada en el pas. Y es justamente en estas materias que se acenta la necesidad y se extiende de hecho la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del legislativo.

Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones pblicas son indelegables salvo expresa autorizacin de la norma superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los edictos que dictan los rganos de polica de seguridad sino tambin las resoluciones del Banco Central que reglamentan el rgimen monetario, crediticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos dictados por delegacin legislativa sin expresa autorizacin constitucional.

Ante la eventualidad de tamao desmoronamiento jurdico, la solucin que se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente formalista sino otra que concilie los principios constitucionales con las exigencias del bien comn y la razn suprema de la permanencia y seguridad del ordenamiento jurdico. En este afn deben ser consideradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitucin de 1967, y del Art. 3 de la Constitucin de 1992, que prohiben a todo poder estatal otorgar a otro poder las llamadas facultadas extraordinarias por las cuales, tal cual expresaba la Constitucin de 1967 la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las personas queden a su arbitrio o se otorgue la suma del poder pblico segn lo prescrito por la Constitucin de 1992. A contrario sensu, estara permitida la delegacin legislativa al P. Ejecutivo o a sus rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que no basta que la delegacin de una funcin pblica no est prohibida sino que debe estar expresamente autorizada (si no, cualquier rgano estatal podra delegar sus funciones so pretexto de que no le est prohibido hacerlo). Sin negar la fuerza de este argumento, hay que confesar que no hay otro fundamento que el expuesto para apoyar la constitucionalidad de los reglamentos delegados en nuestro Derecho pblico vigente.

En materia de polica de seguridad deben considerarse el Art. 45 de la Constitucin de 1967 y 175 de la Constitucin de 1992, los cuales atribuyen objetivos especficos, para concluir que, fundado directamente en esta disposicin constitucional, est autorizado el P. Ejecutivo o sus rganos especializados a dictar reglamentos de polica, sin necesidad de autorizacin legislativa. Aparte de que la misma citada disposicin constitucional se remite expresamente a la reglamentacin por ley de la organizacin y atribuciones de la polica, tal argumento nos llevara a admitir anloga reglamentacin por el P. Ejecutivo a ttulo de polica, de los captulos de la Constitucin que consagran los derechos individuales, de la familia, de educacin y cultura, de la salud, econmicos, de los trabajadores, derechos polticos, etc., todos los cuales se remiten expresamente a su reglamentacin por ley. Admitir reglamentos administrativos sin autorizacin legal en todas estas materias sera trastocar por completo las atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Mucho de esto ocurre en diversos pases en que, a falta de celo del Poder Legislativo en la defensa de sus atribuciones, han desaparecido prcticamente las lneas definitorias del Poder Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias poco menos que ilimitadas.

10.El problema de las facultades cuasilegislativas.

La atribucin cada vez ms extendida de facultades para regular materias reservadas a la ley por eso las llamamos cuasilegislativas constituye uno de los problemas cruciales del Derecho pblico de nuestro tiempo. Materias de las ms importantes no son ya reguladas por ley sino por reglamentos, sin embargo de que un revalo de la moneda, una fijacin de precios de artculos y servicios de primera necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan ms directa e intensamente a la gran mayora de los habitantes que muchas leyes ordinarias.

La tendencia observada puede desembocar en una burocracia omnipotente. Tomando los vocablos en su prstino sentido, la regulacin por rganos administrativos es autocrtica en tanto que la del Legislativo es democrtica. An con todos los defectos de representatividad que pueden echarse al P. Legislativo, una cosa es sancionar una ley mediante debate pblico y otra muy distinta dictar un reglamento de los ms importantes desde un gabinete, sea de un rgano unipersonal o el de un consejo administrativo.

No se trata de un tema puramente acadmico sino de problemas reales a los que hay que encontrar solucin con conocimiento de las dificultades y de los riesgos. Por un lado el Congreso no tiene tiempo para ocuparse permanentemente en adecuar la legislacin a circunstancias cambiantes, ni la competencia tcnica requerida ni el mbito apropiado para dar la solucin oportuna y acertada. Imagnese por ejemplo la especulacin que se desatara de ser presentado al Congreso un proyecto de ley de devaluacin de la moneda, asunto que por esta razn debe ser resuelto de la noche a la maana y en cuanto sea posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que se ha conferido competencia para el efecto. Y por otro lado, no puede atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un rgano ejecutivo la facultad de tomar decisiones que le convierten en regulador de la vida econmica del pas.

Los posibles medios de control para garantizar el correcto ejercicio de la facultad reglamentaria son, en primer lugar, los tradicionales existentes en nuestro propio Derecho positivo (slo que deben ser mejorados y ejercitados) consistentes en:

1) La designacin de comisiones legislativas de investigacin.

2) El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la justa y pronta decisin de los reclamos de particulares lesionados por la reglamentacin administrativa.

Y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:

3) La institucin del ombudsman para la atencin de quejas y sugerencias del pblico en general.

4) La participacin directa y autntica, en las funciones de regulacin, de los sectores afectados, para paliar el poder burocrtico, con un instrumento de democratizacin de la Administracin (3).

11.rganos e instituciones con facultades reglamentarias en nuestra Administracin.

Siendo sta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes cambios, llamada sin duda a adquirir mayor extensin en el futuro, slo cabe dar ejemplos que tengan algn valor por su relativa estabilidad o porque sean pasibles de una crtica ilustrativa.

Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N 17.511, que asigna originalmente materias de competencia a los Ministerios, enumerndolas de manera general amplia, sin limitaciones, no debe interpretarse con el alcance de delegacin legislativa en dichas materias, porque si es as el P. Legislativo se habra despojado de la totalidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de facultades extraordinarias, lo que est expresamente prohibido en el Art. 3 CN. La distribucin de funciones contemplada en dicho decreto-ley y en las cartas orgnicas vigentes slo puede significar que, dictada una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones en la materia.

a) Como institucin con facultad reglamentaria tpica hay que citar en primer lugar a la Municipalidad, cuya autonoma consagrada en la Constitucin vigente significa precisamente facultad para dictar sus propias normas, ordenanzas en nuestra terminologa legal.

La autonoma municipal y su indispensable facultad reglamentaria vienen impuestas por la necesaria descentralizacin administrativa, para la mejor atencin de las necesidades locales, y poltica, para el ejercicio del gobierno propio. Haba sido ya reconocida, con la muy importante limitacin del nombramiento del intendente por el P. Ejecutivo, tanto en la ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley 222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.

Esta y otras cuestiones relativas a la autonoma municipal sern estudiadas en el captulo correspondiente. Aqu se enumeran simplemente las materias sealadas en la Constitucin como de competencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educacin, cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social, instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica (Art. 168 C.N.). Como que para casi todas estas materias han sido creadas instituciones nacionales con facultades si no exclusivas, coincidentes, la competencia reglamentaria municipal puede quedar muy disminuida si no se la coordina con la de los organismos nacionales tales como SEAM, ERSSAN, ANDE, etc.

b) En materia de polica de seguridad ha sido siempre admitida la concesin de facultades para dictar reglamentos, en nuestra terminologa legal edictos, a rganos especializados dotados de fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso necesario. Esta delegacin est fundada en la peculiaridad de las funciones policiales que deben hacer frente a circunstancias cambiantes y requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las que no podra atender adecuadamente la legislatura.

La actual Ley Orgnica Policial N 222 del 9 de julio de 1993, atribuye a la polica en general la facultad de dictar y aplicar edictos para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a sus facultades regladas. Estas facultades reglamentadas seran las materias de su competencia enumeradas en la misma ley y que en resumen son: preservar el orden pblico, la seguridad de las personas y sus bienes y la prevencin de los delitos.

c) La ley de salud pblica sancionada por Decreto-Ley N 2001 del 15 de junio de 1936 que, para la poca y las circunstancias en que se dict, era un modelo en su gnero en cuanto a la delimitacin precisa de las materias y especificacin de las medidas aplicables por las autoridades sanitarias. Aqu slo pueden ser enumeradas las materias: higiene, servicios mdico-quirrgicos, polica sanitaria fluvial, area, de fronteras, de inmigracin, de alimentos y alimentacin, fijacin de aranceles de servicios de asistencia y profilaxis, tratamiento obligatorio de ciertas enfermedades, registro de profesionales mdicos y afines, registro y reglamentacin de productos medicinales y farmacuticos (4).

d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco Central del Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan amplias que prcticamente ponen en sus manos las medidas claves para regular la economa nacional. Entre las ms importantes se cuentan: circulacin de monedas extranjeras y autorizacin para operar en cambios, fijacin de tasa general de redescuento e intereses bancarios, fijacin de encajes legales y regulacin y distribucin del crdito bancario, etc.

e) En otras materias econmicas tales como industria y comercio, agricultura y ganadera, el rgimen jurdico es menos estable y est llamado sin duda a experimentar cambios cada vez ms avanzados que, es de esperar, respondan al mismo tiempo a una tcnica jurdica ms depurada.

Con el Decreto-Ley N 13.681 del 4 de agosto de 1950 que crea los Ministerios de Agricultura y Ganadera y de Industria y Comercio, ocurre lo que ya dijimos del Decreto-Ley N 17.511/47 de asignacin de competencias a los Ministerios: que contiene clusulas tan amplias como la de regulacin y coordinacin econmica de la produccin agraria y ganadera, la de monopolio del Estado y las intervenciones reguladoras de la produccin industrial, el rgimen de importacin y exportacin, el control de la distribucin y precios de los artculos de primera necesidad, las cuestiones relativas al comercio, etc., que si se interpretaran literalmente nos llevaran a la conclusin de que los mencionados Ministerios estaran autorizados a regular a su arbitrio y sin limitacin alguna toda la economa nacional, lo que constituira sin lugar a dudas una delegacin de facultades extraordinarias que prohibe el Art. 3 de la Constitucin. Ya dijimos que tales clusulas deben interpretarse en el sentido de que es la ejecucin de las leyes dictadas en las indicadas materias la que compete a los respectivos Ministerios y no, sin ms, la facultad de regular las mismas materias, para lo que necesitan expresa y limitada delegacin legislativa.

Con la ley posterior N 904 del 30 de agosto de 1963 que establece las funciones del Ministerio de Industria y Comercio ha sido superada en cierta medida aquella defectuosa tcnica legislativa, subsistiendo todava algn resabio de generalidad y vaguedad en la definicin de ciertas atribuciones, como la de adoptar las medidas necesarias para el normal abastecimiento de materias, productos intermedios y artculos terminados, con el objeto de evitar combinaciones que tiendan a su acaparamiento, a la especulacin indebida sobre sus precios y para hacer frente a eventuales situaciones de escasez de los mismos, regulando su produccin y su comercializacin internas, su importacin y/o su exportacin, atribuciones conferidas en el Art. 2, inc. j) de la citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija precios para ciertos productos, prohibe la importacin o somete al rgimen de cupos la exportacin de otros, sin la previa declaracin de emergencias por el P. Ejecutivo como lo prescribe la disposicin legal trascrita.

Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadera, el Servicio Nacional de Salud Animal (SENACSA) tiene la facultad de disponer las medidas sanitarias para el cumplimiento de los planes nacionales de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y todo tenedor de animales sensibles estar obligado a cumplir estrictamente dichas medidas (Ley 2426/04).

f) Las empresas pblicas en general, incluso el Instituto de Previsin Social, no tienen facultad para dictar reglamentos obligatorios para la generalidad de los habitantes (reglamentos externos), en nuestra terminologa y s solamente reglamentos de servicio que son reglamentos internos, como lo prev expresamente la Ley 966/64 de ANDE que en su Art. 5, inc. 3) le faculta a reglamentar todo lo pertinente a la energa elctrica que genere, transforme, transmita, distribuya y/o suministre.

g) La Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tiene a su cargo la regulacin de las telecomunicaciones nacionales (Art. 6 Ley 642/95). El Art. 16 de la Ley de Telecomunicaciones prescribe que la CONATEL dictar los reglamentos en materia de telecomunicaciones. NOTAS

(1)El modelo de cdigo tributario para Amrica Latina, preparado por OEA-BID, Unin Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: Las rdenes o instrucciones internas de carcter general impartidas por los rganos administrativos a sus subordinados, no son de observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables. La cuestin consiste en saber cundo se trata solamente de efectos indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cundo de obligaciones nuevas no respaldadas en la ley, como se explica en el texto.

(2)Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin de la V Repblica francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustradas a la competencia del P. Legislativo. Son verdaderas leyes y no reglamentos delegados por ley.

(3)El Congreso Internacional de Juristas en Ro de Janeiro, 1962, acerca del tema principal de Accin ejecutiva y la regla de Derecho, adopt las siguientes recomendaciones: Control legislativo: 1. La complejidad de la sociedad moderna puede necesitar la delegacin de poder legislativo por la Legislatura al Ejecutivo, particularmente donde los requerimientos prcticos demandan frecuentes cambios o donde no puede esperarse razonablemente que la legislatura provea los detalles tcnicos. 2. El acto por el cual los poderes legislativos son delegados, debe cuidadosamente definir la extensin, el propsito y si fuere posible la duracin de la delegacin y proveer el procedimiento por el cual podr ser ejercida. 3. La delegacin legislativa debe ser siempre ejercida recta y razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia podr desviarse de los principios generales de la legislacin o de las directrices delineadas por la legislatura. 4. Para asegurar que el Ejecutivo ejerza rectamente el mandato legislativo, la legislatura debera encomendar a rganos adecuados, tales como comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legislacin delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus observaciones. (cf. Executive Action and the Rule of Law, Ginebra, Suiza, 1962, pg. 28).

(4)Se atribuye al esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la autora de la citada ley de salud pblica. Su defecto consiste en atribuir la facultad reglamentaria a un Consejo General de Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo nunca se ha reunido, de modo que los reglamentos sanitarios fueron dictados por el Ministro, con evidente vicio de competencia.

Actualmente existe en el Congreso, un proyecto de Cdigo Sanitario que, si bien no deroga expresamente el Dto. Ley 2001, lo sustituira en todo lo que no fuesen compatibles, especialmente el rgano de reglamentacin que no sera ya el mencionado Consejo Gral. de Salubridad sino el Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social como la ms alta dependencia del Estado en materia de Salud (Art. 4 del proyecto), dejando sin embargo subsistente la duda de si existiran otras autoridades subalternas en materia de salud, en presencia del Art. 2 que dice: El sector Salud estar integrado por todas las instituciones oficiales, entes autrquicos, autnomos, etc., que tienen relacin con la salud. Debera definirse mejor la lnea de autoridad, si la hay, aunque ms no fuese sino para saber ante quin se interpondr el recurso de reconsideracin contemplado en el Art. 676 y si existir el recurso jerrquico. Cabe agregar, como observacin general, que en la medida de lo detallado y taxativo que es el proyecto de Cdigo en sus previsiones en materia de salud, en la misma medida quedar disminuida la facultad reglamentaria del Ministerio, que no ser ya rgano regulador sino mero ejecutor de las prescripciones del Cdigo.

Captulo V

ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES

1. Actos administrativos individuales. 2. Importancia de la distincin. 3. Actos-condicin. 4. Clasificacin. 5. Actos reglados y discrecionales. 6. Declarativos y constitutivos. 7. Preparatorios y definitivos. 8. Decisorios, registrales y otros. 9. Actos de gobierno. 10. Cumplimiento del acto administrativo. 11. Ejecutividad. 12. Ejecutoriedad. 13. Fuerza ejecutiva. 14. Procedimiento de ejecucin. 15. Medios de ejecucin.

1.Actos administrativos individuales

De conformidad con el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas jurdicas, las de carcter general se aplican por ltimo al caso individual. A veces es la ley la que se aplica directamente, por ejemplo, una liquidacin de impuesto en aplicacin de la ley impositiva; otras veces el reglamento, o si se quiere la ley, por ejemplo, un permiso de edificacin en aplicacin de la ordenanza municipal dictada de conformidad con la ley orgnica municipal.

Acto administrativo individual es, por consiguiente, la aplicacin de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea natural o jurdica, o a un grupo determinado de personas. La determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto ser reglamentario y no individual. Un decreto dictado para empresas industrializadoras de carne, an sabiendo que son cuatro o cinco las existentes, es un acto reglamentario, con la consecuencia de que regir tambin para cualquier otra empresa que se establezca en el futuro.

No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms variado; decreto, resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin, concesin, etc. A lo que hay que atender es al contenido: que est designado el destinatario del acto.

2.Importancia de la distincin

Acto administrativo individual es el acto administrativo por antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es administrativo sino legislativo, en tanto que respecto del acto administrativo individual el consenso es unnime, al punto de que si se habla de acto administrativo simplemente debe entenderse que se trata del individual.

La primera consecuencia del alcance del acto individual es que debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No es una excepcin el que, en caso de no ser hallado o no tener domicilio conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen edictos, como se llama en nuestra jerga procesal la notificacin por este medio. Es siempre el cumplimiento de la exigencia de notificacin y no de publicacin.

La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad de sustituir el requisito de derecho subjetivo para la interposicin de recursos, con la sola condicin de que se trata de un acto administrativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los ms diversos conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser conceptuado como el correlativo del derecho objetivo, o el del hombre, o el del individuo, o el derecho consustanciado con la naturaleza del hombre o el reconocido expresamente en la ley a favor del individuo o el derecho que puede hacerse valer ante los tribunales. Con este ltimo criterio, al parecer el ms simple y cierto, si se pregunta cul es el derecho que puede hacerse valer ante los tribunales, ser forzoso contestar que es el derecho subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La insuficiencia del criterio de derecho subjetivo como requisito para la interposicin de recursos se hace an ms evidente teniendo presente que el acto administrativo con la mayor frecuencia no confiere derechos, sino que impone obligaciones. En busca de cul sea el derecho que puede invocar el particular en el caso de que se le imponga obligaciones, habr que recurrir al derecho general que tiene de exigir que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no hace falta recurrir a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el acto administrativo individual ofrece en s mismo una solucin cierta, sin complicaciones. Tal acto contiene siempre una norma referida a una determinada persona; en el caso de que se le confiera o reconozca un derecho la norma existe para los terceros, incluidas las autoridades, para que respeten el ejercicio del derecho por su titular, y en el caso de una obligacin, para que la cumpla la misma persona afectada. No puede haber duda alguna en ningn caso acerca de quin sea la persona titular del derecho o pasible de la obligacin, puesto que debe estar nombrada en el mismo acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin procesal en la accin o recurso, que se trate de un acto administrativo individual, como se explicar ms ampliamente en el captulo referente a proteccin jurdica en Derecho Administrativo.

3.Actos-condicin

Gastn Jze ha configurado el acto-condicin como aquel por el cual se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un conjunto de derechos y obligaciones (2). Este acto-condicin estara ubicado en una situacin intermedia entre los actos administrativos de alcance general y los de carcter individual. De un lado es general, porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y obligaciones y de otro lado individual, porque el investido es una persona determinada. El caso tpico es el nombramiento de un funcionario, acto que hace de condicin para que una persona determinada quede investida de los derechos y obligaciones del estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden jerrquico administrativo, con superiores y subordinados a su cargo. Por esta ltima razn el destino de un oficial a una unidad de las Fuerzas Armadas se efecta mediante orden general y no particular, a pesar de que el designado es un oficial determinado.

Esta categora de actos-condicin, aparte de la caracterstica que le atribuye Jze de poder ser modificados en la parte general, de lo que se tratar en el captulo referente a revocabilidad de los actos administrativos, no tiene importancia ms que a los efectos de la exigencia de notificacin a los que queden involucrados bajo el poder jurdico investido por el acto, como en la mencionada prctica de las Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesin del cargo por el titular cumple la misma funcin de notificacin a todos quienes concierna el acto.

En todo lo dems, el rgimen del acto-condicin es el mismo que el del acto administrativo individual.

4.Clasificacin

Se encuentran en los autores las ms diversas clasificaciones, fundadas en distintos criterios que se entrecruzan o superponen: por el rgano que los dicta (simples o complejos), por las facultades ejercidas (reglados y discrecionales), por el contenido (declarativos y constitutivos), por su funcin dentro del proceso administrativo (preparatorios y definitivos), por su carcter (imperativos y permisivos) y otros varios.

Todos ellos caben dentro de la teora del acto administrativo y se ajustan al rgimen jurdico general, teora y rgimen expuestos en el Cap. III, con la advertencia de que algunas de las mencionadas clasificaciones son tambin aplicables al acto reglamentario.

Aqu se estudian solamente las pocas clasificaciones que a nuestro juicio tienen alguna importancia prctica.

5.Actos reglados y discrecionales

Usando la denominacin poco cientfica pero muy ilustrativa que ya hemos empleado en el Cap. III, N 5, para explicar que la condicin de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en que la medida que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en la ley, cabe que esta medida est sealada taxativamente o quede a opcin de la autoridad elegirla segn sea conveniente u oportuno, conforme a las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que la autoridad acta conforme a facultades regladas o vinculadas, en tanto que en el segundo, procede conforme a facultades discrecionales. La calificacin de vinculada no es muy acertada, porque tambin en la facultad discrecional la autoridad est vinculada a la ley, en el sentido de que le viene de sta y no puede actuar sino con la finalidad que la ley quiere.

La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningn modo poder obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje comn. Hubiera sido deseable encontrar un vocablo que designara inequvocamente el sentido tcnico jurdico con que se le emplea en Derecho Administrativo, no slo por prurito acadmico sino por el inters practico de evitar el engao y los excesos a que suele dar lugar al mala inteligencia de la denominacin. Pero no hay otra ms adecuada: la de arbitrio administrativo, que tambin suele usarse, tiene el mismo inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad proviene de ella.

No hay, pues, ms remedio que tratar de precisar el concepto y fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene limitaciones que podramos llamar externas, que deben ser necesariamente establecidas por ley al tiempo de conferirle a ciertos rganos administrativos, conforme as se colige del precepto del Art. 3 de la Constitucin, que prohbe la delegacin de facultades extraordinarias, vale decir, ilimitadas. Y aunque la ley no establezca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y garantas consagrados en la Constitucin, los que no pueden ser alterados por las leyes, reglamentos u otros actos de autoridad ( Art. 137 ). Los actos discrecionales que exceden de estos lmites se tipifican exactamente como extralimitacin, exceso o abuso de poder.

Tiene tambin condicionamiento interno la discrecionalidad. La ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera, obrando a su gusto o buen talante, sino para la proteccin de ciertos valores o fines que son siempre discernibles an cuando la ley no los seale expresamente. Si dice simplemente que la autoridad puede tomar tal medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla, segn sea conveniente u oportuno para la seguridad, el bienestar, la salud pblica, etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mnimo y un mximo, no puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la gravedad de la infraccin. Ahora bien, si la autoridad hace uso de su poder discrecional con otro motivo que el que la ley tiene en cuenta, incurre en falta de razonabilidad segn la terminologa empleada por autores argentinos, dtournement de pouvoir por los franceses y su traduccin desviacin de poder por los latinoamericanos en general.

La admisibilidad de la revisin judicial de los actos reglados y su negacin para los discrecionales, se funda en principio en la misma esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar su ilegitimidad y revocarla; en tanto que si de las medidas A o B, alternativas de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado una de ellas, el tribunal no puede decidir que debi haber adoptado la otra. Pero acabamos de ver que el acto discrecional tiene limitaciones y condicionamientos cuya violacin lo hace, a no dudar, justificable, como se expondr ms ampliamente en el captulo correspondiente.

Por lo dems, no hay diferencia radical sino de grados entre acto reglado y discrecional. An el acto ms rigurosamente reglado no puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar