INDICEINTRODUCCION

4CAPITULO I: GENERALIDADES ACERCA DE LA EXPROPIACION71. BREVE RESEA HISTRICA

82. DEFINICIN

113. NATURALEZA JURDICA

134. FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIN

155. SUJETOS

186. BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

197. CONDICIONES DE LA EXPROPIACIN

20CAPITULO II: MARCO LEGAL DE LA EXPROPIACION

231. LA EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION DEL PERUDEL 1993

242. LA EXPROPIACION EN EL CODIGO CIVIL

313. LA EXPROPIACION EN CODIGO PROCESAL CIVIL

454. LA LEY GENERAL DE EXPROPIACION

88CAPITULO III: ASPECTOS PROCESALES DEL PROCESO

DE EXPROPIACION

1161. PROCEDENCIA

1172. COMPETENCIA

1173. RECONVENCION

1174. PLAZOS

1175. REQUISITOS DE LA DEMANDA

1186. EMPLAZAMIENTO DE TERCERO AL PROCESO

119

7. REQUISITOS DE LA CONTESTACIN

1198. RECONVENCION

1209. CONTRADICCIN

12110. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE REBELDA

12211. MEDIOS PROBATORIOS

12212. CONTENIDO DEL ACTA DE CONCILIACIN

12213. AUDIENCIA DE PRUEBAS

12214. EJECUCIN DE LA SENTENCIA

12315. PRETENSIN DE TERCERO

12316. POSESIN PROVISORIA

12517. CADUCIDAD

12518. REVERSIN

12619. MODELO DE DEMANDA DE EXPROPIACION

12720. JURISPRUDENCIA SOBRE EXPROPIACION

134CONCLUSIONES

155BIBLIOGRAFIA

157INTRODUCCION

Al ser la Expropiacin una institucin, que consiste en la transferencia coactiva de la propiedad privada de un bien individualizado y designado con precisin, desde su titular al Estado mediante indemnizacin justipreciada, existen presupuestos indispensables para dicho procedimiento, ya que conforme a la Constitucin, el derecho de propiedad es inviolable por tanto solo podra ser menoscabado por razones inspiradas en la necesidad pblica que tiene por esencia perseguir un estado de bienestar general: el bien comn, buscando tutelar ms que el inters privado traducido en la propiedad privada sobre un bien, el inters de la sociedad en general.Las causales de expropiacin.

a) Seguridad Nacional o Necesidad Pblica.

La expropiacin debe obedecer a exigencias especficas de seguridad nacional o necesidad pblica. Resulta conveniente recordar que el concepto de necesidad pblica va asociado a una situacin imperiosa en la que el Estado encuentra que tal situacin lo obliga a actuar en una determinada forma, al no existir otra alternativa viable para solucionar el problema concreto, definicin que permite distinguirla del mero inters, sea general, nacional, colectivo, social o pblico .

En ambos casos, el Estado acta en inters de la colectividad, sin embargo, cuando se presenta la necesidad pblica, el mismo acta ante una situacin imperiosa, que hace el efecto de la decisin indispensable, lo que exige su actuacin inmediata en un sentido determinado; mientras en el caso del inters general, al no encontrarse ante tal situacin, el Estado podr elegir entre varias alternativas, para tomar aquella que considere ms conveniente para satisfacer el inters de la sociedad.

Por otro lado, y segn la Ley General de Expropiaciones, N 27117, la expropiacin es improcedente cuando se funda en causales que son distintas a las previstas en la citada Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Segn algunos, esta previsin de la Ley lleva la proteccin del derecho de propiedad ms all de lo dispuesto por la Constitucin, la misma que no establece del derecho de discutir en sede judicial las causales de expropiacin, sino tan solo la indemnizacin justipreciada.

Asimismo, conforme a la Ley, el sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta en beneficio del Estado o cuando se base en una causal que no se encuentra prevista en la norma constitucional. La norma seala que es discutible la declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repblica mediante ley expresa, cuando no se cia a lo dispuesto por esta Ley.

b) Reserva de Ley.

La expropiacin est sujeta a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse necesariamente mediante una ley expedida por el Congreso de la Repblica. Ello implica que una expropiacin no puede decidirse por decreto legislativo, decreto de urgencia, ni por ordenanza sea regional o municipal. Asimismo, no es posible, como ocurre en otros pases, que el procedimiento de expropiacin sea generado por una norma administrativa.

Ello es consistente con la consideracin general, que analizaremos ms adelante, de que toda limitacin o afectacin a derechos fundamentales es declarada por Ley, en mrito al principio de legalidad y como mecanismo de proteccin a los citados derechos, dada la necesidad de que sea la ciudadana, a travs de sus representantes, la que autorice la limitacin de sus derechos. El resultado de la aplicacin e este principio general es excluir al Ejecutivo de toda posibilidad de regulacin de los mismos, quedando limitada la potestad reglamentaria a tan solo un complemento de la regulacin legal respectiva, lo cual funciona como garanta de proteccin a los derechos y, por ende, como sustento del Estado de Derecho.

c) Indemnizacin justipreciada

La expropiacin supone la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la indemnizacin justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiacin y el eventual perjuicio. Ese pago, adems, debe ser previo al inicio del proceso de expropiacin y debe ser efectuado en efectivo, como requisito de procedencia de la respectiva demanda. Esta ltima previsin implica que el pago no puede ser efectuado mediante bonos, como ocurri para efectos de la reforma agraria de fines de los aos sesenta.

CAPITULO I: GENERALIDADES ACERCA DE LA EXPROPIACION1.BREVE RESEA HISTRICA

La tarea de buscar la verdadera data del derecho de expropiacin, en las legislaciones antiguas, no es nada fcil. Se ha pretendido buscar dichos orgenes en los diferentes pueblos orientales, donde tuvieron nacimiento las principales instituciones jurdicas que subsisten hasta la actualidad. Por la presencia en dichos pueblos - como es el caso del pueblo espartano, por ejemplo - de un despotismo ilimitado; en donde el Jefe de Estado o la voluntad soberana del imperator (prncipe) que eran dueos no slo de grandes extensiones de terrenos (haciendas); sino, inclusive, hasta de las propias vidas de sus sbditos; se puede colegir que no llegaron a conocer la institucin jurdica de la expropiacin forzosa.

Para algunos tratadistas los orgenes de esta institucin se encontraran en los Versculos 22 y 23 del Captulo 21 del Libro I de las Crnicas, del Antiguo Testamento, que seala lo siguiente: David le dijo: -Cdeme tu campo para levantar en l un altar al Seor; cdemelo por su precio justo en plata, para que la peste se retire del pueblo. Araun dijo: - Tmelo mi seor, el rey, y ofrezca en l en sacrificio lo que le parezca bien. Ah estn tambin los bueyes para el holocausto, la rastra para que sirva de lea, y el trigo para la ofrenda. Todo te lo doy.

En Grecia existi la expropiacin como principio, debido a la situacin de preeminencia en que se situaba el Estado frente a la propiedad privada.

En el derecho romano no existen textos claros que dejen constancia de su regulacin. Sin embargo, se han presentado dos posiciones: La primera, que sostiene que en Roma se ignoraba dicha institucin, los tratadistas que apoyan tal posicin se basan en el episodio de Augusto que renunci al propsito de engrandecer el Foro, por no causar agravio a los propietarios que tenan sus fincas colindantes. As mismo, a favor de esta tesis, manifiestan que la ciudad de Roma contaba con la presencia de verdaderos Cdigos de Edificacin y se recuerda que hubo precisin de apelar al pueblo romano, para que admitiera la expropiacin, destinada al embellecimiento de Bizancio. La segunda, sostenida, entre otros, por Bonfante quin arguye categricamente que la expropiacin por causa de utilidad pblica fue reconocida en Roma (lo que s parece haber sido dudoso es su carcter de coactividad), pero se regulaba la indemnizacin y se declaraba la competencia de la magistratura. (1)

En el derecho espaol antiguo, ya se nota la presencia de normas claras y precisas que nos dan una nocin de este rgimen. As, se observa en dos leyes de Las Partidas (2); en donde, el emperador gozaba del derecho de expropiacin, a cambio de un trueque o un cuntum monetario, previamente convenidos. Tambin la Novsima Recopilacin contiene ciertos preceptos sobre el tema y se mencionan disposiciones emitidas por Carlos I, Felipe V y Fernando VI, que regulan diversos casos de expropiacin. _____________________________(1) Respecto a la expropiacin en Roma Girard, citado por Max Arias, sostiene: si bien no se encuentra un sistema general de expropiacin, puede sin embargo observarse que los romanos la empleaban prcticamente en algunos casos, en miras de un inters superior, ya sea con indemnizacin o sin ella. (SCHREIBER PEZET - Max Arias: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo IV. Lima - Per. Editorial Gaceta Jurdica. Primera Edicin, Febrero 1998. Pg. 229).

(2) Estas leyes son: la ley 2, tt. I, part. 2, y ley 31, tt. XVIII, part. 3. La primera expresa: Si por aventura gelo oviese (el emperador) a tomar (heredamientos) por razn que el emperador oviese menester de facer alguna cosa en ello que se tornase a procomunal de la tierra, tenudo es por derecho de le dar ante buen cambio que vala tanto o ms, de guisa que el finque pagado bien vista de omes buenos. La segunda, aade: Si el rey la oviese menester por facer dallas alguna lavor alguna cosa que fuese pro comunal del reino, as como si fuese alguna heredad en que oviesen a facer castillo, torre, puente, alguna otra cosa semejante de estas que tornase pro amparamiento de todos de algn lugar sealadamente. Por esto deven facer cambio por ello primeramente, comprandogelo segn que voliere. (En la Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XI. Buenos Aires - Argentina. Editorial Driskill S.A. 1979. Pg. 644).

Los principios fundamentales del rgimen de la expropiacin - que tuvieron su fundamento en la Teora del ius eminis (soberana del Estado) de Hugo Grotius, preconizados por el Iusnaturalismo - fueron admitidos en primer lugar en Inglaterra, luego en la Constitucin Norteamericana y despus en la Revolucin francesa de 1789. El respeto por la integridad de la persona humana, se hizo extensivo al de los bienes que constituyen su patrimonio y se cristaliz el principio contenido en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: La propiedad privada es inviolable y sagrada. El propietario no puede ser despojado de ella ms que por inters pblico y mediando una previa indemnizacin (principio que tambin fue recogido en la Constitucin Francesa del 3 de setiembre de 1791). De all pas al Cdigo de Napolen, del cual se origin un verdadero auge de esta institucin jurdica, explayndose a las modernas legislaciones europeas.

En la actualidad, todas las Constituciones del mundo han incluido preceptos relativos a la Expropiacin, pero como una medida excepcional o limitativa del derecho de la propiedad privada y mediando una indemnizacin.

2.DEFINICIN

Para GUILLERMO CABANELLAS, viene a ser el apoderamiento de la propiedad ajena que el Estado u otra corporacin o entidad pblica lleva a cabo por motivos de utilidad general y abonando justa y previa indemnizacin. Desde el punto de vista del propietario, la prdida o privacin inexcusable de todos o parte de sus bienes, por requerirlo el bien pblico, y a cambio de una compensacin en dinero. (3)

Para MAX ARIAS: En trminos generales la expropiacin est definida como el acto mediante el cual en aras de un inters superior se impone a los particulares la enajenacin forzosa de sus bienes en favor del Estado o de alguna reparticin pblica, y en casos de excepcin en beneficios de empresas privadas o concesionarios pblicos, a cambio de una justiciera indemnizacin equivalente a su valor. (4)

Segn EUGENIO RAMREZ: En general, la expropiacin puede ser definida como la privacin forzosa o imperativa de la propiedad; como contraprestacin, el afectado recibe una indemnizacin. Se trata de una facultad exclusiva del Estado que, haciendo uso del ius imperii que lo caracteriza, priva a alguna persona (natural o jurdica; pblica o privada) de su dominio, obviamente en forma unilateral. (5)

____________________________(3) CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual. Tomo II. (E-M). Madrid - Espaa. Editorial Santillana. Quinta Edicin. Pg. 153.(4) SCHREIBER PEZET - Max Arias: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo IV. Lima - Per. Editorial Gaceta Jurdica. Primera Edicin, Febrero 1998. Pg. 230.(5) RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara: Tratado de Derechos Reales. Tomo II. Lima - Per. Editorial San Marcos. Primera Edicin, 1999. Pg. 426.

Para el tratadista argentino, GUILLERMO BORDA: La expropiacin consiste en la apropiacin de un bien por el Estado, por razones de utilidad pblica, mediante el pago de una justa indemnizacin. (6)

La Enciclopedia Jurdica Omeba, toma el concepto de IHERING, a saber: la expropiacin es la solucin que concilia los intereses de la sociedad con los del propietario; slo ella hace de la propiedad una institucin prcticamente viable que, sin ella, sera para la sociedad un azote. (7)

De lo expresado, se puede concluir que la institucin jurdica de la expropiacin viene a ser aquel acto mediante el cual el Estado o una determinada entidad pblica, por motivo de un inters superior, enajena la totalidad o ciertos bienes de particulares; en contraprestacin a una justa indemnizacin previa.

___________________________(6) BORDA, Guillermo A.: Manual de Derechos Reales. Buenos Aires - Argentina. Editorial Perrot. Primera Edicin. Pg. 221.(7) Enciclopedia Jurdica OMEBA. Op. Cit. Pg. 642.

3.NATURALEZA JURDICA

Algunos tratadistas clsicos, consideran a la expropiacin como una modalidad especial de compraventa forzada. Se trata, segn este criterio, de una venta forzosa impuesta a los particulares en beneficio de la comunidad, en la que el precio est representado por la indemnizacin pagada al expropiado.

En contraposicin a esta lnea de pensamiento MAX ARIAS, afirma: A nuestro entender esta concepcin es errnea pues en realidad no existe contrato y el dueo se ve compelido a una enajenacin forzosa, dado que voluntariamente no accede a la transferencia del dominio. (8)

Guillermo Borda, al respecto, manifiesta que: en el acto administrativo por el cual el Estado se apropia de un bien particular no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico; no discute con el dueo; no negocia condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de justicia y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio sino una reparacin. (9)

MARTN WOLFF, citado por Max Arias, seala que: la expropiacin no es un negocio jurdico, ni por tanto compraventa forzosa -si fuera compraventa, existira una obligacin de concluir un contrato de esta ndole- ni tampoco es una transmisin forzosa sino ms bien un acto de derecho pblico que tiene como consecuencia de derecho privado, el traspaso de la propiedad. (10)

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(8) SCHREIBER PEZET - Max Arias: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Op. Cit. Pg. 232.

(9) BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho Reales. Op. Cit. Pg. 222.

(10) SCHREIBER PEZET, Max Arias. Op. Cit. dem. Pg. 232.

La expropiacin supone, en suma, un acto de autoridad que proviene de un imperativo legal. Su fundamento est dado, por consiguiente, en la ley que le determina en cada caso especfico. Hay en ella, por lo tanto, un acto de derecho pblico con consecuencias de derecho privado. (11)

________________________________

(11) Al respecto, Guillermo Borda sostiene: es obvio que la expropiacin es una institucin de derecho pblico; se funda en la funcin esencial del Estado de promover el bien comn. Ello no excluye que el derecho del expropiado a la indemnizacin est tutelado como un derecho subjetivo privado, emanado de su propiedad . (BORDA, Guillermo A. Op. Cit. dem. Pg. 222).

4.FUNDAMENTO DE LA EXPROPIACIN

Respecto al fundamento o justificacin de la institucin de la expropiacin, se han elaborado diversas teoras, entre las ms importantes, se tiene:

1 Teora del dominio eminente. Esta teora ha sido la ms difundida y la que ha ofrecido los argumentos ms slidos. Sostiene que la expropiacin encuentra su fundamento en la Soberana del Estado que le permite gozar del dominio de todos los bienes existentes en su territorio. Entonces, el poder de quitar la propiedad privada cuando el inters colectivo as lo exige- es reconocido como un derecho de superioridad. Este derecho, desde luego, se sita por encima de cualquier otro, constituye un derecho eminente (ius eminens), que referido a la propiedad, se denomina dominius eminens.

Entre las crticas planteadas a esta teora, el tratadista argentino Bielsa, sostiene: Nos parece difcil, a la verdad, conciliar el carcter jurdico de la expropiacin y como ella est organizada en el derecho positivo- con el concepto del dominio eminente. Y nos parece tambin inconveniente, hacer derivar el derecho de expropiar, del poder o facultad del dominium eminens, porque implicara restringir o limitar la amplitud o esfera de aplicacin de la expropiacin por causa de utilidad pblica, y an ms frente al mismo rgimen vigente, que no concibe tal limitacin. (12) Donoso Solar, citado por Max Arias, seala: esta teora se derrumba desde su base, pues al confundir una institucin poltica, la soberana, con otra de ndole netamente privada, como es la propiedad, se atenta contra los ms elementales principios jurdicos. (13)

_________________________

(12) Citado por la Enciclopedia Jurdica Omeba (Enciclopedia Jurdica OMEBA. Op. Cit. dem. Pg. 643).

(13) SCHREIBER PEZET, Max Arias. Op. Cit. dem. Pg. 231.

2 Teora de la extensin del dominio pblico. Tambin conocida como teora de las reservas, sostenida por Huc, tiene su fundamento, principalmente, en la primitiva propiedad colectiva la tribu, en el allemend en Germana y en el mir en Rusia-, o en una extensin del denominado dominio pblico del Estado.

3 Teora de la limitacin jurdica de la propiedad. Respecto a esta teora, la Enciplodia Omeba, en forma acertada, sostiene: Esta se estrella contra la rplica que frecuentemente se le ha esgrimido, de que, ms que una explicacin del fundamento y justificacin del principio, es una consecuencia tan solo. (14)

4 Colisin entre el inters particular y el pblico. Entre los conflictos que se presenten entre los intereses y derechos de carcter particular y los de carcter social, deben prevalecer estos ltimos. (15)

5 Teora del consentimiento presunto. Sostenida por el tratadista hispano Santamara de Paredes, que sostiene que el Estado tiene establecido entre sus leyes la expropiacin; por lo tanto, quien es ciudadano de ese Estado a l se acoge y de l se beneficia, aceptando, en forma implcita, la limitacin de su propiedad que supone la expropiacin.

____________________________(14) Enciclopedia Jurdica OMEBA. Op. Cit. dem. Pg. 643.

(15) Es interesante sealar lo que opina Morales Godo, respecto al tema: La colisin de derechos, se presenta cuando concurren varios derechos de tal manera que el ejercicio de uno de ellos pretende excluir al otro o lo perjudica. En estos casos, no existe una jerarqua entre los derechos, son derechos equivalentes y no existe forma de determinar una preferencia por alguno de ellos.

Cuando se presenta la colisin, los sistemas jurdicos establecen reglas generales para la solucin correspondiente. En algunos casos, sin embargo, no es necesario la determinacin de reglas especficas, por estar los derechos en subordinacin uno frente al otro, por la naturaleza de los mismos o por cuestiones de prioridad en el tiempo. (MORALES GODO, Juan: El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de informacin. Lima Per. Editorial Grijley. Primera Edicin, 1995. Pg. 150). 6 Teora de Krause. Se denomina teora Krausista por el nombre de su autor- o de la condicionalidad. Algunos bienes particulares segn ella, son medio indispensable para el cumplimiento de los fines de inters general.

7 Teora de los fines del Estado. La doctrina moderna ampara esta teora, descartando las interpretaciones filosficas y jurdicas, y cree hallar la justificacin de la expropiacin en los fines mismos del Estado, siendo uno de ellos el de procurar el bienestar comn de la sociedad.

5.SUJETOS

Los sujetos de la expropiacin son el expropiante y el expropiado, respectivamente. (16)

1. El Expropiante

La expropiacin es un acto del poder pblico. Estando la expropiacin sustentada en la necesidad y utilidad pblica o el inters social, resulta evidente que el Estado es el sujeto expropiante. (17) Es decir, viene a ser el sujeto activo, es el titular de la facultad expropiatoria.

2. El expropiado

El expropiado o sujeto pasivo de la expropiacin es por su parte toda persona natural o jurdica que gozando del dominio privado de un determinado bien sufre los efectos de una enajenacin forzosa.

_______________________________(16) Para Eugenio Ramrez existen tres sujetos: 1) El expropiante; 2) El beneficiario. Que vendra a ser el que adquiere o recibe en forma inmediata el objeto de la medida expropiatoria. Puede ser una persona natural o jurdica, pblica o privada; y 3) El expropiado. (RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara: Tratado de Derechos Reales. Op. Cit. Pgs. 428-429).

(17) Cabe mencionar que existen divergencias sobre cual de los poderes es el indicado a dictar la expropiacin. Al respecto se puede identificar hasta cuatro sistemas: a) Sistema Legislativo, segn el cual, la expropiacin debe ser ordenada por el organismo constitucionalmente sealado para la dacin de las leyes, esto es, por el Poder Legislativo; b) Sistema Administrativo, seala que es el Poder Ejecutivo y a la administracin en general a la que le compete la potestad expropiatoria, desde que es el ente que mejor puede precisar las necesidades comunitarias; c) Sistema Judicial, establece que la facultad expropiatoria debe corresponder al Poder Judicial, como organismo que aplica las reglas generales a las situaciones especficas; y d) Sistema dualista, que reconoce a los Poderes Legislativo y Ejecutivo la facultad declarativa de la expropiacin.

6.BIENES QUE PUEDEN EXPROPIARSE

Existen dos teoras relativas al objeto de la expropiacin.

Conforme a la teora restrictiva, la expropiacin se circunscribe a los bienes inmuebles, corporales como incorporales y no rige para la propiedad mueble por ser fcilmente transferible por las vas comerciales comunes y corrientes.

La teora expansiva, por el contrario, se aplica tambin a los bienes muebles, corporales como incorporales, pues el inters colectivo as lo reclama, como sucede en los casos de la alimentacin o del cambio monetario, as como en el de las obras literarias y artsticas. De lo que se colige que, pueden ser objeto de expropiacin, en general, los bienes, derechos y cualquier tipo de intereses patrimoniales legtimos. Excluyndose, por lo tanto, los derechos de carcter personal y familiar.

Esta teora es la que ha sido acogida por el derecho contemporneo y aplicada en la mayora de los pases. (18) Es as que el Per, no ajeno a ello, se rige, en materia de la expropiacin, por los principios de la teora expansiva. Segn MAX ARIAS: Este criterio es acertado, pues a nada conducen las restricciones cuando se tiene en la ley el freno adecuado contra los abusos.(19)

______________________________(18) Por citar un ejemplo el tratadista argentino Guillermo Borda, al comentar el art. 4 de la ley 13. 264, sostiene: Si bien el ejemplo tpico y ms frecuente de expropiacin es el de los inmuebles, la facultad expropiadora del Estado se extiende a todos los bienes, cualquiera sea su naturaleza, estn o no en el comercio, sean cosas o derechos. La nica limitacin puesta por la ley es que estos bienes deben ser convenientes o necesarios para la satisfaccin de una utilidad pblica.

En consecuencia, pueden expropiarse todas las cosas, sean muebles o inmuebles, y todos los derechos, sean reales, personales o intelectuales. (BORDA, Guillermo A. Op. Cit. dem. Pg. 222-223).

(19) SCHREIBER PEZET - Max Arias. Op. Cit. dem. Pg. 238.

7.CONDICIONES DE LA EXPROPIACIN

Conforme con el art. 70 de nuestra Constitucin Poltica, la expropiacin por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. De esta norma que constituye el pilar bsico del instituto de la expropiacin, se desprende que sta debe cumplir las siguientes condiciones: a) debe fundarse en una razn o causa de utilidad pblica; b) esa utilidad pblica debe ser calificada por ley; c) finalmente, la expropiacin exige el pago en efectivo de indemnizacin justipreciada.

1. UTILIDAD PBLICA (20)

El concepto de utilidad pblica, base y fundamento de la expropiacin, se ha ido ampliando a medida que el derecho perda paulatinamente su carcter individualista.

De una manera general, podemos decir que dentro del concepto de utilidad pblica est comprendido todo lo que es conveniente al progreso general del pas, a su prosperidad, a la mayor justicia en la distribucin de las riquezas, porque esa justicia hace a la paz social y, por consiguiente, no puede negarse su utilidad pblica.

BERNALES BALLESTEROS, al comentar el artculo 70 de la Constitucin, sostiene: La necesidad pblica es un concepto que tiene relacin con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad pblica la construccin de carreteras de trazo lo ms recto que sea posible y para ello, muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que estn en el trazo de la nueva va de comunicacin. (21)__________________________

(20) Se prefiere utilizar el trmino de utilidad pblica frente al de necesidad pblica, por ser el que ofrece mayor actualidad, en l se abarca todas aquellas obras o empresas que respondan a una legtima necesidad colectiva.

(21) BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Lima Per. ICS Editores. Tercera Edicin, 1997. pg. 382.

2. CALIFICACIN POR LEY

La calificacin de la utilidad pblica debe ser hecha por el Congreso mediante ley expresa, a fin de disponer expropiaciones para cada caso concreto o autorizarlas expresamente para determinada generalidad de casos. Las expropiaciones para casos concretos, debern disponerse solamente a iniciativa del Poder Ejecutivo (D.L. 313, art. 2). (22)

3. INDEMNIZACIN PREVIA

MAX ARIAS, afirma: El particular que se ve privado de su dominio no sufre con ello un despojo pues como elemento existencial de la expropiacin existe el pago de su valor justipreciado, esto es, la indemnizacin. Ella representa el equivalente econmico del bien expropiado y no slo cumple funciones de manifiesta justicia, sino que protege a la propiedad privada concedindole al propietario los medios para subrogar con otro bien el que ha sido objeto de la medida. (23)

BERNALES BALLESTEROS, opina: Esta indemnizacin no puede referirse solamente a una tasacin del bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta el dao adicional que se hace al propietario al privarlo de su propiedad.

____________________________(22) Guillermo Borda, al respecto, comenta: En principio, la calificacin legal debe hacerse con relacin a bienes determinados. Sin embargo, no siempre es esto posible (por ejemplo, cuando se declara de utilidad pblica todos los inmuebles por donde pasar una calle o un camino). Entonces la calificacin puede ser genrica, en cuyo caso el Poder Ejecutivo deber individualizar los inmuebles o bienes afectados. (BORDA, Guillermo A. Op. Cit. dem. Pg. 225).

(23) SCHREIBER PEZET, Max Arias. Op. Cit. dem. Pg. 235. Ms adelante en su pg. 236-, el mismo autor manifiesta: ... la indemnizacin debe tener certeza, ser exacta en su evaluacin y justa, incluyendo lo que en la doctrina se conoce como el dao integral, esto es tanto el valor del bien expropiado como los perjuicios causados al propietario a causa de la transferencia forzosa.

La indemnizacin debe ser pagada previamente a la toma de posesin del bien expropiado. De esta manera se impide que se demore el pago o que no se haga indefinidamente. Si no hay pago realizado, la expropiacin ser obviamente invlida. (24)

EUGENIO RAMREZ, sostiene: La Constitucin contiene una frmula ultraconservadora, toda vez que exige el pago previo en efectivo del justiprecio de los bienes expropiados, lo que la convierte en una norma casi inaplicable; la Constitucin, ni siquiera en casos excepcionales o extremos admite como lo haca la derogada- su pago en bonos o por armadas, redimibles en dinero (guerra, calamidad pblica, reforma agraria, etc.). (25)

La indemnizacin est referida al equivalente econmico que realiza el Estado (o la entidad que realiza la expropiacin) como contraprestacin justa del bien expropiado. Es decir, cumple la finalidad de reparar al menos, en un porcentaje- el perjuicio causado al propietario del bien. La Constitucin, en su artculo 70, establece que el pago debe ser en efectivo, justo y debe incluir una compensacin por el eventual perjuicio. Para esto, se deber considerar la tasacin del bien realizado por peritos o especialistas para determinar, en forma precisa, el valor del bien a expropiarse; asimismo se atender al dao adicional que pudiera sufrir por eventuales perjuicios.

__________________________(24) BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Op. Cit.. Pg. 383.

(25) RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara: Tratado de Derechos Reales. Op. Cit. dem. Pg. 431).

CAPITULO II: MARCO LEGAL DE LA EXPROPIACION1.LA EXPROPIACION EN LA CONSTITUCION DEL PERU DEL 1993

TITULO II

CAPITULO III

DE LA PROPIEDAD

Inviolabilidad del derecho de propiedad

Artculo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.COMENTARIO:

Esta norma tiene tres partes bien marcadas: (i) la declaracin expresa de que la propiedad es inviolable, (ii) el sealamiento de los lmites al ejercicio de la propiedad, y (iii) la regulacin de la expropiacin. Veamos cada una por separado.

1. Inviolabilidad de la propiedad

Qu quiere decir que la propiedad en inviolable? Dicho sea de paso, lo mismo decan las Constituciones de 1979 (artculo 125) y 1933 (artculo 29). Inviolable significa que nadie la puede afectar, desconocer o cuestionar. Inviolable quiere decir que el propietario no puede ser privado de su derecho, salvo que sea por una decisin judicial. No puede violar la propiedad un particular y tampoco el Estado. Este, por el contrario, "la garantiza", es decir, asegura que respetar la propiedad y que la har respetar.

Hay pues una evidente relacin entre la inviolabilidad de la propiedad que, repito, el Estado garantiza o asegura, y su inclusin como derecho fundamental en el artculo 2, inciso 16 de la Constitucin. Por cierto, es perfectamente coherente que este derecho fundamental tan reconocido y protegido pueda ser defendido a travs de la accin de amparo.La "inviolabilidad" de la propiedad en el Texto Constitucional est ms referida a que el Estado no puede privar de ella a los particulares, salvo que sea a travs de la expropiacin. Esto es as en la doctrina, y se infiere tambin del hecho de que a continuacin de la inviolabilidad est consignada, casi de inmediato, la expropiacin.En la Constitucin de 1979 esto era ms notorio porque la expropiacin vena inmediatamente despus de la declaracin de inviolabilidad. En la Constitucin actual se ha intercalado el tema del ejercicio y sus lmites. Pero inmediatamente despus viene la regulacin de la expropiacin.Es el Estado entonces quien en primer lugar debe respetar la propiedad privada. No puede tocarla, menos an apropirsela.

2. Lmites al ejercicio de la propiedad

El ejercicio de la propiedad no es irrestricto, tiene limitaciones. Son dos: el bien comn y la ley. La propiedad debe ejercitarse en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.La Constitucin de 1979 deca que los bienes deben usarse en armona con el inters social. Idntica norma contena la Constitucin de 1933, luego de modificada en 1964.Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y se acord reemplazar la nocin de inters social por la de bien comn. El inters social estuvo incluido en las Constituciones de 1933 y 1979, pero entre los constituyentes de 1993 hubo temor a mantener ese concepto porque haba sido utilizado como causal expropiatoria de predios para la reforma agraria y de la fallida expropiacin de la Banca. Por consiguiente los autores de la Constitucin optaron por eliminar el concepto de inters social, tanto como causal expropiatoria como para regular el ejercicio del derecho de propiedad.

El concepto de bien comn tiene su origen en encclicas papales de inicios del siglo pasado. Es el bien general, el bien de todos. Es aquello que beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la conveniencia de un determinado sector social. Por esto el concepto del inters social se incluy para los efectos de la reforma agraria. Se trataba de favorecer a los campesinos que no eran propietarios de tierras.

El concepto de inters social para regular el ejercicio del derecho de propiedad est en la Constitucin de otros pases. A diferencia de ello, en ninguna Constitucin hemos encontrado la referencia al bien comn. La supresin del inters social puede originar, por ejemplo, que no se pueda limitar el ejercicio de la propiedad atendiendo al inters de los pobladores de asentamientos humanos o al de los mineros o industriales.

Volviendo al Texto Constitucional, la propiedad debe ejercerse dentro de los lmites de la ley. La Constitucin admite expresamente, en consecuencia, que se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera cmo el propietario ejercita su derecho.

Parecera entonces que la propiedad no es como antao, un derecho absoluto como afirma la abrumadora mayora de la doctrina, pero en verdad no es as. La propiedad sigue siendo un derecho absoluto a pesar de que puede ser recortado. Es absoluto porque a diferencia de los dems derechos reales, confiere a su titular todas las facultades o atributos sobre el bien.

Hay casos en que la ley establece restricciones. Por ejemplo, en materia de propiedad predial, el Cdigo Civil contiene todo un sub-captulo (artculos 959 al 964) que establece limitaciones por razn de vecindad; y el artculo 957 dice que la propiedad predial est sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin que determinan las disposiciones respectivas, por ejemplo el Reglamento de Construcciones. Como consecuencia de esta normativa, el propietario de un terreno ubicado en zona residencial no puede destinarlo a actividad industrial.

Es preciso sealar, sin embargo, que la ley que limite el ejercicio de la propiedad no puede llegar al punto de desnaturalizarla. Cmo lo hara? Si en determinado tipo de propiedad la ley restringiera algn atributo del propietario al extremo de hacerlo desaparecer, tal ley sera inconstitucional porque estara privando al propietario de una facultad esencial. No se tratara de una limitacin sino de una desnaturalizacin de la propiedad.

3. Expropiacin

La nica va para que el Estado prive a una persona de su derecho de propiedad es la expropiacin, dice la norma bajo comentario. La expropiacin es una institucin de Derecho Administrativo, aun cuando sin duda tiene efectos en el mbito del Derecho Civil porque produce la extincin del derecho de propiedad (artculo 968 del Cdigo Civil).

La expropiacin se funda en que el inters pblico prima sobre el inters particular. Pero esto presupone dos cosas: que las causales de expropiacin estn expresa y previamente establecidas en la ley, y por tanto, no queden libradas al criterio del gobernante; y que el Estado pague al particular el precio justo del bien expropiado.

En cuanto a las causales o motivos que justifican la expropiacin, la actual Constitucin ha sido ms restrictiva que las de 1979 y 1933. En efecto, hoy solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pblica. La Constitucin de 1979 autorizaba la expropiacin por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social y la de 1933, modificada en 1964 por la Ley N 15252, por causa de utilidad pblica o de inters social.

Qu se entiende por estos conceptos?

La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters pblico requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pblica se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja. La obra no es indispensable pero s conveniente; es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construccin de una va expresa o un corredor vial. El inters social es, como ya se dijo anteriormente a propsito del ejercicio de la propiedad, aquello que beneficia a un determinado sector social. Este fue el caso de las expropiaciones para la reforma agraria. La Constitucin de 1933, en su texto original, permita expropiar solo por causa de utilidad pblica. Sin embargo, como haba consenso en el Congreso en los aos sesenta para llevar a cabo la reforma agraria, se modific la Constitucin a travs de la Ley N 15252, ya mencionada, agregndose el inters social como causal expropiatoria. Se trataba de responder al inters de un grupo social, el de los campesinos que no eran propietarios de tierras.

La Constitucin actual, decamos, es ms restrictiva. En efecto, solo se puede expropiar por necesidad pblica o por seguridad nacional. Lo primero ya lo vimos. Lo segundo es aquello que responde a la preservacin de la nacin; por ejemplo, en el caso de un conflicto armado se expropian tierras para la construccin de un cuartel.

Por cierto, en la medida que las causales de expropiacin son ms restringidas, la proteccin al derecho de propiedad privada es mayor.

Otro punto con relacin a la expropiacin es el pago del precio del bien expropiado. La doctrina acepta que en aras del inters pblico, el Estado prive al particular de su derecho de propiedad, pero rechaza que no le pague el valor del bien.

La Constitucin de 1933 hablaba de "previa indemnizacin justipreciada". Cuando en la dcada del sesenta se debati la reforma agraria, para la cual haba por cierto que expropiar predios, se tropez con la dificultad del pago porque el Estado no contaba con los recursos requeridos. Los propietarios insistan que conforme a la Constitucin el pago deba ser previo y en dinero. Ante esta situacin se aprob en el Congreso la modificacin del artculo 29 de la Constitucin, principalmente en dos puntos: (i) se incluy el inters social como causal de expropiacin, y (ii) se autoriz el pago por cuotas o mediante bonos de aceptacin obligatoria en las expropiaciones para la reforma agraria y otros fines como el ensanche y acondicionamiento de poblaciones, el aprovechamiento de fuentes de energa y expropiaciones por causa de guerra o calamidad pblica.

La Constitucin de 1979 mantuvo lo del inters social y el pago por cuotas o en bonos en los casos ya indicados. Pero ambas cosas fueron suprimidas, repito, por la actual Constitucin.

Tres comentarios finales con relacin a la expropiacin. Solo por ley cabe expropiar. Antiguamente poda hacerse tambin por decisin del Poder Ejecutivo, pero ahora esto no es posible. Adems, el importe de la indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que hubiere. El justiprecio comprende, en consecuencia, no solo el valor mismo del bien que podramos llamar el dao emergente, sino tambin el lucro cesante.

La Constitucin actual, repito, protege ms al propietario que las dos Constituciones anteriores.

Otro punto es que el propietario expropiado puede cuestionar el valor de la propiedad que el Estado estableci en el proceso expropiatorio. No puede discutir la expropiacin misma si esta se declar conforme a ley, pero s el precio. Por cierto, si la expropiacin es arbitraria, el expropiado tiene expedita la accin de amparo en defensa de su derecho de propiedad.

2.LA EXPROPIACION EN EL CODIGO CIVIL

LIBRO V:DERECHOS REALES

SECCION III

TITULO II

Propiedad

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones Generales

Nocin de propiedad

Artculo 923.- La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley.

COMENTARIO:

Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos limitamos ahora a sus aspectos jurdicos.

La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos).

Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar, disponer y reivindicar.

Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la hora cuando desea.

Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo de los primeros son las cras de ganado; ejemplo de los frutos industriales son las cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril; y ejemplo de los frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un arrendamiento.

Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.

Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien. Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y no del propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar).

Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos.

Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real; un derecho absoluto; un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.

En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario ejercita sus atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la propiedad.

Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo, en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.

La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a cualesquiera otros.

Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela; y en segundo lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin, lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripcin.

El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Esto requiere ciertas precisiones:

1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124, que la propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. Pero la actual Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo en el artculo 70 por la nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien comn" en vez de "inters social".

2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes.

Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una necesidad.

3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comn.

4) Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad. Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de sus bienes que se impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinacin por ley de la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo).

5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden estar restringidas, pero estn todas.

Restricciones legales

Artculo 925.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurdico.

COMENTARIO:

Del artculo 925:

1.- La propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus constitucional.

Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios ajenos, emitir humo contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos, medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su propiedad.

2.- Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante, como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros tipos de propiedad.

Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones de telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que algunos prefieran hablar de titularidades.

De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta pretensin; y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es ya un avance importante.

3.- Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el conocimiento.

En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para renovarlos. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva.

Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una licencia legal.4.- Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a diversas clases de bienes o derechos; sin embargo, pese al incremento en la diversidad de propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad inmueble.

Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones; sin embargo, la norma bajo comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular.

5.- A partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones legales por utilidad social; asimismo, la norma presenta dos posibles consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto jurdico. Es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos que pueden aplicarse independientemente uno del otro.

Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia, utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden suprimirse por acto jurdico.

Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una restriccin y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin, porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista. No obstante, ha de tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza, precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que impone.

Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que encierra tal restriccin.

Rgimen legal de la expropiacin

Artculo 928.- La expropiacin se rige por la legislacin de la materia.COMENTARIO:

1.- En una economa social de mercado, como se supone debe ser la nuestra, es preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de mercado, con el inters comn, que legitima todo derecho particular. Hasta dnde puede el Estado limitar o restringir los derechos es una pregunta esencial que toda sociedad y ordenamiento legal debe formularse, y cuya respuesta define el tipo de Estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la propiedad como el derecho al trabajo, y del mismo modo que no es posible admitir derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un absolutismo en materia de propiedad u otros derechos patrimoniales.

2.- La expropiacin es un derecho del Estado con base constitucional y una limitacin conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones en el derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los lmites de tales restricciones. Los requisitos para la expropiacin sealados en la Constitucin y la dacin de una ley de expropiacin apuntan en ese sentido.

3.- No hay duda que la expropiacin es la expresin ms radical de las limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la "perpetuidad" de este derecho. Expropiar es sustraer un bien de la esfera patrimonial de su titular, para trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para nuestro ordenamiento la expropiacin es la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del justiprecio y del eventual perjuicio.

De su definicin legal (artculo 1 de la Ley N 27117), puede advertirse que la expropiacin tiene las siguientes caractersticas:

Es un acto unilateral del Estado.

El nico beneficiario de la expropiacin es el Estado.

Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares: propiedad privada.

La expropiacin es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas o el ejercicio de derechos reales temporales.

Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad pblica o seguridad nacional.

Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido con el previo pago e indemnizacin del eventual perjuicio.

4.- De lo expuesto se desprenden varias cuestiones sobre las que es preciso reparar. Primero, siendo la expropiacin un acto unilateral por el cual el Estado priva de la propiedad de un bien a su titular, se ha previsto que tal acto se revista de un conjunto de exigencias sustanciales que impidan que el propietario se vea expuesto a la arbitrariedad del Estado. En ese sentido apunta la exigencia del conjunto de requisitos reseado lneas arriba. De ah que la expropiacin no pueda ser un acto expeditivo, y ms bien deba ser calificado de un proceso, en el sentido que debe cumplir varias etapas y recabar varios requisitos.

Desde luego, la primera y ms importante de las etapas es la dacin de una ley autoritativa de expropiacin, la misma que deber contener la calificacin de necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin. Se trata de una ley del Congreso, esto es una ley formal. No cabe iniciar un proceso expropiatorio con una ley de otro tipo; v. gr. una ordenanza municipal. No hay lugar a otra interpretacin en la medida que se trata de la afectacin de un derecho fundamental reconocido por nuestra Constitucin. En consecuencia solo el Congreso posee la discrecionalidad para calificar de necesidad pblica o seguridad nacional el uso de un bien privado y determinar la conveniencia de su expropiacin. Sin embargo, en este punto cabe anotar que discrecionalidad no es arbitrariedad o capricho. La necesidad pblica o seguridad nacional de la expropiacin no es un requisito formal sino esencial. Hay en este paso la exigencia del cumplimiento del principio de legalidad sustancial.

5.- En efecto, la necesidad pblica es la causa y fin de la expropiacin, y quien califica dicha necesidad es el Congreso. Que el juicio sobre necesidad pblica pertenece al Congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Solo el Congreso califica, pero como la calificacin requiere ineludiblemente la realidad de la "necesidad pblica", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en una calificacin de necesidad publica una causa o un fin totalmente distintos, la calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de constitucionalidad recae en el Tribunal Constitucional (BIDART).

En otras palabras, esto significa que la calificacin de necesidad pblica o seguridad nacional hecha por el Congreso es revisable por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, es preciso reconocer que el tema no es pacfico. As por ejemplo, la Corte Suprema Argentina ha declarado que el acto de declaracin de expropiacin del Congreso es un acto poltico y por lo tanto no es judiciable. Ello significa, desde la lectura que dicha Corte hace de su Constitucin, que la decisin congresal escap de la revisin judicial, y que el objeto normal del juicio de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser discutible la causa de utilidad pblica.

Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia jurisprudencia argentina, ya que la Corte, despus de sentarlo, ha dejado a salvo la revisin excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea manifiestamente arbitraria. Un autor tan calificado como Bidart Campos, se halla en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y propone decir que: la calificacin de utilidad pblica por ley "siempre es revisable", pero solo es "descalificable judicialmente" cuando es arbitraria (es indispensable para llegar a saber si hay arbitrariedad la revisin previa de la calificacin, porque no se puede llegar a descubrir la arbitrariedad si primero no se revisa) (BIDART, p. 502).

Nosotros compartimos plenamente este criterio, bsicamente por tres razones. Primero, con la expropiacin se afecta un derecho fundamental, por lo que deber drsele la oportunidad al afectado que pruebe que el acto es arbitrario. Segundo, las leyes que dicta el Congreso no pueden apartarse de los principios constitucionales, y si as sucediese tales leyes estaran heridas de muerte, por lo que no es posible conferirles a priori una legitimidad indiscutible. Tercero, porque en un Estado de Derecho todo acto de poder debe ser objeto de control, y en este punto como en los anteriores no caben excepciones.

6.- Otro de los pasos que debe cumplir el proceso de expropiacin es la previa y justa indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el propietario tiene derecho de retencin si no se cumplen con estos requisitos en el tiempo y en la medida razonables. Cabe preguntarse tambin, si el pago que se haga por la propiedad a expropiarse comprende solo el valor del bien o involucra concurrentemente los daos que esta decisin generen. As por ejemplo, el lucro cesante de un negocio que se ubica en el bien expropiado.

En cuanto a la primera interrogante, creemos que la respuesta no ofrece dificultad, pues nuestra Constitucin exige que antes de consumarse la expropiacin deber hacerse el pago indemnizatorio. Esto quiere decir que antes de transferirse la propiedad al Estado, este deber cumplir con tal exigencia. Su incumplimiento convierte en inconstitucional el proceso expropiatorio, pese a que la calificacin de necesidad pblica del bien sea razonable y a todas luces inatacable. De otro modo, la proteccin de la propiedad que predica la Constitucin sera letra muerta. Tampoco est permitido un pago parcial o uno posterior.

La segunda pregunta tampoco debera ofrecer dificultad en la medida que el propio texto constitucional y la Ley de Expropiacin reconocen que con el acto expropiatorio se puede generar un dao, y en la medida en que es un principio del Derecho de Daos la reparacin integral, ha de partirse de que la Constitucin quiere que tal reparacin se d. Por lo dems, no cabe otro tipo de reparacin que no sea la que aspire a dejar indemne o sin dao al afectado. El sentido de la reparacin apunta a proteger el derecho de propiedad del afectado, a que no se empobrezca producto de la expropiacin y a que en lo posible quede en igual situacin econmica. De ah que una reparacin que no sea integral sea al mismo tiempo inconstitucional. El Estado deber reintegrar al afectado el valor econmico, incluido los daos y perjuicios, del bien expropiado, no deber pagar ni ms ni menos, pues no se trata de un negocio sino de una reparacin.7.- Otro tema a tomar en cuenta es que la ley que declara de necesidad pblica o seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que, expropiado el bien y si el propsito no se cumple habindose perdido la razn de utilidad pblica, puede el afectado mediante el instituto de la reversin recuperar el bien.

8.- Por ltimo, el texto del artculo en referencia revela de manera inmediata que se trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su diseo esencial est regulado por el Derecho Pblico y en su mbito subjetivo por el Derecho Privado. De ah que la Constitucin le dedique el Captulo III al derecho de propiedad (artculos 70 al 73) y un artculo puntual a la expropiacin (el artculo 70). Adicionalmente y en desarrollo de lo expresado por la Constitucin existe en nuestro Derecho una Ley de Expropiacin (Ley N 27117), que es la norma a que hace referencia el artculo.

3.LA EXPROPIACION EN CODIGO PROCESAL CIVIL

SECCION QUINTA

TITULO II

PROCESOS ABREVIADOS

Artculo 486.- Procedencia

Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:

1. Retracto;

2. ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin de reas o linderos;

3. responsabilidad civil de los Jueces;

4. expropiacin;

5. tercera;

6. impugnacin de acto o resolucin administrativa;

7. la pretensin cuyo petitorio tenga una estimacin patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal;

8. los que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensin, el Juez considere atendible su empleo; y,

9. los dems que la ley seale

Artculo 488.- Competencia

Son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles, los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuanta de la pretensin es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, los Jueces Civiles.

Artculo 491.- Plazos

Los plazos mximos aplicables a este proceso son:

1. Tres das para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, contados desde la notificacin de las resoluciones que los tienen por ofrecidos.

2. Tres das para absolver las tachas u oposiciones.

3. Cinco das para interponer excepciones o defensas previas, contados desde la notificacin de la demanda o de la reconvencin.

4. Cinco das para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas.

5. Diez das para contestar la demanda y reconvenir.

6. Cinco das para ofrecer medios probatorios si en la contestacin se invocan hechos no expuestos en la demanda o en la reconvencin, conforme al Artculo 440.

7. Diez das para absolver el traslado de la reconvencin.

8. Diez das para la expedicin del auto de saneamiento contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir.

9. Veinte das para la realizacin de la audiencia de pruebas, conforme al segundo prrafo del Artculo 471.

10. Cinco das para la realizacin de las audiencias especial y complementaria, de ser el caso.

11. Veinticinco das para expedir sentencia, conforme al Artculo 211.

12. Cinco das para apelar la sentencia, conforme al Artculo 373.

Artculo 494.- En este proceso tendr efecto suspensivo la apelacin de la resolucin que declara improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relacin procesal con carcter insubsanable, la que declara fundada una excepcin o defensa previa y de la sentencia. Las dems apelaciones se concedern sin efecto suspensivo y tendrn la calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trmite inmediato, mediante resolucin debidamente motivada.

Subcaptulo 4

Expropiacin

"Artculo 519.- Competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiacin se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este subcaptulo.

COMENTARIO:

1. De acuerdo con lo establecido en el artculo 2 de la ley Ne 27117, Ley General de Expropiaciones (LGE), la expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del congreso a favor del Estado, a iniciativa del poder Ejecutivo, regiones o gobiernos locales y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluye compensacin por el eventual perjuicio.

En ese sentido, la expropiacin constituye una institucin de Derecho pblico, pero con indudables efectos en el mbito privado patrimonial. En concreto, se manifiesta como la ejecucin de un acto administrativo sustentado en una norma material. As, no puede hablarse en ningn caso de una contratacin forzada, pues dicho concepto es claramente una contradiccin. La contratacin constituye la manifestacin de la autonoma privada de los contratantes, por el contrario, en la expropiacin el Estado procede como poder pblico en ejercicio de su ius imperirum. En efecto, a diferencia de la mayora de los otros participantes del mercado, el poder de "dominio eminente" le otorga al Estado la facultad de forzar a vender el bien a los propietarios renuentes a celebrar voluntariamente una transaccin, a cambio de una compensacin justa determinada por una code.

Usualmente se seala que la expropiacin implica una clara limitacin al ejercicio del derecho de propiedad, el derecho subjetivo patrimonial por excelencia.

Sin embargo, bien vistas las cosas, la expropiacin no es una limitacin de la propiedad, sino su negacin misma, en cuanto produce una privacin forzosa de este derecho por acto de autoridad. Se trata pues de la privacin del derecho de propiedad por una causa expropiandi, la misma que tienen carcter constitucional pues se encuentra regulada en el artculo 70 de la Constitucin, y est constituida por dos rdenes: 1) causas de seguridad nacional, y 2) necesidad pblica, ambas declaradas por ley.

La necesidad pblica alude a lo que es indispensable, a lo que el inters pblico requiere; por ejemplo, la expropiacin de predios para construir un hospital.

Este concepto debe diferenciarse de la utilidad pblica, que ya no constituye un supuesto de expropiacin y se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja.

La obra no es indispensable pero s conveniente; es el caso, por ejemplo, de las expropiaciones que hacen posible la construccin de una va expresa o un corredor vial. Por su parte, la seguridad nacional responde a la preservacin de la nacin; por ejemplo, la expropiacin en el caso de un conflicto armado para la construccin de un cuartel.

2. Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes inmuebles de dominio privado. Cabe sealar que de acuerdo al Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de organismos internacionales no estn sujetos a expropiacin, salvo en los casos basados en el principio de reciprocidad o en el consentimiento previo. Adems, pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo, salvo que por el hecho de expropiacin del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada total o parcialmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se despreci significativamente, en dicha situacin el Estado podr optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie (artculo 13 de la LGE). De acuerdo con lo establecido en los artculos 20 y 24 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, cuando los bienes a expropiarse se encuentran inscritos es competente para conocer el proceso de expropiacin el juez del lugar donde est inscrito el derecho de propiedad. Si se trata de bienes no inscritos, es competente el juez del lugar donde se encuentra el bien. Asimismo, si son varios bienes situados en varios lugares, es competente el juez de cualquiera de ellos.3. En el proceso de expropiacin hay dos sujetos:a) Sujeto activo.- El expropiante es el sujeto activo de la potestad expropiatoria,

de acuerdo con el artculo 10.1 de la LGE, este ser la dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin.

En otros ordenamientos jurdicos se determina que los sujetos del procedimiento expropiatorio son tres: el expropiante, el expropiado y el beneficiado(s) (quien muchas veces podr ser el mismo expropiante y muchas otras no). En nuestro sistema jurdico, no hay esa diferenciacin tan clara, empero, de acuerdo al artculo 3 de la LGE, el nico beneficiario de una expropiacin es el Estado. Ello quiere decir, que el beneficiado puede ser tanto el sujeto activo como otro sujeto siempre que sea parte de aparato estatal. En ese sentido, es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado (10.2 de la LGE), y es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de Derecho Privado (10.3 de la LGE).

b) Sujeto pasivo.- Es el expropiado, quien es el titular de las cosas, derechos o intereses objeto del ataque expropiatorio. De acuerdo al artculo 11 de la LGE, se considera sujeto pasivo de la expropiacin, al propietario contra quien se dirige el proceso de expropiacin. La norma precisa que dentro de estos propietarios susceptibles de ser expropiados se encuentran los que hayan adquirido la propiedad por prescripcin adquisitiva.Asimismo, la norma precisa que en los casos de duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad y en caso de que exista proceso judicial o arbitral sobre mejor derecho de propiedad, se retendr el pago del justiprecio hasta que se dilucide la litis.

En el caso de que el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 das (artculo 11.4 de la LGE), con la finalidad de que se apersone al proceso el afectado con la expropiacin. Si se presentan dos o ms afectados, el sujeto pasivo ser aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua. La norma no seala qu sucede si no se presentan documentos pblicos. Para este caso, consideramos que debe atenderse a la regla general de concurrencia de acreedores, es decir, debe primar el que presente el documento privado de fecha cierta ms antigua.

El artculo 11.6 de la LGE seala que cuando no se presente ningn afectado, se indemnizar a los poseedores de acuerdo con el artculo 912 del Cdigo Civil que establece la presuncin de propiedad de los poseedores. En este caso, cabe preguntarse si el sujeto pasivo podra ser el poseedor y, por lo tanto, la expropiacin se realizar mediante el proceso establecido en el Cdigo Procesal Civil, o si identificado el poseedor del bien automticamente se le deber indemnizar. Consideramos que en este caso el proceso de expropiacin tendr como parte pasiva al poseedor, justamente en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil.4. Este artculo seala que todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiacin se tramitan mediante este procedimiento especial. Se establece as la llamada competencia por materias, que es aquella que se basa en la naturaleza de la pretensin. Este dispositivo constituye una norma integradora, por medio de la cual diversas pretensiones derivadas de la expropiacin deben tramitarse necesariamente por esta va. Entre estas pretensiones tenemos por ejemplo:a) La nulidad de las expropiaciones: por medio de la cual se puede impugnar el acto de expropiacin cuando este no haya sido dispuesto a favor del Estado y por razones de seguridad nacional o necesidad pblica (artculo 23 de la LGE).

b) La posesin provisoria: se realiza de manera excepcional solo cuando el sujeto activo lo solicite expresamente, se acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin del justiprecio. Adems de ello la posesin provisoria debe ser estrictamente necesaria y se debe haber notificado perentoriamente a los ocupantes del bien a expropiarse.

c) La reversin de la posesin: Es titular del derecho de reversin el anterior propietario y sus herederos de ser el caso, si dentro del plazo de los doce meses; computados a partir de la terminacin del proceso judicial de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma; para ello, debern reembolsar la misma suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado.Cabe sealar, que la expropiacin fue utilizada de forma indiscriminada en gobiernos pasados. Se afirma al respecto, que hay una evolucin favorable en el ejercicio de la expropiacin. As, hace unas dcadas se poda expropiar por varias razones, algunas imprecisas y libradas a la interpretacin, adems lo poda hacer no solo el congreso, sino tambin el Gobierno; y lo que es ms grave, el pago del justiprecio poda hacerse en ciertos casos por cuotas o mediante entrega de bonetes (deuda del Estado) que el expropiado estaba obligado a aceptar. Hoy esto ha cambiado, las causales de expropiacin son solo dos: la seguridad nacional y la necesidad pblica. La expropiacin la puede ordenar nicamente el congreso, y finalmente, el precio tiene que pagarse con dinero y al contado. Todo esto contribuy, desde luego, a una mayor proteccin de la propiedad.

Artculo 520.- Requisitos de la demanda.- Adems de los requisitos y anexos previstos en los Artculos 424 y 425, la demanda deber estar acompaada de:1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la expropiacin.

2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso.

3. Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos se acompaa copia certificada de los planos de ubicacin y perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia.

4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 16 de la Ley General de Expropiaciones.

5. La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnizacin justipreciada.

6. Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiacin en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del Artculo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el prrafo quinto del Artculo 9 de la referida ley.7. Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el valor de la tasacin comercial actualizado y la compensacin propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.

Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de Expropiaciones.

COMENTARIO:

1. Este artculo establece unos requisitos especiales para la presentacin de la demanda. Se trata de anexos especiales que necesariamente debern ser adjuntados, de lo contrario, la demanda deber ser declarada inadmisible. La especificidad de estos requisitos tiene fundamento en la especial pretensin que se configura con la demanda de expropiacin. Estos requisitos son:

a) Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la expropiacin. Como se seal al comentar el artculo anterior, la expropiacin solo procede si es que hay una ley que la declara, la misma que debe ser expedida solo por el congreso de la Repblica a favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, gobiernos regionales o gobiernos locales.

En ese sentido, el procedimiento legislativo para la realizacin de la expropiacin es el siguiente: El congreso expedir una ley autoritativa para que el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales o los gobiernos locales, expidan la norma expropiatoria. Esta norma deber ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa (artculo 6.1. de la LGE).

La norma que ejecutar la expropiacin en el caso del poder Ejecutivo ser una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Por otro lado, en el caso de los gobiernos regionales, la norma ser la correspondiente de acuerdo con la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales, la norma ser un Acuerdo de consejo (ar1culo 6 de la LGE). Asimismo, de acuerdo al artculo 8 de la LGE, todas estas Resoluciones debern precisar:

- El sujeto activo de la expropiacin.

- El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda.- La identificacin precisa del bien a expropiar.

- El valor de tasacin comercial actualizado.

Las copias de estas normas ejecutoria y autoritativa de la expropiacin deben ser autenticadas, es decir, legalizadas por notario.

b) Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso. Como sealamos precedentemente, la expropiacin se ejerce tanto contra bienes muebles e inmuebles, inscritos o no inscritos. Si el bien est inscrito deber presentarse una copia certificada del asiento registral del mismo. Si el bien no se encuentra inscrito deber presentarse una copia certificada de la hoja informativa de Registros Pblicos que sealen que el bien no se encuentra inscrito.

Es bastante difcil que en este ltimo caso, el demandante (el Estado) deba presentar los documentos que acrediten la condicin de propietario o poseedor del demandado. Y ello porque si el bien no est inscrito la propiedad puede fundarse en el solo consenso o en documentos privados que estn en posesin del demandado. Por lo dems, de acuerdo al artculo 11 de la LGE que regula lo concerniente a la legitimacin pasiva de este proceso, cuando el bien no est

inscrito, el Estado deber publicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin en el lugar donde se encuentra el inmueble, si no se presenta ningn afectado, el proceso se entender con los poseedores del bien.

c) Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos se acompaa copia certificada de los planos de ubicacin y perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. Este anexo tiene que ver con uno de los requisitos de la expropiacin, que es la identificacin del bien. Es as, que en la resolucin expropiatoria debe establecerse la identificacin precisa del bien de acuerdo con las coordenadas UTM de validez universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro Respectivo.

d) Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo con lo establecido en el artculo 16 de la Ley General de Expropiaciones. Este inciso hace una remisin al artculo 16 de la LGE, el mismo que seala que "el valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA". La tasacin comercial actualizada es el valor de mercado que tendra el bien al momento en que es expedida la resolucin que ordena la expropiacin.e) El justiprecio es la indemnizacin o retribucin a la que tiene derecho el propietario por la prdida de su propiedad mediante la expropiacin. El importe de la indemnizacin justipreciada debe incluir la compensacin del perjuicio que hubiere. En ese sentido, se seala que el justiprecio comprende, no solo el valor mismo del bien que podramos llamar dao emergente, sino tambin el lucro cesante sin embargo, consideramos que el valor del bien no constituye propiamente resarcimiento y por lo tanto no es "dao emergente".

En efecto, la recuperacin del valor es cosa diversa del resarcimiento, es del todo independiente de los presupuestos de este, porque exige el solo reconocimiento de la equivalencia. En ese sentido, el reembolso del valor comercial del bien es una parte de la indemnizacin constituida por la retribucin que otorga el Estado por expropiar la propiedad de un particular, el otro elemento que forma parte del justiprecio indemnizatorio es propiamente el resarcimiento (llamado por la ley compensacin) siempre que se acredite fehacientemente los daos y perjuicios. As, este ltimo monto solo se otorga cuando se acrediten fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo, originada, inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.

Cabe sealar que se ha puesto en duda la bondad de otorgar la retribucin de acuerdo con el valor de mercado del bien. As, se seala que usualmente, un individuo conserva un bien en su poder justamente porque le asigna un valor mayor que al dinero que recibira si es que lo vendiese a precio de mercado. El precio de mercado suele ser simplemente el promedio del precio al que suele venderse un determinado bien. Por ello, cuando la compensacin es equivalente al precio de mercado lo que suele terminar sucediendo es que se subcompensa al expropietario.En ese sentido, compartimos la opinin del autor citado, en el sentido de que debera determinarse como compensacin un valor mayor al de mercado.

Sin embargo, al no contar con una norma en ese sentido, solo queda solicitar dicho valor dentro del perjuicio que se hubiere sufrido por el ejercicio de la expropiacin, pero dicho monto deber ser sustentado en un perjuicio que necesariamente debe probarse por el propietario en el proceso judicial.

El pago del justiprecio tiene algunas particularidades:1) en el caso del valor comercial, el pago debe ser previo a la expropiacin material, es decir, a la toma de posesin del bien expropiado. En cambio, en el caso de la compensacin, su pago se efectuar una vez otorgada la garanta o fianza bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensacin pretendida por el sujeto pasivo. En el caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensin a la compensacin ni hubiese reconvenido, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia (artculo