EXP. N.° 0864-2009-PA/TCLIMANEGOCIACIÓN MAMACONA SAC.  

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  

En Lima, a los 28 días del mes de agosto de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia  I.              ASUNTO           El recurso de agravio constitucional interpuesto por don José García Bustamante, en representación de Negociación Mamacona SAC., contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superiorde Justicia de Lima, a fojas 184, su fecha 30 de septiembre de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.  II.           ANTECEDENTES           Con fecha 19 de mayo de 2008, la parte accionante interpone demanda contra el vice Ministerio de Transportes y Comunicaciones – Sector Carreteras y contra su procuraduría. Solicita la expedición de la resolución expropiatoria para el pago del justiprecio, por la expropiación de terrenos realizada en 1968, luego que en 1998 haya solicitado la formalización del proceso administrativo conducente a la expedición de la mencionada resolución. Alega que sólo se han realizado cuatro actos administrativos sin que se realice el quinto y último que es el que se reclama en sede constitucional.           Con fecha 27 de mayo de 2008, el juez del 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda, en vista que la falta de pronunciamiento dentro del plazo establecido constituye una resolución denegatoria ficta.           Con fecha 30 de septiembre de 2008, la Sala Superior competente confirma la recurrida por los mismos argumentos.  III.        MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado deberá pronunciarse básicamente sobre lo siguiente:

        ¿De qué manera se ha establecido la relación procesal en el presente proceso y cuáles son las normas que deben ser aplicadas para poder resolver la pretensión planteada?

        ¿Es procedente o no el amparo planteado? En tal sentido,-            ¿Existe alguna vía igualmente satisfactoria para resolver el presente

conflicto constitucional?-            ¿Ha prescrito la acción?

        Sobre el tema de fondo, ¿ha existido una vulneración del derecho a la propiedad de la parte accionante? Ante ello,-            ¿De qué manera se relaciona este derecho con la posibilidad de

realizarse una expropiación?-            ¿Cuál es el trámite que debió seguirse en la expropiación?-            ¿Qué consecuencias jurídico-constitucionales tiene la omisión de la

Administración de la emisión de una resolución expropiatoria? IV.         FUNDAMENTOS 1.        Ante todo, es válido señalar por qué este Colegiado ingresa a resolver el

fondo del asunto, pese a que en primer y segundo grado las demandas fueron declaradas improcedentes liminarmente. Sin embargo, en vista de la urgencia en la resolución de este tipo de conflictos, tomando en consideración los principios procesales que rigen según el artículo III del Título Preliminar del CPCo en los procesos de libertad y conocedores de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, este Colegiado considera pertinente resolver sobre el fondo del asunto. Aparte es claro que este caso se refiere al cumplimiento objetivo de un mandato explícito, con un sustento constitucional, por lo que la posición de la parte demandada se encuentra claramente explicada en las resoluciones que obran en el Expediente. 

 A. Cuestiones preliminares 2.      El petitorio de la demanda es la realización de un acto administrativo por

parte del Ministerio de Transporte y Comunicaciones -en adelante, MTC-, tributario de las funciones correspondientes al Ministerio de Fomento y Obras Públicas, tal como se denominaba en el momento en que se realizó la expropiación, o Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, tal como se denominaba en el momento en que se realizó la petición administrativa. Antes de realizar el análisis estricto a la pretensión, este Colegiado considera pertinente dejar sentada algunas cuestiones que subyacen al cumplimiento de la supuesta obligación del Estado en la emisión de la solicitada resolución expropiatoria.

 3.      También es pertinente señalar que si bien la demanda ha sido planteada

contra un viceministerio del MTC, sin especificarse a cuál de los

viceministerios se refiere la parte accionante (aunque en una parte de su demanda se señala al Viceministro de Transporte, a fojas 47 de la demanda), por más que señale al Sector de Carreteras. Por esta razón, este Colegiado entiende que la demanda debe ser entendida contra el MTC en su conjunto, por ser este organismo del Poder Ejecutivo el encargado de completar el procedimiento de expropiación, siendo el ministro el responsable político de la conducción de su respectiva cartera (artículo 25º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley N.º 29158).

 4.      Antes de iniciar el desarrollo de la presente demanda, este Colegiado debe

señalar lo intricado del caso en virtud de la aplicación temporal de normas que deben ser juzgadas a la hora de resolverse. Por eso, el Tribunal Constitucional deja sentado que va a aplicar: (i) para analizar la expropiación propiamente dicha, la legislación preconstitucional vigente en el año 1968; (ii) para analizar el requerimiento ante el ministerio demandado, la normatividad administrativa vigente en 1998; y, (iii) para analizar las cuestiones procesales del amparo, el Código Procesal Constitucional -en adelante, CPCo- por estar éste vigente a la hora que la demanda fue planteada, es decir en el año 2008.

     

                    

B. Cuestiones procesales 5.      Tal como será fundamentado infra, este Colegiado considera que en el

presente caso se observa una evidente vulneración al derecho a la propiedad, en virtud que al no completarse una expropiación iniciada hace más de cuarenta años existe una carga innecesaria en el ejercicio del derecho a la propiedad tutelada constitucionalmente. No obstante ello, existen cuestiones de índole procesal que deben ser analizadas por este Colegiado antes de iniciar el estudio de fondo.

 §1. ¿Una vía igualmente satisfactoria? 6.      Por más que este Tribunal considere que haya existido vulneración del

derecho a la propiedad, si existe una vía igualmente satisfactoria (artículo 5º, inciso 2 del CPCo), la demanda debe ser declarada improcedente. Y fue así como tanto el juzgador de primer como de segundo grado resolvió. Pero, en el caso concreto, ¿existe realmente una vía igualmente satisfactoria? Según las sentencias recurridas, el proceso contencioso administrativo sería la vía pertinente para el ver el caso concreto, tomando en cuenta la resolución denegatoria ficta o silencio administrativo negativo.

 

7.      Según la ley administrativa vigente en el momento en que se realizó el requerimiento (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, de 1994), dentro de su artículo 87, sobre la base del artículo 51, cuando hubiese transcurrido treinta días sin que se hubiese expedido resolución, el interesado podrá considerar denegada su petición o esperar el pronunciamiento expreso de la Administración. Es así como no necesariamente la omisión de un pronunciamiento del MTC puede considerarse un silencio administrativo negativo. También puede esperarse a que se emita una resolución, que es lo que a todas luces lo que hizo la parte demandante.

 8.      Sobre la base de estos argumentos, igual subsiste la pregunta sobre si el

proceso contencioso administrativo es una vía igualmente satisfactoria a la del amparo para tutelar el derecho a la propiedad y su límite en la expropiación desarrollados constitucionalmente. Al respecto, este Colegiado señala que luego de analizar si la pretensión se encuentra enmarcada dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5º, inciso 1 del CPCo), entonces es pertinente examinar si existe alguna vía que proteja igual este ámbito del derecho (artículo 5º, inciso 2 del CPCo: los procesos constitucionales resultan improcedentes cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (...)”), sustentado en el carácter de subsidiariedad del proceso de amparo.

 9.      Para analizar qué significa este supuesto, este Tribunal ya ha sido

sentando algunas cuestiones. Así, en la STC N.º 4196-2004-AA/TC, este Tribunal ha interpretado dicha disposición en el sentido de que el proceso de amparo “(...) ha sido concebido para atender requerimientos de urgencias que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales porla Constitución Política del Perú. Por ello, si hay una vía especifica para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. Asimismo, en la STC N.º 2006-2005-PA/TC se ha establecido que “(...) solo en los casos de que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario”. En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso cuya finalidad también es la protección del derecho

constitucional presuntamente lesionado, siendo igualmente idóneo para tal fin, entonces debe acudir a dicho proceso.

 10.  Al requerirse a la Administración a fin de que emita un pronunciamiento

sobre la expropiación que fácticamente fue realizada en 1968, este Colegiado considera que si bien a través del proceso contencioso-administrativo puede lograrse el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines (artículo 5º, inciso 2 de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N.º 27584), sobre todo cuando en una expropiación realizada hace más de cuarenta años, no queda claro que existan normas específicas de procedimiento administrativo, en el caso concreto la tutela a través del proceso constitucional también incluye la salvaguardia efectiva y correcta del derecho a la propiedad de la parte demandante.

 11.  Es más, como se puede observar de la normatividad constitucional, sólo se

configura un procedimiento expropiatorio si existe el pago previo del justiprecio por el bien expropiado, tal como lo dispone el artículo 70º dela Constitución, lo que no ha sucedido en el presente caso. Pero en general, lo que este Colegiado ha deseado realizar a través de esta sentencia es dar respuesta a la parte demandante cuando señala que el Estado“(...) en el colmo del abuso del poder pretenden el no pago de un bien inmueble expropiado ‘so pretexto de prescripción de la acción del sujeto pasivo’ y ello (...) vulnera derechos fundamentales constitucionales de la persona, respecto de la propiedad y la herencia” (Demanda, a fojas 47 del Expediente).

 §2. Prescripción 12.  Un segundo tópico a ser analizado está relacionado con la prescripción de

la demanda de amparo. Como se ha venido señalando, en términos procesales, la norma aplicable al caso es la del CPCo. ¿Era aún posible demandar aún cuando la prescripción se produjo en 1968, la petición ante el MTC, en 1998 y la demanda se planteó en el 2008?

  13.  Ante todo, no es válido centrarse en lo expuesto por la parte recurrente

sobre los plazos establecidos en la Ley General de Expropiaciones que establece sólo prescripción para el caso del sujeto activo: “El derecho del sujeto pasivo de la expropiación, es decir, el derecho del propietario afectado, por el Estado, en su patrimonio inmobiliario, no es susceptible de prescripción de la acción ni de la caducidad del derecho, de conformidad a la Ley de Expropiaciones N.º 27111” (Demanda, a fojas 46 del Expediente). Las normas que rigen la prescripción están en la norma

procesal del CPCo, pues es ella la que determina la forma en que se puede accionar en un amparo.

 14.  Para dar una respuesta adecuada, este Colegiado tiene que analizar lo

previsto en el artículo 44º del CPCo. Según éste, “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”. Pero asimismo esta norma establece ciertas reglas que deben ser seguidas a fin de determinar el respeto o no a los plazos establecidos.

 15.  En el inciso 5) del artículo 44º del CPCo se expresa que “Si el agravio

consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista”. Y tal como se va a sustentar con mayor profundidad en los siguientes fundamentos, este Colegiado considera que la omisión por parte del MTC para darle respuesta al trámite iniciado por la parte demandante se mantiene intacta hasta la actualidad, considerándose como una vulneración continuada, razón por la cual no ha podido operar la prescripción en el caso concreto.

 C. Cuestiones sustantivas 16.  A fin de definir de qué forma se ha realizado la vulneración del derecho a

la propiedad por intermedio de una expropiación incompleta, este Colegiado debe definir cómo ésta se puede considerar afectada a través de un procedimiento no concluido en sede administrativa, pues como ya se ha establecido la falta de emisión de una resolución conlleva un grave quebrantamiento a un derecho fundamental.

 §1. Derecho a la propiedad y expropiación 17.  Tal como se expresara, a la parte recurrente se le expropió un bien en el

año de 1968 (terreno de 352 504 metros cuadrados), de acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo N.º 052-HC, del 29 de febrero de 1968, en aplicación de la Ley Especial N.º 9125, sobre Expropiación Forzosa de Terrenos por Necesidad y Utilidad Públicas. Esta expropiación, según alega la parte demandante, presentando diversos medios probatorios que lo acreditan (fs. 5-11 del Expediente), se materializó el 28 de marzo de 1968, cuando el Ministerio de Fomento y Obras Públicas, hoy MTC, tomó posesión de los terrenos, y lo hizo bajo la vigencia de la Ley N.º 9125, del 4 de junio de 1940.

 18.  Si bien el cuestionamiento se centra en la tutela del debido procedimiento

administrativo (artículo 139º, inciso 3 de la Constitución), la respuesta que emita este Colegiado debe hallarse en correlación con la tutela que merece

el derecho a la propiedad, y su relación con la expropiación. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha determinado el contenido del derecho a la propiedad, como derecho pleno e irrovocable (Vid., entre otras, STC N.º 0048-2004-AI/TC; STC N.º 5614-2007-PA/TC; STC N.º 7130-2006-PA/TC).

 19.  La propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal

o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. No sólo es un derecho subjetivo, (artículo 2º, incisos 8 y 16 de la Constitución), sino también una garantía institucional (artículo 70º de la Constitución), razón por la cual el Estado, al garantizar la inviolabilidad de la propiedad, considera que debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los límites que establece la ley. Acorde a las finalidades del Estado social y democrático, se reconoce la función social de la propiedad, que se sustenta en la doble dimensión de este derecho. Las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.

 20.  El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y

disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que le es propia. Existen restricciones admisibles para el goce y ejercicio este derecho: (i) estar establecidas por ley; (ii) ser necesarias; (iii) ser proporcionales; y, (iv) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática. Así, el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución.

 21.  Del derecho a la propiedad se deriva la garantía provista por la

Constitución para impedir que se le prive arbitrariamente de la misma, sino sólo por causa de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, previo pago en efectivo de indemnización justipreciada. Esto es lo que se llama expropiación, la cual consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (artículo 2º de la Ley General de Expropiaciones, Ley N.º 27177). Así, se le debe entender como una potestad del Estado de la privación de la titularidad de ese derecho contra la voluntad de su titular.

 22.  Así como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no

es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tácitas. Sin embargo, la privación de la

propiedad, consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado, tiene que cumplir ciertos requisitos, como su condicionamiento al pago previo en efectivo. Si bien nadie puede ser privado de su propiedad, se podrá sacrificar a su titular de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad publica.

 §2. El debido procedimiento en la expropiación 23.  Interpretando el precepto constitucional, este Colegiado ha venido a

señalar con relación a la validez de la expropiación que para ser considerada “(...) como acto sea legítima debe observarse, en primer término, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y  la Administración Pública está sometida, primero, a  la Constitución Política, y segundo, al ordenamiento jurídico positivo. En segundo término, para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad” (fundamento 10 de la STC 5614-2007-PA/TC).

 24.  La parte demandante nunca cuestionó la validez de la expropiación, en el

extremo de su sometimiento a los cánones de la Constitución para su realización. Si bien la Constitución actual se exige motivos de seguridad nacional o de necesidad pública (artículo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad públicas o en el interés social (artículo 125), en la de 1933, que es con la cual se realizó la expropiación que sustenta la interposición de la presente demanda, se requería una “causa de utilidad pública probada legalmente” (artículo 29).

 25.  Por otro lado, ha sido es materia de cuestionamiento ante la justicia

constitucional el procedimiento seguido para completar el acto de expropiación, lo cual ha devenido en una falta del pago del justiprecio (en la Constitución de 1993, “previo pago en efectivo de indemnización justipreciada”; en la de 1933, “previa indemnización justipreciada”), requisito esencial para que esta limitación al derecho a la propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.

 26.  Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fundamentos 11.b

y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Sólo a través del mencionado desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad.

 27.  El Estado está en la obligación de indemnizar en forma plena y completa

al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el

deber de soportar, toda vez que las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que pueda expropiarse, caso contrario, no será constitucional.

 28.  Sobre la forma en que debe realizarse el pago del justiprecio lo importante

es el respeto por el valor urbanístico de la propiedad. Ello ha sido recogido por el artículo 15º de la Ley General de Expropiaciones, Ley N.º27117, que dice que “15.1. La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. 15.2. La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación de la reconvención, según corresponda. En caso de oposición del sujeto activo a la compensación, el sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensión y la del Estado. 15.3. La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Artículo 16 de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto pasivo. 15.4. En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere el Artículo 8 de la presente Ley”. La tasación a partir de valor de mercado, constituye un requisito para que la expropiación que realice el Estado esté dentro de los márgenes constitucionales.

 29.  Una limitación al ejercicio de un derecho a la propiedad sólo tiene sentido

si el destinatario en su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades públicas con una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va en esa línea de pensamiento.

 §3. La emisión de una resolución expropiatoria como derecho del sujeto

pasivo de la expropiación 30.  Tal como se puede observar de autos, la parte accionante reclamó ante la

entidad administrativa encargada de emitir una resolución expropiatoria, ante su inacción, a fin que la formule y se le pueda cancelar el pago

justipreciado. Por ello, la demanda la dirige contra el MTC, por tener las facultades del ahora inexistente Ministerio de Fomento y Obras Públicas, que en su momento y según consta de oficios y cartas incluidas como medios probatorios (fs. 5, ss. del Expediente) la actividad expropiatoria estaba siendo realizada por la Oficina Departamental de Lima de la Dirección de Caminos del Ministerio de Fomento, siendo ésta la parte activa de la expropiación.

 31.  Ante el requerimiento realizado por la parte recurrente sobre la conclusión

del procedimiento de expropiación, el propio MTC, bajo la denominación de Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, hicieron determinados actos administrativos a fin de dar cumplimiento al requerimiento del administrado, en este caso, parte pasiva de la expropiación. Si bien la Ley N.º 9125, vigente al momento en que se realizó la expropiación, no establecía trámite alguno, en el Decreto Legislativo N.º 313 señala cuestiones mínimas al respecto (así, el artículo 5 señala que “La Resolución Suprema referida en los artículos 2 y 3, deberá precisar el sujeto activo de la expropiación, que es la dependencia administrativa que tendrá a su cargo la tramitación del procedimiento expropiatorio. Asimismo, individualizará al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto activo de la expropiación o persona distinta”).

 32.  Se puede observar que se cumplieron un grupo de pasos dentro del

procedimiento interno del MTC: (i) El  Informe Legal N.º 007-98-MTC/15.17.04.jrc (fs. 12 del Expediente), emitido por el asesor legal y dirigido al director de la Dirección de Carreteras de la Dirección General de Caminos, del 29 de mayo de 1998, que consideraba viable la solicitud realizada. (ii) Memorando N.º 1799-98-MTC/15-17-04 (fs. 17 del Expediente) emitido por el director de la Dirección de Carreteras de la Dirección General de Caminos y dirigido al director de Coordinación Administrativa solicitando información sobre la realización de pagos a favor de la parte demandante a consecuencia de la expropiación realizada. (iii) Informe N.º 284-98-MTC/15.17.04.cmc (fj. 18 del Expediente), donde se realiza una evaluación de los terrenos expropiados. (iv) Tasación de terrenos expropiados (fs. 21 del Expediente), en el cual se los cotiza en 4 935 056 dólares.

 33.  Sin embargo, el último acto administrativo que correspondía se incumplió.

No existió la emisión de la resolución de expropiación, hecho que acarrea una clara vulneración al derecho a la propiedad constitucionalmente reconocida, y que si bien es un derecho con límites, dentro de los cuales se encuentra la expropiación, ésta sólo se puede considerar como razonable mientras se realice dentro de los parámetros normativos existentes, los

cuales no han sido respetados por el órgano administrativo, en cuanto a la finalización del acto administrativo que consistía en el pago del justiprecio.

  34.  En términos formales, el bien materia de la expropiación en la práctica

está siendo poseído por el Estado. Es por ello que este Colegiado considera como aceptable la pretensión planteada a fin de que el trámite de expropiación quede consumado, más aún si la actuación del MTC se presenta como una clara vulneración a los fines asignados al Estado, como son “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” y “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación” (artículo 44º de la Constitución), situación irregular que busca ser revertida a través de la presente sentencia.

 35.  Por todas estas consideraciones, este Colegiado considera que la demanda

debe ser declarada fundada y que el MTC está en la obligación de emitir la resolución respectiva en el procedimiento de expropiación que incluya un pago específico de un justiprecio por el inmueble expropiado, más aún si el paso de más de cuarenta años ha sido excesivo para la tutela de un derecho fundamental.

 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú  

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, porque se ha acreditado la violación del derecho a la propiedad; en consecuencia, se ORDENA la emisión de la resolución administrativa que culmine el procedimiento de expropiación iniciado en el año de 1968, con el respectivo pago del justiprecio por el bien expropiado. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYOCALLE HAYENÁLVAREZ MIRANDA

miércoles, 12 de febrero de 2014

INTANGIBILIDAD DEL JUSTIPRECIO DERIVADO DE UNA EXPROPIACIÓN. A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional.Publicado en: GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL. Número 73. Enero, 2014. pp. 147-154

Por Jancarlos Jair Vega Lugo.

UNMSM

INTRODUCCIÓN

La sentencia materia de análisis reviste especial interés ya que el Tribunal Constitucional, en un recurso de agravio constitucional interpuesto por un persona jurídica, al decidir declarar fundada su demanda, ha dispuesto la inaplicación del artículo 5° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR)[1], a través del cual el Estado peruano había gravado el monto recibido por la persona jurídica por concepto de indemnización justipreciada a causa de la expropiación sufrida de su propiedad.

No obstante no ser esta sentencia una cuya efecto provenga de un proceso de inconstitucionalidad de una norma tributaria[2] o, incluso, no habiendo sido declarada como precedente constitucional[3], su importancia radica en que se constituye como un valioso antecedente para el gran número de procesos expropiatorios que el Estado requiere efectuar a efectos de hacerse de la propiedad de una persona (natural o jurídica) amparado en lo imperativo de una ley y por las causas que en esta se habrán de señalar y justificar.

Corresponde indicar que el Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia, ha ratificado lo unánimemente aceptado en el ámbito del Derecho Internacional, al reconocer la necesidad de otorgar un monto justo (justiprecio) por concepto indemnizatorio a la persona que se vea despojada de su propiedad a causa de una expropiación, además de –por sobretodo - proteger que aquella suma recibida no sea objeto de disminución por algún concepto tributario que el propio Estado imponga, hecho al cual en el título de este artículo se ha denominado “intangibilidad del justiprecio”.

Así, es la intención realizar una breve nota acerca del panorama que sobre la expropiación e indemnización se tiene en el Derecho Internacional, haciendo una particular y rápida mención del asunto en el campo del Derecho Internacional de las Inversiones.

I. ANTECEDENTES

Mediante R. S. N° 675-72-VI-DU del 8 de setiembre de 1972, el Estado peruano (el Estado) declaró la reserva de los terrenos del Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de realizar la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley N° 27329, autorizó la expropiación del fundo. La ejecución del procedimiento inició treinta y seis (36) años después con la publicación de la R. S. N° 093-2008-MTC del 24 de julio de 2008.

Conforme a lo dispuesto por un Tribunal Arbitral[4], correspondía al Estado efectuar el pago por justiprecio, el cual comprendía, además de la correspondiente valorización comercial del predio, el valor de las construcciones efectuadas, y otros dos pagos en razón a lo dispuesto en los literales c) y d) del núm. 7.1., artículo 7°, de la Ley N° 27117[5].

Recibidas las sumas correspondientes a los conceptos arriba indicados, la Sociedad procedió a pagar a laSuperintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT) sendas sumas bajo protesta, por concepto de impuesto a la renta. Por esto último, la Sociedad interpuso demanda de amparo contra la SUNAT solicitando la inaplicación del artículo 5° de la LIR.

El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró fundada la demanda por estimar que el artículo 5° de la LIR, al gravar la indemnización reciba por la expropiación del fundo, lesionó el derecho de propiedad de la Sociedad por cuanto vio disminuida el valor de su patrimonio, afectándose la garantía de indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad. En instancia superior, la sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que a través de la LIR no se grava todo el justiprecio sino solo la renta, plusvalía o ganancia de existir esta, razón por la cual no se afecta la garantía de indemnidad que se desprende del proceso expropiatorio, no habiéndose acreditado la presencia de confiscatoriedad.

II. FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN EL PROCESO

1. Argumentos de la Sociedad.-

La Sociedad interpuso recurso de agravio constitucional sosteniendo que la indemnización recibida a causa de la expropiación tiene por objeto garantizarle indemnidad patrimonial al repararle la pérdida de aquello que formaba parte de su patrimonio, de modo tal que vea eliminada la pérdida inicialmente sufrida, no obstante a través de aquella indemnización no obtiene beneficio, por lo que no puede calificarse al monto de la indemnización recibida como ganancia, sino como reparación. De este modo no corresponde que sobre dicho monto se aplique el Impuesto a la Renta.

Señala que al tratarse la LIR de una norma autoaplicativa realizó el pago bajo protesta del Impuesto a la Renta, sin embargo considera que dicho desembolso lesiona su patrimonio y la situación de indemnidad en la que debería encontrarse como consecuencia de la expropiación sufrida, pues la enajenación obligatoria que ha supuesto la expropiación de su bien de capital sumado al gravamen del referido impuesto resulta contraria al principio de capacidad contributiva.

Asimismo, menciona que la Ley N° 27117°, Ley General de Expropiaciones, asegura una plena e integral indemnización a favor del expropiado, al establecer una distinción entre el valor actualizado del inmueble y los daños adicionales generados por una expropiación.[6]

2. Argumentos de la SUNAT.-

La SUNAT indica que el impuesto a la renta grava solo la posible renta que pueda resultar de comparar la indemnización justipreciada recibida (que incluye el valor comercial del actual inmueble) con el valor de adquisición inicial de la propiedad actualizado con normas de inflación de incidencia tributaria.

Señala que para el caso de las empresas la indemnización justipreciada es un ingreso más de estas, la cual será incidida con el Impuesto a la Renta en la medida de que les represente utilidad, luego de realizarse el procedimiento de determinación de este impuesto, donde se consideran todos los ingresos, costos y gastos de un ejercicio. En ese sentido, expresa que en el caso, la Sociedad estaría recibiendo un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le costó al momento de su adquisición, lo cual conlleva el gravamen de la posible ganancia de capital (renta) como consecuencia de la realización económica de la propiedad “[sic]”.

Finalmente precisa que la LIR grava hechos económicos sin que sea relevante su causa jurídica (la posible ganancia puede provenir de una venta, una permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la determinación de la utilidad, lo cual devela manifestación de riqueza cuya imposición se sustenta en el deber de contribuir.

III. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL[7]

El Tribunal Constitucional, previo a emitir su decisión, repasó algunos aspectos básicos a considerar sobre los que versa el caso. En los siguientes párrafos se citan algunos de los puntos más importantes de este análisis:

“(…) el supuesto expropiatorio implica una transferencia de carácter forzosa a favor del Estado por causas únicamente vinculadas a la necesidad pública o seguridad nacional, debidamente justificadas y aprobadas por una ley, (…)” (núm.10).

“(…) la indemnización justipreciada se constituye por dos elementos, uno viene a ser el valor de la tasación comercial del bien materia de la expropiación debidamente actualizado y el otro viene a ser la compensación que el Estado otorga al titular del bien expropiado como consecuencia de daños y

perjuicios producto de dicho procedimiento, los cuales deben ser acreditados de manera fehaciente. (…)” (núm. 11).

“(…) lo que el Texto Constitucional y legal regulan sobre la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación, no solo debe entenderse como el pago de dos conceptos a favor del sujeto pasivo, sino como una garantía a su favor que le permite obtener una “indemnización o una reparación justa” por la pérdida compulsiva de su bien inmueble y la restricción que este procedimiento supone de su derecho de propiedad, (…), el propio procedimiento implica necesariamente otorgarle al sujeto pasivo una compensación que le permita resarcir dicha pérdida de manera equivalente o justa, de ahí que se le otorgue al sujeto pasivo el derecho de cuestionar en sede arbitral o judicial el monto dinerario que el Estado ofrece cancelar por dicho predio y los daños que ocasiona. (…)” (núm. 16).

Expuesto los puntos citados y vistos los argumentos de las partes, el Tribunal Constitucional determinó que:

“(…) los hechos imponibles del referido impuesto se encuentran directamente relacionados a la presencia de una ganancia económica generada como producto de la aplicación del trabajo y el capital o de ambos factores de generación de riqueza (capacidad contributiva), situación que no se identifica con el desarrollo de una expropiación, dado que este procedimiento carece de una etapa de negociación que permita al Estado y al expropiado obtener un beneficio económico (lo que si sucede en las enajenaciones voluntarias) pues el uso de la potestad estatal se limita al desarrollo de obras en beneficio del interés general, las cuales en definitiva, buscan el bienestar de la ciudadanía y no una generación de ingresos.” (núm. 26).

“(…) la indemnización justipreciada implica la existencia de un “pago justo” a favor del sujeto pasivo por la pérdida del bien en beneficio del interés general, carácter del cual no puede nacer “renta”, pues aun cuando puede existir diferencia económica entre el valor que tuvo dicho bien a su fecha de adquisición (incluso actualizado) y el que presenta a la fecha de la ejecución de la expropiación, los factores que son aplicados para la determinación de dicho pago solo buscan el equilibrio económico del sujeto pasivo por la pérdida que sufre, hecho por el cual no se puede equiparar la recepción de la indemnización justipreciada con la transferencia voluntaria de un bien del capital social, dado que no existe la posibilidad de obtener beneficios económicos adicionales en la aplicación de otros factores que no sean los que la ley ha establecido, (…)” (núm. 27).

“ (…) dado el periodo de tiempo que existe entre la declaratoria de reserva de dicho predio para la ampliación del Aeropuerto citado hasta la realización y culminación efectiva del procedimiento expropiatorio (…), evidencia la existencia de 36 años en los que la Sociedad demandante, pese a que mantenía la titularidad de dicho bien, no podía haber hecho uso del mismo en términos que le generaban beneficios económicos, pues el gravamen que cargaba como consecuencia de la reserva para el desarrollo del futuro aeropuerto y la afectación del predio para fines de la reforma agraria, le impidieron materialmente, la posibilidad de explotación de dicho fundo o su transferencia en términos beneficiosos (…), hechos que evidencia la depreciación del valor del predio y la consecuente existencia de daños y perjuicios que debían ser compensados por un “pago justo”, razones por las cuales, tampoco podría considerarse que el monto establecido por la transferencia del predio y la compensación económica otorgada a favor de la Sociedad demandante, ha generado “renta” o “ganancia” en los términos que exige el TUO de la LIR, dado esta particular y perjudicial situación.” (núm. 28).

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional estimó la demanda señalando como fundamento de su sentencia que la naturaleza del pago de la indemnización justipreciada se encuentra destinada a buscar el equilibrio económico del sujeto pasivo de la expropiación (la Sociedad), más no la generación de “renta” en los términos para los que ha sido creado el Impuesto a la Renta.

IV. NUESTRA ÓPTICA

En adelante, a efectos de comentar la sentencia y cumplir con el objetivo trazado en este trabajo, se expone conceptos y desarrolla temas que es imperativo abordarlos.

1. La expropiación-

La expropiación guarda un vínculo directo y estrecho con el derecho a la propiedad. Así, estos dos términos si quisiéramos entrar en aquella clasificación de la economía sobre los bienes, diríamos que no sólo son “bienes” complementarios, sino –contrario a la clasificación de bienes independientes- estos son absolutamente dependientes, por lo menos la expropiación respecto del derecho a la propiedad. No sería posible hablar de expropiación si no existiera propiedad. Este último es el fundamento fáctico del primero.

El derecho a la propiedad es reconocido como derecho fundamental en el numeral 16, artículo 2° de la Constitución[8]. Por su parte, el artículo 70° de la Constitución[9] consagra el derecho a la propiedad como garantía institucional a través de la cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este derecho. Esto supone, que toda persona que adquiere una propiedad no puede verse afectada por disposiciones que afecten su derecho a la propiedad.

No obstante, la propia Constitución establece determinadas limitaciones y regulaciones para el ejercicio del derecho a la propiedad. Dichas limitaciones suponen que el derecho a la propiedad debe ejercitarse respetando el bien común, así como las disposiciones fijadas por leyes en materia de orden y seguridad pública. El mencionado artículo 70° dispone que nadie puede ser privado de su propiedad, salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública. Esta restricción al derecho de propiedad, que no sería otra cosa que una expropiación, debe ser declarada previamente por ley y, además, debe mediar una valorización del bien y el pago en efectivo por concepto de indemnización por los perjuicios que se vayan a causar al expropiado.

Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que “[l]a expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, para la cual es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública del objeto de desapropio. En la expropiación el Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad. El daño es el medio necesario para la satisfacción del interés público. En la expropiación hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación, lo que traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser

propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero”[10].

Por su parte, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que esta institución presenta dos características fundamentales: un poder de la administración y una garantía a los administrados que sufren la injerencia pública sobre su patrimonio. Al respecto explican: "Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una potestad expropiatoria y una garantía patrimonial. La primera es una potestad administrativa característica de la clase de las potestades innovativas, dotada de una especial energía y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garantía del particular, que, como es lo común en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administración, hace valer, primero, los límites y condiciones  de la tal potestad, que diseñan el negativo de un sistema activo de protección correlativo; y, en segundo término, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la indemnización expropiatoria; y aun todavía, y finalmente, hace pender permanentemente sobre la expropiación consumada la efectividad de su causa para resolver aquélla cuando ésta cesa"[11].

1.1. Presupuestos de la expropiación.-

Es generalmente aceptado, y así ha sido recogido en nuestra Constitución y legislación, que la expropiación requiere de garantías que legitimen su validez. No es para menos la exigencia de ciertos presupuestos básicos de procedencia, si es que consideramos que producto de la procedencia de la expropiación se verá limitado uno de los derechos pilares de la vida humana, cual es la libertad.

1.1.1. Necesidad pública y seguridad nacional.- La necesidad pública alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Mientras que la seguridad nacional se dirige a la protección de la soberanía del Estado, lo cual implica que aquella necesidad justificada en ésta sea de irresistible conclusión.[12]

1.1.2. Debido procedimiento.- Dado que la decisión de expropiar por parte de un Estado soberano no toma en cuenta la voluntad del propietario, imponiéndosele como un acto del poder público, a causa de un interés que supera lo individual e involucra a la colectividad, es imperativo establecer y cumplir un procedimiento para la ejecución del acto expropiatorio, respetando las garantías mínimas que en aquél se establece.

1.1.3. Justiprecio.- Conforme sostiene Víctor Hernández-Mendible, la compensación recibida producto de una expropiación debe de ser justa, es decir, debe haber un equilibrio entre el daño causado al derecho de propiedad, por la expropiación y la indemnización. La indemnización deber ser tan justa que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la persona lesionada por la expropiación, es decir, la indemnización va a consistir en la transformación del derecho de propiedad en una cantidad equivalente al dinero.[13]

En relación a estos presupuestos, nuestra constitución, y la Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones (tal vez considerada como una “Ley de desarrollo constitucional” por la sensibilidad de la materia que

regula) a la par de casi todos los demás ordenamiento jurídicos del mundo, recoge estas garantías al establecer que:

i) El único beneficiario de la expropiación es el Estado (Art. 3°); debe de señalarse la causal que la justifique –necesidad pública o seguridad nacional (Art. 4°); iii) debe de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute, según corresponda al nivel de Gobierno –Nacional, Regional o Local- (Art. 6°); iv) debe de identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y señalar el valor de la tasación comercial actualizada (Art. 8°); v) en caso corresponda, debe darse la oportunidad de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe darse la posibilidad de que el afectado solicite la expropiación total cuando la fracción del bien que no es afectado sufra una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado; vi) se le compense al expropiado de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la expropiación (Art. 15°); se le da oportunidad a que el expropiado, a su elección, recurra al Poder Judicial o a un Tribunal Arbitral solicitando la revisión del valor del bien expropiado, así como la determinación de la reparación de daños y perjuicios, y la solicitud de expropiación total del bien (Art. 17° y 25°); el monto del justiprecio deberá efectuarse necesariamente en dinero y en moneda nacional (Art. 19°); el pago del justiprecio deberá efectuarse previo a la ejecución de la expropiación –transferencia del bien- (Art. 21°); la posibilidad de demandar la nulidad de la expropiación cuando no se cumpla lo dispuesto en los artículo 3° y 4° de la Ley (Art. 23°); la asunción de las costas procesales y demás gastos por parte del Estado (Primera Disposición Complementaria); y, finalmente, la inafectación de tributos que graven transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera Disposición Final).

2. La intangibilidad del justiprecio.-

El monto en calidad de justiprecio que recibe la persona a quien se le expropia un bien de su propiedad debe de representar el real valor de aquél, de tal modo que pueda permitírsele el mismo o similar aprovechamiento, eliminado toda alteración o desequilibrio que, en principio, alguien en una situación como aquélla podría esperar.

Así, consideramos que mínimamente el justiprecio recibido debería de cumplir con estas dos características: i) que valga lo suficiente; y ii) que represente la igualdad ante las cargas públicas.

Sobre el primero, diríamos que el dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin ninguna dificultad, al sujeto despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual característica en términos económicos (ya que no es posible hacerlo en otros valores como el afectivo). Así, quien se vea afectado por una medida expropiatoria, podrá prontamente revertir el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto de justiprecio.

De otro lado, en relación al segundo, citando a Raúl Granillo diríamos que por el “principio de igualdad de los ciudadano ante las cargas públicas” (reconocido en el artículo 16° de la Constitución Argentina[14]), el costo económico de cualquier emprendimiento en que esté comprometido un fin o interés general, debe ser equitativamente distribuido entre todos los miembros de la comunidad, generalmente a través del régimen tributario, que actúa como el instrumento por excelencia para la colectivización de los costos estatales”.[15]

Esto último conlleva a hablar sobre el “principio de no confiscatoriedad”, principio tributario reconocido a nivel constitucional[16]. La confiscación consiste en apropiarse el Estado de la propiedad de otro sin pagarle el justiprecio debido. La confiscación está prohibida en general y específicamente, en nuestra constitución, cuando se trata de cobrar impuestos.

Finalmente, cabe destacar que la propia Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones, en su Tercera Disposición Final[17] establece la inafectación de la indemnización justipreciada de cualquier tributo que grave transferencias.[18]Similar regulación consta en el ordenamiento jurídico argentino. Así, el último párrafo del artículo 20° de la vigente ley argentina sobre expropiaciones, Ley N° 21.499, establece que: “Los rubros que compongan la indemnización no estarán sujetos al pago del impuesto o gravamen alguno”.

3. Tratamiento de la expropiación en el Derecho Internacional.-

El tema de la expropiación, por lo general, es desarrollado acompañando al tratamiento del derecho a la propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se reconoce su procedencia. Ejemplo de ello es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que, en el numeral 2 de su artículo 21°, establece:

“Artículo 21.- Derecho a la propiedad privada

(…)

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. (…)”.

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos[19], no en su texto inicial, sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o Protocolo 1, redactado en París el 20 de marzo de 1952, indica:

“Artículo 1.- protección de la propiedad

Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional. (…)”.

Tribunales Internacionales también han abordado el asunto, así con oportunidad de la emisión de la sentencia recaída en el caso “Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú”[20], la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que:

“[E]sta norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que [t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización”.

Para obtener la indemnización se requiere una expropiación o una violación a una obligación de un Estado bajo el Derecho Internacional Público. La expropiación es permitida siempre y cuando se realice a cambio de una adecuada compensación.[21] El pago de una justa indemnización constituye un principio general en Derecho Internacional, teniéndose en cuenta el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular.

La cuestión del monto de la indemnización pagadera a causa de la violación de una obligación por parte de un Estado, es una de las más controversiales en el Derecho Internacional Público. Como regla general, es la obligación de un Estado resarcir un daño a través de su reparación, y si eso no es posible, el pago de una indemnización monetaria por las pérdidas sufridas.[22]

Los “Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos” elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas[23] prevé la plena reparación del daño causado por un acto violatorio del Derecho Internacional Público a través de: a) restitutio in integrum, o b) el pago de una indemnización si la restitución no es posible.

3.1. En el Derecho Internacional de las Inversiones.-

En principio, los inversionistas extranjeros, al igual que los nacionales de un determinado Estado, gozan del derecho a la propiedad. Sin embargo, ello no impide que el Estado quede privado del uso de sus potestades y atribuciones regulatorias, entre estas la potestad de expropiar. Dicha atribución debe ser ejercitada únicamente por razones de utilidad o interés público, siguiendo un debido procedimiento, mediando compensación por los posibles daños que se causen y observando los demás requisitos que impongan a través de la Constitución o legislación del estado expropiante.

Además de la forma de expropiación arriba señalada (expropiación directa), un Estado puede tomar medidas cuyo efecto es privar al inversionista del uso y beneficio de su inversión, no obstante que este último continúe reteniendo la propiedad nominal del derecho correspondiente, estas medidas son frecuentemente conocidas como “expropiaciones indirectas”, y que también se conocen en los tratados de inversión con el término de “medidas con efecto equivalente a la expropiación”. De hecho, el inversionista es privado mediante estas medidas de parte del valor de su inversión. Además, puede suceder que una medida aislada no amerite el calificativo de expropiatoria, mientras que su combinación con otras sí. El cuerpo de casos que han llegado a esta conclusión ha bautizado al fenómeno como “creeping expropiation”[24].

Todos los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT), Tratados de Libre Comercio (TLC) en su capítulo de inversiones, y en general los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APRI) que suscriben los Estados, incluyen una disposición conforme a la cual solo se puede efectuar una expropiación por razones de “utilidad pública”.[25] Pese al hecho de que el concepto de “utilidad pública” es difícil de definir en términos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar medidas expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las justifica y no una mera motivación personal o individual[26].

En caso de expropiación, todos estos acuerdos internacionales requieren el pago de una indemnización. Con respecto al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como referencia la “fórmula Hull”[27], según la cual la indemnización debe ser “pronta, adecuada y efectiva”. En algunos otros casos se usan otras expresiones más generales como “ justa compensación” o “debidamente compensado”. La figura de la compensación por parte del Estado cuando expropia, es una manera de no perjudicar las expectativas del inversionista extranjero.

En relación con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de estos acuerdos usan la expresión “(justo) valor de mercado”, inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que esta se haga pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los casos, especifican que estos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de expropiación. En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora.

Los lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras Directas[28], requieren de una “indemnización apropiada”, la cual debe ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por indemnización “adecuada” la que se basa en el valor justo del mercado inmediatamente antes de la expropiación o inmediatamente antes de que se haga pública la decisión de expropiación. Se entiende por “efectiva” la indemnización que se paga en moneda libremente convertible, y “pronta” la pagada sin demora o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo más corto posible.

4. Comentarios a la Sentencia.-

El hecho de que el procedimiento de expropiación recaiga sobre un bien de capital social y que por ello el Estado se encuentre en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada a favor del expropiado, no importa el enriquecimiento de este último, ya que el monto de la indemnización se limita al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y a la compensación por daños, montos que tienen como función restablecer el equilibrio patrimonial del expropiado dado la pérdida compulsiva de su propiedad.

En este sentido, al haberse declarado la inaplicación del artículo 5° de la LIR, se ha impedido que el Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagándole lo que vale, le quite un porcentaje del valor que recibe. Lo contrario hubiese significado que el expropiado perdiera un bien que quería mantenerlo; reciba como justiprecio una cantidad en dinero, el cual resulte disminuido al ser gravado con el impuesto a la renta; resultando finalmente imposibilitado de sustituir el bien perdido por uno de igual valor, quedándole conformarse con sustituirlo por uno de menor valor.

En el ámbito del Derecho Internacional se reconocen las atribuciones soberanas de los Estados de poder interferir en la propiedad privada de las personas, siempre que se justifiquen en causas que involucran el interés de la colectividad (interés público o seguridad nacional, en nuestro caso), y que se respete el procedimiento que para tal efecto se encuentre establecido en la Constitución y/o legislación, dando cumplimiento a un mínimo de garantías que se convierten en el freno de abusos y arbitrariedades por parte del poder público.

Sin perder de vista las demás garantías de las que se reviste el proceso expropiatorio, el Tribunal Constitucional ha valorado la real dimensión que involucra el justiprecio, reconociendo su capacidad de reconducir al equilibrio económico de la parte afectada con la expropiación, condición que asegura la participación conjunta y equitativa de los individuos ante las cargas públicas que permiten la subsistencia de un Estado.

[1]       El artículo 5° de la Ley del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación.

[2]       Al respecto, el segundo párrafo del artículo 81° del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente:

“Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada

(…). Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. (…)”.

[3]       Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional.

“Título Preliminar. (…). Artículo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. (…)”.

[4]       La Sociedad cuestionó el monto de la indemnización propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este pago, de conformidad con el artículo 17° y 25° de la Ley N° 27117, sometió dicho extremo a un proceso arbitral, estableciéndose en el laudo de conciencia recaído en la Resolución N° 147 (del 30.04.2011) el importe que debía pagar el Estado correspondiente a la valorización comercial del predio expropiado y la indemnización adicional o compensación por la producción de daños y perjuicios por la demora en la ejecución del proceso de expropiación por el valor del terreno expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias.

[5]       Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.

“Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura

7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: (…)

c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN).

d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble”.

[6]       Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.

“Artículo 15.- De la indemnización justipreciada

15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. (…)”.

[7]       Previo a revisar los argumentos en los cuales se basó el Tribunal Constitucional para resolver el caso, resulta necesario precisar que tres (3) de los magistrados de este colegiado fundamentaron su voto, dado que consideraron conveniente destacar algunas precisiones. Además se contó con el voto singular de uno de los magistrados. Lastimosamente por razones de espacio y por el objetivo específico de este trabajo, omitiremos referirnos a estos

fundamentos de votos y al voto singular. Así, la mención a las citas de la sentencia del Tribunal Constitucional serán de la decisión en mayoría.

[8]       Constitución Política del Perú de 1993.

Artículo 2° de la Constitución.- “Toda persona tiene derecho: (…)

16. A la propiedad (…).”

[9]       Constitución Política del Perú de 1993.

“Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

[10]     PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios -Responsabilidad del Estado- Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible en: <http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/Perrino/La%20responsabilidad%20estatal%20lícita%2

0y%20la%20indemnización%20del%20lucro%20cesante.pdf>

[11]     GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1991.; pp. 205 y 206.

[12]     GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Introducción al Derecho Público Económico”. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, 2009; p. 235.

[13]     HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La Garantía Constitucional de la Expropiación”. En: Aportes para un Estado Eficiente;   p. 360.

[14]     Constitución de la Nación Argentina de 1994.

          Artículo 16.- (…). La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

[15]     Raúl Enrique Granillo Ocampo; “Distribución de los riesgos en la contratación administrativa”; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma p. 143.

[16]     Constitución Política del Perú de 1993.

“Artículo 74°. (…). El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (…)”.

[17]     Ley N° 27117, Ley General de Expropiaciones.

“DISPOSICIONES FINALES. (…). Tercera.- De la inafectación de tributos

Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias”.

[18]     Corresponde manifestar que el único magistrado que desarrolló en su fundamento de voto respecto de la aparente incompatibilidad entre la LIR y la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluyó que no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la indemnización justipreciada no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciación correcta, la sentencia no la trató como argumento principal.

[19]     El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo.

[20]     Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Barcuh Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120. Disponible en: <www.cidh.oas.org/relatoria/showDocument.asp?DocumentID=44>

[21]     La expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de interés público; 2) que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar una compensación que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. “Medidas equivalentes a expropiación en Arbitrajes de Inversión”. En: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Estudios Jurídicos, 155, p. 22.

[22]     Así fue establecido en el famoso caso denominado “Fábrica de Chorzow” (Factory at Chorzow), disputa entre Alemania y Polonia. El llamado “estándar de Chorzow” establece que en el caso de daño, las reparaciones necesarias

deberían “(...) hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, según toda probabilidad habría existido si el acto no se hubiera cometido (...)”. Sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional del 13 de septiembre de 1928.

[23]     Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001.

[24]     Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53.

[25]     Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacional”.

[26]     En: “Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”. Web del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). <http://www.ftaa-alca.org/ngroups/ngin/publications/spanish99/intro992.asp>

[27]     De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiación debe ser a cambio de una “pronta, adecuada y efectiva indemnización”.

[28]     World Bank, “Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment”, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366

Devuelven a Universidad de San Marcos importante propiedad expropiada en 2011Congreso aprobó ley que devuelve el inmueble, otorgado en el 2011 a la nueva Universidad Tecnológica de San Juan de Lurigancho.Visto 552 veces

Aramís CastroPrensa Corresponsales

(Nota actualizada a las 14:20 del 12 de febrero del 2014)

La Comisión Permanente del Congreso de la República aprobó elDictamen   que devuelve una importante propiedad ubicada en el distrito de San Juan de Lurigancho a la Universidad San Marcos, y que fue transferida de manera irregular a la Universidad Nacional Tecnológica de San Juan de Lurigancho, creada por la Ley N° 29659 del año 2011.

Este caso es una de las 16 universidades creadas durante el periodo 2006-2011, 12 de las cuales se crearon apropiando infraestructura de otras instituciones educativas. El Tribunal Constitucional ha declarado en una sentencia de junio del 2013 que es inconstitucional y un atentado contra la autonomía universitaria. 

En vista del conflicto que causó esta ley, el Proyecto de Ley N°434/2011-CR propuso la modificación de la norma, devolviendo la propiedad a San Marcos, propuesta que en el 2012 tuvo el visto bueno de la Comisión de Educación, Juventud y Deporte, durante la presidencia del congresista Renán Espinoza. El actual Presidente de la mencionada Comisión, Daniel Mora, se ha reunido con el rector Pedro Cotillo para renovar su respaldo a la Decana de América.

La expropiación del terreno sanmarquino perjudicó a 600 alumnos del Centro Pre Universitario; 300 del Centro de Idiomas de la Facultad de Letras y CC.HH. y 200 estudiantes de la Escuela Académica Agroindustrial. 

TC ORDENA REGULARIZAR CONFISCACIÓN DE TERRENO MEDIANTE EL PROCESO DE EXPROPIACIÓN PARA QUE SE ABONE A LOS

AFECTADOS LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA DE SU PROPIEDAD 

El Tribunal Constitucional precisó que de conformidad con el fundamento 13 de la STC 05614-2007-PA/TC, se vulnera el derecho a la propiedad privada, cuando no existe la ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley; o cuando existe la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos; o cuando existiendo la ley del Congreso que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero ésta se produce sin indemnización.

 En estos supuestos se produce por parte del Estado la confiscación del derecho a la propiedad privada por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin haberse establecido la indemnización. 

Así lo señaló el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda de amparo contenida en el expediente Nº 02330-2011-PA/TC interpuesta por los sucesores procesales de San Fernando Pachacamac ReuscheS.C.R.L., al haberse acreditado la violación del derecho de propiedad y en consecuencia inaplicable la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo Nº 041-82-AG. Al mismo tiempo, ordenó al Ministerio de Agricultura iniciar el procedimiento de expropiación previsto en la Ley Nº 27117 para que, dentro de un plazo razonable no mayor a cuatro meses, le abone a los demandantes la indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, con los costos del proceso.

 En el presente caso, al no existir una ley del Congreso de la República que expropie las treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del predio rústico denominado “San Fernando”, se encuentra probada la confiscación de la propiedad mencionada, y por ende, la vulneración del derecho a la propiedad privada de la Sociedad demandante, pues lo dispuesto en la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo Nº 041-82-AG infringe por la forma el artículo 125° de la Constitución de 1979, vigente al momento en que se produjo la declaración en estado de abandono de la propiedad referida y la adjudicación a favor dela Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural. Esto constituye una norma de expropiación que, en primer término, no fue emitida por el Congreso de la República sino por el Poder Ejecutivo, a pesar que la Constitución referida disponía expresamente que el acto de expropiación se tenía que realizar mediante una ley y no por un decreto supremo, así como que el órgano competente para ello era el Congreso de la República y no el Poder Ejecutivo. Lima, 10 de enero de 2012

XP. N.° 02330-2011-PA/TC

LIMA

SAN FERNANDO PACHACAMAC

REUSCHE S.C.R.L.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de diciembre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por los sucesores procesales de San Fernando Pachacamac Reusche S.C.R.L. contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, de fojas 235, su fecha 19 de abril de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de noviembre de 2009 la Sociedad recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Agricultura, solicitando como pretensiones alternativas que: a) se declare la nulidad de la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo N.º 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del terreno de su propiedad ubicado en el predio rústico denominado fundo San Fernando del distrito de Pachacamac; y que, en consecuencia se deje sin efecto la inscripción de dominio a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, así como las sucesivas transferencias de propiedad realizadas a favor de terceros, con la consiguiente devolución de la propiedad del citado terreno; o b) se declare la nulidad de la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo N.º 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del citado terreno de su propiedad; y que en consecuencia, se ordene al Ministerio emplazado inicie el procedimiento de expropiación a fin de que emita la resolución que disponga el abono de la indemnización justipreciada, más el pago de los costos del proceso.

Manifiesta que a través de la resolución cuestionada se declaró en abandono las treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del terreno perteneciente al fundo San Fernando de su propiedad, para posteriormente mediante el Decreto Supremo cuestionado disponerse su adjudicación gratuita a la Dirección General de Reforma Agraria y

Asentamiento Rural sin que existiera ley que declarara la expropiación de dicho predio, y sin que se haya dispuesto el pago de la indemnización correspondiente por dicha adjudicación, razones por las cuales considera que se ha vulnerado su derecho a la propiedad privada, por cuanto su propiedad no fue expropiada conforme lo prescribe la Constitución, sino confiscada.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura contesta la demanda señalando que la resolución administrativa que se cuestiona tiene la calidad de cosa decidida y que la declaración de abandono del predio reclamado se efectuó al amparo del artículo 8º del Texto Único Concordado de la Ley N.º 17716.

El Juzgado Mixto de Lurín, con fecha 30 de diciembre de 2010, declaró fundada la demanda, por considerar que la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo N.º 041-82-AG se constituyen en actos de confiscación de la propiedad de la demandante, por lo que se dispuso que en atención al procedimiento establecido por la Ley N.º 27117, se le abone la indemnización justipreciada respectiva por la confiscación sufrida.

La Sala superior competente revocando la apelada declaró improcedente la demanda, por estimar que fue presentada fuera del plazo establecido por el artículo 44º del Código Procesal Constitucional.

 FUNDAMENTOS

 Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda

 1. La Sociedad demandante solicita como pretensiones alternativas que:

a. Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo N.º 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del terreno de su propiedad ubicado en el predio rústico denominado fundo San Fernando del distrito de Pachacamac; y que, en consecuencia se deje sin efecto la inscripción de dominio a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, así como las sucesivas transferencias de propiedad realizadas a favor de terceros, con la consiguiente devolución de la propiedad del citado terreno; o

b. Se declare la nulidad de la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo N.º 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del citado terreno de su propiedad; y que en consecuencia, se ordene al Ministerio emplazado inicie el procedimiento de expropiación a fin de que emita la resolución que disponga el abono de la indemnización justipreciada.

2. Antes de entrar a analizar si realmente se ha vulnerado el derecho a la propiedad privada, este Tribunal estima necesario evaluar la procedencia de las pretensiones demandadas en forma alternativa. Al respecto, debe recordarse que en el fundamento 4 de la STC 03569-2010-PA/TC este Tribunal precisó que cuando la propiedad privada es confiscada y no expropiada conforme lo establece la Constitución, existen dos soluciones de tutela que son las siguientes:

 a.       Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada tiene su origen en una

norma con rango de ley, la sentencia estimativa, además de disponer la inaplicación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien inmueble confiscado siga siendo propiedad del Estado.

 En este supuesto, se dispone la restitución de la propiedad confiscada, debido a que no se le puede ordenar al Congreso de la República que emita la ley de expropiación, ya que ello supondría evaluar si se presenta alguna de las causas de expropiación contempladas en la Constitución, lo cual, obviamente, es competencia exclusiva del Congreso de la República.

 b.      Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida por el

Estado a un tercero de buena fe y a título oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario que sufrió la confiscación una indemnización justipreciada por la propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título oneroso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada, lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica. Esta forma de tutela del derecho a la propiedad privada se deriva del artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 70º de la Constitución, que expresamente señalan como requisito para poder llevar a cabo una legítima privación de la propiedad privada el pago de una justa indemnización. Al respecto, resulta importante destacar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los Casos James and others v.  the United Kingdom (sentencia del 21 de febrero de 1986) y Lithgow and Others v.  theUnited Kingdom (sentencia del 8 de julio de 1986), ha destacado que por la privación de la propiedad privada existe

un derecho intrínseco a recibir una indemnización. En sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Salvador Chiriboga (sentencia del 6 de mayo de 2008), ha precisado que “en casos de expropiación el pago de una indemnización constituye un principio general del derecho internacional”.

3. Teniendo presente que las pretensiones demandadas son conformes con las formas de tutela del derecho a la propiedad privada establecidas en la STC 03569-2010-PA/TC, este Tribunal considera que el proceso de amparo es la vía adecuada, idónea y satisfactoria para resolver la demanda.

Asimismo, corresponde precisar que en el presente caso ha de analizarse la segunda pretensión demandada, pues con las copias literales de la Partida Electrónica N.º 42254975, obrantes de fojas 17 a 21, se prueba que la propiedad ya no le pertenece a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, sino a terceras personas, por lo que no es posible su reversión.

4. Con relación al plazo de prescripción, este Tribunal estima pertinente precisar que el acto de confiscación afecta en forma continuada el derecho a la propiedad privada, pues el propietario es privado para siempre del uso y goce de sus bienes sin que exista una ley del Congreso de la República que declare la expropiación; o existiendo la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, ésta no tiene como justificación alguna de las causas contempladas en la Constitución; o extiendo la ley del Congreso de la República que se justifica en alguna de las causas de expropiación contempladas en la Constitución, ésta se produce sin el pago de una justa indemnización.

Por dicha razón, el argumento esgrimido en segunda instancia para desestimar la demanda resulta erróneo, pues desconoce que en las SSTC 05614-2007-PA/TC y 00864-2009-PA/TC, casos similares al presente, este Tribunal no ha considerado que la demanda sea improcedente por haber transcurrido el plazo de prescripción.

Análisis de la controversia

5. Para resolver la demanda, cabe recordar que en el fundamento 13 de la STC 05614-2007-PA/TC, este Tribunal precisó que se vulnera el derecho a la propiedad privada, cuando: a) no existe la ley del Congreso de la República que declare la expropiación sino otra norma con rango de ley; b) existe la ley del Congreso de la República que declare la expropiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos; o c) existe la ley del Congreso de la República que señale alguno de los motivos de expropiación contemplados en la Constitución, pero ésta se produce sin indemnización.

En estos supuestos el Estado confisca el derecho a la propiedad privada por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la República o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización.

6. Con la copia literal del Asiento 02 de Fojas 025 del Tomo 81-B y su continuación asiento 54 de Fojas 209 del Tomo 2161 (actualmente, la Partida Electrónica N.º 07005521), obrante de fojas 8 a 14 y 126 a 167, se demuestra que la Sociedad demandante es propietaria de las treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del predio rústico denominado “San Fernando”, ubicadas en el distrito de Pachacamac, que fueron declaradas en estado de abandono mediante la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y adjudicadas a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural mediante el Decreto Supremo N.º 041-82-AG, obrante a fojas 16.

7. En el presente caso, al no existir una ley del Congreso de la República que expropie las treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del predio rústico denominado “San Fernando”, se encuentra probada la confiscación de la propiedad mencionada, y por ende, la vulneración del derecho a la propiedad privada de la Sociedad demandante, pues lo dispuesto en la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo N.º 041-82-AG infringe por la forma el artículo 125° de la

Constitución de 1979, vigente al momento en que se produjo la declaración en estado de abandono de la propiedad referida y la adjudicación a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, pues constituye una norma de expropiación que, en primer término, no fue emitida por el Congreso de la República sino por el Poder Ejecutivo, a pesar de que la Constitución referida disponía expresamente que el acto de expropiación se tenía que realizar mediante una ley y no por un decreto supremo, así como que el órgano competente para ello era el Congreso de la República y no el Poder Ejecutivo.

 8. Por consiguiente, corresponde estimar la demanda y ordenar al

Ministerio de Agricultura (por haber emitido el Decreto Supremo N.º 041-82-AG) que inicie el procedimiento de expropiación previsto en la Ley N.º 27117 para que dentro de un plazo razonable le abone a los sucesores procesales de San Fernando Pachacamac Reusche S.C.R.L. la indemnización justipreciada por la propiedad confiscada en mérito de laResolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y del Decreto Supremo N.º 041-82-AG. Dicho plazo razonable no podrá ser mayor a cuatro meses, contados desde la fecha de notificación de la presente sentencia conforme lo dispone el artículo 59º del CPConst.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la violación del derecho a la propiedad privada; en consecuencia, INAPLICABLE la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo N.º 041-82-AG.

2. ORDENAR al Ministerio de Agricultura que inicie el procedimiento de expropiación previsto en la Ley N.° 27117 para que, dentro de un plazo razonable no mayor a cuatro meses, le abone a los sucesores procesales de San Fernando Pachacamac Reusche S.C.R.L. la indemnización

justipreciada por la propiedad confiscada en mérito de la Resolución Directoral N.º 423/81-A-DR-V-L y del Decreto Supremo N.º 041-82-AG, con los costos del proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ETO CRUZ

VERGARA GOTELLI

URVIOLA HANI

EXP. N.° 02330-2011-PA/TC

LIMA

SAN FERNANDO PACHACAMAC

REUSCHE S.C.R.L.

FUDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:

Petitorio de la demanda

1. Que con fecha 30 de noviembre de 2009 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Agricultura, solicitando como pretensiones alternativas que i) se declare la nulidad de la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo Nº 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas –cinco mil metros cuadrados del terreno de su propiedad ubicado en el predio rustico denominado fundo San Fernando del Distrito de Pachacamac, y que en consecuencia se deje sin efecto la inscripción de dominio a favor de la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, así como las sucesivas transferencias de propiedad realizadas a favor de terceros, con la respectiva devolución de la propiedad; o que ii) se declare la nulidad de la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, e inaplicable a su caso el Decreto Supremo Nº 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente treinta y seis hectáreas –cinco mil metros cuadrados del citado terreno de su propiedad, debiendo en consecuencia ordenarse al Ministerio emplazado el inicio del procedimiento de expropiación a fin de que se emita la resolución que disponga el abono de la indemnización justipreciada, mas el pago de los costos del proceso.

Refiere que a través de la resolución cuestionada se declaró en abandono las treinta y seis hectáreas – cinco mil metros cuadrados del terreno perteneciente al fundo San Fernando de su propiedad, para posteriormente mediante Decreto Supremo cuestionado disponerse la adjudicación gratuita a la Dirección General de la Reforma Agraria y Asentamiento Rural sin que existiera ley que declarara la expropiación de dicho predio y sin que se haya dispuesto el pago de la indemnización correspondiente por dicha adjudicación, considerando por ello que se le

está afectando su derecho a la propiedad, puesto que su propiedad no fue expropiada sino que fue objeto de confiscación.

Contestación de la demanda

2. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura contesta la demanda considerando que la resolución administrativa que se cuestiona tiene la calidad de cosa decidida y que la declaración de abandono del predio reclamado se efectuó al amparo del artículo 8º del Texto Único Concordado de la Ley 17116.

Pronunciamiento de las instancias precedentes

3. El Juzgado Mixto de Lurín declaró fundada la demanda considerando que la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo Nº 041-82-AG se constituyen en actos de confiscación de la propiedad demandante, por lo que se dispuso que en atención al procedimiento establecido por la Ley 27117, se le abone la indemnización justipreciada respectiva por la confiscación sufrida. La Sala Superior revisora revocando la apelada declaró improcedente por estimar que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo establecido en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional.

Titularidad de los derechos fundamentales

4. Tenemos entonces una demanda de amparo presentada por una persona jurídica, habiendo en diversas oportunidades emitido pronunciamientos expresando mi posición respecto a la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas (sociedad mercantil). En tal sentido he señalado que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede

constitucional. Es por ello que nuestra legislación expresamente señala que la defensa de los derechos fundamentales es para la “persona humana”, por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales vía proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el proceso constitucional de amparo la forma más rápida y económica de conseguir sus objetivos, haga uso de este proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello significaría la desnaturalización total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho, ii) que ésta sea evidente o de inminente realización (urgencia) y iii) que el acto arbitrario o desbordante ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro. Además debe evaluarse el caso concreto y verificar si existe alguna singularidad que haga necesario el pronunciamiento de emergencia por parte de este Colegiado.

En el presente caso

5. De autos se observa que la empresa demandante es una persona jurídica que reclama la afectación de su derecho a la propiedad con la aplicación de la Resolución Directoral Nº 423/81-A-DR-V-L, de fecha 20 de octubre de 1981, y el Decreto Supremo Nº 041-82-AG, por haber confiscado inconstitucionalmente su propiedad ubicada en el predio rustico denominado fundo San Fernando del Distrito de Pachacamac.

Es decir, encontramos en este caso presunta vulneración del derecho de propiedad de la recurrente por haberse aplicado indebidamente el Decreto Supremo Nº 041-82-AG, a su caso en concreto. Considero por tanto que en el presente caso se presenta una situación excepcional que nos dice que la empresa recurrente se encuentra imposibilitada de recurrir a cualquier órgano jurisdiccional para la solución de este conflicto, ya que al parecer el acto lesivo estaría legitimado por ley, lo que significa que cualquier reclamación realizada contra las transferencias de dominio

de propiedad del demandante, ya consumadas, sería desestimada en atención a que dicho acto presuntamente lesivo estaría legitimado por aplicación del Decreto Supremo N.° 041-82-AG.

6. En ese sentido lo que observamos es que la reclamación del recurrente presenta especial dificultad puesto que no tiene a dónde recurrir para reclamar la vulneración de su derecho de propiedad, ya que presuntamente habría sido objeto de un acto confiscatorio, bajo el amparo de un dispositivo inconstitucional. Asimismo cabe expresar que en un caso anterior (Exp. Nº 05614-2007-PA/TC), emití un voto considerando que al afectarse el derecho de propiedad del demandante –en ese caso Aspillaga Anderson Hermanos S.A.– existían suficientes razones para ingresar al fondo en atención a que dicho acto confiscatorio estaba amparado en una norma legal. En tal sentido al advertirse que la demanda contiene una pretensión similar, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo de manera excepcional, por la naturaleza de la pretensión.

7. Siendo así le corresponde a este colegiado ingresar al fondo del conflicto traído a esta sede para verificar si la norma aplicada y la resolución que en aplicación de dicha norma se emite resulta o no inconstitucional, debiendo emitir pronunciamiento que no sólo tendrá repercusión en la empresa demandante sino en otros casos en los que se pueda presentar la misma situación anormal.

8. En el presente caso tenemos que por un dispositivo legal se permite la expropiación. El artículo 70° de la Constitución vigente establece que “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”. Significa lo expuesto que el referido artículo garantiza el

derecho de propiedad estableciendo su inviolabilidad, pero a la vez señala cuándo excepcionalmente se puede limitar este derecho:

a) Existan motivos de seguridad nacional o necesidad pública.

b) Se haya pagado previamente en efectivo la indemnización justipreciada, la que incluirá la compensación por el eventual perjuicio.

Uno de los requisitos exigidos para que se pueda dar la figura de la expropiación es que las causas de seguridad nacional o necesidad pública haya sido declarada por ley y el otro es que es que se haya llevado un procedimiento expropiatorio.

9. En el caso de autos se aprecia del contenido del Asiento Registral 1 de la Partida Registral 07005521, que el dominio de del fundo San Fernando fue adjudicado a don Manuel Fernando Remache Vilela y a su esposa Ana León Manzanares a través de la Resolución Suprema de fecha 8 de agosto de 1938, apreciándose además del asiento 44 de la mencionada partida que la empresa demandante efectuó actos de disposición de dicho predio. En tal sentido tenemos que se encuentra acreditada la titularidad de la empresa demandante como propietaria del predio adjudicado a la Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural. Asimismo encontramos que tanto la Resolución Directoral N° 423/81-A-DR-V-L como el Decreto Supremo N° 041-82-AG, han dispuesto de la propiedad sin cumplir los supuestos establecidos en la Constitución del Estado, situación que evidentemente constituye una afectación al derecho de propiedad de la empresa recurrente, puesto que si el predio se encontraba debidamente registrado a nombre de la empresa demandante, solo podía afectarse el derecho de propiedad de la recurrente por ley expresa emitida por el Congreso de la República, por las razones expuestas en la Constitución y previo pago del justiprecio. En tal sentido al no haberse cumplido con lo estipulado en la Constitución del Estado se ha afectado el derecho a la propiedad de la empresa recurrente, ya que el Estado en un acto arbitrario ha confiscado su propiedad.

10. Cabe expresar que habiéndose realizado ya la transferencia de la propiedad a terceros de buena fe, solo corresponde la exigencia de la indemnización justipreciada por la propiedad confiscada.

11. Por tanto se debe declarar inaplicable la Resolución Directoral N° 423/81-A-DR-V-L y el Decreto Supremo N° 041-82-AG, debiéndose disponer en consecuencia que el Ministerio de Agricultura que inicie el procedimiento de expropiación previsto en la Ley N° 27117 para que dentro de un plazo razonable no mayor a cuatro meses, le abone a los sucesores procesales de San Fernando Pachacamac Reusche S.C.R.L. la indemnización justipreciada por la propiedad confiscada.

En consecuencia es por estas razones que considero que la demanda de amparo debe ser declarada FUNDADA.