EXAMEN DE LA EFICACIA JURÍDICA DEL REFRENDO CONTRALOR
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UNIVERSIDAD FIDÉLITAS CARRERA DE DERECHO TESIS para optar por el grado de Licenciatura en Derecho EXAMEN DE LA EFICACIA JURÍDICA DEL REFRENDO CONTRALOR FERNANDO BARQUERO CORDERO MÓNICA HERNÁNDEZ MORERA San José, Costa Rica, Agosto 2010
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La tesis de grado: EXAMEN DE LA EFICACIA JURÍDICA DEL REFRENDO CONTRALOR, es un estudio jurídico elaborado por Mónica Hernández y Fernando Barquero para optar por el grado de Licenciatura en Derecho en la Universidad Fidélitas. El refrendo contralor es la herramienta con la que cuenta la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para verificar la legalidad de los contratos celebrados por la administración pública. La tesis aquí presentada examina la eficacia jurídica de esta figura jurídica y para llevar a cabo dicha tarea se realizaron dos actividades metodológicas, entrevistas a especialistas y análisis de casos.
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UNIVERSIDAD FIDÉLITAS
CARRERA DE DERECHO
TESIS para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho
EXAMEN DE LA EFICACIA JURÍDICA DEL REFRENDO
CONTRALOR
FERNANDO BARQUERO CORDERO
MÓNICA HERNÁNDEZ MORERA
San José, Costa Rica, Agosto 2010
INDICE DE CONTENIDO
DECLARACIÓN JURADA .................................................................................... i
HOJA APROBACIÓN TUTOR ............................................................................ iii
DEDICATORIA.................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTOS ......................................................................................... vi
ABREVIATURAS .............................................................................................. viii
RESUMEN .......................................................................................................... ix
PARTE I: INTRODUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN ........................................... 1
CAPÍTULO PRIMERO: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Y SU IMPORTANCIA .......................... 2
1. Planteamiento del problema ......................................................................................... 2
a. Antecedentes ............................................................................................................. 2
b. Descripción ............................................................................................................... 10
c. Problematización ..................................................................................................... 11
d. Justificación .............................................................................................................. 12
2. Formulación del problema ........................................................................................... 14
3. Objetivos de investigación ........................................................................................... 14
a. Objetivo General ...................................................................................................... 14
b. Objetivo Específico ................................................................................................... 15
4. Alcances y Limitaciones ................................................................................................ 15
a. Alcances.................................................................................................................... 15
b. Limitaciones ............................................................................................................. 16
CAPÍTULO SEGUNDO: ANTECEDENTES Y MARCO TEÓRICO, MARCO CONCEPTUAL. .............. 18
1. Estado de la cuestión ................................................................................................... 18
2. Marco Teórico .............................................................................................................. 20
a. Aspectos Generales de la Contratación Administrativa ........................................... 20
i. Definición de Contratación Administrativa .......................................................... 20
ii. Procesos de Contratación Administrativa ............................................................ 21
1. Licitación Pública .............................................................................................. 22
2. Licitación Abreviada ......................................................................................... 27
3. Otras modalidades de contratación ................................................................. 29
iii. El Contrato Administrativo ................................................................................... 30
1. Definición ......................................................................................................... 31
2. Principios básicos del contrato ........................................................................ 31
3. Elementos rectores .......................................................................................... 33
4. Formalización ................................................................................................... 34
5. Ejecución .......................................................................................................... 35
6. Finalización ....................................................................................................... 35
b. Reflexiones sobre la Eficacia .................................................................................... 35
i. Eficacia como principio de la contratación Administrativa. ................................. 36
1. Principio de eficiencia ...................................................................................... 38
2. Principio de Igualdad ........................................................................................ 38
3. Principio de libre concurrencia ........................................................................ 38
4. Principio de Publicidad ..................................................................................... 39
5. Principio de Buena fe ....................................................................................... 39
6. Principio de Intangibilidad patrimonial ............................................................ 39
7. El Principio de eficacia ...................................................................................... 40
ii. Eficacia del contrato administrativo. ................................................................... 42
iii. Eficacia del ordenamiento jurídico. ..................................................................... 42
1. Origen de la palabra. ........................................................................................ 43
2. Desarrollo iusfilosófico ..................................................................................... 43
c. Consideraciones del Refrendo Contralor ................................................................. 45
i. Concepto .............................................................................................................. 45
ii. Naturaleza jurídica ............................................................................................... 47
iii. Sujetos del Refrendo ............................................................................................ 51
iv. Ámbito de aplicación. ........................................................................................... 54
1. Contratos que deben ser refrendados por su cuantía. .................................... 56
2. Contratos derivados de autorizaciones de la Contraloría General de la
República. ................................................................................................................. 60
3. Contratos por refrendar por la particularidad de la Administración contratante
con sujetos de derecho internacional. ..................................................................... 61
v. Exclusiones del Refrendo ..................................................................................... 61
vi. Alcance del Refrendo ........................................................................................... 62
vii. Trámites del Refrendo ...................................................................................... 64
viii. Aspectos de control interno ............................................................................. 69
CAPÍTULO TERCERO: PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO ....................................................... 75
1. La entrevista ................................................................................................................. 75
a. El instrumento .......................................................................................................... 76
b. Los entrevistados ..................................................................................................... 76
2. Análisis de caso ............................................................................................................ 77
a. Diseño de caso ......................................................................................................... 78
PARTE II: EFICACIA DEL REFRENDO CONTRALOR .................................... 80
CAPÍTULO CUARTO: PERSPECTIVAS DE LA EFICACIA DEL REFRENDO CONTRALOR ................. 81
1. Introducción ................................................................................................................. 81
2. Perspectivas de la eficacia del Refrendo Contralor ..................................................... 81
a. Visión general del Refrendo Contralor en el marco jurídico costarricense ............. 81
b. Papel del Refrendo Contralor en la Contratación Administrativa ........................... 82
c. Ámbito de aplicación del Refrendo Contralor.......................................................... 84
d. Momento procesal del Refrendo Contralor ............................................................. 85
e. Trámite alternativo de revisión previa ..................................................................... 86
f. Alcance del análisis del Refrendo Contralor ............................................................ 87
g. Fortalezas y debilidades del Refrendo Contralor ..................................................... 88
h. Propuesta de cambio al Refrendo Contralor ........................................................... 89
CAPÍTULO QUINTO: DESCRIPCIÓN DE CASOS PRÁCTICOS DEL REFRENDO CONTRALOR ........ 91
1. Introducción ................................................................................................................. 91
2. Caso práctico de la licitación pública No. 20010LN-000001-00100 Gestión de
Monitoreo de la Plataforma Tecnológica de Telecomunicaciones Servidores y Operaciones
del Registro Nacional ........................................................................................................... 91
a. Reseña del desarrollo del proceso de contratación ................................................. 91
b. Estudio del otorgamiento del Refrendo Contralor .................................................. 97
i. Caso contrato ITS Infocomunicaciones S.A. - Registro Nacional .......................... 97
ii. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al contrato ITS
Infocomunicaciones S.A. – Registro Nacional ............................................................ 106
3. Caso práctico de la licitación pública No. 2010LN-000021-2010 de compras de
colchones para camas del Hospital San Juan de Dios ........................................................ 108
a. Reseña del desarrollo del proceso de contratación ............................................... 108
b. Estudio del otorgamiento del Refrendo Contralor ................................................ 112
i. Caso contrato TRID DM SA – Hospital San Juan de Dios .................................... 113
ii. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al contrato TRID DM SA –
Hospital San Juan de Dios .......................................................................................... 115
iii. Caso contrato PROURSA SA – Hospital San Juan de Dios .................................. 117
iv. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al contrato PROURSA SA –
Hospital San Juan de Dios .......................................................................................... 123
CAPÍTULO SEXTO: DISCUSIÓN Y SÍNTESIS .............................................................................. 126
1. Análisis de resultados ................................................................................................. 126
a. Identificación de fortalezas del Refrendo Contralor .............................................. 128
b. Identificación de las debilidades del Refrendo Contralor ...................................... 128
2. Propuesta de mejora del Refrendo Contralor ............................................................ 128
a. Examen de la viabilidad de las mejoras en el plazo ............................................... 129
i. Viabilidad normativa .......................................................................................... 129
ii. Viabilidad práctica .............................................................................................. 130
b. Examen de la viabilidad de las mejoras en el momento procesal ......................... 130
i. Viabilidad normativa .......................................................................................... 130
ii. Opciones alternativas ......................................................................................... 131
PARTE III: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................ 133
CAPÍTULO SÉTIMO: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................. 134
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................... 139
ANEXO ........................................................................................................... 143
i
DECLARACIÓN JURADA
Yo, Mónica Hernández Morera, mayor, casada, vecina de Granadilla de
Curridabat urbanización Bosques de Catalán casa 21E, portadora de la cédula
de identidad número 1-0908-0070, en mi calidad de alumno de la Universidad
Fidélitas y como autor del trabajo final de graduación titulado Examen de la
Eficacia Jurídica del Refrendo Contralor, declaro bajo fe de juramento, que soy
la autora intelectual de dicha tesis para optar por el grado de licenciatura en
Derecho, por ello, asumo todas las responsabilidades que de ello se derive.
San José, a las once horas del día 6 de agosto de 2010.
__________________________
Mónica Hernández Morera
Cedula 109080070
ii
Yo, Luis Fernando Barquero Cordero, mayor, soltero, vecino de Cartago, La
Unión, San Ramón, exactamente en el residencial las Cumbres casa N°7,
portador de la cédula de identidad con número 1-1236-0794, en mi calidad de
alumno de la Universidad Fidélitas y como autor del trabajo final de graduación
titulado Examen de la Eficacia Jurídica del Refrendo Contralor, declaro bajo fe
de juramento, que soy coautor intelectual de dicha tesis para optar por el grado
de licenciatura en Derecho, por ello, asumo todas las responsabilidades que de
ello se derive.
San José, a las once horas del día 6 de agosto de 2010.
__________________________
Luis Fernando Barquero Cordero
Cédula 12360794
iii
HOJA APROBACIÓN TUTOR
iv
DEDICATORIA
Para José y Mauro,
Ustedes son la razón de mi vida.
Para Mamá
Que desde siempre me has dado el ejemplo de superación y lucha,
por ti no tengo excusa para no lograr mis metas.
v
Para mi abuela Adelaida.
Que aún hoy, es fuente de inspiración.
vi
AGRADECIMIENTOS
El presente trabajo de graduación fue posible gracias al
apoyo y ánimo de mi esposo José y a nuestro hijo Mauro.
A mi compañero, Fernando, que nunca descansó en
incentivarme para que termináramos juntos el trabajo que
iniciamos.
A todas las personas que creyeron en mí, que me
levantaron cuando lo ocupé y que me sirvieron de
inspiración para poder obtener este título.
vii
Fue un largo camino para llegar hasta aquí, pero al volver la
vista atrás resulta gratificante y aún más cuando recuerdo el
apoyo y cariño recibido, por lo cual debo agradecer
alegremente a toda mi familia por el ánimo y apoyo
brindado, especialmente a mis padres, Felipe y Ana, por
creer en mí, darme aliento y hacerme recordar siempre que
en el momento más oscuro de la noche el sol siempre está
a punto de salir.
Justo agradecimiento a Mónica, por permitirme el honor de
investigar a su lado y ser para mí, más que una compañera
una gran amiga.
Finalmente, a todos los que formaron parte de este camino,
a todos los que extendieron su apoyo y a todas esas
personas que hicieron posible este sueño, gracias.
viii
ABREVIATURAS
CGR: Contraloría General de la República
LCA: Ley de Contratación Administrativa
LOCGR: Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
RLCA: Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa
ix
RESUMEN
La presente investigación se enmarca en el derecho costarricense, de
manera tal que inicia presentando un recorrido general del desarrollo de la
fiscalización de los recursos públicos en Costa Rica desde el año de 1871 hasta
las últimas reformas al año 2010, lo que permite dimensionar la evolución
histórica de la figura que se procederá a analizar, el Refrendo Contralor.
Resulta de suma importancia el estudio de esta figura jurídica, dada la
trascendencia e importancia de la misma dentro de los procesos de
contratación administrativa, no solamente por tratarse de un importante
mecanismo de fiscalización, sino también por ser una institución jurídica
constantemente atacada desde diferentes trincheras de la sociedad.
En el tanto se logre depurar la figura del Refrendo, se logrará mejorar los
procesos de contratación administrativa, lo que se traduce en una mejora social,
esto por cuanto se contratará de manera más eficiente los bienes y servicios
necesarios para la satisfacción del interés público.
Por estas razones queda justificada la importancia de examinar la eficacia
jurídica del Refrendo Contralor vigente en el ordenamiento jurídico con el fin de
verificar si actualmente cumple con las funciones jurídicas para las cuales fue
creado y así detectar sus debilidades y fortalezas.
Para alcanzar dichos objetivos fue necesario establecer un claro
panorama de la contratación administrativa en Costa Rica, definiéndola como el
conjunto de procesos administrativos, creados especialmente para dotar de
bienes y servicios a la Administración para que, a su vez, estos sirvan para la
consecución final de la satisfacción de las necesidades de la sociedad.
x
Entre estos procesos destacan la licitación pública, la licitación abreviada y
las contrataciones directas, muchos de estos se terminan de formalizar
mediante el uso de contrato público, documento formal donde ambas partes,
administración y empresa privada dejan plasmadas sus voluntades, derechos y
responsabilidades.
Sumado a esto, se necesitó definir la situación actual del Refrendo en
Costa Rica, entendiendo que la figura se encuentra normada desde la
Constitución Política y con un seguimiento normativo por la LOCGR, por la LCA
y su Reglamento hasta llegar al Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública.
De manera tal que se logra concebir el Refrendo como una figura de
control, ubicado en la fase final de formalización contractual y la parte inicial de
ejecución contractual, configurado como un acto favorable de aprobación, el
refrendo busca garantizar la legalidad de los contratos y dota de eficacia y
ejecutividad las obligaciones contraídas por el Estado.
Para lograr determinar si el Refrendo Contralor cumple o no este papel
para el cual fue creado, se procedió a realizar dos ejercicios metodológicos,
ambos de carácter exploratorio; en primera instancia se procedió a realizar
entrevistas a especialistas en la material seleccionados desde tres flancos
distintos, Contraloría General de la República, administración activa y
consultores privados.
En segundo lugar, se procedió al estudio y análisis de tres contratos
sometidos al proceso de Refrendo, enmarcados en circunstancias distintas, uno
que se refrenda sin mayor complicación, otro que necesitó de aclaraciones y un
caso en el cual no se alcanzó la aprobación del Refrendo.
xi
De las actividades realizadas se logró inferir que el Refrendo, actualmente,
si cumple la función para la cual fue creado, esto por cuanto actualmente si es
un filtro detector y corrector de ilegalidades en contratos públicos.
Por otro lado, también, se llegó a determinar que si bien el alcance de
análisis del Refrendo así como su ámbito de aplicación parecieran ser los
pertinentes para la realidad jurídica del país, también se llegó a la
determinación que el plazo de operación de los mismos, así como el momento
procesal en el cual se aplica, parecieran no ser los más oportunos.
Después de identificar las debilidades, se procedió a un análisis donde se
logró determinar la necesidad de realizar un estudio para medir los beneficios
que resultan al disminuir el tiempo de Refrendo en relación con los costos que
eso representa, lo cual sería viable jurídicamente si así fuera necesario.
Por el contrario, realizar cambios en el ordenamiento jurídico para
modificar el momento procesal del Refrendo resulta, según lo analizado, una
tarea compleja, ya que al cambiar el momento procesal transforma la naturaleza
jurídica del Refrendo al desvirtuar el acto de aprobación, convirtiéndolo en un
acto de autorización; sería necesario una transformación integral del
ordenamiento jurídico, por lo cual se recomienda, al final del presente estudio
valorar la pertinencia de estos considerables cambios.
Por otro lado, se propone la verificación de dos figuras importantes, el
trámite alternativo de revisión previa y la modalidad de contratación bajo el
sistema cartel-contrato, los cuales están hoy en día regulados mediante
reglamento, ambos permiten de una manera estratégica para la Administración,
realizar contrataciones de manera tal que puedan dispensar del Refrendo o
variar el momento procesal de su aplicación.
xii
Estas figuras se encuentran normadas vía reglamentaría, por lo cual es el
aporte final de la investigación ahondar en el tema para verificar las
posibilidades y ventajas que significaría elevar ambas figuras a un cuerpo
normativo superior, es decir, integrar el trámite alternativo de revisión previa y la
modalidad de contratación bajo el sistema cartel-contrato a la Ley de
Contratación Administrativa.
1
PARTE I: INTRODUCCIÓN A LA INVESTIGACIÓN
2
CAPÍTULO PRIMERO: EL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN Y SU
IMPORTANCIA
1. Planteamiento del problema
a. Antecedentes
Para entender la figura del Refrendo Contralor se hace obligatorio
realizar un recorrido por el origen, concepto, finalidad y aplicabilidad de
dicha figura.
i. Se inicia el recorrido con la Constitución de 1871 la cual ―no
contemplaba en su normativa un régimen claro y detallado de
fiscalización de las finanzas públicas a cargo de un ente
especializado en la materia‖ (Vargas Mata, 2002, págs. 192-193).
Entonces, se habló por primera vez de la necesidad de crear un
Centro de Control y que surge a la vida jurídica años después y que
tenía su sede en el Congreso Nacional, con una función
determinada, la cual era intervenir en cualquier pago que se
efectuare a cargo de la Tesorería Nacional; la Constitución de 1871
lo regulaba en el siguiente artículo:
“Artículo 82. Son atribuciones exclusivas del Congreso:
(...)11. Fijar los gastos de la Administración Pública para
el año siguiente, y los extraordinarios cuando sea el caso.
Velar por que esos gastos se ajusten a dicha fijación y
cuidar de la debida y oportuna entrada de los ingresos y
egresos del Tesoro Público.
Para el cumplimiento de dichos fines, existirá un Centro
de Control, sin cuya intervención no se harán pagos por la
Tesorería Nacional y el cual vigilará, debidamente, la
3
percepción de las rentas nacionales, (...)”(República de
Costa Rica, 1871, pág. 380)
ii. En el año 1908, la ley No. 17 del 29 de octubre vino a regular la
forma en que debía procederse al realizar cualquier giro contra los
fondos del Estado Costarricense en su artículo:
“Artículo VIlI
(…)
2)- No se girará orden alguna, imputable a eventuales, sin
que proceda un acuerdo firmado por el Presidente de la
República y el Secretario de Estado respectivo, y sin que
tal acuerdo haya sido comunicado a la Secretaría de
Hacienda y publicado en el Diario Oficial; quedando a
salvo de la publicidad los acuerdos de naturaleza
reservada a que se refiere el inciso 2 del artículo XIV de
esta Ley” (lo destacado no forma parte del texto original).
(República de Costa Rica, 1908, pág. 577)
iii. Continuando con el recorrido cronológico, se debe hacer
referencia histórica que la Constitución Política de 1917 la cual ―no
regula la materia: ni el giro ni fiscalización alguna; no es hasta el 24
de mayo de 1922, que se retoma la idea del año 1908, de crear la
Oficina de Control. Es así como el Congreso Constitucional de la
República, mediante la ley número 81 lo crea‖(Vargas Mata, 2002),
sin olvidar que para el año de 1924 la Cámara la eleva al rango de
Centro de Control. Y en lo que interesa el artículo Número 1 de la
citada Ley establecía:
4
“Artículo1. Créase una Oficina de Control con las
siguientes atribuciones:
a) Contrastar todos los casos de la Administración y
cuidar de que ninguna sumase pague sin que el gasto
esté previamente autorizado por la Ley de Presupuesto
Vigente, o por alguna otra que la amplíe o modifique, h)
Vigilar la adjudicación que se haga en todas las
licitaciones para servicios, construcciones o provisión del
Estado.”(República de Costa Rica, 1922, pág. 271)
Esta ley da un gran salto, pues por primea vez se exigen tres
requisitos necesariamente ligados entre sí a saber:
El sello blanco de la jefatura de la sección.
El páguese por parte del Ministerio de Hacienda.
El Refrendo de la oficina de Control.
La ausencia de ellos conllevará la nulidad de lo pagado. En dicho
apartado señala el:
“Artículo 2. Todo giro contra a Tesorería Nacional, deberá
llevar necesariamente el sello blanco del Jefe de Sección, el
páguese del Ministerio de Hacienda y el refrendado de la
Oficina de Control. Sin cuyos requisitos será nulo el pago
que se efectuare. (lo destacado no forma parte del texto
original)
iv. Ley No. 4, emitida en abril de 1941 dispuso: ―que el Centro de
Control debía refrendar cualquier gasto en que incurriera la
Administración Pública. Lo que desde luego le otorga a dicho Centro
5
un poder de acción mayor al que venía dándosele y que bastaría
para que el Estado, válidamente, pudiese hacer buen pago de sus
obligaciones‖. En lo que interesa se establecía:
“Artículo 1. Para la cobranza de las órdenes giradas, para
el pago de sueldos o gastos de la Administración Pública,
es imprescindible la intervención del Centro de Control
manifestada por el Refrendo del Jefe de esa Oficina. Esa
formalidad será suficiente para cobrar y hacer buen
pago….”(República de Costa Rica, 1941, pág. 160)
v. Para el año 1945, nuestro país había dado un salto en materia de
regulación y la necesidad de fiscalización de los fondos públicos,
precisamente con la ley No. 199Ley Orgánica del Presupuesto.
Resulta ser una clara muestra de lo que hoy se conoce o define
como el instituto del Refrendo de las obligaciones del Estado frente a
los administrados- contratistas(Vargas Mata, 2002). Potestad que le
viene dada por el artículo 184 de la Constitución Política de 1949 y el
propio artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
1994, como el desarrollo propio de dicho instituto en el reglamento
mismo; en lo que importa basta referirse al texto del artículo 21 de
dicha Ley :
"Articulo 21.- Todo gasto que deba efectuarse con cargo
al Tesoro Nacional y que no se refiera a sueldos del
personal permanente de la Administración Pública
consignados en el presupuesto fiscal, debe ser precedido
de un acuerdo que firmarán el Presidente de la República
y el Secretario de Hacienda, y que será comunicado al
Centro de Control a fin de que se ordene su publicación
en el Diario Oficial con cita de la partida correspondiente
6
una vez constatado que el gasto se ajusta a las
prescripciones legales.
No se publicará en el Diario Oficial ningún acuerdo de
pago con cargo al Tesoro Público sin orden escrita del
Centro de Control; ni se emitirá por la Tesorería de la
Nación giro u orden de pago contra los fondos del Estado
sino cuando el acuerdo respectivo haya sido publicado
conforme a lo que este artículo se dispone.
Quedan exceptuados de la formalidad de publicación
aquellos gastos que por circunstancias muy especiales
considere el Poder Ejecutivo que no deban publicarse,
comunicándolo así por escrito al Centro de Control y a la
Tesorería de la Nación, y de los cuales informará la
Secretaría de Hacienda al Congreso Constitucional en
nota confidencial.” (República de Costa Rica, 1945, págs.
138-139) (lo destacado no forma parte del texto original)
Del artículo anterior se pueden comentar dos hechos de
relevancia en lo que interesa:
a) todo gasto con excepción de los salarios requerirían de una
aprobación previa por parte del Presidente de la República y el
Secretario y comunicado al Centro de Control, como resulta ser
hoy día; en lo que a materia de salarios corresponde.
b) un hecho nuevo en el trámite de pago era la de ordenar su
publicación en el Diario Oficial; indicando la partida
correspondiente a la que se le imputaría dicho gasto, si analizan
hoy los requisitos formales que establece el artículo 12 del
Reglamento sobre los Refrendos de las Contrataciones de la
7
Administración Pública, emitido por la CGR, se puede determinar
que se rescata de ello, como antecedente, este segundo punto y
que hoy lo encontramos reflejado como un requisito de la solicitud
de Refrendo a saber, lo siguiente:
“3) Certificación de contenido presupuestario por medio
de la cual se indique la existencia de recursos
económicos en el presupuesto de la institución y que se
encuentran debidamente separados y disponibles para
cubrir el gasto que la respectiva contratación demande,
todo de conformidad con el artículo 8 de la Ley de
Contratación Administrativa”(República de Costa Rica,
2007)
Para ese momento, lo que seguía siendo de peso era una
fiscalización en función del gasto mismo y no de otros elementos de
índole estrictamente legales, que obligan al ente contralor a llevar a
cabo una revisión exhaustiva del procedimiento licitorio, en forma
integral; en resguardo del erario público, sin poder desligarse del
procedimiento y su análisis, de valorar sise encuentra ajustado al
principio de legalidad, la actuación de la administración, al
procedimiento licitorio al que obliga la Constitución Política para
todos los contratos, factores que hoy en día son de aplicabilidad
obligada en el estudio previo de cada caso, para emitir el acto
administrativo necesario; el instituto del Refrendo.
vi. En el análisis mencionado se nota ya con mayor fuerza que el
legislador buscaba la necesidad de ir estableciendo mayores
controles de fiscalización en el gasto; como el control presupuestario,
custodia de los fondos públicos, de la fiscalización del erario público
8
y en consecuencia, la función del Centro de Control se fortalecía día
con día; se le daban mayores responsabilidades; su actuación era un
requisito de obligado acatamiento; de validez, de frente a los actos, a
las obligaciones de la Administración Pública y es por ello que ya,
para ese entonces, se hablaba del término aprobación y Refrendo de
obligaciones que recoge el artículo 28 en la ley No. 201de 1945:
“Artículo 18.- Todo giro u orden de pago que emita la
Tesorería Nacional debe ser presentado al Centro de
Control para su aprobación y sello. Sin esa formalidad no
constituirá obligación para el Estado. El Banco que actúe
como Cajero de la República no hará buen pago sin la
aprobación y sello del Centro de Control.”
“Artículo 28.- Ninguna compra puede realizarse si no
existe partida que la autorice en el Presupuesto General
ni tendrá valor alguno sin los requisitos que exige la
presente ley. El Tesorero Nacional no extenderá ni el
Centro de Control refrendará, giro alguno para el pago de
compras o de otra clase de contratos, que hubiesen sido
hechos sin las formalidades de ley."(República de Costa
Rica, 1945, págs. 155-157) (lo destacado no forma parte
del texto original)
vii. En los inicios del nacimiento de nuestra Constitución Política del
año de1949, se promulga la "Ley No. 21 que suprime el Centro de
Control.‖(República de Costa Rica, 1948, pág. 184), por parte de la
Junta Fundadora de la Segunda República que decreta:
9
“Artículo Único. Suprímese el Centro Control y derogase
todas las leyes en lo que ha ese organismo se refiere.”
Así la Junta Fundadora pone fin a un periodo donde dicha entidad
se mantuvo dentro del ordenamiento jurídico como un medio de
control necesario para la fiscalización de gastos de frente a la
actuación de la administración por más de veintisiete años; pero
siempre bajo la sombra del rango normativo de ley.
viii. La Asamblea Nacional Constituyente le da un nuevo rango
constitucional, y crea una nueva institución; a partir de la Constitución
Política de 1949, la denominada Oficina o Centro de Control, pasaría
a llamarse la Contraloría General de la República, que hoy viene
regulada en el artículo 183 de la Constitución Política como
institución auxiliar de la Asamblea Legislativa pero con absoluta
independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus
funciones; con un fin muy claro que es el de ser vigilante de la
Hacienda Pública. Con ello, el Constituyente consciente de la
necesidad de un control adecuado del manejo de las finanzas
públicas crea el órgano auxiliar idóneo para tales fines,
materializando el principio constitucional de control.
Es palpable que desde esa época no se ha podido superar ese
abismo en esta materia y que, históricamente, no se ha dado en el
punto adecuado aún cuando con los años se incorporó en nuestra
Constitución Política de 1949 el título de la Hacienda Pública, como
las disposiciones presupuestarias, la materia de contratación
administrativa y la fiscalización de recursos públicos, todos preceptos
o principios constitucionales que vienen consagrados en los
artículos182, 183 y 184.
10
b. Descripción
En los últimos años se ha venido discutiendo, a nivel nacional, sobre
la vigencia del sistema político y la organización de la Administración
Pública. La percepción general es que la Administración Pública cuenta
con una complejidad en el proceso de toma de decisiones políticas y
administrativas, especialmente en la fase de ejecución, lo que da como
resultado una respuesta inoportuna a las necesidades de la comunidad.
(Contraloría General de la República de Costa Rica, 2008)
Para que la administración pueda satisfacer esas necesidades debe
adquirir bienes y servicios utilizando el marco jurídico aplicable, que en
este caso es la Ley de Contratación Administrativa y los Reglamentos que
se circunscriben de esta normativa, el reglamento a la ley y el Reglamento
sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, los
cuales marcan la pauta para los procedimientos por seguir, como es el
caso de la licitación pública, abreviada, etc. En detrimento, la
administración no siempre cuenta con el conocimiento o capacitación
necesaria para llevar a cabo eficientemente labores de planificación y
ejecución en la adquisición de bienes y servicios, lo cual dificulta la
ejecución de los proyectos.
Entre tanto, la Contraloría General de la República (CGR), dentro de
ese marco normativo tiene tareas de control previo como son la atención
de recursos de objeción y apelación en su condición de jerarca impropio
en la materia, así como el Refrendo de los contratos, el cual se desarrolla
en la División Jurídica, que cuenta con 30 abogados de los cuales 18 se
encargan del tema de contratación administrativa.
El plazo según el artículo No. 13 del Reglamento sobre el Refrendo
de las Contrataciones de la Administración Pública, es de veinticinco días
11
hábiles, en el caso de la licitación pública y de veinte días hábiles en los
casos restantes, por lo que realizar esta actividad representa tiempo y
dinero para la Administración, además se debe considerar que el Refrendo
es un acto de aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia
del contrato administrativo y no como un medio por el cual la CGR pueda
anular de forma indirecta el acto de adjudicación ni el contrato
administrativo (Vargas Mata, 2002).
En vista de lo anterior, aparece un marco normativo en constante
evolución ya que la ley y los reglamentos han sufrido cambios en los
últimos años, con el fin de ayudar a la administración pública a agilizar los
procedimientos de contratación con terceros y lograr la eficiencia de sus
procesos, lo que finaliza en una rápida respuesta a los servicios que
requiere la comunidad.
c. Problematización
Aunque no es posible determinar, desde etapas tan prematuras de la
presente investigación, cuáles serán las interrogantes que afloren en
respuesta del análisis de una figura jurídica tan sensible para la actividad
pública como lo es el Refrendo, es de esperar que salten a la discusión
temas que ya de por sí deambulan por los alrededores de la figura jurídica
como lo son: las reformas constitucionales, legales y reglamentarias, por
ejemplo algunos expertos tales como Rodolfo Saborío Valverde (Saborío
Valverde, Nación.com, 2004)(Saborío Valverde, Nación.com, 2006); Kevin
Casas (Casas, 2004) y Rubén Hernández (Hernández, 2009)han dicho
que urge la modificación del artículo 184 de la Constitución Política, ya
que el sistema de controles previos está cristalizado en dicho artículo y es
rígido, además atornilla el sistema al quehacer de la CGR. La misma
12
institución realizó, durante el año 2009, tanto foros internos como externos
para reflexionar un poco este sistema de controles previos.
Por otro lado, la CGR ha realizado una serie de actividades como los
foros sobre controles previos para escuchar la opinión de diversas figuras
públicas como los candidatos a la Presidencia de la República para el
proceso electoral 2010, pero se encuentra amarrada por el marco
normativo y, en algunos casos, la critican por coadministrar ya que con la
aprobación de la Ley General de Control Interno, la CGR adquirió
potestades expresas para interferir directamente sobre la autonomía
administrativa y hasta política del Poder Ejecutivo, las instituciones
autónomas y las mismas Municipalidades.
Por tal razón es que la misma Contralora General, Rocío Aguilar
reconoce que la ubicación del Refrendo al día de hoy puede ser un
obstáculo(Financiero, 2009), ya que, para cuando llega el Refrendo a la
CGR se ha recorrido un gran trecho del proceso de contratación, lo que
significa que la revisión y aprobación del contrato se hace cuando ya se
han realizado inversiones.
d. Justificación
Hablar de contratación administrativa es hablar de la herramienta
principal del Estado Costarricense para avanzar, no existe ningún
progreso tecnológico en los laboratorios de cómputo de las escuelas
públicas, ni medicamentos de calidad en la Caja Costarricense del Seguro
Social o calles asfaltadas en las comunidades si no se compran los
bienes, servicios o insumos necesarios para estos y cuanto proyecto
nazca en procura de satisfacer las necesidades de las y los
costarricenses. El análisis de los procesos de contratación en brega de un
13
proceso de mejoramiento continuo es indispensable para la construcción
de un país eficiente, que logre alcanzar sus cometidos y que lo haga
utilizando de la mejor manera la hacienda pública.
En este mismo sentido, el Refrendo es solamente uno de los
eslabones circunscritos a los procesos de contratación administrativa, pero
al ser estos una concatenación de actos estrictamente preclusivos, todos y
cado uno de los aros que componen esta cadena merecen ser
desmenuzados y con mucho mayor razón aquellos que no dependen, de
manera exclusiva, del funcionario público a quien se le ha encomendado
la tarea de la contratación; tal condición ostenta la figura del Refrendo
Contralor, misma que constantemente es cuestionada por la comunidad
jurídica y que es adoptada como discurso de la mayoría de los grupos
políticos que asiduamente dejan caer duras sentencias sobre la
pertinencia de la figura, toda vez que la tildan de no cumplir con sus fines,
alejándose así de su razón de ser, sin embargo, muchos de estos severos
cuestionamientos carecen de una investigación rigurosa que logre
sustentar su fidelidad.
Enfrascados en este debate nacional se encuentran distintos
sectores del sector público y privado, funcionarios de diversas
administraciones, de gobierno central, instituciones autónomas,
consultores jurídicos, especialistas de la CGR, empresarios, jueces, e
incluso, ciudadanos que, preocupados por el destino del país, ponen en el
paredón la figura del Refrendo, esperando encontrar un responsable de la
tan comentada ineficiencia estatal.
Toda esta discusión se ha venido expresando en los editoriales de
diarios nacionales y columnas de opinión, en los pasillos de las
instituciones públicas, en el interior de las aulas catedráticas y de algunos
programas radiofónicos por mencionar algunos casos, pero sin ser
14
organizados en un verdadero foro sistemático de ideas donde se logre
desglosar y analizar la eficacia de esta figura jurídica.
No atender este vacío dentro de la realidad nacional, pone en
desventaja a todos los partícipes de la contratación administrativa ya que
sin esta documentación cada uno carece de una visión amplia que incluya
los puntos de vista que podrían resultar tan distintos como los de un
funcionario de un gobierno local a contrapunto de un juez contencioso.
En virtud de lo expuesto, es urgente iniciar una compilación de estas
voces procurando incluir los diferentes segmentos interesados en el buen
funcionamiento de la actividad pública y así atender, de manera
organizada, las distintas vinculaciones que puedan suscitarse desde su
análisis con posibles aportes que mejoren la interpretación o configuración
del Refrendo para que así logre convertirse en la figura jurídica de control
y depuración de la actividad pública que el país requiere.
2. Formulación del problema
¿Es el Refrendo Contralor vigente en el ordenamiento jurídico de la
Contratación Administrativa en Costa Rica al año 2010 jurídicamente eficaz?
3. Objetivos de investigación
a. Objetivo General
Examinar la eficacia jurídica del Refrendo Contralor vigente en el
ordenamiento jurídico de la Contratación Administrativa en Costa Rica al
año 2010.
15
b. Objetivo Específico
i. Verificar si el Refrendo Contralor cumple con las funciones
jurídicas para las cuales fue creado.
ii. Detectar vacíos o fortalezas jurídicas que impiden o posibilitan la
eficacia jurídica del Refrendo Contralor.
4. Alcances y Limitaciones
a. Alcances
La CGR1 ha venido realizando esfuerzos en pensarse a sí misma y
traer a la mesa la discusión de todas sus actividades entre ellas los
procesos de control previo, donde destaca para la presente investigación,
la figura del Refrendo Contralor; viene a bien pensar en los posibles
alcances que derivarían del esfuerzo científico aquí presentado, ya que
podría constituirse como una herramienta dentro del debate nacional
colaborando así con la evolución jurídica de la contratación administrativa
en Costa Rica.
De manera tal que esta investigación podría proponer un panorama
más amplio no sólo de la figura jurídica desde una perspectiva teórica,
sino que además de esto ofrecería una visión más cercana a la realidad
nacional, vinculada desde los parámetros del quehacer cotidiano de la
administración pública, generando mayor y mejor entendimiento de las
posibles debilidades del Refrendo Contralor; de ser, así estos parámetros
1En Setiembre del 2009 la CGR realizó un ciclo de Foros sobre controles
previos donde participaron figuras políticas y académicas en los cuales se
analizaron los controles previos.
16
serían líneas guías para la interpretación o modificación de la legislación
actual en Costa Rica.
b. Limitaciones
El Refrendo es una figura que acuña nuestra legislación desde la
cúpula kelseniana en el artículo 183 y 184 de la Constitución Política y es
desde esta fuente de derecho que se despliega el resto de normativa
vinculante y a su vez marca, diametralmente, el espectro jurídico por
analizar en la presente investigación ya que desde este eje de trabajo se
establece como límite únicamente la legislación costarricense sin recurrir
así a herramientas metodológicas de derecho comparado.
Así, no se abandona la posibilidad de consultar, cuando sea
necesario, los valiosos aportes de expertos foráneos en la materia pero se
deja en pie el propósito del análisis introspectivo que, ambiciosamente, se
plantea en este documento, dejando de lado el plan de idealizar casos de
éxito que se pudieran encontrar en otros países con el Refrendo para
tratar de acomodarlos ajustadamente a la legislación patria, práctica que
suele emplearse en nuestro país; por el contrario, se ahondará en la
legislación y experiencia costarricense con el fin de buscar respuestas a la
pregunta, de investigación que valoren la totalidad del sistema de
contratación administrativa de Costa Rica, su idiosincrasia, su estructura
social, económica e incluso política.
Dicho esto, también es importante reconocer que, indiscutiblemente,
se está ante un debate país y tratar de unificar las distintas voces de los
expertos es una labor ambiciosa y deseable para esta investigación, sin
embargo, no es la intención de la misma convertir el presente análisis en
una tribuna política o de carácter económico, aunque por la actualidad del
17
tema, indiscutiblemente, se alude a la presencia de cortes ideológicos
vinculados directamente a líneas políticas visibles e incluso, sin
asegurarlo, a intereses particulares de bloques económicos, sin embargo,
al no tratarse de una tesis en Ciencias Políticas o Economía sino en
Ciencias Jurídicas no se hará mayor énfasis en estos cuestionamientos,
más sí se tomarán en cuenta para la selección del proceso metodológico.
18
CAPÍTULO SEGUNDO: ANTECEDENTES Y MARCO TEÓRICO,
MARCO CONCEPTUAL.
1. Estado de la cuestión
No es posible asegurar la inexistencia de investigaciones emprendidas
hacia el esclarecimiento del Refrendo en la legislación costarricense, todo lo
contrario, pareciera estar claro que ―el Refrendo es un acto administrativo que
hace posible la ejecución del convenio o su eficacia‖ (Romero Pérez J. E.,
Contratación Pública, 2003, pág. 97) y, en esta dirección, autores como Badilla
(2004), González (2004) y Vargas (2002) convergen en el mismo pensamiento.
En el año 2002 Randall Vargas Mata postula como tesis de grado en la
Universidad de Costa Rica ―EL REFRENDO CONSTITUCIONAL ¿REQUISITO
DE VALIDEZ O EFICACIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO?‖ en la cual
llega a la conclusión de que el Refrendo Contralor no crea un derecho, si no
que permite el ejercicio de un derecho preexistente, este otorgamiento ejercido
por la Contraloría General de la República se hace de manera unilateral y
expreso, manteniendo independencia del acto aprobado.
En el 2004, la Licenciada Lidia González Mora del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica reivindica la tesis de
Vargas, además coinciden en que el Refrendo es un mecanismo de control que
pretende garantizar la legalidad del contrato.
No obstante, ni González ni Vargas toman en consideración si el Refrendo
es un control exante o expos de la contratación administrativa, no es hasta el
año 2009 que Juan Carlos Herrera Campos defendiendo su tesitura
―PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU
INCIDENCIA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS‖ que logra
establecer el Refrendo Constitucional como un punto intermedio de control,
ubicado entre el procedimiento de formalización y la etapa de ejecución, de
19
manera que es el paso final para la formalización contractual y el requisito de
validez y eficacia, previo a la etapa de ejecución del contrato.
Karen Castro Montero y María Pérez Inces en el 2009 hacen un recorrido
importante por los principales aspectos de la contratación administrativa en su
tesis ―ANÁLISIS DE LOS TIPOS DE PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA A LA LUZ DE LA REFORMA A LA LEY Y EL PAPEL QUE
DESEMPEÑA LA CGR CON EL REFRENDO CONTRALOR ‖ y logran concluir
que el Refrendo, al ser un análisis de legalidad del contrato, trasciende de ser
un acto que otorga, únicamente, eficacia al acto administrativo sino que además
se convierte en un filtro de validez.
En el artículo científico ―LA SATISFACCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO A
TRAVÉS DEL REFRENDO CONTRALOR‖ de Omer Badilla, publicado en el
2004, pone de manifiesto la necesidad latente de extender a la totalidad de los
contratos establecidos con la Administración Pública el filtro del Refrendo
Contralor, ya que para Badilla es un mecanismo idóneo para garantizar la
satisfacción del interés público, siendo así el único de los autores que se
inmiscuye en la valoración de la eficacia del Refrendo. Por otro lado, Vargas
sugiere que la figura del Refrendo podría ser más exhaustiva en sus alcances,
aumentando la posibilidad de encontrar vicios contractuales y cumplir así con el
fin para el cual fue creado.
Todas estas investigaciones realizadas, desde una metodología
documental, poco se han interesado en valorar a profundidad la eficacia del
Refrendo Contralor, además y como característica común se tiende a volver
invisible la realidad nacional, de manera que no toman en cuenta las
experiencias y criterios de los sujetos inmiscuidos en el proceso de Refrendo,
quienes son, en última instancia, los que tienen la proximidad suficiente para
dictaminar si el Refrendo Contralor es o no una figura jurídicamente eficaz.
20
2. Marco Teórico
a. Aspectos Generales de la Contratación Administrativa
La presente investigación se enmarca en el espectro jurídico del
derecho público, es decir, en aquella parte del ordenamiento jurídico que
regula la organización de la sociedad (Lastarria, 1948), específicamente
las relaciones entre las personas privadas y las personas que ostentan el
poder público cuando estos últimos actúan en el ejercicio del mismo
(Dommat, 1804) como es el caso de la Contratación Administrativa, por lo
que resulta imprescindible encontrar una definición general de
Contratación Administrativa.
i. Definición de Contratación Administrativa
La contratación pública, estatal es conocida y regulada en Costa
Rica como Contratación Administrativa, se constituye en el
ordenamiento jurídico que norma las relaciones contractuales o
negocios jurídicos que celebra el estado con otros particulares.
A diferencia de los negocios entablados, sujetos de derecho
privado en los cuales media el principio de la autonomía de la
libertad, dentro de la Contratación Administrativa, al menos, un sujeto
del negocio jurídico es un sujeto público, por lo cual se rige por el
principio de legalidad.
Este principio de legalidad es un principio fundamental del derecho
público que establece que todo ejercicio del poder público (es decir,
la función del Estado) deberá estar sometido a la voluntad de la ley y
no a la libre voluntad de las personas que ostentan ese poder.
21
Es posible definir la Contratación Administrativa como todo el
conjunto de leyes y reglamentos destinados a regular los negocios
entre sujetos de derecho público y sujetos de derecho privado con el
fin último de garantizar el buen uso de los recursos de la hacienda
pública, la transparencia en las actuaciones de la gestión
administrativa y finalmente la satisfacción del interés público.
ii. Procesos de Contratación Administrativa
El abogado Campos Herrera (2009) considera los procesos de
Contratación Administrativa como especies del género procedimiento
administrativo, justificando esta evolución selectiva a causa de la
especialidad del procedimiento y la celeridad que requiere la misma
para la satisfacción del interés público.
El ámbito de aplicación de la Contratación Administrativa está bien
regulado por la LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
número 7494 del 24 de abril de 1995 que entró en vigencia a partir
del 1 de mayo de 1996 y que en su artículo primero establece la
cobertura de la misma:
―Artículo 1.- Cobertura
1.- Esta Ley regirá la actividad de contratación
desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder
Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de
Elecciones, la Contraloría General de la República, la
Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado
territorial e institucional, los entes públicos no estatales y
las empresas públicas.
22
2.- Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos
públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de
personas físicas o jurídicas se someterá a los principios
de esta Ley.
3.- Cuando en esta Ley se utilice el término
"Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera
de los sujetos destinatarios de sus regulaciones.‖
Se entiende así que la suma de instituciones públicas destinadas
a la satisfacción del interés público, como máxima organizacional,
dependen de la Contratación Administrativa para llevar a cabo su
gestión.
Los procesos de contratación responden al riesgo concurrente de
la Administración, es decir, entre más riesgosa es una contratación
administrativa, más mecanismos de transparencia, control y legalidad
se deben de implementar, yendo desde la licitación pública hasta la
contratación directa.
1. Licitación Pública
Regulada en la Ley de Contratación Administrativa en los
numerales del 41 al 43 y en el Reglamento de Contratación
Administrativa del artículo 91 hasta el artículo 96, la licitación
pública es el proceso de contratación administrativa base, de tal
suerte que el resto de procedimientos son excepcionales, es decir,
para toda adquisición de bienes o servicios la Administración
utilizará la licitación pública, salvo los caso especiales
establecidos por la ley.
23
La mejor concepción de la licitación pública es, entonces, la
derivada del mismo Reglamento de Contratación Administrativa:
―Artículo 91.- Definición.
La licitación pública es el procedimiento ordinario de
carácter concursal, que procede, entre otros, en los
casos previstos en el artículo 27 de la Ley de
Contratación Administrativa, en atención al monto
del presupuesto ordinario para respaldar las
necesidades de bienes y servicios no personales de
la Administración promovente del concurso y a la
estimación del negocio‖
Lo anterior es reforzado por el voto 998-98 de la Sala
Constitucional que estableció lo siguiente:
―Por licitación debe entenderse el mecanismo,
modalidad, medio o conjunto de principios a los que
debe sujetarse el Estado -en el sentido más amplio-
para poder realizar su actividad de contratación,
por cuanto en ella se dan cumplimiento los
principios constitucionales que informan la
contratación administrativa: libre concurrencia,
igualdad, publicidad, transparencia y controles,
entre otros y que luego se desarrollan. Es un
procedimiento administrativo tipificado por una
serie de actos cuyo principal objetivo es la
selección del contratista más idóneo, para lo cual
se cursa invitación en forma pública y general a los
potenciales oferentes, para que éstos hagan llegar
24
su ofertas a la administración contratante, con la
finalidad de que ésta las estudie, clasifique y
adjudique de acuerdo con las condiciones
establecidas en el cartel, o declare desierto el
concurso, si las mismas no se ajustan a los
requisitos establecidos‖
En ambas definiciones hay coincidencias en que la licitación
pública es un proceso, que además se caracteriza por estar
tipificado en la ley y tiene como fin garantizar la satisfacción del
interés público.
Clarificando su concepto, es importante establecer los
supuestos de aplicación, en otras palabras, determinar los
momentos en los que por ley debe utilizarse este mecanismo,
supuestos que son regulados en el artículo 92 del Reglamento a la
Ley de Contratación Pública y que establecen en primera instancia
la cuantía, la cual va a variar de acuerdo con los límites
establecidos en el artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa. Una vez que se establece el monto aproximado de
la contratación de acuerdo al artículo 27, se entiende que se
deberá utilizar la licitación pública en los siguientes casos:
―b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles
o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes
públicos, salvo si se utiliza el procedimiento de
remate.
c) En la concesión de instalaciones públicas.
d) En las contrataciones de cuantía inestimable.
25
e) En los casos de compra de suministros cuando se
trate de la modalidad de entrega según demanda y
ejecución por consignación.
f) En los convenios marco regulados en el presente
Reglamento.‖
Ahora bien, para describir el desarrollo del procedimiento de
licitación pública esta investigación abordará el esfuerzo realizado
por Castro y Pérez (2009), donde las autoras toman el esquema
trifásico establecido por Roberto Dromi en 1995 en su libro
Licitación Pública en el cual separa en tres fases el proceso de
licitación pública; una primera fase preparatoria, seguida por una
fase esencial y culminada por la fase integrativa. Castro y Pérez
(2009) logran encajar en estas tres etapas la legislación
costarricense obteniendo como resultado el siguiente esquema
procedimental:
En una primera fase, la preparatoria, se enmarcan cinco
tareas puntuales de la administración; primero, la publicación del
programa anual de adquisiciones (establecido en la Ley de
Contratación Administrativa en sus numerales 6 y 8 así como en el
artículo sétimo del reglamento correspondiente); luego, la decisión
inicial, es decir la motivación del jerarca o subordinado
competente que da inicio al proceso (descrito en el artículo octavo
del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa); además
del establecimiento de la unidad tramitadora, es decir, la
configuración de un ente interno que lleve a cabo el
procedimiento, misma que realiza la cuarta tarea; la formalización
del expediente, es decir, la constitución y custodia de un
expediente que contendrá de manera cronológica y ordenada
26
todos los documentos afines a la contratación y finalmente la
verificación de la disponibilidad presupuestaria necesaria para
cumplir con la obligación contractual por formalizar.
Una vez concluida esta fase inicial, se da curso a la Fase
esencial, misma en la cual existe una interacción de la
administración con terceros; esta fase se divide en dos sub- fases
internas, la primera relacionada al cartel y la segunda a las
ofertas.
En la primera, encontramos todas las tareas vinculadas a la
elaboración y publicación del cartel o pliego de condiciones que es
―el conjunto de clausulas redactadas por la administración
especificando lo que se concursa, estableciendo las condiciones
de todo tipo que regirán el contrato‖ (Romero Pérez J. E., 1993,
pág. 107)
En la segunda sub-fase, nos encontramos con la Oferta, es
decir, ―la propuesta formal de los interesados en contratar con la
administración que responde a la invitación que dentro del
procedimiento de licitación señala el cartel‖(Romero Pérez J. E.,
1993, pág. 139), proceso que inicia con la recepción de las ofertas
y conlleva el análisis y el estudio de las mismas para llegar
finalmente a un acto de elección, en el cual, la Administración
selecciona, en los términos del cartel, el mejor oferente.
Una vez electa la mejor oferta, se entra a una etapa de
integración, que según Castro y Pérez (2009) es la etapa última
donde se vinculan cartel y oferta en una relación contractual
formal, proceso que inicia con la adjudicación formal hasta la
ejecución y pago de la obligación contractual.
27
2. Licitación Abreviada
La litación abreviada no aparece dentro del marco normativo
costarricense si no hasta el año 2006,(Esquivel, 2007) incorporada
en la reforma realizada a la Ley de Contratación Administrativa
con la cual se deroga la licitación por registro y la licitación
restringida.
Actualmente se encuentra regulada en el artículo 44, 45 y 46
de la Ley de Contratación Administrativa y en los artículos del 97
al 100 del Reglamento de Contratación Administrativa.
Se define, entonces, como un procedimiento alternativo a la
licitación abreviada, al cual la Administración puede recurrir a
partir de la cuantía de la contratación, es decir, la Ley de
Contratación Administrativa establece en el artículo 27 los límites
con los cuales la legislación regula en qué momento un
procedimiento debe ser atendido por licitación pública y cuándo,
excepcionalmente, puede ser llevado por una licitación abreviada.
Esta modalidad de contratación presupone menores tiempos
y requisitos a la administración para llevar a cabo la contratación,
mismos que se encuentran regulados en el Reglamento de
Contratación Administrativa en su numeral 98.
En la Licitación Abreviada, la Administración deberá invitar
un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio por adquirir,
que deben estar debidamente inscritos en el registro de
proveedores.
Además, en forma discrecional, puede invitar a más
proveedores dependiendo del número de ellos inscritos para el
28
bien o servicio, del sistema de rotación del registro de proveedores
y la necesidad de interés público que desee satisfacer.
En caso de que no existan inscritos, al menos, cinco
proveedores para dicho bien o servicio, la invitación deberá
hacerse por medio de La Gaceta y medios electrónicos permitidos
para dicho propósito.
Este tipo de licitación se considera de naturaleza cerrada
(Esquivel, 2007) pues solo podrán participar aquellos proveedores
que fueron invitados por la Administración licitante.
Pero en casos en que la Administración lo crea conveniente,
puede hacer la invitación por medio de La Gaceta, en cuyo caso
podrán participar aquellos proveedores que logren inscribirse en el
registro de proveedores antes de la fecha de apertura de las
ofertas, por lo que en esa situación se considera de participación
abierta.(Esquivel, 2007)
Los plazos también se ven comprimidos en procura de
minimizar el tiempo de duración del proceso, por ejemplo: en la
licitación pública se establece en el artículo 94 del Reglamento de
Contratación Administrativa un plazo mínimo para la recepción de
ofertas de quince días hábiles, más no establece un plazo
máximo, por el contrario, en la licitación abreviada existe un
periodo mínimo para la recepción de ofertas de cinco días hábiles,
es decir, una tercera parte del tiempo, pero además fija un límite
máximo ya que no podrá ser mayor a veinte días hábiles, plazo,
en casos muy calificados y justificados por la administración,
podría convertirse en treinta días hábiles, todo según lo dispuesto
en el artículo 99 del reglamento en cuestión.
29
3. Otras modalidades de contratación
Como eximente al proceso de licitación se encuentra una
serie de procesos establecidos en la norma en función de las
circunstancias específicas en la cuales se realiza la vinculación
contractual, entre ellas destacan:
LA CONTRATACIÓN DIRECTA DE ESCASA CUANTÍA: Es
aquella que ―tiene por finalidad arbitrar un procedimiento ágil,
rápido, en función de la poca monta que reviste el negocio para la
Administración. Se parte del supuesto de que en estos casos se
da una observancia atenuada o disminuida de los principios de
contratación. Así, por ejemplo, el principio de libre participación no
tiene cabida, porque, justamente, se pretende efectuar una
contratación ágil, entre un número reducido de inscritos o de
potenciales proveedores, entre quienes sí debe respetarse el
principio de igualdad de trato. Como corolario de lo anterior, en la
contratación directa no hay obligación de dar publicidad en el
Diario Oficial o en diarios de circulación nacional‖ (Contraloría
General de la República de Costa Rica, 1998). En este sentido, el
marco normativo establece invitar al menos tres Proveedores
inscritos en el registro, según el artículo 136 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa.
LICITACIÓN CON FINANCIAMIENTO: Establecida en el
Reglamento de Contratación Administrativa en su artículo 103.
Establece la posibilidad de adquirir bienes y servicios con
financiamiento para la Administración. En este sentido, la CGR ha
establecido que el tema de las propuestas financieras sometidas a
concurso se convierte en un aspecto fundamental del objeto
contractual y, en consecuencia, parte esencial de la motivación del
30
acto de adjudicación. ―Tan es así, que para determinar cuál es
realmente la propuesta económica más ventajosa para la
Administración no basta con comparar el precio que cobran los
distintos oferentes, sino que es necesario hacer un análisis
comparativo de las condiciones de financiamiento, en especial,
intereses, comisiones, gastos extras, plazo y similares. Ello por
cuanto puede ser que el precio de una determinada oferta sea, en
apariencia el más bajo, pero al comparar las condiciones del
financiamiento, resulte la más onerosa para la Administración‖
(Contraloría General de la República de Costa Rica, 2001)
REMATE: Es un mecanismo establecido en el artículo 101
del Reglamento de Contratación Administrativa para vender o
arrendar bienes.
SUBASTA A LA BAJA. Cuando la Administración compre
bienes genéricos, cuya fabricación responda a reglas
estandarizadas, podrá acudir al sistema de subasta a la baja,
establecido en el artículo 106 del Reglamento de Contratación
Administrativa.
iii. El Contrato Administrativo
Desde la creación y emisión del Código Fiscal en el año 1885, en
el artículo 747 se menciona que el Estado puede contratar
seleccionando a su contratante mediante el procedimiento del
concurso o licitación pública, es por ello que se entrará a analizar un
poco la figura del contrato administrativo. (Romero Pérez J. E., 1993)
31
1. Definición
Según nuestro Código Civil (del artículo 1007 al 1021), la
definición tradicional es que el contrato es un acuerdo de
voluntades, libremente expresado, sobre cosa y precio y del cual
nacen derechos y obligaciones recíprocos.
Por otro lado, el contrato que celebra el Estado el cual se
denomina administrativo, cuando la normativa que lo regula es
privada, se denomina contrato administrativo privado y cuando la
normativa es pública será un contrato administrativo público, así
pues, no todos los contratos que celebra el Estado son normados
por el derecho público, el cual es de interés en este apartado.
(Romero Pérez J. E., Los Contratos del Estado: medios de
selección del contratista público, 1993).
2. Principios básicos del contrato
Todo contrato está regido por los siguientes principios:
(Romero Pérez J. E., Contratación Pública, 2003)
Ley entre las partes: todo contrato es ley entre las partes que
lo acuerdan según el artículo 1022 del Código Civil, por lo
que cuando se ejecuta se impone con la fuerza de una ley
promulgada por el Estado.
Pacta sunt servanda: es una locución latina, que se traduce
como "lo pactado obliga", que expresa que toda convención
debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo
pactado. (Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico
Elemental, 2006, pág. 275)
32
Rebus sic estantibus: es complementaria
del vocablo latino pacta sunt servanda (los pactos deben
cumplirse) en la forma pacta sunt servanda rebus sic
stantibus que significa los pactos deben cumplirse, mientras
las cosas sigan así, lo que habla de la obligatoriedad de
cumplir los pactos (contratos) mientras las circunstancias
existentes al momento de la celebración no varíen.
(Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental,
2006, pág. 70)
Además de estos principios básicos se tiene los principios
propios del contrato administrativo que el Estado (Romero, 1993)
lleva a cabo para realizar el interés público, los cuales son:
Continuidad y regularidad: cuando el contrato administrativo
nace a la vida jurídica debe tener una continuada ejecución
para llegar a cumplir con el interés público, además debe
mantener una regularidad en la ejecución del contrato.
Mutabilidad: La mutabilidad del contrato administrativo es el
poder que tiene la Administración contratante, dentro de
ciertas condiciones, límites y mediante la correspondiente
indemnización, de modificar por su voluntad unilateral las
estipulaciones del contrato cuando esa modificación está
impuesta por el interés general. Por lo que ella puede
aumentar o reducir las pretensiones que el cocontratante
está obligado a cumplir; puede transformar el servicio que
había aceptado realizar, imponerle sugestiones nuevas o
33
diferentes de aquellas que habían sido convenidas. (Diez,
1979)
Colaboración: El contratista es un colaborador de la
Administración en la realización del interés público, de allí
que deba ayudársele. Se parte de la diligencia y buena fe del
colaborador, por eso se le apoya administrativa y
económicamente.(Romero Pérez J. E., Los Contratos del
Estado: medios de selección del contratista público, 1993,
págs. 10-11)
3. Elementos rectores
Estos elementos corresponden al contenido financiero del
pacto, en otras palabras, lo que se ha denominado según Gaspar
Ariño como la teoría del equivalente económico de los contratos
administrativos. (Ariño, 1968)
Hecho del Príncipe: Cuando la ecuación económico-
financiera del contrato administrativo se altera por un acto
imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del
príncipe.(Romero Pérez J. E., Los Contratos del Estado:
medios de selección del contratista público, 1993)
Tesis de la Imprevisión: Ante circunstancias extraordinarias
anormales e imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la
celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o
transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en
34
perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo
para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicación de la
teoría de la imprevisión a los contratos administrativos. Lo
anterior da lugar a la revisión de precios. (Romero Pérez J.
E., Los Contratos del Estado: medios de selección del
contratista público, 1993)
Revisión de precios: es una respuesta al rompimiento del
equilibrio financiero del contrato y nace de situaciones
imprevisibles que perjudican al contratista. (Romero Pérez J.
E., Los Contratos del Estado: medios de selección del
contratista público, 1993)
Riesgo y Ventura: el contrato celebrado con la Administración
no corre a riesgo y desventura del contratista, sino que los
riesgos y desventuras de la vida del contrato pueden ser
compartidos entre el Estado y el contratista, no llevando la
peor parte el particular que negocie con el Estado. (García de
Enterría, 1950)
4. Formalización
En algunos casos, el perfeccionamiento de la relación
contractual se alcanza por medio de la formalización del contrato
administrativo. La CGR ha dicho en su oficio 7168 del 17 de julio
de 2000:
―/„Ahora bien, la formalización de la contratación
administrativa en simple documento se entiende
como la suscripción por parte del funcionario
35
competente del „documento-contrato‟, es decir,
cumplir con el requisito de forma que es
precisamente, la elaboración de un testimonio que
acredite de mejor manera los alcances del negocio,
así como los derechos y obligaciones de las partes,
sea lo que comúnmente llamamos „contrato‟. (...)”
5. Ejecución
El contratista debe ejecutar el contrato de acuerdo con lo
pactado, para lograr la satisfacción del interés público.
6. Finalización
El contrato administrativo puede terminar de una forma
regular o normal cuando el convenio se ha cumplido
correctamente; irregular o anormal en el caso de que el contratista
haya incumplido con la ejecución del contrato, o el Estado violara
sus obligaciones exponiendo al contratista en imposibilidad
material de terminarlo. (Romero Pérez J. E., Los Contratos del
Estado: medios de selección del contratista público, 1993)
b. Reflexiones sobre la Eficacia
La eficacia es un tema sensible en la presente investigación, dado
que interviene dentro de desarrollo epistemológico de la misma desde
diferentes concepciones que dependen estrictamente de la
conceptualización en la que se encuentre.
36
En procura de evitar confusiones, derivadas de esta eventualidad
semántica, se entenderá eficacia desde tres distintas acepciones; eficacia
como principio de la Contratación Administrativa, eficacia del contrato
administrativo y finalmente eficacia del ordenamiento jurídico.
i. Eficacia como principio de la contratación
Administrativa.
En este apartado se realizará un recorrido por los diferentes
principios que rigen la contratación administrativa para así llegar a
desgranar el concepto de la eficacia jurídica como principio de la
Contratación Administrativa.
La Contratación Administrativa se caracteriza por conformarse a
partir de una serie de principios jurídicos, por esta razón la Sala
Constitucional indica que ―desde el punto de vista del contenido
material de nuestra Constitución Política, la sola enunciación que
hace el artículo 182 constitucional implica esa configuración [...]‖
(Voto 998-98 de las 11:30 horas del 16 de febrero de 1998). Eso
mismo lo habían manifestado los Magistrados Sancho, Calzada y
Molina en el voto salvado de la sentencia número 0787-94, de las
15:21 horas del 8 de febrero de 1994, cuando indicaron:
La norma impugnada contiene un requisito formal que
debe satisfacer toda persona física o jurídica, que desee
participar en los procedimientos de contratación
administrativa, para satisfacer el principio esencial
contenido en el artículo 182 de la Constitución Política, en
virtud del cual «Los contratos para la ejecución de obras
37
públicas que celebren los Poderes del Estado, las
Municipalidades y las instituciones autónomas, las
compras que se hagan con fondos de esas entidades y
las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a
las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con
la ley en cuanto al monto respectivo.» Este principio, que
se resume en que «toda contratación administrativa, se
hará por el procedimiento de licitación», implica que
tienen rango constitucional todos los principios del
derecho público que informan la contratación
administrativa, en la medida en que resulten razonables y
proporcionados a los fines que se persiguen. Los tres
principios esenciales que reconoce la doctrina del
Derecho Público, son la libre concurrencia, la igualdad de
oportunidades y la publicidad, principios que reproduce la
Ley de la Administración Financiera de la República en su
artículo 101 y el artículo 31 del Reglamento de la
Contratación Administrativa y la norma que se cuestiona,
no lesiona, en forma alguna, ninguno de esos tres
principios.
Además los votos 2101-91, 2633-93, 5947-98, 6432-98 y 6754-98
también establecen que los principios de la contratación son de
rango constitucional y de aplicación para toda la Administración
Pública. (Romero Pérez J. E., Contratación Pública, 2003, pág. 85)
Algunos de estos principios que orientan y regulan la licitación se
comentan a continuación:
38
1. Principio de eficiencia
La administración debe ser eficiente en su funcionamiento
actuando bajo las reglas de la economía y la prontitud procesales,
evitando con esto atrasos, duplicidades de trámites, retrasos
innecesarios, formalidades improcedentes, actuaciones dilatorias,
con el fin de satisfacer el interés público (votos 2132-98 y 245-98).
2. Principio de Igualdad
Tiene una doble finalidad: una, proteger a los administrados
que participan en una contratación para que no exista
discriminación alguna y la segunda que el Estado no pueda
imponer medidas discriminatorias en los procedimientos, esto con
base en el artículo 33 constitucional (voto103-98).
3. Principio de libre concurrencia
Pretende que un mayor número de oferentes participen en un
concurso, así señalado por el Dr. Jorge Enrique Romero:
“En el sistema de mercado capitalista, debe imperar
la libertad de comercio, industria, trabajo,
participación en los negocios, de tal modo que en la
contratación que hace el Estado tengan acceso a
este enriquecimiento lícito todos aquellos
particulares que cumplen con el ordenamiento
jurídico propio de esta clase de negocios”(Romero
Pérez J. E., Contratación Pública, 2003, pág. 86)
39
4. Principio de Publicidad
Este principio tiene dos motivos de ser, uno es informarle a la
población sobre la utilización de los fondos públicos y el segundo
es lograr la mayor participación de oferentes en el concurso.
Por la existencia de este principio es que el expediente de la
contratación que se promueve debe ser público; esto implica que
“cualquiera puede solicitar un expediente de contratación
administrativa sin más requisito que el de identificarse con su
cédula. No existe ninguna posibilidad legalmente sustentable de
establecer ciertas etapas o momentos en que se pueda mantener
secreto el expediente. Cualquier actitud en ese sentido, es una
violación al derecho fundamental de información y acceso a los
documentos que es susceptible de ser amparada-creemos que
con éxito-”(Contraloría General de la República, 1996, pág. 1)
5. Principio de Buena fe
En todo lo relacionado a la contratación administrativa este
principio de buena fe se considera como un principio moral básico
de la administración y de los oferentes (Volio Cordero, 2003). Es
fundamental en cualquier tipo de negocio junto con la confianza,
lealtad y la finalidad contractual.
6. Principio de Intangibilidad patrimonial
La administración está en la obligación de mantener el
equilibrio económico del contrato, por lo que debe indemnizar al
40
cocontratante, sea como efecto del principio de mutabilidad, sea
por razones de conveniencia o de interés público o por
cualesquiera otras razones generales o especiales que lleguen a
afectar el nivel económico inicial, esto se logra mediante la
solicitud de un reajuste de precios donde el contratista busca o
solicita que la administración devuelva el equilibrio financiero del
contrato ―reajustes de precios que pueden originarse en las teorías
jurídicas de la imprevisión, rebus sic stantibus, hecho del príncipe
y sobre todo, en la llamada equilibrio de la ecuación financiera del
contrato‖ (Sala Constitucional, 1998)
7. El Principio de eficacia
Finalmente se llega al principio de eficacia, establecido en la
Ley de Contratación Administrativa de la siguiente manera:
ARTÍCULO 4.- Principio de eficiencia.
Los procedimientos de contratación administrativa persiguen
seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del
interés general y al cumplimiento de los fines y cometidos de la
Administración.
En todas las etapas de los procedimientos de contratación,
prevalecerá el contenido sobre la forma. Los actos y las
actuaciones de las partes se interpretarán de forma que se
favorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en
condiciones favorables para el interés general. Los defectos
subsanables o insustanciales no descalificarán la oferta que los
contenga.
41
Las regulaciones procedimentales deberán desarrollarse a
partir de los enunciados de los párrafos anteriores.
Asimismo, se encuentra regulado en el Reglamento de
Contratación Administrativa en el inciso primero del artículo
segundo de la siguiente manera:
―Artículo 2º—Principios. La actividad contractual se regirá,
entre otros, por los siguientes principios:
a) Eficiencia. Todo procedimiento debe tender a la
selección de la oferta más conveniente para el interés público e
institucional, a partir de un correcto uso de los recursos
públicos. En las distintas actuaciones prevalecerá el contenido
sobre la forma.
Entonces se entiende que ―La actuación administrativa debe
estar encaminada hacia el cumplimiento del fin público asignado al
Estado‖ (Romero Pérez J. E., Contratación Pública, 2003, pág. 87),
lo que nos orienta a pensar en las reglas de la celeridad, sencillez y
economía procesal, lo que posibilita una tutela efectiva de derechos
y poderes jurídicos. (Dromi, 1987)
Bajo estos lineamientos, el Principio de Eficacia como parte de los
principios de la contratación administrativa se muestra como un espíritu
que debe seguir la Administración en procura de llevar a cabo cada
proceso de contratación pública con la clara intención de satisfacer el
interés público.
42
ii. Eficacia del contrato administrativo.
La segunda óptica con la que se aborda el término eficacia dentro
de la presente investigación hace referencia al efecto que produce el
Refrendo Contralor a los contratos a los que se le aplica
satisfactoriamente; a esta concepción se le llamará eficacia del
contrato administrativo. (Vargas Mata, 2002).
Adelantando que el Refrendo Contralor es un acto administrativo
de aprobación (Romero Pérez, 2003) ―mediante el cual se constata la
legitimidad y se otorga la posibilidad jurídica de la eficacia‖ (Vargas
Mata, 2002) se entiende que el Refrendo es un requisito previo a la
ejecutoriedad y ejecutividad del contrato, es decir, una vez que el
contrato cumple con todos los requisitos de validez, requiere de un
acto de aprobación que le dota eficaciedad, es decir, lo convierte en
un acto finalmente formalizado.
En esta concepción de eficacia del contrato, la misma se ve
condicionada a dos supuestos de ―diversa naturaleza, los cuales son
el ajuste del acto con el ordenamiento jurídico (validez); y el segundo
referido a que las condiciones que afectan la producción de un acto
se lleven a cabo efectivamente.‖ (Vargas Mata, 2002, pág. 250)
iii. Eficacia del ordenamiento jurídico.
Las dos concepciones de eficacia anteriores, eficacia como
principio de la contratación administrativa y eficacia como elemento
del contrato administrativo serán acogidos en el desarrollo de la
presente investigación, más no son el referente del cual se
desprende el objetivo de la misma.
43
En el presente análisis de la eficacia jurídica del Refrendo
Contralor, se debe entender el termino desde una concepción
general, es decir, no desde la eficacia que se encuentra
intrínsecamente establecida en todo proceso de contratación para
satisfacer el interés público o como el efecto que produce el
Refrendo Contralor a los contratos de la administración pública, si no
como la eficacia de la norma o del ordenamiento jurídico, esta
generalidad aplicada a su vez específicamente sobre la figura
analizada.
1. Origen de la palabra.
Eficacia deriva del latín, ―del verbo efificiois, feci, fectum,
ficere, que quiere decir hacer, efectuar, causar, ocasionar,
ostentando un claro significado operativo‖. (OMEBA, 1986)
Mientras que la vigésimo segunda edición del diccionario de
la Real Academia de la Lengua Española ha definido eficacia
como la ―capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera‖,
ratificando la misma idea de los antiguos romanos.
2. Desarrollo iusfilosófico
La filosofía del derecho ha hecho abordajes de esta cualidad
de la eficacia con un enfoque hacia el ordenamiento jurídico, es
decir ―la relación que existe entre la actitud volitiva de las
autoridades normativas y las expresiones lingüísticas‖ (Navarro &
Moreso, 1991).
44
Se define, entonces, eficacia del ordenamiento jurídico como
el ―hecho de que la conducta real de los hombres corresponda al
ordenamiento jurídico‖ (Kelsen, 1993).
Por otro lado, para la teoría clásica (OMEBA, 1986) el
ordenamiento jurídico, más específicamente, una norma es eficaz
cuando en tanto el hecho o realidad concuerda con la norma.
En la Teoría Egológica de Carlos Cosio, una norma es
jurídicamente eficaz con respecto a una relación entre norma y
conducta, del tipo concepto y objeto; es decir, la norma es una
idea perteneciente al mundo del deber ser y el concepto es una
acción que sucede en la realidad, entre el concepto y la conducta
realizada existen dos tipos de relación, que exista
correspondencia, es decir que sea verdad, o en otras palabras que
exista eficacia jurídica o que lo esperado sea distinto a lo actuado.
(Kelsen, Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica, 1953)
Regresando a Kelsen, si los sujetos modelan su acción en
atención al ordenamiento jurídico, ya sea para evitar un castigo o
bien para recibir un beneficio establecido en la norma, entonces se
dice que existe eficacia jurídica puesto que la norma influye sobre
el actuar volitivo de la sociedad. (Navarro & Moreso, 1991)
En este orden de ideas, la eficacia de la norma jurídica se
encuentra directamente vinculada con las relaciones vigentes en
la sociedad, por lo cual se necesita un mínimo de concordancia
entre lo normado y los efectos que la norma produce.
45
c. Consideraciones del Refrendo Contralor
i. Concepto
El Refrendo es un acto administrativo que está a cargo de la
Contraloría General de la República según el numeral 184 de la
Constitución Política.
“Artículo 184 Carta Magna:
1)…
No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del
Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado
por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado
la que no haya sido refrendada por ella;”
Además, lo encontramos reflejado en el artículo 20 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General que indica ―La Administración
obligada deberá gestionar y obtener la aprobación previamente a dar
la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato.‖ (Romero
Pérez J. E., Contratación Pública, 2003, pág. 97)
En la resolución RC-328-2000 de las 13:00 horas del 22 de agosto
del 2000 la CGR define el Refrendo ―Como un acto de
APROBACIÓN que tiene por objeto verificar la adecuación de las
contrataciones efectuadas por la Administración Pública con el
ordenamiento jurídico vigente. Al ubicarse como punto intermedio
entre el procedimiento de contratación y su etapa de ejecución, bien
podría decirse que pone fin a la fase de formalización contractual,
transformándose en un acto de control previo que concede eficacia al
contrato, con lo que posibilita que éste despliegue sus efectos‖.
46
Igualmente el jurista Guillermo Cabanellas ha entendido como
―Refrendo‖:
"…..Acción o efecto de refrendar, de legalizar un
despacho o cédula, firmando después del superior; como
el secretario con respecto al juez…… Por antonomasia en
el Derecho Político, el acto por el cual un ministro autoriza
con su firma un decreto u otra disposición reglamentaria
suscrita por el jefe de Estado, dándole así fuerza de
obligar."(Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídica
Elemental, 2003, pág. 344)
También se le ha definido como el ―acto administrativo de
aprobación mediante el cual se constata la legitimidad y se otorga la
posibilidad jurídica de la eficacia a un acto emanado por otro órgano,
dando lugar a una ejecutividad y ejecutoriedad.‖(Houed Camaño,
2004, pág. 4)
A su vez, señala el profesor Doctor Romero Pérez, que es ―un
acto administrativo que hace posible la ejecución del convenio o su
eficacia‖ (….) ―es un requisito sine qua non para que el contrato
administrativo pueda ser ejecutado o sea eficaz ―El contrato
administrativo podrá ser válido y perfecto, pero sin el Refrendo no
sería ejecutable o eficaz (no podría surtir efectos jurídicos)‖ (Romero
Pérez J. E., Contratación Pública, 2003, págs. 97-98)
El Doctor Mauro Murillo Arias define refrendar así ―ha sido
entendido, en la práctica como sinónimo de ―aprobar‖, y creemos que
es la acepción que debe admitirse. (…..) debe estimarse que
comprende la posibilidad de revisar cuando menos la legalidad del
47
contrato cuya eficacia queda supeditada a que la revisión resulte
favorable‖
Además el Doctor Murillo no cree que ―refrendar pueda significar
en el caso ―legalizar‖, puesto que no es común ni propio de entidades
fiscalizadoras dedicarse a semejante labor‖.
Tampoco parece posible que el vocablo signifique ―toma de nota‖
toda vez que la ley sancionó gravemente la omisión (con la
―invalidez‖ del convenio)‖ (Murillo Arias, 1968)
ii. Naturaleza jurídica
Una vez conceptualizado el Refrendo Contralor, resulta
consecuente identificar la naturaleza jurídica del mismo y en este
sentido es necesario iniciar con el parámetro establecido en el
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública, que en su artículo segundo indica:
―Artículo 2º—Naturaleza del Refrendo. El Refrendo es un acto de
aprobación, por lo que funge como un requisito de eficacia del
contrato administrativo...‖
Del texto anterior se entiende que el Refrendo no solamente es un
acto administrativo, además queda expuesto claramente que es un
acto administrativo de aprobación, esta relación del tipo género-
especie, ya ha sido analizada por el Lic. Randall Vargas Mata(Vargas
Mata, 2002), pero el abordaje que se realizará a continuación, previo
a las características de los actos de aprobación, es una breve
inducción al acto administrativo como tal, que es sumamente
48
necesario entender la naturaleza, características y complejidades del
mismo.
Para tal recorrido una definición sucinta pero sustancial ayudará a
plantear las bases de la presente tesitura; se presenta entonces la
del Teórico Cabanellas de las Cuevas que establece el Acto
administrativo como la ―decisión general o especial que en ejercicio
de sus funciones, toma la autoridad administrativa, y que afecta a
derechos, deberes e intereses de particulares o de identidades
públicas.‖ (Cabanellas de las Cuevas, Diccionario Jurídico Elemental,
2000, pág. 344)
Por su parte, para Guilabert los actos administrativos se definen
por cuatro elementos esenciales, el primero es la declaración, ya que
todo acto administrativo debe manifestar declaraciones con
trascendencia externa, es decir, debe plasmar materialmente la
voluntad, conocimiento, juicio o deseo de la Administración, lo que
inequívocamente lleva al segundo elemento establecido por el docto
en la materia; el origen administrativo, ya que el acto administrativo
únicamente podrá ser emanado por uno o varios funcionarios
públicos en pleno ejercicio de sus facultades, por otra parte son de
carácter unilateral ya que en este tipo de actos la Administración
puede imponer el poder de imperio a particulares, luego de esto
deben estar sometidos al derecho administrativo de manera tal que
sea reconocida su finalidad pública y no devengan en un acto del
derecho privado. Finalmente Guilabert suma una última característica
a modo de advertencia, recordando que los Actos Administrativos no
son normativos y se deben distinguir entonces de las normas
jurídicas emanadas por la administración como lo son las directrices
y reglamentos.
49
Superponiendo cada uno de los elementos de Guilabert al perfil
del Refrendo, rápidamente se logran identificar los cuatro elementos
de la siguiente manera:
Manifestación: El Refrendo constituye el juicio de la administración
con respecto a determinado documento, dependiendo de su
otorgamiento, la eficacia jurídica y obligaciones tanto de la
Administración como de particulares.
Origen Administrativo: Es emanado por una institución pública de
rango constitucional, la Contraloría General de la República.
Unilateralidad: En el análisis del Refrendo existe una relación de
jerarquía impropia, donde un ente superior y de manera unilateral
valora a juicio de ley el contenido de un contrato.
Sujeción al derecho administrativo: El Refrendo como tal, como se
ha mencionado en otras partes de la presente investigación, está
tutelado desde varias aristas normativas, incluyendo la constitución
política, leyes y reglamentos.
Así entendido el género (acto administrativo), corresponde
entonces pasar a la delimitación de la especie, que como se adelantó
líneas arriba se trata de un acto administrativo de aprobación.
En la clasificación de actos administrativos se encuentra que los
mismos pueden ser clasificados por los efectos jurídicos que
producen en dos grandes familias: Actos administrativos Favorables,
que son aquellos que amplían las posibilidades jurídicas de los
administrados y los Actos Jurídicos de gravamen los cuales
restringen la esfera de actuación de los administrados.
50
En los actos administrativos de gravamen hay diferentes tipos,
entre ellos: las sanciones, las expropiaciones y las prohibiciones
mientras que en los actos administrativos favorables se encuentran
las admisiones, las concesiones y las dispensas, pero también dos
clases de Actos Favorables muy parecidos entre sí, la autorización y
la aprobación, mismas que se proceden a analizar.
La aprobación es ―el acto administrativo por el cual la
administración , mediante un parámetro de legalidad establecido por
el ordenamiento jurídico mismo, declara válido y eficaz un acto
dictado por otro órgano, permitiendo de esta manera el despliegue de
sus efectos, es decir dando lugar a la ejecutividad‖ (Escola, 1977,
pág. 306)
Para Escola (1977) estos actos se caracterizan entre otros
elementos por ser actuaciones posteriores, ya que se realizan
después del objeto de aprobación, además son normalmente un acto
expreso, aunque en ocasiones cuando la ley lo establece puede
mediar el silencio positivo, además el acto de aprobación no forma
parte del acto aprobado, siendo únicamente requisito de ejecutividad
del acto por aprobar.
En el derecho nacional (Ortiz, 1998) el Refrendo ha constituido
siempre un acto de aprobación ya que al no existir la aprobación del
contrato, el acto contractual es incapaz de producir efectos jurídicos.
Por otro lado, la autorización es ―un acto administrativo de control,
por el cual un órgano faculta a otro a dictar un acto determinado, en
virtud de este acto un órgano administrativo inferior queda facultado
para desplegar una cierta actividad o comportamiento‖(Dromi, 1987)
51
Para los investigadores (Vargas Mata, 2002)la autorización tiene
entre sus características dos elementos que la alejan del acto de
aprobación, el primero de ellos es el momento de otorgamiento ya
que la aprobación se hace luego del acto, mientras que la
autorización es un beneplácito otorgado, previo al acto.
El segundo elemento está ligado con el momento en que el acto
favorable surte de eficacia al acto por favorecer, en el caso de la
autorización una vez efectuado el acto favorecido corren los efectos
jurídicos del mismo, mientras que en el caso de la aprobación, los
efectos jurídicos del acto por favorecer quedan supeditados tal y
como líneas arriba fue explicado.
Por estas razones, no debe confundirse el Refrendo como un acto
de autorización, si no que por todas las características del mismo
debe entenderse claramente como un acto de aprobación.
iii. Sujetos del Refrendo
En cuanto a los sujetos que forman parte del proceso de Refrendo
debe hacerse una distinción inicial de los sujetos de contratación, ya
que es importante recordar que si bien es cierto el Refrendo es parte
integral de algunas contrataciones, no es posible homologar los
sujetos de uno y otro evento jurídico.
En el proceso de Refrendo se encuentran dos sujetos, un activo
establecido desde la Constitución Política, como ya se ha
mencionado antes que es la Contraloría General de la República y un
sujeto pasivo, que no es otro que la instancia por fiscalizar la cual
52
queda establecida en la Ley de Contratación Administrativa y su
reglamento.
Así las cosas, el sujeto privado que se obliga con la
administración, es un sujeto del proceso de contratación, pero no del
proceso de Refrendo, esto por cuanto no tiene injerencia alguna en el
trámite, para indicar esto basta con acudir al Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública y
denotar que el legislador no dota de potestad u obligación alguna al
sujeto contratante con la administración para el otorgamiento o no del
Refrendo, de manera que una vez firmado el contrato éste
únicamente queda a la espera de la aprobación de la Contraloría.
En cuanto a los sujetos pasivos que deben someterse al Refrendo,
Vargas Mata (2002) menciona que la normativa que los determina ha
sido cambiante en el tiempo, por mencionar un ejemplo, el Decreto
No 25515-MP emitido por el Poder Ejecutivo y publicado en el Diario
Oficial la Gaceta del 21 de Octubre del año 1996, indicaba que
únicamente deberían someterse al proceso de Refrendo (en ese
momento haciendo únicamente mención al artículo 20 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República) los procesos de
contratación asumidos por los Supremos Poderes de la República, el
Tribunal Supremo de Elecciones, la Defensoría de los Habitantes y la
misma Contraloría General de la República.
Sin embargo, luego de varios cambios que señala el jurista, es con
la publicación del reglamento en la Gaceta del 28 de Febrero del
2009 que se señala claramente en su artículo primero:
53
―Artículo 1 Ámbito de aplicación.
1. Con las excepciones que se dirán, requerirán del
Refrendo de la Contraloría General de la República, las
contrataciones o convenios internacionales y con sujetos
de derecho privado que celebren los entes y órganos que
integran la Administración Pública, en tanto comprometan
fondo públicos‖
Posterior a la investigación de Vargas Mata, en el año 2007, con el
reglamento en vigencia publicado en La Gaceta número 202 del día
Lunes 22 de octubre se entra a un grado de más detalle señalando:
―Artículo 1º—Alcance del Reglamento.
El presente Reglamento regula el Refrendo de los
contratos administrativos que el artículo 184 de la
Constitución Política encarga a la Contraloría General de
la República, de conformidad con el artículo 20 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República y el
artículo 32 de la Ley de Contratación Administrativa.
Según los términos de este Reglamento, y de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 182 de la Constitución
Política, requerirá Refrendo la actividad contractual
que ejecute la Administración Pública, entendida
como el Estado, el sector descentralizado territorial e
institucional, las empresas públicas y los entes
públicos no estatales cuando su presupuesto se
financie en más de un cincuenta por ciento con
fondos públicos.‖
54
Por otro lado, existe una vasta plataforma jurídica que inicia desde
la Constitución Política y que incluye la LOCGR, y la LCA en la cual
se delega a la CGR ostentar el cargo de sujeto activo del proceso de
Refrendo.
Finalmente, al sujeto pasivo en adelante se conocerá con el
tratamiento que el Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública les otorga:
Administración contratante.
iv. Ámbito de aplicación.
El bien jurídico por tutelar por el Refrendo Contralor es la hacienda
pública; para Cabanellas la hacienda pública es: el conjunto de
bienes pertenecientes al Estado y el sistema de instituciones
destinadas a la administración de los mismos (Cabanellas De Torres,
1977, pág. 136)
La misma Ley Orgánica de la CGR establece que:
―La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos,
las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar,
manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas,
administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la
contratación administrativa, el control interno y externo y la
responsabilidad de los funcionarios públicos.
Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con
participación minoritaria del sector público o las entidades privadas,
únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que
administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus
55
fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición,
mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del
Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo
de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades
estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos
de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública;
en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el
contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos
especiales que las regulan.
El patrimonio público será el universo constituido por los fondos
públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la
Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda
Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o
no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho
Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por
cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo
anterior.‖
Sumado a este concepto de hacienda pública se vincula el de
fondo público en el mismo cuerpo normativo, para así contar con un
mejor entendimiento del bien tutelado:
“Articulo 9. Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y
derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes
públicos‖
Estos fondos públicos se comprometen con terceros mediante los
procedimientos de contratación, siendo el instrumento por excelencia
para esta vinculación jurídica los contratos. Sin embargo, no son
todos los contratos los cuales se encuentran sujetos a la lupa de la
56
CGR por medio del Refrendo, siendo así únicamente los
seleccionados en el reglamento especial.
En este sentido, el artículo tercero del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública no
solamente hace la descripción fáctica de los contratos que deben
contar con la aprobación, sino que además rescata la potestad de la
CGR para modificar las categorías contractuales sujetas a Refrendo,
para sectores o casos específicos de entes, empresas u órganos
públicos. En hermenéutica jurídica, todos aquellos contratos aquí no
contemplados, por ende, no requieren someterse al proceso de
Refrendo.
Del análisis de este artículo tercero del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública se
desprenden las siguientes categorías contractuales sujetas a
Refrendo:
1. Contratos que deben ser refrendados por su
cuantía.
En el inciso primero del artículo tres del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública se
establece claramente que todo contrato que nace a la vida jurídica
producto de una licitación pública debe someterse al proceso de
Refrendo, para esto se debe acudir al artículo 27 de la Ley de
Contratación Administrativa, normativa que separa en estratos las
administraciones contratantes, estos estratos son sistematizados
desde la base del presupuesto anual de cada institución, de
57
manera que una administración contratante que aumente o
disminuya su presupuesto puede pasar de un estrato a otro.
Por otro lado, este inciso contempla el caso factico en el cual
producto de una licitación pública, por una u otra razón, el contrato
celebrado por las partes se vincula por un monto menor al límite
que separa la licitación abreviada de la pública, dado el presente
escenario, dicho contrato no requiere llevarse a refrendar ante la
autoridad contralora.
Otro escenario contemplado es el de un contrato que si bien
deriva de una licitación abreviada, su estimación pecuniaria
supera el límite que separa la licitación abreviada de la pública,
por lo cual según el inciso segundo del artículo dos del
reglamento, dicho contrato deben someterse a Refrendo.
Toda estimación financiera que se realice del contrato, según
lo dispuesto en los párrafos finales del artículo tercero, se debe
realizar tomando en cuenta únicamente el plazo pactado en el
documento, sin tomar en cuenta las posibles prorrogas o adendas
contractuales que se prevean realizar.
Finalmente, para efectos del referendo, no existe la cuantía
inestimable y será responsabilidad de la Contraloría General de la
República realizar la estimación para definir lo procedente, ya sea
que necesite Refrendo o no.
Otro caso en el cual, es la cuantía del contrato el elemento
que determina la aplicación del Refrendo se encuentra descrito en
el inciso sétimo del artículo tercero, cuando una Administración
que por su naturaleza no está obligada a contratar mediante los
58
procedimientos establecidos en la Ley de Contratación
Administrativa, pero que se debe prestar atención a los principios
que este cuerpo normativo establece, debe sujetar los contratos a
Refrendo siempre y cuando el contrato se estime de acuerdo a su
presupuesto (homologándose al artículo 27 de la Ley de
Contratación Administrativa) supere el límite que separa la
licitación abreviada de la licitación pública.
La misma lógica se aplica al caso descrito en el inciso cuarto
del artículo tercero, cuando existe un único proveedor de un bien o
servicio, para este escenario La Administración contratante puede
acogerse al régimen de excepciones establecida en la Ley de
Contratación Administrativa en el artículo segundo,
específicamente a lo descrito en el inciso d, realizando el proceso
mediante una contratación directa, sin embargo, es el Reglamento
de Contratación Administrativa, en el inciso primero del artículo
131 que detalla claramente el caso fáctico:
―Artículo 131. Objetos de naturaleza o circunstancia
concurrente incompatibles con el concurso. La
Administración, podrá contratar de forma directa los
siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza
o circunstancias concurrentes, no puede o no
conviene adquirirse por medio de un concurso, así
como los que habilite la Contraloría General de la
República:
“a) Oferente único: Los bienes o servicios en los que
se acredite que solamente una persona o empresa
está en condiciones de suministrar o brindar, sin que
existan en el mercado alternativas que puedan
59
considerarse idóneas para satisfacer la necesidad
institucional. La procedencia de este supuesto ha de
determinarse con apego a parámetros objetivos en
relación con la necesidad, acreditando que la opción
propuesta es la única apropiada y no sólo la más
conveniente.
Dentro de esta excepción se encuentra la compra de
artículos exclusivos, entendidos como aquellos que
en razón de una patente de invención sólo son
producidos por determinada empresa, siempre que
no existan en el mercado artículos similares
sucedáneos. Comprende también la compra de
repuestos genuinos, producidos por la propia fábrica
de los equipos principales y respecto de los que
exista en el país sólo un distribuidor autorizado. Si
hubiesen varios distribuidores de partes o repuestos
el concurso se hará entre ellos.
En los casos de contrataciones sujetas a prórrogas,
de previo a convenir una de ellas, la Administración
se encuentra obligada a estudiar el mercado para
determinar si han surgido nuevas opciones idóneas,
en cuyo caso han de adoptarse las medidas
oportunas tendientes a iniciar el procedimiento
concursal que corresponda.
Si en aplicación de esta causal, se incorporan partes
o piezas a equipos propietarios que, a su vez
conlleven su actualización, la Administración deberá
justificar que técnica y económicamente esa
60
alternativa es una opción más apropiada que
sustituir el equipo, mediante la licitación que
corresponda.”
Siendo así, entonces será necesario el Refrendo cuando el
contrato derivado de ésta contratación directa supere la
estimación descrita para el caso de licitación pública, dependiendo
del estrato descrito en el artículo 27 de la Ley de Contratación
Administrativa para cada Administración contratante.
2. Contratos derivados de autorizaciones de la
Contraloría General de la República.
La Administración, en casos excepcionales establecidos en
la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento, puede
solicitar a la Contraloría autorizaciones para contratar mediante un
proceso de Contratación Directa un bien o servicio, que por su
naturaleza y cuantía, inicialmente debía ser contratado mediante
una licitación, ya sea pública o abreviada. Según el inciso tercero
del artículo tres, en esta autorización emitida por la Contraloría, el
ente fiscalizador puede disponer o no, que el contrato que
devengue la contratación directa permisora requiera someterse a
Refrendo o no.
61
3. Contratos por refrendar por la particularidad de
la Administración contratante con sujetos de
derecho internacional.
Existen dos casos supra especiales en los cuales se obliga a
Refrendo no por la cuantía del contrato si no por la particularidad
de las administraciones contratantes, uno es cuando una de las
dos administraciones es un sujeto de derecho internacional y el
otro escenario es cuando ambos sujetos de la contratación son
sujetos de derecho público.
El primer escenario establecido dentro del inciso quinto del
artículo tres del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública indica que cuando un
contrato dispone en su clausulado la disposición de fondos
públicos debe de ser refrendados siempre y cuando se sustenten
en pactos internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa.
El otro caso establece el Refrendo de todo contrato
celebrado entre entes, empresas u órganos públicos, cuando el
objeto contractual sea el otorgamiento de concesiones, la
constitución de fideicomisos o la realización de proyectos en
alianza estratégica.
v. Exclusiones del Refrendo
Sumado a los casos en que es imperante requisito procesal el
uso del Refrendo, vistos en el apartado anterior, se encuentran
también los casos que el reglamento excluye del Refrendo; en
62
primera instancia se encuentran los permisos de uso otorgados de
conformidad con el artículo 154 de la Ley General de la
Administración Pública, independientemente de si han sido
concedidos mediante simple resolución administrativa o cuando se
plasmen en un convenio, de acuerdo con lo establecido en el artículo
quinto del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública.
En segunda instancia, el artículo sexto del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública
establece que no se requiere Refrendo de los contratos cuando estos
celebran convenios que transfieren recursos de la Administración a
sujetos privados, siempre y cuando se fundamenten en la ley,
tampoco requerirán del Refrendo aquellos cuyo objeto no suponga
para la Administración el aprovisionamiento de bienes y servicios que
debe realizarse mediante los procesos de contratación
Administrativa.
Finalmente, se excluye del Refrendo los procesos de compra de
la Caja Costarricense de Seguro Social que se sustenten en los
artículos 71 y 72 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de
Seguro Social.
vi. Alcance del Refrendo
Una vez definido el ámbito contractual sujeto a Refrendo, se
desglosarán los alcances potestativos que dispone la CGR para
proceder al análisis que presume el Refrendo, todos ellos
establecidos en el numeral octavo del Reglamento sobre el Refrendo
de las Contrataciones de la Administración Pública.
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Mismo artículo que oportunamente hace la advertencia reiterada,
de que tal análisis corresponde a una revisión de legalidad y no
alcanza bajo ninguna circunstancia la valoración de aspectos de
oportunidad o conveniencia. Asimismo, dicho análisis no implica una
revisión integral del expediente de la contratación, sino que se
circunscribe a la verificación de aspectos puntuales:
Existencia de contenido presupuestario para cubrir la obligación
contractual.
El apego al sistema de selección del oferente adjudicado a los
sistemas establecidos para el concurso, esto no implica la revisión
de la legalidad del proceso de evaluación y selección del
contratista.
Verificación de existencia de estudios técnicos que sustenten la
selección del objeto contractual, únicamente la verificación de los
mismos en el expediente.
Verificación de la capacidad jurídica de las partes, es decir, el
particular contratante no debe contar con ninguna restricción para
vincularse a la Administración contratante e incluso debe asegurar
el encontrarse al día en sus obligaciones con la CCSS.
La existencia de las Garantías (de cumplimiento y/o participación)
de conformidad a lo establecido en la ley, reglamento e incluso el
pliego cartelario.
Que las cláusulas del contrato, se ajusten al cartel, a la oferta
adjudicada, al acto de adjudicación y los estudios técnicos.
Que las cláusulas del contrato, se ajusten a la Ley de Contratación
Administrativa, al Reglamento a la Ley de Contratación
64
Administrativa y la normativa especial que regule la materia objeto
del contrato administrativo según corresponda.
Finalmente que el precio del contrato se ajuste a los términos del
avalúo administrativo en los casos previstos por ley.
Siendo restrictivo y bien delimitado el alcance del Refrendo por el
artículo octavo del Reglamento, es igualmente claro el cuerpo
normativo en el inciso noveno que todos los aspectos no analizados
por el estudio aquí discutido, se presumen completamente legales y
es única y exclusiva responsabilidad de la Administración contratante
la inobservancia de la misma.
vii. Trámites del Refrendo
Se deben cumplir ciertos requisitos para tramitar la solicitud de
Refrendo a la Contraloría General, como por ejemplo, una nota de
remisión en la que además de los aspectos adicionales estipulados
en el Reglamento, tales como indicar las partes, el objeto contractual
y el procedimiento de concurso empleado, el número de fax o el lugar
para recibir notificaciones, el nombre y medio de localización del
funcionario responsable de atender requerimientos de información
del Órgano Contralor durante el trámite de Refrendo, y con el
propósito de dar celeridad al trámite de Refrendo, la Administración
deberá especificar en la nota de remisión los folios del expediente
administrativo en los que consten la versión última del cartel prevista
en el artículo 10 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, la oferta adjudicataria y sus aclaraciones o
subsanaciones, así como el acto de adjudicación y los estudios
técnicos que lo sustentan. La Contraloría presumirá que los
65
documentos así identificados reflejan la integralidad del cartel, oferta
y acto de adjudicación, lo cual queda bajo la exclusiva
responsabilidad de la Administración.
Además, deben aportar el documento contractual original y una
copia, debidamente firmado por las partes. En caso de que se trate
de una modificación, debe aportarse, además, el contrato original.
Los contratos que de conformidad con este Reglamento deben ser
refrendados por la Contraloría, se formalizarán en simple documento.
Únicamente requerirán formalizarse en escritura pública los negocios
jurídicos que tengan impuesto este requisito por ley, en cuyo caso,
de previo a la firma de dicha escritura deberá remitirse a Refrendo el
borrador del documento que se suscribirá. El borrador deberá venir
acompañado de una declaración jurada emitida por el órgano
competente, en la cual conste que efectivamente las copias
aportadas reflejan de forma exacta los contenidos de la futura
escritura. En los casos de contratos, cuya escritura se formalice ante
la Notaría del Estado, no resultará necesario contar con el Refrendo
y, por lo tanto, no se deberá remitir el borrador respectivo a la
Contraloría.
La certificación de contenido presupuestario por medio de la cual
se indique la existencia de recursos económicos en el presupuesto
de la institución y que se encuentran debidamente separados y
disponibles para cubrir el gasto que la respectiva contratación
demande, todo de conformidad con el artículo 8 de la Ley de
Contratación Administrativa.
Además, aportar la garantía de cumplimiento vigente, cuando
corresponda; especies fiscales de ley correspondiente o mención de
la norma jurídica que exime su pago; el expediente administrativo,
66
foliado y en orden cronológico, levantado con motivo de la
celebración del negocio jurídico. Por economía procesal, la
Administración podrá enviar solamente los tomos que contengan las
ofertas adjudicadas en el concurso y el funcionario que someta el
contrato al trámite de Refrendo deberá aportar declaración jurada
que especifique los tomos y folios excluidos y la manifestación de
que aquellos corresponden exclusivamente a las ofertas no
adjudicadas en el concurso, con la aclaración de que esos
documentos no afectan el análisis de Refrendo.
El documento contractual esté debidamente registrado en el
Sistema Integrado de Actividad Contractual, con la finalidad de que la
Contraloría General incorpore el resultado el trámite de Refrendo una
vez notificado, todo de conformidad con las “Directrices para el
registro, la validación y el uso de la información sobre la actividad
contractual desplegada por los entes y órganos sujetos al control y la
fiscalización de la Contraloría General de la República”, emitidas
mediante resolución D-4-2005-CO-DDI, y publicadas en La Gaceta
243 del 16 de diciembre del 2005.
La ausencia de cumplimiento de uno o más de los requisitos
detallados en los incisos anteriores, podrá dar lugar al rechazo de
plano de la solicitud de Refrendo.
En cuanto al plazo, suspensión e interrupciones, la CGR deberá
resolver la solicitud de Refrendo de los contratos dentro de un plazo
de veinticinco días hábiles, cuando se trate de licitación pública y de
veinte días hábiles en los casos restantes.
Durante el trámite de Refrendo, la CGR podrá formular los
requerimientos de información adicionales que estime
67
imprescindibles para el estudio de fondo del documento contractual
respectivo, para lo cual hará el emplazamiento a la Administración
por el lapso razonable que fije a los efectos, durante el cual estará
suspendido a su vez el plazo de resolución final regulado en el
párrafo anterior. Si la Administración no subsana en tiempo lo
requerido por la CGR, se procederá al rechazo de la solicitud de
Refrendo.
Cuando en el transcurso del trámite de una solicitud de Refrendo
la Administración remita un documento de modificación al texto
contractual bajo examen, ya sea de oficio o en atención a la
sugerencia que podrá hacerle la CGR de manera interlocutoria según
las reglas del párrafo anterior cuando en el análisis previo se haya
detectado algún vicio sustancial en la legalidad del contrato, el plazo
previsto en el párrafo primero de este artículo se computará de nuevo
a partir del día siguiente al del recibo de la modificación en la CGR.
En relación a la decisión final y la notificación, el Reglamento dice
que el Refrendo de un contrato administrativo se identificará con el
sello de aprobación que se estampe en el documento contractual. La
CGR expondrá las consideraciones y términos correspondientes al
Refrendo mediante oficio. En el caso de no Refrendo, las razones se
acreditarán solo mediante oficio. La notificación del acto respectivo
se hará de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo
262 de la Ley General de la Administración Pública.
En los casos de contratos sujetos al Refrendo, según los términos
de este Reglamento, la CGR podrá autorizar a la Administración la
aplicación de un trámite alternativo de revisión previa que sustituya el
Refrendo, según las siguientes reglas:
68
El trámite de revisión previa deberá realizarse antes de la
recepción de ofertas.
Solo aplicará cuando el cartel incorpore los términos integrales del
futuro contrato, con la salvedad de los aspectos derivados de la
oferta adjudicataria. De esta manera, se podrá prescindir del
Refrendo en el tanto la Administración no varíe los términos del
contrato revisado en etapa previa por la CGR. Cuando haya
existido variación a dichos términos, deberá someterse el contrato
a Refrendo, para lo cual la Administración especificará en la nota
de remisión referida en el artículo 12 de este Reglamento, los
cambios concretos operados así como su sustento técnico,
financiero y jurídico, según corresponda.
Este tipo de trámite aplicará a categorías contractuales y no se
establecerá para casos de contratos específicos aislados.
La Administración interesada en someterse a este trámite
alternativo de revisión previa deberá solicitarlo por escrito a la
CGR, con la indicación de las razones que lo sustentan, la o las
categorías contractuales a las que se pretende aplicar, la etapa
del procedimiento en la que se produciría la revisión de la CGR y
el formato de cartel que se pretende utilizar, con identificación del
esquema contractual incorporado.
La CGR analizará la solicitud y la resolverá dentro de los cuarenta
días hábiles contados a partir del día siguiente de su recepción.
En caso de aceptarse la solicitud, CGR emitirá la resolución
motivada de autorización del trámite alternativo de revisión previa
y dispondrá el procedimiento por seguir. Una vez comunicada la
resolución de la CGR, la Administración deberá publicar en el
Diario Oficial el acuerdo de aplicación del trámite alternativo de
69
revisión autorizado por la Contraloría General, dictado por el
órgano competente; en la publicación deberá incluirse el texto
integral de la parte dispositiva de la resolución de la CGR. El
citado trámite podrá aplicarse a partir de la publicación en el Diario
Oficial. La Administración deberá especificar en el cartel del
concurso respectivo, si aplicará o no el trámite alternativo
autorizado. La omisión de dicha especificación, hará presumir que
el cartel se someterá al trámite alternativo de revisión previa
autorizado.
viii. Aspectos de control interno
De conformidad con los artículos 8º y 10 de la Ley General de
Control Interno, es responsabilidad del jerarca y del titular
subordinado de la Administración establecer, mantener, perfeccionar
y evaluar el sistema de control interno institucional, así como realizar
las acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.
El sistema de control interno implica la serie de acciones ejecutadas
por la Administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad
en la consecución de los siguientes objetivos:
Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier
pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal.
Exigir confiabilidad y oportunidad de la información.
Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones.
Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico.
70
La actividad contractual realizada por la Administración forma
parte de la gestión sujeta al sistema de control interno antes
señalado. En consecuencia, el Refrendo de los contratos por parte
de la CGR no exime a la Administración del cumplimiento de sus
obligaciones relativas al sistema de control interno. La Administración
deberá tener particular diligencia en cuanto a las acciones de control
interno relativas a la gestión contractual no sujeta al Refrendo de la
CGR ni a la aprobación interna que se establece en el artículo
siguiente.
La CGR de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la
Ley Orgánica, estará sujeta a la aprobación interna de la
Administración la actividad contractual excluida del Refrendo, pero
únicamente en los siguientes casos:
Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del
procedimiento de licitación pública, no sujeto al Refrendo.
Todo contrato administrativo derivado de la aplicación del
procedimiento de licitación abreviada, en el tanto el precio
contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la
licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de
Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la
Administración contratante.
Todo contrato administrativo derivado de procedimientos de
contratación directa autorizados por la CGR con fundamento en la
Ley de Contratación Administrativa y en su Reglamento, en el
tanto así se disponga en la autorización respectiva.
Todo contrato administrativo derivado de la aplicación de las
excepciones de oferente único, establecida en el inciso d) del
71
artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, y de objetos
que requieren seguridades calificadas, dispuesta en el inciso h)
del artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, en el tanto no esté sujeto a Refrendo y el precio
contractual alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la
licitación abreviada establecido en el artículo 27 de la Ley de
Contratación Administrativa, según el estrato que corresponda a la
Administración contratante.
Todo contrato administrativo de entes, empresas u órganos
públicos cuya actividad contractual esté regida por principios de
contratación y no por los procedimientos de selección del
contratista previstos en la Ley de Contratación Administrativa y en
su Reglamento, en el tanto no estén sujetos al Refrendo y el
precio contractual alcance el límite inferior vigente para la
aplicación de la licitación abreviada establecido en el artículo 27
de la Ley de Contratación Administrativa, según el estrato que
correspondería a la Administración contratante.
Para efectos de la aplicación de lo anterior, la estimación del
precio del contrato considerará únicamente el plazo original del
contrato y no sus eventuales prórrogas.
La aprobación interna estará a cargo de la unidad de asesoría
jurídica institucional o aquella otra con especialidad jurídica
designada por el jerarca, que en ningún caso podrá ser la Auditoría
Interna. Cuando la aprobación interna esté a cargo de la asesoría
jurídica institucional, esa unidad no tendrá impedimento alguno para
brindar asesoría durante las etapas del procedimiento de
contratación previas al trámite de aprobación aquí referido, ya que
por el contrario esa asesoría es fundamental para asegurar la calidad
72
jurídica de los procesos de adquisición de bienes y servicios. Sí debe
procurarse, en la medida en que se cuente con los recursos
necesarios, que el funcionario que participa en las actividades de
asesoría jurídica relativas a un procedimiento de contratación
concreto, no sea el mismo que tenga a cargo el análisis de legalidad
tendiente a otorgar la aprobación interna.
La Administración deberá dictar las regulaciones que regirán el
procedimiento de aprobación a cargo de la unidad interna, incluyendo
las reglas de formalización de los contratos, en el entendido de que
en esa materia solo está obligada la Administración a lo dispuesto en
el artículo 190 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa. Asimismo, el análisis tendiente a la aprobación
interna tendrá como referencia lo dispuesto en el artículo 8º de este
Reglamento. El plazo para que se ejecute el trámite de aprobación
interna, es el dispuesto en el citado artículo 190 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa.
En cuanto a las acciones de control alternativas a la aprobación
interna, la CGR podrá autorizar a la Administración la aplicación de
acciones de control interno alternativas a la aprobación interna
establecida en el artículo anterior. La sustitución de la aprobación
interna tendrá carácter permanente y aplicará a la totalidad de los
contratos estipulados en el artículo anterior o a categorías de éstos,
pero no podrán pretenderse exclusivamente para contratos
específicos aislados.
Solo podrá solicitar la autorización de estas acciones alternativas
a la aprobación interna, la Administración que esté al día en sus
obligaciones de registro en el Sistema Integrado de la Actividad
Contractual de la Contraloría General de la República, regulado
73
mediante las “Directrices para el registro, la validación y el uso de la
información sobre la actividad contractual desplegada por los entes y
órganos sujetos al control y la fiscalización de la Contraloría General
de la República”, emitidas mediante resolución D-4-2005-CO-DDI, y
publicadas en La Gaceta 243 del 16 de diciembre del 2005.
La Administración interesada en sujetarse a este trámite
alternativo deberá someter su propuesta integral por escrito a la
Contraloría General de la República, la cual deberá incluir los
siguientes aspectos:
Las razones que sustentan la aplicación de acciones alternativas
de control interno.
La o las categorías contractuales a las que se pretenden aplicar
las acciones alternativas de control interno.
La definición de la naturaleza, alcance y procedimiento de
aplicación de las acciones alternativas de control interno
propuestas. Estas acciones deberán abarcar todos los ámbitos
funcionales del sistema de control interno en que la Administración
activa tiene deberes concretos, según lo dispone la Ley General
de Control Interno.
El señalamiento de las instancias orgánicas y funcionarios
responsables de la ejecución de las acciones alternativas de
control interno propuestas.
La CGR analizará la solicitud y la resolverá dentro de los cuarenta
días hábiles contados a partir del día siguiente de su recepción. En
caso de aceptarse la solicitud, la Contraloría General emitirá la
resolución motivada de autorización de las acciones alternativas de
74
control interno y su alcance. Una vez comunicada la resolución de la
CGR, la Administración deberá publicar en el Diario Oficial el acuerdo
de aplicación de las acciones alternativas de control interno
autorizadas, dictado por el órgano competente; la publicación deberá
incluir el texto integral de la parte dispositiva de la resolución de la
Contraloría General. Las citadas acciones alternativas de control
interno podrán aplicarse a partir de la publicación en el Diario Oficial.
La CGR podrá revocar la autorización de las acciones alternativas
de control interno, en el tanto se determine que la Administración no
las ha ejecutado de manera correcta. Esta revocación se dictará
mediante resolución motivada y la Administración deberá advertirlo
mediante publicación en el Diario Oficial.
75
CAPÍTULO TERCERO: PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO
Partiendo de la importancia que engloba el Refrendo en el quehacer de la
administración pública, la presente investigación no tiene por objeto hacer
solamente una descripción somera, técnica y expositiva de esta figura jurídica,
más bien buscará ahondar incluso, en su aplicación práctica; en esta línea
metodológica el presente capítulo pretende desglosar las técnicas de
investigación con las cuales se examinó la eficacia jurídica del Refrendo
Contralor en Costa Rica. En este caso se recurrió a metodologías
exploratorias y cualitativas que permitieron no solamente recuperar la
información requerida, si no también generar un panorama plausible y
convincente de la realidad.
Para alcanzar los objetivos de la presente investigación se recurrió a dos
estrategias exploratorias, usualmente utilizadas en las Ciencias Sociales como
lo son: la entrevista y el análisis de caso, la primera para recuperar los criterios
profesionales de los expertos en esta materia y la segunda para abordar y
analizar las circunstancias prácticas que gravitan alrededor de la figura jurídica
aquí analizada.
1. La entrevista
Los académicos de la Universidad Complutense en Madrid entienden que
―La entrevista, ahora, se aleja de sus raíces clínicas y se entiende como una
interacción orientada a la producción de un discurso socialmente situado cuyo
desvelamiento es el verdadero objetivo de la investigación.‖(Castro & Castro,
2002, pág. 490), es decir, la intención del investigador será rescatar el discurso
ideológico estructurado, que en el presente caso se separó en distintas
corrientes de pensamiento las cuales fueron posibles de determinar gracias a la
configuración del instrumento utilizado.
76
a. El instrumento
El instrumento utilizado para realizar las entrevistas fue diseñado por
el equipo de investigación, de tal manera que se diseñó una entrevista
enfocada-estructurada, que se logrará ejecutar en un periodo aproximado
de noventa minutos, se eligió este sistema de preguntas estandarizadas
con el fin de capturar información la cual fuese de fácil abstracción y
comparación sin omitir el hecho de que al tratarse de análisis de
respuestas abiertas se requirió un proceso previo desdoblamiento y
sistematización de la información.
El instrumento pasó por un proceso de tres fases con el fin de crear
una entrevista pertinente, todo esto para garantizar el mayor
aprovechamiento del tiempo con cada entrevistado y asegurar la
rigurosidad metodológica ya que no se cuenta con mucho tiempo por parte
de las fuentes de información.
La primera fase, pre-validación, consistió en un visto bueno del tutor
de investigación, una segunda fase fue la de plena validación la cual
responde a un escrutinio de las preguntas del instrumento realizado por un
especialista en el tema de manera tal que constatará la idoneidad de las
preguntas y finalmente una fase de depuración para garantizar la correcta
formulación de cada pregunta, para esto fue necesario la participación del
señor Randall García Rodríguez.
b. Los entrevistados
La selección de entrevistados tampoco fue un acto casuístico, si no
que se elaboró una lista preliminar de posibles entrevistados, la cual vivió
la misma suerte que el instrumento de entrevista, pasando por una etapa
77
de pre-validación y otra de validación con los mismos profesionales
designados.
2. Análisis de caso
Especialistas en la materia (Robert K, 2008) distinguen tres tipos de
estudio de caso en función de sus objetivos, iniciando por los estudios
descriptivos que se centran en relatar las características definitorias del
caso investigado, es decir, buscan establecer aquellos parámetros que
determinan su naturaleza; por otro lado está el análisis exploratorio que se
produce en áreas del conocimiento con pocos conocimientos científicos,
en el cual no se dispone de una teoría consolidada donde apoyar el diseño
de la investigación, en el caso nuestro existe novedad en cuanto al
abordaje del tema más esto no significa que existe suficiente teoría escrita
no solamente del Refrendo si no de la eficacia jurídica, por lo que más
bien acudimos a lo que Yin (2008) llama estudio de caso explicativo donde
el objeto de investigación no es otro que establecer relaciones de causa y
efecto, ajustándonos al objetivo de analizar la eficacia del Refrendo
Contralor desde la aplicación práctica del mismo.
Ahora bien, cuando se habla de estudio de caso en el ámbito jurídico
es necesario hacer una distinción inicial que permita excluir del panorama
malentendidos epistemológicos, dado que es una práctica jurídica (Plaza
Aguirre, 2007, pág. 4) hablar de estudio de casos en su acepción próxima,
es decir, desde el quehacer jurídico, ya que el día a día de los juristas
representa la valoración de casos y criterios técnicos para la emisión de
resoluciones o para persecución de pretensiones específicas, más no es
esta la idea de estudio de caso que se propone en la siguiente
investigación que apela más a su acepción en un sentido científico, tal y
78
como se utilizaría en cualquier otra rama de estudio, entendido como un
recurso metodológico para la obtención de resultados.
Para responder satisfactoriamente a los objetivos de investigación se
acude al estudio de caso por las siguientes razones:
Los casos intercalan la realidad con el marco normativo, dejando al
descubierto los espacios y vacíos jurídicos que en un principio los
creadores del derecho positivo no toman en cuenta, de manera tal
que permite resaltarlos e incluir nuevos presupuestos jurídicos dentro
de posibles reformas normativas.
Además, los casos, aunque envuelven particularidades, revelan
debilidades normativas de aspecto general (García Salord & Vanella,
1992, pág. 24), las cuales deben ser consideradas para el análisis de
su eficacia, ya que la misma depende en su totalidad de la respuesta
práctica y evidencia empírica.
Finalmente, el estudio de caso como herramienta cualitativa permite
la inducción de parámetros que permiten a posterior realizar estudios
futuros de carácter cuantitativo, es decir, genera la descripción del
fenómeno para posteriormente medir su incidencia.
a. Diseño de caso
En este caso explicativo, se podrían tomar tres variantes de estudio
de caso; caso instrumental con el fin de proporcionar un mayor
conocimiento sobre un tema de interés, donde el caso es secundario; por
otro lado descartamos el uso del caso colectivo, utilizado para estudiar
conjuntamente un determinado número de casos, más bien tomará un
79
rumbo intrínseco donde el caso es elegido para lograr una mejor
comprensión del mismo y no es seleccionado por representar a otros
casos o porque ilustre un problema general, sino porque desde su
particularidad el caso es de interés para la investigación. (Stake, 1994)
El propósito del estudio de caso no es representar el mundo, sino un
mundo en el cual muchos casos como el estudiado podrían suscitarse, es
decir, la pretensión de la investigación no busca desnudar todos los vacíos
jurídicos que existan en el marco normativo, sino que representar casos
que enfrentan dificultades por sí mismos con el cuerpo normativo.
La práctica analítica del caso se configurará por los siguientes pasos
metodológicos:
Búsqueda de casos.
Describir el contexto del caso.
Narrar la cronología del caso.
Análisis del otorgamiento del Refrendo por parte de la Contraloría
General de la República.
80
PARTE II: EFICACIA DEL REFRENDO CONTRALOR
81
CAPÍTULO CUARTO: PERSPECTIVAS DE LA EFICACIA DEL
REFRENDO CONTRALOR
1. Introducción
Para realizar un análisis de la Eficacia del Refrendo Contralor, desde la
experiencia en la práctica, se realizó una entrevista a diferentes expertos en el
tema de la Contratación Administrativa, los cuales nos plasmaron su visión por
medio de sus puntos de vista; la entrevista como instrumento se encuentra en la
sección de anexos.
De parte de la Contraloría General de la República participaron la señora
Subcontralora General, Marta Eugenia Acosta Zúñiga y el Gerente de la
División Jurídica Germán Brenes Roselló; en el caso de la Administración Activa
participaron el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Concesiones
Guillermo Matamoros Carvajal y el Proveedor de la Municipalidad de Tibás
Rafael Ángel Porras Brenes; en el campo de consultores en Contratación
Administrativa se entrevistó al señor Carlos Arguedas Vargas Asociado Senior
del Consortium Centro América Abogados y al señor Christian E. Campos
Monge Consultor Director de Consultores Asociados y Vicepresidente de la
Junta Directiva del Colegio de Abogados.
2. Perspectivas de la eficacia del Refrendo Contralor
a. Visión general del Refrendo Contralor en el marco
jurídico costarricense
La mayoría de los entrevistados entiende el Refrendo como un
mandato que la ley establece como requisito de eficacia de los contratos o
por lo menos así lo entiende Brenes quien dice ―es un requisito que se
exige, derivado de la Constitución Política‖ y Matamoros indica ―es un
82
requisito con fundamento constitucional‖; a esta línea de pensamiento le
sigue la de Arguedas quien además dice que aparte de ser un requisito de
eficacia es un control previo a cargo de la CGR, esta última idea es
también seguida por Acosta y Porras.
Porras, además, hace una crítica en cuanto al plazo otorgado por ley
―es una figura que entorpece los trámites administrativos de cualquier
institución gubernamental, por cuanto la CGR cuenta por ley con mucho
tiempo para llevarlo a cabo‖, al igual opina Campos que ha dejado muy
claro que este paso procesal, que es requisito de eficacia, carece de un
valor trascendental cuando manifiesta, ―Sin embargo, como requisito
previo se ha convertido más en un paso formal, y no de fondo, en el
aseguramiento de la legalidad de los contratos‖.
b. Papel del Refrendo Contralor en la Contratación
Administrativa
Existe polémica en cuanto el papel del Refrendo en la contratación
administrativa, ya que existen diferentes visiones en cuanto a su eficacia.
La opinión de Brenes, Porras, Arguedas y Acosta es que el Refrendo
cumple su función. Según cual opina Brenes es ―El papel esencial, según
lo ha definido la propia Sala Constitucional, es verificar la legalidad de las
contrataciones que se han desarrollado con fundamento en el numeral 182
de la Carta Magna. Hoy en día sí cumple tal función, ya que en esencia
esa es, precisamente, la labor que se lleva a cabo, verificar si el contrato
es legal o no‖.
Además, Arguedas cree que esta función la cumple como función de
legalidad, pero que necesita mejorar la técnica de aplicación ―Sin
embargo, en algunos casos se puede afirmar que la aplicación de
83
perspectivas muy formales de la interpretación jurídica, pueden contribuir
a que el análisis de legalidad que se realiza, pudiera frenar contratos que
en realidad no tienen un problema de legalidad, a partir de técnicas de
interpretación más amplias. Pero eso hoy en día es más la excepción que
la regla‖.
En cuanto a la ubicación procesal hay varios puntos de vista como el
de Arguedas que además cree que es un control de legalidad pero que
está mal ubicado procesalmente ―El problema del Refrendo es el costo
que tiene por el momento en que se realiza, que es al final del proceso de
contratación, momento en que ya pudiera ser muy tarde encontrar
ilegalidades‖. Matamoros opina lo mismo ―El Refrendo se ubica en la
parte final del proceso de contratación administrativa, lo que genera
algunos problemas si se encuentra que el contrato contiene algún tipo de
aspecto que deba revisarse, lo que puede implicar devolver la negociación
del contrato a etapas previas a su suscripción, lo que genera reabrir
etapas superadas que, dependiendo del tipo de negocio, puede retrasar
sensiblemente la renegociación y por supuesto su ejecución‖.
Porras, aunque cree que cumple su función, opina nuevamente que
la CGR toma mucho tiempo para llevarlo a cabo ―Es una figura que atrasa
los procesos de compra en el sector público por cuanto la CGR dura
mucho en darlo‖
En contrapunto, Acosta rebate lo dicho por Porras indicando que los
tiempos se han reducido considerablemente ―el Refrendo presenta
características como que los plazos de resolución han bajado‖
Otra discusión surge cuando Arguedas asegura que la
Administración, al sujetarse al proceso de Refrendo siente que libera
responsabilidades y afirma que ―el problema está en la transferencia de
84
responsabilidad que se hace hacia un órgano de control‖. Sin embargo, la
tesis de Campos es que, a pesar de esto, los Refrendos de la CGR
siempre le indican a la Administración que se refrenda bajo la entera
responsabilidad de ellos por lo cual indica que no tiene mayor
trascendencia, y agrega ―el Reglamento de Refrendo y cada documento
del Refrendo a la administración resaltan que las responsabilidades de
legalidad del contrato siempre está en cada administración‖. Además,
agrega Campos que el análisis es sumamente superficial por lo cual es
una figura no relevante en tanto ―hace un estudio formal de documentos,
pero no regula un estudio realmente de fondo sobre los aspectos
esenciales del contrato‖
c. Ámbito de aplicación del Refrendo Contralor
Existen tres posiciones en cuanto al ámbito de aplicación del
Refrendo, la primera de ellas es que está correcto, la segunda en que hay
que variar el ámbito y la tercera eliminarlo.
La primera postura, de que el ámbito no requiere variaciones, la
sostienen Porras, Brenes y Acosta y Acosta insiste en que hay que variar
el momento procesal de su aplicación ―sin embargo, quizá su ubicación en
el proceso de compras no sea el más idóneo‖.
Arguedas cree que es importante ―reducir aún más el ámbito de
aplicación a negocios realmente estratégicos en términos de monto o
impacto para el interés público‖, esto por cuanto ―tiene muchas funciones y
pocos recursos, por lo que debe hacer un uso más estratégico de esos
recursos‖, incluso, hace referencia a la manera de hacerlo ―es por la vía de
reformas al Reglamento de Refrendo‖, sin embargo, Brenes discrepa lo
dicho anteriormente, indicando que ―hoy en día el ámbito está asociado a
85
los negocios más importantes, con lo cual se ha mejorado la atención y se
da un mayor valor agregado‖.
Por otro lado, Matamoros pone en discusión la utilidad del Refrendo
―indudablemente debe haber una discusión sobre el Refrendo y su
utilidad‖ y aboga por cambiar a una modalidad de cartel-contrato ―lo que
debería hacerse es que los carteles se diseñen de tal forma que cumplan
la función del contrato, o bien que en el cartel se incluya un contrato que
sería el que se firmaría‖ para favorecer la reducción del tiempo; aunque no
indica expresamente qué deba eliminarse, sí manifiesta que debe
―cambiar el momento de la revisión que haga la CGR a un momento más
cercano al inicio del procedimiento de contratación‖.
Finalmente, Campos considera que debe eliminarse y sustituirse por
controles posteriores ―regular lo que de por sí sucede en la práctica, es
decir, que el Refrendo quede, en definitiva, en cada administración y que
CGR revise y proponga un verdadero rol de fiscalización ex post‖
d. Momento procesal del Refrendo Contralor
Existe unanimidad en cuanto a la inapropiada ubicación procesal del
Refrendo.
Brenes opina que ―el momento procesal actual no es el más
oportuno, dado que la verificación de legalidad llega luego de haber
pasado un proceso de contratación que toma un tiempo. Es preferible que
ese análisis se hace antes de iniciar el respectivo procedimiento para
enmendar de manera temprana algún posible vicio de legalidad‖, mientras
que Matamoros también cree que debe darse en el inicio confeccionando
un cartel-contrato.
86
Porras cree que, por lo menos, debe darse antes de la firma del
contrato entre las partes ―o ideal sería firmar el contrato una vez
refrendado, es decir primero se envía a Refrendo y una vez realizadas las
observaciones y modificaciones del caso se lleva a firmas‖
Arguedas indica que el momento procesal es ―inadecuado, tardío,
costoso y contraproducente‖ y Acosta expresa que ―no es lo más oportuno
que se vengan a cuestionar aspectos de legalidad que tenían que darse
antes‖ pero ninguno especifica el momento exacto en que debería darse.
Campos manifiesta que el momento procesal podría quedarse así
pero que debería ser refrendado solo por la Administración ―si se refiere a
que sea un control previo, pues no lo considero asertivo en la CGR, pero
sí en el seno de la propia administración‖.
e. Trámite alternativo de revisión previa
Arguedas, Porras y Brenes consideran que es una buena alternativa,
pero Arguedas agrega que ―en caso de que se conserve este tipo de
mecanismos de control previo, se debe pasar al trámite de revisión previa,
es lo más apropiado‖
Matamoros cree que es una buena alternativa ya que ―no hay
terceros involucrados, sino solo la administración y la CGR‖ pero solo para
algunos contratos y por primera vez reconoce que ―debería eliminarse
para casi todas las contrataciones y dejarse solo para algunas muy
estratégicas por su monto o el tipo de negocio de que se trate. El resto
debería ser responsabilidad de la administración‖. Apoya el criterio de
Campos de pasar el Refrendo a la misma Administración y que sea esta la
responsable.
87
Acosta cree que es una figura poco flexible, por lo que limita su
utilidad por parte de la Administración, ya que ―es para categorías
similares y de muy alta frecuencia contractual‖.
Campos cree que es un sin sentido carente de practicidad y un
abuso de legalidad ―pues una competencia legal no se crea para que
pueda delegarse a su vez por una simple decisión contralora. Esto es un
portillo que vacía de legalidad el Refrendo de los contratos‖
f. Alcance del análisis del Refrendo Contralor
Existen dos vertientes diferentes en cuanto al análisis del Refrendo,
Brenes y Acosta creen que el alcance del análisis es correcto, el primero
porque el reglamento es claro en esta materia ―el alcance actual es mucho
más claro gracias al Reglamento que vino a delimitar los temas por
revisar‖ y Acosta afirma que es un mero análisis de legalidad ―el Refrendo
es un análisis de legalidad, y siempre ha sido así‖.
Por otro lado, Campos considera que el alcance es incorrecto, que
no tiene ninguna trascendencia ya que es un estudio superficial de
documentos ―vía reglamento de Refrendo, hace un estudio formal de
documentos‖.
Arguedas cree que el alcance actual es el correcto pero que, en
términos generales, la figura del Refrendo debe eliminarse y cambiar por
otro tipo de controles ―es un mecanismo que debe pensar en eliminarse,
pero no solo a partir de un reforzamiento del control posterior, sino
fundamentalmente por medio del fortalecimiento del control interno y de la
capacitación a los funcionarios públicos‖, se le une Matamoros al decir que
88
―es mejor intervenir menos a priori y reforzar la fiscalización posterior, pero
muy enfocada al resultado de la contratación y no al procedimiento‖.
g. Fortalezas y debilidades del Refrendo Contralor
Matamoros cree que la Administración prefiere que exista Refrendo
por que salva responsabilidades ―se convierte en una especie de
mecanismo de inmunidad ante cualquier falla en el proceso o los
resultados de la contratación, porque el negocio fue refrendado por la
Contraloría, lo cual hace que el gerente público lo prefiera a no contar con
él‖. Esto más que una fortaleza es una debilidad. Anteriormente Campos
había mencionado que esta transferencia de responsabilidad va en la
dirección contraria de la CGR a la Administración cuando indicó que ―el
Reglamento de Refrendo y cada documento de Refrendo a la
administración resaltan que las responsabilidades de legalidad del
contrato siempre está en cada administración‖; además, Campos cree que
no tienen ninguna fortaleza.
Porras nuevamente dice que carece de sentido práctico,
principalmente por el tiempo que tarda la CGR en resolver ―el problema
continúa siendo los tiempos‖.
A todo esto, Arguedas dice lo contrario en el caso específico de
grandes contratos ya que el Refrendo se convierte en fortaleza en la
detección de ilegalidades y en fiscalizador de la Administración pero
agrega que ―en general, no le encuentro fortalezas que justifiquen su
existencia actual‖.
Por otro lado, Acosta apunta que encuentra deficiencias en el
Refrendo en el tiempo de su aplicación, según lo que dice a continuación:
―Quizá el mayor vacío o deficiencia del Refrendo es el lugar en que se
89
ubica en el proceso de compras, ya que es el requisito último, incluso
cuando ya hay un acto de adjudicación. Venir a detectar errores en este
momento tiene un costo económico y social alto‖
Finalmente, Brenes considera como fortaleza ―reducir la ejecución de
contratos ilegales‖ y ―no detecto deficiencias jurídicas, sin perjuicio de
mejoras en tal figura‖
h. Propuesta de cambio al Refrendo Contralor
Brenes y Arguedas dicen que no requiere cambios. Pero Brenes,
además, indica hasta este momento que podría variarse el momento
procesal pero hay que revisar todo el marco normativo. Mientras que
Arguedas sugiere que ―se debe eliminar el Refrendo, por medio de una
reforma a la Constitución Política. Propondría la creación, pero a nivel
legal, de la figura de revisión previa de los carteles-contrato en negocios
estratégicos del Estado‖ lo cual ya había sido sugerido, anteriormente, por
Matamoros.
Matamoros dice que debería reducir el ámbito o incluso eliminarlo,
pero que si se desea eliminar debe hacerse desde la Constitución Política,
y si solo se va a modificar podría hacerse desde el artículo 20 de la Ley
Orgánica de la CGR.
Consideran en que el Refrendo se debe cambar Acosta, Porras y
Campos. Acosta dice que en el momento procesal ―hemos llegado a la
conclusión de que la figura del Refrendo debe evolucionar aún más y
ajustarse a las complejidades de los tiempos actuales. Para ello estamos
valorando proponer una reforma, ya sea a la Ley Orgánica de la
Contraloría o bien, a la Constitución Política. Estamos en ese proceso‖;
Porras afirma que hay que dejarlo a lo interno, o sea, a la Administración
90
como ya lo había sugerido Campos e igual que Arguedas y recomienda
―su eliminación desde la Constitución o bien la Ley Orgánica‖.
Además Campos dice ―el Refrendo no necesita cambios en
Constitución. Ese es un error que se arrastra, incluida en ese error el
propio órgano contralor. No hay una sola norma con rango constitucional
que indique que el Refrendo es una competencia de la CGR. El Refrendo
es en cambio una competencia por LOCGR se da a esa institución‖
91
CAPÍTULO QUINTO: DESCRIPCIÓN DE CASOS PRÁCTICOS
DEL REFRENDO CONTRALOR
1. Introducción
Para ejemplificar algunas debilidades y fortalezas del Refrendo Contralor
se seleccionaron dos casos prácticos, a uno de ellos no le fue refrendado el
contrato por parte de la CGR y en el segundo caso corresponde a una licitación
pública con dos contratos donde uno fue refrendado sin ningún contratiempo y
el otro requirió de ajustes y aclaraciones para lograr el Refrendo.
Los casos seleccionados se enmarcan en la normativa vigente, es decir,
se seleccionaron casos recientes para evitar el análisis sobre normas que ya
han sido reformadas, por lo que estos se resuelven en el año 2010.
A continuación se muestra, en primera instancia, la descripción a grandes
rasgos del proceso administrativo que llevó cada Administración desde la
motivación inicial del proceso de contratación hasta la firma del contrato.
Posteriormente, en otro apartado se esbozará las relaciones circunscritas
en el proceso de Refrendo entre cada Administración solicitante y la CGR, todo
para desembocar en un análisis final de cada caso, en donde se examinarán las
debilidades y fortalezas del Refrendo Contralor.
2. Caso práctico de la licitación pública No. 20010LN-000001-
00100 Gestión de Monitoreo de la Plataforma Tecnológica
de Telecomunicaciones Servidores y Operaciones del
Registro Nacional
a. Reseña del desarrollo del proceso de contratación
El Departamento de Proveeduría del Registro Nacional abre el
expediente administrativo del proceso de LICITACIÓN PÚBLICA 2010LN-
92
000001-00100 para la contratación del servicio de GESTIÓN DE
MONITOREO DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA DE
TELECOMUNICACIONES SERVIDORES Y OPERACIONES DEL
REGISTRO NACIONAL el día 26 de noviembre del 2009.
Esta contratación comienza gracias a la motivación inicial del
proceso devenida en el oficio DIRN-0993-2009 del Departamento de
Informática, donde el Director del Departamento de Informática del
Registro Nacional juntamente con el Jefe del Departamento de Redes y
Telecomunicaciones del Registro Nacional remiten al Departamento de
Proveeduría un borrador del cartel, con las indicaciones técnicas
respectivas y el modo en que se operará el servicio, además indica el
precio aproximado del servicio por contratar, a saber ₡272.203.200.00
(doscientos setenta y dos millones doscientos tres mil doscientos colones).
Dada la estimación de la cuantía, el Departamento de Proveeduría
da curso a la contratación como una Licitación Pública y, en primer acto
remite el borrador del cartel al Departamento Legal del Registro Nacional
con fecha del 26 de noviembre del 2009.
Al día siguiente, mediante el oficio DAJRN-12-1799-2009, el
Departamento Legal responde a la Proveeduría haciéndole una serie de
recomendaciones técnicas al borrador del cartel, mismas que son en
procura de un mejor entendimiento del clausulado.
Por tratarse, algunas de estas consideraciones de carácter técnico, el
Departamento de Proveeduría decide remitirlas a su vez al Departamento
de Informática el día 01 de diciembre del 2009.
93
Entre tanto, los fondos para cubrir las obligaciones financieras
derivadas del proceso de contratación son certificados por el
Departamento Financiero mediante la Certificación N° 09-2650.
Mediante oficio DIRN-1013-2009 del 01 de diciembre del 2009 el
Departamento de Informática regresa el Cartel con los cambios
solicitados, luego mediante correo electrónico, que consta en el
expediente de marras al folio 062, el Departamento Legal otorga el visto
bueno a la versión final del cartel de licitación.
Esta versión es sometida a un último control interno, de manera que
el Departamento de Proveeduría envía el cartel final a los miembros de la
Junta Administrativa del Registro Nacional el 01 de diciembre del 2009
mediante el oficio DPRN-3965-2009 solicitando Autorización para
proceder, misma que es concedida en el Acuerdo Firme J650 de la sesión
ordinaria N°48-2009 del 3 de diciembre del 2009, esta es notificada a la
Proveeduría hasta el 7 de Diciembre del 2009.
Una vez autorizada, el Departamento de Proveeduría envía a
publicar la invitación a concurso en la Gaceta N° 10 de viernes 15 de
enero del 2010, fijando como fecha de apertura el día 15 de febrero a las
9:00 a.m. Luego de la publicación y dentro del plazo oportuno, dos
empresas, GBM Costa Rica S.A. e IT Servicios de Infocomunicación S.A.,
presentaron formal solicitud de aclaración al cartel de licitación; por
tratarse de consultas de índole técnica, el Departamento de Proveeduría le
remite las mismas al Departamento de Informática quien las resuelve.
El cuerpo de aclaraciones es remitido al Departamento de
Proveeduría, lo que a su vez, las pública en la Gaceta del N°25 del 5 de
febrero del 2010, misma que no varía la fecha fijada como límite de
recepción de ofertas.
94
El acta de apertura de oferta firmada por los presentes registra que la
única empresa en presentar formal oferta fue IT Servicios de
Infocomunicación S.A., que a su vez presentó de manera oportuna y
conforme garantía de participación en un título valor del Banco Cathay por
la suma de $USD 30.000.00.
Consecuentemente al acto de apertura, el Departamento de
Proveeduría remite copias de la oferta a los Departamentos de
Informática, Financiero y Legal para que cada uno realice el respectivo
estudio.
El primero en responder es el Departamento Legal, el cual mediante
el oficio DAJRN-11-217-2010 del 22 de Febrero del 2010 le indica que, de
previo a la evaluación, debe subsanarse una serie de faltantes en la
oferta, por parte de la empresa IT Servicios de Infocomunicación S.A.; por
esta razón, la Proveeduría emplaza por 5 días a la empresa oferente para
cumplir con lo solicitado.
Luego de dos prórrogas concedidas para presentar dicha
subsanación, el día 2 de Marzo del 2010 la empresa IT Servicios de
Infocomunicación S.A. hace entrega de la misma a satisfacción del
Registro Nacional, a esto se suma el análisis financiero realizado mediante
el oficio DFRN-070-2010 donde se gira el visto bueno de los análisis
contables realizados y en consecuencia, se declara admisible la oferta.
Por otro lado, el Departamento de Informática entrega a las 2:30 pm
del 05 de Marzo del 2010 el oficio DIRN-147-2010 a la Proveeduría, donde
se comunica el visto bueno del análisis de la oferta y además la
evaluación según términos cartelarios, de manera que la empresa IT
Servicios de Infocomunicación S.A. obtuvo el 87% de los puntos
disputados y se convierte en la empresa por adjudicar.
95
Por estas razones se envía a la Junta Administrativa del Registro
Nacional mediante el oficio DPRN-378-2010 del 9 de Marzo del 2010 el
proyecto de adjudicación de la Licitación Pública 2010LN-000001-00100
―Gestión de Monitoreo de la Plataforma Tecnológica de
Telecomunicaciones Servidores y Operaciones del Registro Nacional‖ a la
empresa IT Servicios de Infocomunicación S.A.
Así, por medio del oficio JARN-0157-03-2010 del 16 de Marzo del
2010, se notifica a la Proveeduría que, mediante el acuerdo J107 de la
sesión Ordinaria N°11-2010 del 11 de Marzo del 2010, se Adjudica la
Licitación Pública 2010LN-000001-00100 a la empresa IT Servicios de
Infocomunicación S.A.
Dicha adjudicación es publicada como en derecho corresponde, en el
Diario Oficial la Gaceta, en su número 74 del 19 de Abril del 2010,
comunicación que resulta sin impugnación alguna, por lo que al quedar en
firme, acto seguido el Departamento de Proveeduría se sirve invitar a la
empresa adjudicada a la entrega de garantía de cumplimiento y pago de
enteros, esto en fecha 17 de marzo del 2010, mediante oficio DPRN-474-
2010, para que el 24 de Marzo del 2010 se presente garantía de
cumplimiento en título valor del Banco Cathay por la suma de $USD
35.341.32, así como el respectivo pago de entero y especies fiscales.
El Departamento Legal por medio del DAJRN-12-0442-2010 del 12
de Abril del 2010 emplaza a la empresa IT Servicios de Infocomunicación
S.A., al Departamento de Informática y al Departamento de Proveeduría,
para que procedan en las siguientes 48 horas a realizar las anotaciones
respectivas del contrato realizado por el Departamento Legal.
96
De los emplazados únicamente el Departamento de Proveeduría
solicito cambios, mediante el oficio DPRN-0753-2010, mismos que fueron
incorporados en el contrato por el Departamento Legal.
El contrato, finalmente, es firmado el día 26 de abril del 2006 por el
Ministro de Justicia y Paz quien es el Presidente de la Junta Administrativa
del Registro Nacional, el Jefe de Servicios de Infocomunicaciones del
Registro Nacional, El Director General del Registro Nacional, el Jefe de
Asesoría Jurídica del Registro Nacional y el apoderado legitimado de la
empresa IT Servicios de Infocomunicación S.A.
Una vez firmado se gira, por parte del Departamento Legal, el oficio
Vb-IN-2010-044-2010 del 18 de mayo del 2010, titulado ―visto bueno del
contrato para la Gestión de Monitoreo de la Plataforma Tecnológica de
Telecomunicaciones Servidores y Operaciones del Registro Nacional‖ que
a la sazón cita: ―El Departamento de Asesoría Jurídica del Registro
Nacional…aprueba por este medio el contrato para la gestión de
monitoreo de la plataforma tecnológica de telecomunicaciones servidores
y operaciones del Registro Nacional…lo anterior dispuesto así por el
reglamento de Refrendo de las contrataciones de la administración
pública…‖.
Con tal visado, el Departamento de Proveeduría procede a remitir el
expediente a la CGR en fecha (incluir, está fecha aparece en el oficio de la
contra), para que se proceda al trámite de Refrendo.
97
b. Estudio del otorgamiento del Refrendo Contralor
i. Caso contrato ITS Infocomunicaciones S.A. -
Registro Nacional
Mediante oficio No. 06182 (DJ-2593) del 29 de junio de 2010 la
Contraloría General responde el oficio DPRN-1 188-2010 de fecha 18
de mayo de 2010 indicando que se devuelve sin Refrendo el contrato
de Servicios para la Gestión y Monitoreo de la Plataforma
Tecnológica de Telecomunicaciones, Servidores y Operadores del
Registro Nacional, suscrito con la empresa IT Servicios de
Infocomunicación S.A.
El oficio de divide en dos criterios, uno basado en el clausulado
del cartel y el segundo en el clausulado del contrato.
Clausulado del cartel
En el folio 113 del expediente administrativo se describe el objeto
de la contratación, además, que se brindó los mantenimientos
preventivos y correctivos de los equipos de telecomunicaciones y
servidores, lo cual se entiende que al menos algunas de las tareas
de mantenimiento preventivo y correctivo serán realizadas
directamente por el personal de la contratista.
En el folio 75 del expediente se describen las funciones del
personal de sitio, que indica que será su responsabilidad gestionar
con los proveedores contratados por el Registro Nacional para
reportar y/o solucionar las averías presentadas, instalación y mejora
de los servicios existentes, seguimiento a proveedores de acuerdo
98
con los contratos de mantenimiento que tenga vigentes la
Administración.
La CGR señala que habrá otras labores de mantenimiento que
serán realizadas por terceros, correspondiendo a ITS la coordinación
con el proveedor específico. La Administración cuenta con personal
técnico pero en el contrato no indica cuál es el papel de ese personal
con las labores de mantenimiento que realizaría ITS y el proveedor
específico.
Debe quedar claro que no se debe contratar servicios que, por su
ejecución estratégica, deben ser prestados por la propia
Administración; además, no se ubica en el contrato una delimitación
de funciones de cada una de las partes que podrían intervenir en los
servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, aspecto
importante para el establecimiento de responsabilidades.
En el folio 162 párrafo primero, línea 7 indica ―el pago del
monitoreo se realizará por mes y contra la cantidad efectiva de
equipos y tecnologías monitoreadas‖ o sea el pago del monitoreo
está en función de las tecnologías monitoreadas, pero en el folio 641
se describe una tabla de tarifas de dispositivos y enlaces, por lo que
no queda claro que se entiende por ―tecnologías‖ para efecto del
monitoreo de la contratación, ni queda claro cómo operaría la tabla
de precios cuando se trate de ―tecnologías monitoreadas‖; es por ello
que el término tecnología es relevante para calcular el pago mensual
del monitoreo para que no se preste a interpretación, para lograr una
adecuada ejecución del contrato y poder exigir resultados. Es
importante que el contrato describa el procedimiento para incluir o
excluir equipos y tecnologías –en caso de sustitución o de ser dados
de baja- sujetos al monitoreo ya que también afecta el pago mensual.
99
En el caso del folio 80, la CGR señala una ambigüedad en cuanto
al punto 1.1.10.1 del cartel que indica ―al momento de superar éstos
máximos se deberán tomar medidas para ajustar las capacidades de
los recursos a fin de que encuentren por debajo de las referencias
indicadas‖. La imprecisión radica en cuanto a quién será
responsable y cómo deberán tomarse las medidas para ajustar las
capacidades de los recursos. En este caso, el documento contractual
deberá ser claro sobre el tipo de medidas que ITS puede tomar en
forma directa y en cuáles casos se limitará a formular las
recomendaciones del caso al Registro Nacional para la toma de
decisiones e implementación de acciones por parte de la
Administración.
Además, señala la CGR que el contrato deberá establecer las
responsabilidades de ITS en relación con las medidas que pueda
tomar en forma directa para ajustar las capacidades de los recursos,
así como la sanción correspondiente en caso de incumplimiento.
Al folio 81 del expediente administrativo, punto 1.1.2 del cartel
relativo al servicio de monitoreo, se indica que parte de las labores
que deberá realizar el personal técnico destacado en sitio consiste en
el monitoreo en sitio de la plataforma. Asimismo, en el folio 75, punto
1.4.2 del cartel, al detallar las tareas por realizar por el personal
destacado en el Registro Nacional se dispone que a ese personal
corresponde la ―Gestión de la atención de las alarmas que se
generen por parte del sistema de monitoreo, incluyendo su
diagnóstico, solución y documentación‖.
100
De lo anterior, se percibe que parte del personal destacado por la
contratista atenderá las labores de monitoreo y atención de averías.
Al respecto, el contrato establece dos tipos de servicios claramente
diferenciados en cuanto a su precio, el primero de ―monitoreo‖ y el
otro al ―personal destacado para soporte‖ razón por la cual, en
principio, no sería viable que el monitoreo sea realizado por el
personal destacado para soporte, por cuanto ello implicaría un doble
pago por el mismo servicio.
Finalmente, al folio 597 del expediente administrativo y como parte
de las consideraciones del proyecto de adjudicación, se indica que el
precio ofertado por el monitoreo es aceptable al comprarse con el de
la licitación abreviada 2008LA-000010-00100, sin embargo, no se
hace un cuadro comparativo, a nivel de componentes, entre ambas
licitaciones, pese a que el precio de este servicio se incrementa
significativamente en la presente contratación.
Clausulado del contrato
Servicio de mantenimiento preventivo: En la cláusula primera
del contrato se define el objeto contractual y se mencionan, entre
otras actividades, la obligación de dar el servicio de mantenimiento
preventivo y correctivo de equipos de telecomunicaciones, de
servidores, de enlaces y otros que conforman la red institucional. Sin
embargo, en el clausulado del contrato ni en el cartel se especifica en
qué consiste dicho mantenimiento preventivo para cada uno de los
equipos mencionados, ni cómo se dará ese servicio en cada uno de
los equipos, ni cómo se llevará el control de ese mantenimiento, todo
lo cual resulta fundamental a fin de que el órgano fiscalizador pueda
determinar el cumplimiento efectivo o incumplimiento de dicha
101
obligación, con las consecuencias que ello implica. Al respecto se
debe mencionar que se ha revisado el cartel, concretamente parte II
del cartel, denominada ―Requerimientos y Condiciones de carácter
técnico‖, (folio 82 del expediente administrativo) y vemos que en él se
hace mención al servicio de monitoreo (punto 1.1), referencias para
equipo San (punto 1.1.9), regencia para servidores de red (punto
1.1.10), referencias para enrutadores (punto 1.1.11), referencias para
enlaces de telecomunicaciones (punto 1.1.12), todo lo cual
entendemos que se refiere a las labores de administración, gestión y
monitoreo de la plataforma tecnológica que forma parte del objeto
contractual, pero que se establece en el contrato como labores
independientes del mantenimiento preventivo y correctivo.
Seguidamente se hace referencia a la atención de averías (punto
1.2) y al sistema para el registro y seguimiento de averías (punto
1.3), lo cual se enmarcaría dentro del mantenimiento correctivo.
Únicamente, en el punto 1.4 se hace referencia a las tareas a realizar
por el personal destacado en el Registro Nacional y ahí se menciona
la obligación de dicho personal de ―dar mantenimiento a la plataforma
tecnológica del Registro Nacional (...) todo según las políticas,
normas y lineamientos definidos por la institución, las mejores
prácticas de la industria y las instrucciones que en tal sentido gire el
OF.‖ Dicha cláusula mantiene la indefinición y falta de claridad
apuntada inicialmente, en el sentido de que no se especifica en qué
consiste dicho mantenimiento preventivo que aplica para cada uno
de los equipos mencionados, ni cómo se dará ese servicio en cada
uno de los equipos. Esta indefinición, aparte de tornar sumamente
difícil una adecuada fiscalización, genera interrogantes de cómo se
realizarían los pagos.
102
Oficinas regionales: en la cláusula primera del contrato se
menciona que los servicios contratados se darán en las oficinas
centrales y en las oficinas regionales del Registro Nacional, pero en
el contrato no se contempló ninguna disposición que establezca, en
forma clara y precisa, cómo se darán dichos servicios en las oficinas
regionales y cómo se controlará su ejecución por parte del órgano
fiscalizador. Ello resulta fundamental a fin de tener claramente
delimitados los alcances de las obligaciones de las partes y
determinar posibles incumplimientos.
Visitas calendarizadas: en la cláusula segunda del contrato se
mencionan unas visitas calendarizadas por parte del órgano
fiscalizador, sin embargo, no se especifica en dónde están
establecidas dichas visitas, lo cual conlleva imprecisión de la
cláusula.
Servicio de monitoreo: en la cláusula quinta del contrato se
especifican cuáles son los equipos sobre los que se dará el
monitoreo, sin embargo, no se encontró en el cartel la indicación
expresa de todos esos componentes, solamente de algunos.
Específicamente en el punto 1.1.1. de las especificaciones técnicas
se mencionan ―65 servidores, 100 equipos de
red/distribución/acceso, 12 enlaces de telecomunicaciones, 4
equipos relacionados con tecnología de almacenamiento y respaldo,
3 unidades de aire acondicionado‖. Por lo tanto, resulta necesario
que se aporte las justificaciones técnicas que llevaron a la
incorporación de los demás componentes que se incluyeron en el
contrato.
103
Monto de los servicios de monitoreo: en la cláusula quinta se
establece el costo de los servicios de monitoreo, incorporando sólo
montos unitarios, no montos totales y además estableciendo que
dicho servicio ―se pagará de acuerdo con la cantidad y tipos de
tecnologías que se hayan monitoreado durante el mes.‖ Tal
disposición resulta contradictoria con lo establecido en el acuerdo de
adjudicación emitido por la Junta Administrativa del Registro Nacional
en la sesión ordinaria No.11-2010 del 11 de marzo pasado, el cual
estableció expresamente un monto máximo de $15.923 mensuales
por el servicio de monitoreo, y además indicó cantidades máximas
para cada uno de los componentes, sea 15 routers, 70 switches, 11
access points, 3 firewalls ASA, 1 WLAN Controller, 10 enlaces de
telecomunicación, 55 servidores Microsoft o IMB, 6 servidores
Microsoft o IMB-web apache/exchange, 3 aires acondicionados, 4
equipos de almacenamiento y librerías, 2 switches de fibra canal tipo
HP Storageworks, para un total de 180.
Técnico adicional ofrecido: en la cláusula quinta se menciona
como parte del personal de la empresa, un técnico adicional ofrecido,
sin embargo no se especifican las condiciones en que laborará dicho
técnico, sea si tiene un costo adicional para la institución o será en
forma gratuita, lo cual resulta fundamental para efectos de tener claro
el monto total por pagar por los servicios contratados. Obsérvese que
existe una omisión en este sentido, ya que en esa cláusula se
desglosa el precio por pagar por cada uno de los profesionales
ofertados, pero no se hace ninguna aclaración con respecto a la
situación de dicho técnico adicional.
104
Informe mensual: en la cláusula quinta del contrato se menciona
la obligación de la contratista de rendir un informe mensual del
servicio realizado, el cual será discutido mensualmente con el órgano
fiscalizador y servirá como justificante del pago por los servicios, lo
cual es copia del punto 8.1.2 del cartel; sin embargo, la cláusula es
omisa en regular la situación que se puede presentar en el caso de
que el órgano fiscalizador no avale dicho informe y no se llegue a un
acuerdo, lo cual es fundamental a fin de evitar conflictos en la etapa
de ejecución contractual.
Referencia al cartel y no al contrato: en la cláusula décima del
contrato se observa que existen varias referencias al cartel cuando lo
correcto parece ser el contrato, ejemplo de ello es cuando dice: ―...los
tiempos de atención estipulados en el presente cartel‖ y ―.....nuevas
tecnologías solicitados por el OF según los términos de este cartel‖,
lo cual es inapropiado ya que genera confusión y poca claridad en la
cláusula contractual.
Cesión del contrato: en la cláusula décima sexta del contrato se
regula la posibilidad de ceder las obligaciones derivadas de la
adjudicación con la previa autorización de la Administración, pero
aplica lo dispuesto en el artículo 209 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa que establece que ―cuando la cesión
excede el 50% del objeto contractual debe contar con la autorización
de la Contraloría General de la República‖.
Contrato de confidencialidad: en la cláusula décimo octava se
menciona un contrato de confidencialidad que debe suscribir la
contratista, lo cual es copia del punto 14.15 inciso e) del cartel; sin
105
embargo, la cláusula es omisa en establecer cuándo se debe firmar
dicho contrato.
Prórrogas del plazo contractual: en la cláusula vigésima del
contrato se establece el plazo contractual de un año, con prórrogas
por periodos iguales hasta un máximo de 3 prórrogas, lo cual es
copia del punto 14.14.1 del cartel; sin embargo, es omisa en
establecer la forma en que operarán dichas prórrogas, sea en forma
expresa o automática, lo cual es fundamental para la correcta
aplicación de dicha cláusula.
Conviene hacer hincapié en que el contrato –así como el cartel-
debe ser instrumentos claros que vengan a definir con precisión las
obligaciones que asumen las partes, ya que según lo consignado en
ellos es que se realizarán las labores de fiscalización y se sentarán
las eventuales responsabilidades en caso de incumplimiento. Un
contrato confuso, omiso o impreciso no permite la satisfacción
oportuna del interés público y puede poner en riesgo los recursos
públicos inmersos en toda contratación administrativa.
106
ii. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al
contrato ITS Infocomunicaciones S.A. – Registro
Nacional
No se otorgó el Refrendo sino pasados 29 días hábiles, desde que
el Registro Nacional lo envió a la CGR.
En relación con las observaciones hechas a la parte del
clausulado del cartel, en el primer punto la CGR realiza un análisis de
legalidad en relación con los servicios que por su ejecución
estratégica deben ser ejecutados por la Administración, además no
hay claridad en cuanto a la delimitación de funciones de cada una de
las partes para el establecimiento de responsabilidades.
El punto dos hace referencia a una ambigüedad en relación con la
palabra ―tecnologías‖ por lo que no hay claridad para aplicar la tabla
de precios que hace referencia a esas tecnologías y también solicita
describir el procedimiento para incluir o excluir equipos y tecnologías
ya que afectan el pago mensual.
En el punto tres hace referencia a otra ambigüedad en relación a
quién será el responsable y cómo deberán tomarse las medidas para
ajustar las capacidades de los recursos, se solicita la claridad para
determinar qué medidas directas asume ITS y cuáles serán
recomendaciones, así como las sanciones si hay incumplimiento.
En el punto cuatro se hace un análisis de legalidad en relación con
un posible doble pago a los funcionarios de ITS que harán las
labores de monitoreo y el personal destacado para soporte, se hace
la observación de que no pueden ser los mismos.
107
Finalmente, en el punto cinco la CGR hace un análisis de
legalidad en relación con la razonabilidad de precios del monitoreo ya
que en la presente licitación se incrementa considerablemente el
precio con relación a la licitación abreviada del 2008 y no se realizó
el respectivo cuadro comparativo.
Las observaciones realizadas al clausulado del contrato son todas
relativas a ilegalidades, dentro de las cuales se destacan las
siguientes:
Servicios de mantenimiento preventivo: se hace un análisis de
legalidad en relación con la falta de definición sobre el mantenimiento
preventivo, la prestación del servicio para lograr una adecuada
fiscalización, y además de qué forma se realizarían los pagos.
Cesión del contrato: se regula la posibilidad de ceder las
obligaciones derivadas de la adjudicación con la previa autorización
de la Administración, pero aplica lo dispuesto en el artículo 209 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que establece
que cuando la cesión excede el 50% del objeto contractual debe
contar con la autorización de la Contraloría General de la República.
Referencia al cartel y no al contrato: en la cláusula décima del
contrato se observa que existen varias referencias al cartel cuando lo
correcto parece ser el contrato, ejemplo de ello es cuando dice: ―...los
tiempos de atención estipulados en el presente cartel‖ y ―.....nuevas
tecnologías solicitados por el OF según los términos de este cartel‖,
lo cual es inapropiado ya que genera confusión y poca claridad en la
cláusula contractual.
108
Estas ilegalidades resultaron irremediables por parte de la
Administración, por lo que procederán a notificar a las partes para
archivar el expediente.
3. Caso práctico de la licitación pública No. 2010LN-000021-
2010 de compras de colchones para camas del Hospital
San Juan de Dios
a. Reseña del desarrollo del proceso de contratación
Mediante el oficio DMS-SAPP-143-09 del 19 de Julio del 2010 la
Subdirectora de Enfermería del Área de Cirugía del Hospital San Juan de
Dios solicita a la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del Hospital
San Juan de Dios la compra de colchones, misma que se presenta
detallada en la boleta de solicitud de servicios con numeración 0742316H,
a esta nota se le adjunta el visto bueno del Jefe del Área de Cirugía,
mismo que consta en la nota del 25 de julio del 2009 en folio 5 del
expediente administrativo del proceso de compra de marras.
El lunes 29 de Julio del 2009, mediante la nota ND-SAPP-187-09, la
Coordinadora de la Sub Área de Planificación y Programación del Hospital
San Juan de Dios solicita al Departamento de Presupuestos del Hospital
San Juan de Dios certificación de fondos para cubrir la obligación que se
desprenda de la compra de colchones. La certificación solicitada llega al
expediente mediante certificación del 22 de julio del 2009, en la que se
establece la existencia de fondos suficientes para dar inicio a la
contratación.
El personal de la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del
Hospital San Juan de Dios realiza un cronograma de actividades el día 31
de Julio del 2010, que vista en el expediente del folio 09 al 10, mismo que
109
inicia con la confección del cartel, el cual es incorporado al expediente en
su versión final del folio 12 al 26.
El Coordinador de la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del
Hospital San Juan de Dios envía a publicación de invitación del concurso
2010LN-000021-2010 COMPRA DE COLCHONES PARA CAMAS a la
Imprenta Nacional, misma que se divulga el día 29 de Julio del 2009 en el
Diario Oficial La Gaceta número 148, fijando como fecha de apertura de
ofertas el día viernes 31 de Julio del 2009,
En el folio 33 del expediente se levanta una lista de retiro de cartel
donde se registran 15 empresas que lo adquirieron, dado que tal registro
se hace a puño y letra son legibles únicamente las siguientes empresas:
Proursa S.A, Boutique Jones S.A., Melodía Importaciones S.A., Meditec
S.A., Bedier Medical S.A., Tird D.M. S.A., Antonio Mora Carranza y Frogen
de Costa Rica S.A.
Llegado el día de apertura de ofertas sin objeción alguna al cartel o
solicitud de aclaraciones, siendo el día y hora indicados en la publicación
del Diario Oficial La Gaceta, se da apertura de ofertas en presencia de
funcionarios de la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del Hospital
San Juan de Dios y de las empresas ofertantes, a saber; PROURSA, Tird
DM SA y empresa del señor Antonio Mora Carranza, acto que trascendió
de manera normal y sin anotaciones.
Seguidamente, la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del
Hospital San Juan de Dios realiza un análisis de admisibilidad de ofertas el
cual concluye que la empresa Tird D.M. S.A. presenta a cabalidad toda la
documentación, incluyendo la Garantía de Participación. La empresa del
Señor Antonio Mora Carranza se declara inadmisible ya que no presenta
dicha garantía, mientras que la empresa PROURSA, indica el estudio,
110
debe prevenírsele para la incorporación a la oferta de especies fiscales,
personería jurídica vigente y literatura técnica en español.
Dicha nota de prevención es emitida en el oficio SCA-AO-685-01-09
del día 24 de Agosto del 2009, siendo que al día siguiente la empresa
PROURSA entregó lo solicitado.
El Coordinador de la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios
envía, mediante el formulario SCA-AO-05, muestras de los colchones de
las empresas PROURSA y Tird D.M. S.A. y mediante el Oficio SCA-AO-
685-09 del 27 de Agosto del 2009 solicita a esta instancia recomendación
técnica para efectuar la compra.
A su vez, la Subdirectora de Enfermería del Área de Cirugía del
Hospital San Juan de Dios envió solicitud de criterio técnico a la Sub área
de Medicina, a la Sub Área de Gineco-Obstetricia, a la Jefatura de
Emergencias y a la Jefatura de Cirugía, emplazándolos por 23 horas para
emitir las consideraciones que consideren necesarias.
Todas estas instancias respondieron, como consta en el expediente,
de conformidad, indicando que ambas ofertas se ajustaban a los
parámetros solicitados, más sin embargo, la Subdirectora de Enfermería
del Área de Cirugía del Hospital San Juan de Dios solicita a la
Subdirección de Electro Medicina y Equipo Médico fijar reunión para
análisis de las ofertas, la que se llevó a cabo, como consta el expediente
el 07 de Setiembre del 2010. Producto de tal reunión, se le solicita a
PROURSA mediante la nota 0944-09 del 2009 el 08 de Setiembre del
2010 aclaración de ofertas y solicitud de pruebas de materiales contra
incendio e impermeabilidad. El 16 de Setiembre del 2009 la empresa
PROURSA responde a lo solicitado y envía el estudio de Laboratorios
Lambda SA de conformidad con lo solicitado.
111
Finalmente, la Subdirectora de Enfermería del Área de Cirugía del
Hospital San Juan de Dios envió el día 22 de setiembre del 2009 mediante
oficio 978-09-2009CG, a la Comisión de Compras del Hospital San Juan
de Dios la recomendación de adjudicación del concurso de Licitación
Pública 2010LN-000021-2010 COMPRA DE COLCHONES PARA CAMAS
a la empresa PROURSA S.A. en el ítem primero y a la empresa Tird D.M.
S.A. en el ítem segundo. Más sin embargo, en reunión de Comisión de
Compras se dictaminó que, por tratarse de ofertas únicas, en cada ítem se
debía incorporar a dicha recomendación un análisis de razonabilidad de
precios, como medida de control interno institucional, esto en fecha 23 de
Setiembre del 2010.
En este sentido, la Subdirección de Enfermería del Área de Cirugía
del Hospital San Juan de Dios realiza el estudio de razonabilidad de
precios respectivo y le envía a la Comisión de Compras del Hospital San
Juan de Dios mediante el oficio 990-2009CG del 25 de Setiembre tal
estudio indicando que los precios ofertados no son ruinosos o excesivos.
La Comisión de Compras hace el análisis final del expediente y emite la
recomendación final al superior jerarca, en este caso, la Dirección
Administrativa y Financiera del Hospital San Juan de Dios.
Finalmente, la Directora de Administración y Finanzas del Hospital
San Juan de Dios es quien, mediante el oficio F28-742316 del 28 de
Setiembre del 2009, realiza acto administrativo de adjudicación en los
términos recomendados, mismos que fueron publicados como en derecho
corresponde en la Gaceta 195 del 07 de Octubre del 2009.
Previo a la redacción del Contrato, se solicitaron nuevamente las
certificaciones presupuestarias correspondientes, ya que las líneas
presupuestarias fueron modificadas con el fin de aumentar los recursos
para la contratación, siendo que la Jefa del Departamento de Contabilidad
112
y Presupuesto del Hospital San Juan de Dios, envía la certificación 136-
2009 por la suma de ₡ 17.176.000.00 y la certificación 137-2009 por
$USD 11.570.00.00.
Finalizado el plazo de apelaciones y estando la adjudicación en
firme, ambas empresas presentaron, como correspondía, las garantías de
participación, retirando las garantías de cumplimiento y a su vez aportando
las especies fiscales necesarias para la formalización contractual.
La Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del Hospital San Juan
de Dios es la encargada de la redacción del documento contractual, y una
vez que este es firmado por las partes, es enviado por el Coordinador de
la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios del Hospital San Juan a la
Contraloría General de la República el día 28 de enero del 2010
solicitando el Refrendo del mismo mediante el oficio SCA-C-0116-2010.
b. Estudio del otorgamiento del Refrendo Contralor
El expediente administrativo de la Licitación Pública 2010LN-
0000021-2010 fue remitido a la Contraloría General de la República
mediante el oficio N° SCA-C-115-2010 del 28 de enero de 2010, en el
mismo se solicita el Refrendo de dos contratos del Hospital San Juan de
Dios, uno vinculado con la empresa Trid D.M. S.A. y el otro con la
empresa PROURSA SA, sin embargo, la respuesta del ente contralor fue
distinta para cada caso.
113
i. Caso contrato TRID DM SA – Hospital San Juan de
Dios
Para el contrato con la empresa Trid D.M. S.A. la Contraloría
General de la República respondió mediante el oficio del 23 de
Marzo del 2010 con consecutivo 2757 (DJ-1110) el Refrendo al
contrato 0071-2009, suscrito entre el Hospital San Juan de Dios y la
empresa TRI DM SOCIEDAD ANÓNIMA para la compra de
colchones para cama hospitalaria en la modalidad de entrega según
demanda bajo los siguientes preceptos:
Que de conformidad con el artículo 9 del Reglamento sobre el
Refrendo de las contrataciones de la Administración Pública, la
razonabilidad de precios es un aspecto de exclusiva competencia de
la Administración.
En lo que se refiere a la revisión de precios, se le indica a la
Administración que de conformidad con la resolución No. R-CO-13-
2009 del despacho de la Contraloría General, se modificó el artículo
10 del reglamento sobre el Refrendo de las contrataciones de la
Administración Pública para exceptuar del análisis del reajuste y
revisión de precios los contratos de suministro, servicio y obra
pública, por lo que es entera responsabilidad de la Administración la
legalidad y conveniencia del mecanismo prestado.
Quedando así bajo entera responsabilidad de esa Administración,
haber verificado el cumplimiento de todos los aspectos técnicos o de
características requeridas en esta contratación. Así mismo deberá
contar con el recurso humano calificado para constatar la adecuada
ejecución y fiscalización del contrato. Además deberá, la
114
Administración, tomar las medidas de control interno necesarias a fin
de lograr constatar el adecuado uso de los recursos públicos en esta
contratación. También deberá velarse por que los bienes que se
entreguen, cumplan con las especificaciones técnicas del cartel y del
contrato.
Dentro de lo anterior, deberá observarse, dice la CGR, que se
cumplan con los plazos de recepción de los suministros en cada
entrega parcial, además de contar con el recurso humano calificado
que constate la correcta ejecución de lo pactado; y el contar con el
contenido presupuestario necesario durante la correcta ejecución de
lo pactado: y el contar con el contenido presupuestario necesario
durante todo el plazo de la ejecución del contrato, para lo cual deberá
adoptar las previsiones correspondientes.
Esa Administración, deberá vigilar que se mantengan vigente la
garantía de cumplimiento, según lo establece el cartel y conforme el
artículo 42 del reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
La Administración, está obligada a verificar durante la ejecución
contractual, que el contratista se encuentre al día en el pago de
cuotas obrero patronales con la Caja Costarricense de Seguro
Social.
Considerando que ese procedimiento inició el 22 de julio del 2009,
se advierte que el Refrendo se deja condicionado a que se ejecute el
contrato hasta por un monto de quinientos ml dólares como máximo,
que es en este caso el límite que tiene acreditado as firmas del
contrato, según lo indicado en los artículos 2 y 4.b del Modelo de
115
distribución de competencias en contratación administrativa y
facultades de adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social
publicado en el Diario Oficial la Gaceta del 27 de abril del 2009.
Se tiene como establecido que el contrato fue firmado el 14 de
diciembre del 2009.
ii. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al
contrato TRID DM SA – Hospital San Juan de Dios
El Refrendo fue otorgado oportunamente 19 días hábiles después
de que la Administración lo solicitó a la CGR.
De las consideraciones realizadas por la CGR para el Refrendo
del contrato entre la empresa Trid D.M. S.A. y el Hospital San Juan
de Dios van, en primera instancia, hacia el análisis de razonabilidad
de precios. El ente contralor, luego de verificar los alcances
establecidos en el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública, únicamente advierte al
Hospital como Administración solicitante, que la razonabilidad de
precios es un aspecto de exclusiva competencia de la Administración
y que la CGR no puede emitir criterio sobre tales características de
oportunidad y no de legalidad, por lo que traslada la responsabilidad
de manera integral al Hospital.
Luego hace algunas observaciones, no del contrato si no
directamente de la ejecución del mismo, específicamente la CGR le
recuerda al Hospital que necesita destinar recursos para la
fiscalización del contrato, además le indica que debe procurar la
vigencia de la garantía de cumplimiento por parte de la empresa
116
contratista así como la verificación durante la ejecución contractual
del cumplimiento de obligaciones obrero patronales con la Caja
Costarricense de Seguro Social.
A todas estas consideraciones, finalmente se le suma la única
consideración de legalidad, sin embargo, no atañe al contrato si no a
la ejecución del mismo, por cuanto la CGR le indica al Hospital que
ejecute el contrato, únicamente, hasta un monto de quinientos mil
dólares, este límite es interpuesto en razón de las capacidades con
las que cuenta el funcionario del Hospital San Juan de Dios que firma
el contrato, dichos límites son acreditados, como lo menciona el
oficio de la CGR en el Modelo de Distribución de Competencias en
Contratación Administrativa y facultades de adjudicación de la Caja
Costarricense de Seguro Social.
El presente caso muestra un proceso de Refrendo efectuado en
un tiempo menor al habilitado por la CGR para el otorgamiento del
Refrendo, por otro lado, al encontrarse sin confusiones,
ambigüedades o cláusulas ilegales, el contrato fue remitido sin
ninguna observación en este sentido, pero además la CGR
aprovecha para indicar una serie de consideraciones a la
Administración, con las que al mismo tiempo salva
responsabilidades.
117
iii. Caso contrato PROURSA SA – Hospital San Juan de
Dios
Por otro lado, en el caso del contrato con la empresa PRURSA SA
la respuesta de la CGR fue muy distinta y mediante el oficio del 23 de
marzo de 2010 con consecutivo 02758 (DJ-1111-2010) se devuelve el
expediente sin Refrendo del contrato 070-2009, suscrito entre el
Hospital San Juan de Dios y la empresa Productos de Uretano
Sociedad Anónima (PROURSA SA) para la compra de colchones para
cama hospitalaria en la modalidad de entrega según demanda,
alegando lo siguiente:
Que una vez analizado el expediente de la respectiva contratación
según lo establecido por el artículo 8 del Reglamento sobre el
Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, sobre
los alcances del análisis de los contratos, se devuelve sin Refrendo
el contrato indicado.
La decisión fue tomada sobre la ambigüedad versada en el
contrato cuando el mismo se refiere al plazo de reposición de
colchones, indica la CGR que de una lectura general del contrato se
podía interpretar que se trataba de un plazo no mayor a dos días
hábiles, lo cierto es que la redacción de la cláusula es confusa y por
ello se hacía necesaria esa precisión.
Sin embargo no consta que el contratista manifestara su anuencia
al plazo no mayor a los dos días hábiles, sino que se hace referencia
a plazos ubicados entre uno y cinco días hábiles.
118
Por lo anterior la Dirección Jurídica de la CGR procede a denegar
el Refrendo en el tanto no se ha aclarado debidamente el punto, sino
por el contrario se mencionan plazos que exceden lo regulado en el
contrato suscrito por las partes.
Esto sustentado en el artículo 13 del Reglamento Sobre Refrendo
de las Contrataciones de la Administración Pública, procede denegar
la solicitud de Refrendo indicada, además agrega el ente contralor
que la solicitud de Refrendo puede efectuarse nuevamente en cuanto
se complete la información requerida.
Ante tal apercibimiento, la Sub Área de Gestión de Bienes y Servicios
del Hospital San Juan de Dios gestiona lo solicitado por la CGR
siendo que mediante la nota del 26 de abril del 2010 con consecutivo
SCA-C-0692-2010 indica:
Que en lo relativo al plazo de reposición en el último párrafo de la
cláusula cuarta se indicó:
―Cuando el centro Hospitalario, encuentre defectos de manufactura
del artículo, estos serán rechazados inmediatamente y el proveedor
debe reponerlo en un plazo no dos días hábiles‖
Se corrige de la siguiente manera:
―Cuando el centro Hospitalario, encuentre defectos de manufactura
del artículo, estos serán rechazados inmediatamente y el proveedor
debe reponerlo en un plazo no MAYOR dos días hábiles‖
En cuanto al tiempo de entrega, la Sub Área de Gestión de Bienes
y Servicios del Hospital San Juan de Dios indicó en la nota que el
plazo utilizado en el contrato era el mismo que figura del cartel y que
119
equívocamente la Contraloría lo ha confundido con el plazo de
reposición.
Ante tales aclaraciones el 04 de junio, 2010 mediante oficio 05344
(DJ-2215) la CGR decide aprobar el contrato de compra de
colchones para cama hospitalaria suscrito entre esa Institución y la
empresa Productos de Uretano S.A. modalidad entrega según
demanda correspondiente a la Licitación Pública 2009LN-000021-
2102 aduciendo lo siguiente:
Que una vez efectuado el análisis correspondiente, según lo
establecido por el artículo 8 del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública sobre los alcances del
análisis de los contratos se devuelve el contrato debidamente
refrendado, bajo las condiciones que adelante se indican, cuya
verificación será responsabilidad exclusiva del señor Daniel Castro
Vargas en su carácter de Jefe a.i. SubÁrea de Contratación
Administrativa del Área de Gestión de Bienes y Servicios de ese
Hospital o quien ejerza este cargo.
Que en caso de que el mismo no resulte competente para
verificarlas, será su responsabilidad instruir a la dependencia que
corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos
señalados a continuación:
El Refrendo se otorga con vista en la certificación que acredita
la existencia de contenido presupuestario para respaldar la
contratación, emitida por la Máster Irene Mora Flores Jefe a.i. de
Contabilidad y Presupuesto de esa Institución.
120
Asimismo en el informe técnico que consta en el oficio 978-09-
2009 GG de 22 de setiembre del 2009 suscrito por la Lic. Nidia
Fonseca Villalobos Subdirectora de Enfermería y el Acta de la
Comisión de Suministros visibles a los folios 174 y 175 del
expediente administrativo, por lo que queda bajo exclusiva
responsabilidad de esa Administración haber verificado el
cumplimiento de todos los aspectos técnicos requeridos en el
cartel.
Debe velar la Administración porque durante toda la ejecución
del contrato se respete el régimen de prohibiciones para contratar
con el Estado, de conformidad con la Ley de Contratación
Administrativa y su reglamento, así como el cumplimiento de las
obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social, lo cual
es responsabilidad de esa Administración.
En lo que se refiere a los mecanismos de evaluación periódica y
revisión de precios, se le indica a la Administración que de
conformidad con la resolución No. R-CO-13-2009 del Despacho
de la Contralora General; se modificó el artículo 10 del
Reglamento sobre el Refrendo de las contrataciones de la
Administración Pública para exceptuar del análisis del reajuste y
revisión de precios, los contratos de servicios, suministros y obra
pública, por lo que es entera responsabilidad de la Administración
la legalidad del mecanismo que se pudiera utilizar.
Considerando que este procedimiento inició el 22 de junio de
2009, se advierte que el Refrendo se deja condicionado a que se
ejecute el contrato hasta por un monto de quinientos mil dólares
como máximo, que es límite que en este caso tienen acreditado la
121
Directora Médica del Hospital San Juan de Dios, según lo indicado
en los artículos 2 y 4.b del Modelo de distribución de
competencias en contratación administrativa y facultades de
adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social publicado
en el Diario Oficial la Gaceta número 80 del 27 de abril de 2009.
En relación con la estimación de la garantía de cumplimiento
debe de completarse el monto de la misma.
Sobre el estudio de mercado recordamos que este Despacho
ha mantenido el criterio contenido en el oficio 9561-DCA-02843 de
16 de setiembre del 2008, por lo que conviene hacer una
referencia para efectos de orientación de esa Administración: ―De
lo dicho, esta Contraloría General estima que la figura regulada en
el artículo 154 inciso b) denominada ―Entrega según demanda‖, en
su párrafo tercero establece que el cartel debe definir un
mecanismo para determinar las condiciones de revisión periódicas
de precios, según comportamiento de mercado, mecanismo que
se ha dispuesto para efectos de proteger a la Administración ante
contratos de suministros que puedan regir relaciones durante un
plazo hasta de cuatro años y que en ese tiempo sufran variaciones
de precio en ese mercado, tiempo en el cual producto de la
dinámica del mercado (por ejemplo condiciones de oferta y
demanda, aplicación de nuevas tecnologías de producción, entre
otros) podrían darse determinadas condiciones que hicieran
factible para la Administración obtener los mismos suministros a
un mejor precio acudiendo a otros proveedores, situación que se
desprendería de las citadas revisiones periódicas de precios de
mercado. Dicho mecanismo de revisión periódica de precios
122
contenido en el párrafo tercero artículo 154 inciso b) debe
interpretarse de la siguiente manera:
Este mecanismo lo utilizaría la Administración para
beneficiarse de un mercado a la baja. En este sentido su
aplicación podría lograr una rebaja en el precio de
determinados artículos incluidos en las diferentes líneas
adjudicadas o su eventual exclusión del contrato por no
convenir su precio a los intereses del Estado.
Es un mecanismo exclusivo para la Administración, la cual
decide su aplicación en forma unilateral.
Solo se basa en el comportamiento del mercado. Refleja una
realidad extracontractual, pero que afecta la ejecución
contractual, que no está directamente y necesariamente
vinculada con las variaciones en los costos directos e indirectos
que integran el precio ofertado por un determinado contratista,
por lo que no puede considerarse que las revisiones periódicas
previstas para los contratos de entrega según demanda lleven
implícito el derecho al mantenimiento del equilibrio económico
del contrato, regulado en el artículo 18 de la Ley de
Contratación Administrativa.
El mecanismo de revisión periódica no tiene relación con el
derecho a la intangibilidad patrimonial derivado del artículo 45
de la Constitución Política y que la Sala Constitucional ha
reconocido especialmente en su voto No. 6432 del 04 de
setiembre de 1998, ya que dispone que el reajuste de precios
123
para las contrataciones administrativas, es un derecho del
contratista derivado de ese principio.
El mecanismo puede coexistir con las reglas ordinarias de
reajuste de precios pero no las puede sustituir.‖
iv. Consideraciones del otorgamiento del Refrendo al
contrato PROURSA SA – Hospital San Juan de Dios
En este caso, fueron necesarias las aclaraciones de la
Administración para que la CGR accediera al otorgamiento del
Refrendo.
En primera instancia, no se otorgó el Refrendo por cuanto el
clausulado resultaba ilegal para los analistas de la Contraloría, ya
que en el estudio realizado se dictaminó que la cláusula cuarta del
contrato era imprecisa al consignar que ―Cuando el Centro
Hospitalario encuentre defectos de manufactura del artículo, estos
serán rechazados inmediatamente y el proveedor debe reponerlo en
un plazo no dos días hábiles2‖, de manera tal que podría prestarse
para alguna eventual confusión.
La CGR por otro lado, entiende que la intención de redacción era
posiblemente consignar ―…en un plazo no mayor a dos días…‖ sin
embargo, encuentra irregularidad en este emplazamiento, ya que en
el proceso de contratación no consta en ningún momento del
expediente que el contratista manifestara su anuencia al plazo no
2 El subrayado no es del original.
124
mayor a los dos días hábiles, sino que se hace referencia a plazos
ubicados entre uno y cinco días hábiles.
Dada esta condición de ilegalidad en el clausulado del contrato, se
previene oportunamente a la Administración la que aclara en dos
sentidos. Primero, con una fe de erratas logra corregir la cláusula
cuarta para que se lea: ―Cuando el Centro Hospitalario, encuentre
defectos de manufactura del artículo, estos serán rechazados
inmediatamente y el proveedor debe reponerlo en un plazo no
MAYOR dos días hábiles‖
Por otro lado, hace ver a la CGR que se encontraba en un error al
consignar ilegal el establecimiento en el contrato de un plazo menor
al indicado en el cartel y la oferta. Esto porque el plazo de entrega y
reposición son plazos distintos, efectivamente en el cartel, en la
oferta y así mismo en el contrato se establece que la empresa
deberá entregar los colchones de uno a cinco días luego de
solicitados, más sin embargo, lo impugnado por la CGR era el plazo
de reposición, el cual queda establecido en un periodo igual o menor
a los dos días, por lo cual la cláusula no resulta ilegal.
Dicha aclaración resulta suficiente para la CGR, por esta razón se
procede a entregar el Refrendo haciéndole algunas salvedades de
responsabilidad.
Primero, evade responsabilidades sobre el contenido
presupuestario y el análisis técnico de la oferta, además indica que el
Refrendo sí se otorga pero que es exclusiva responsabilidad de la
Administración verificar el cumplimiento de todos los aspectos
técnicos requeridos en el cartel.
125
Luego, hace mención de aspectos de ejecución del contrato,
explicando la tarea y conveniencia de la administración con respecto
a los mecanismos de evaluación periódica y revisión de precios en
procesos denominados ―de entrega según demanda‖ como el
analizado en el presente caso.
Es importante anotar que desde la fecha de solicitud de Refrendo,
el 28 de enero del 2010 a la fecha de su otorgamiento el 4 de junio
del 2010, transcurrió más de cuatro meses, lo que atrasó la ejecución
del contrato y la satisfacción de la necesidad pública de manera
considerable.
126
CAPÍTULO SEXTO: DISCUSIÓN Y SÍNTESIS
1. Análisis de resultados
Para analizar la eficacia jurídica de una figura específica como es el
Refrendo se acudió a las voces de los expertos en el tema de contratación
administrativa y así encontrar, entre otros aspectos, una visión general del
Refrendo Contralor, lo que llevó a los siguientes resultados.
La visión general que tienen los expertos del Refrendo es la de un
mandato constitucional, requisito indispensable para la eficacia de los contratos
y visto así como mecanismo de control previo.
Se llegó a la determinación que el momento procesal del Refrendo no es
asertivo ya que es muy costoso para la Administración y para la CGR, por que
ya han pasado todas las etapas procesales del concurso por lo que consideran,
la mayoría de los especialistas, debería realizarse en etapas más tempranas
donde es más sencillo intervenir o corregir cuestiones de legalidad.
Actualmente, el artículo tercero del Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública hace una descripción fáctica de los
contratos que deben someterse a Refrendo y tomando en consideración lo
dicho por los expertos, no debe sufrir modificaciones aunque este mismo
artículo rescata la potestad de la CGR para modificar esas categorías
contractuales; de hecho, Arguedas sugiere que se reduzca el ámbito de
aplicación a negocios realmente estratégicos en términos de monto o impacto
para el interés público.
En cuanto al alcance solamente los expertos de la CGR consideran que
está correcto, mientras que el resto concluye que hay que dejar de lado el
Refrendo y recurrir a otro tipo de control.
127
Siendo así, existe una fuerte tendencia a la eliminación o transformación
de la figura del Refrendo ya que consideran se encuentra mal ubicado en el
momento procesal.
Por otro lado, parece que el Refrendo se ha convertido en una
herramienta de la CGR para salvar responsabilidades, tal y como Campos lo
sostuvo durante la entrevista y como se vio manifestado en el análisis de los
casos donde se manifiesta como, constantemente, la CGR le recuerda a la
Administración que es responsabilidad de la misma la legalidad y oportunidad
del contrato.
Gracias a los casos estudiados, también se encontró que el Refrendo
efectivamente, logra detectar ilegalidades, una serie de vicios contractuales que
a la postre le generaría a la Administración problemas en la ejecución del
contrato lo que llevaría al detrimento del interés público.
En contraste con lo anterior, deslumbra que la CGR tiende a requerir de
largos plazos para llevar a cabo el análisis del Refrendo, esto sin que se
violente el plazo de ley ya que el cómputo es constantemente interrumpido por
las solicitudes de información, lo que genera una ampliación del plazo, un
atraso en la ejecución del contrato y, por ende, perjudica el interés público.
La CGR no está muy anuente a realizar cambios normativos para la
modificación de la figura del Refrendo, al menos que los mismos se realicen en
brega de cambiar el momento procesal de su aplicación. Sin embargo, no es la
apreciación del resto de los expertos, que bogan hacia la sustitución del
Refrendo en los términos ya mencionados.
128
a. Identificación de fortalezas del Refrendo Contralor
Producto del análisis de las entrevistas y los casos se encontraron
las siguientes fortalezas:
Detección efectiva de ilegalidades en los contratos administrativos.
Localización de ambigüedades en los contratos administrativos.
El ámbito de aplicación es el correcto.
El alcance del estudio es el correcto.
b. Identificación de las debilidades del Refrendo
Contralor
Producto del análisis de las entrevistas y los casos se encontraron
las siguientes debilidades:
El proceso de análisis por parte de la CGR tarda mucho tiempo lo
que genera atrasos en la ejecución.
El momento procesal en que se aplica el Refrendo es inoportuno.
2. Propuesta de mejora del Refrendo Contralor
Siendo que las debilidades encontradas fueron el proceso de análisis por
parte de la CGR, el cual tarda mucho tiempo, lo que genera atrasos en la
ejecución y lo inoportuno del momento procesal en que se aplica el Refrendo,
se procede a examinar la viabilidad de las mejoras necesarias para el
fortalecimiento de las mismas.
129
a. Examen de la viabilidad de las mejoras en el plazo
i. Viabilidad normativa
Cuando a la CGR se le delega la tarea del Refrendo en la
Constitución Política en su numeral 184 no se indica el plazo en que
debe realizarse, por lo tanto no existen limitaciones desde la Carta
Magna para limitar la reducción del plazo.
No es si no en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República (LOCGR) donde en el artículo 20 se establece que tal
aprobación deberá otorgarse en un plazo que no podrá exceder de
treinta días hábiles, siendo este un máximo y no un mínimo. Por lo
cual tampoco limita esta normativa la implementación de plazos más
breves para el otorgamiento del Refrendo.
Es entonces, en la Ley de Contratación Administrativa en su
artículo 32 donde se ve reflejado el plazo máximo de veinticinco días
para las licitaciones públicas y 20 para los casos restantes, o sea
que, los treinta días mencionados anteriormente efectivamente
resultan un límite máximo que no se está utilizando.
Igual suerte corre el Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, en su artículo 190 y el Reglamento sobre el Refrendo
de las Contrataciones de la Administración Pública en su artículo 13,
por tanto, de existir iniciativa para las modificaciones de la reducción
del plazo, deberá de realizarse desde la Asamblea Legislativa.
130
ii. Viabilidad práctica
Aunque sea viable realizar los cambios normativos, en la práctica
resultaría ser muy costoso su implementación, debido a que la CGR
tendría que aumentar la cantidad de funcionarios dedicados a
refrendar los contratos de la Administración en un plazo menor.
b. Examen de la viabilidad de las mejoras en el momento
procesal
En busca de la viabilidad de las mejoras del momento procesal del
Refrendo se realiza igual que en el apartado anterior el siguiente análisis
de viabilidad normativa.
i. Viabilidad normativa
Cuando el numeral 184 de la Carta Magna menciona:
“ARTÍCULO 184.- Son deberes y atribuciones de la
Contraloría:
1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos
ordinarios y extraordinarios de la República;
No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del
Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado
por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado
la que no haya sido refrendada por ella…”
131
Mostrando claramente que la tarea de la CGR es la de refrendar
las obligaciones del Estado, asimismo, el artículo 20 de la LOCGR
señala que:
“… Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta
días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que
celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir
con este requisito. No están sujetos a este trámite
obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan
actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de
pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio
positivo…”
Si se realiza una modificación del momento procesal, el Refrendo
dejaría de ser un acto de aprobación como se deslumbra en los
artículos anteriores, por lo que la figura perdería su naturaleza
jurídica y pasaría a ser un acto de autorización, lo cual requeriría de
toda una modificación del cuerpo normativo desde la Constitución
Política hasta el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones
de la Administración Pública.
ii. Opciones alternativas
Una alternativa para cambiar el momento procesal sin necesidad
de cambiar la normativa actual se encuentra en el ―trámite alternativo
de revisión previa‖, que se encuentra en el artículo 15 del
Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública, que permite la revisión de legalidad del
contrato antes de la formalización del mismo, por lo que una vez
132
dada esa autorización por parte de la CGR, no requiere el Refrendo
posteriormente.
Además, se encuentra la opción de cartel-contrato regulado en el
artículo 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,
que consiste en la formalización de la relación contractual sin que
medie documento de contrato, de manera tal que la Administración
contempla desde el cartel todas las cláusulas de obligaciones,
derechos y responsabilidades que sean necesarias, mismas que
tendrán posterior fuerza de contrato con la aceptación en la oferta
adjudicada. De manera tal, que no es necesario, al utilizar esta
modalidad, el uso de un contrato y, por ende, su Refrendo. Esta
posibilidad, ya que la CGR revesaría el cartel en un momento más
cercano al inicio del procedimiento de la contratación y no al final.
133
PARTE III: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
134
CAPÍTULO SÉTIMO: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
En la presente investigación ha quedado claro que el fin último de la
Contratación Administrativa es siempre buscar la satisfacción de las
necesidades públicas y que tal responsabilidad recae sobre los funcionarios
públicos que día a día bregan hacia ese objetivo.
Al mismo tiempo, estos funcionarios deben sujetarse estrictamente al
marco normativo existente para garantizar la transparencia e integridad de sus
actuaciones; en el caso concreto de la contratación administrativa deben
sujetarse a los procesos existentes, como: la contratación directa, licitación
pública y la licitación abreviada.
Muchos de esos procesos se formalizan con la creación de contratos
administrativos, los cuales son celebrados por el Estado Costarricense desde el
año 1885, en los cuales se acuerdan voluntades, se crean derechos y
obligaciones de manera recíproca entre personas públicas y privadas. Por estas
razones, se vuelve primordial que estos documentos contractuales garanticen la
consecución del fin público y que al mismo tiempo ostenten y garanticen plena
legalidad en todo su clausulado.
Para garantizar esa legalidad se creó la figura del Refrendo, el cual se
encuentra en manos de la CGR, esto con fundamento en el artículo 184 de la
Constitución Política, figura jurídica que es el acto de aprobación que tiene por
objeto verificar la adecuación de las contrataciones efectuadas por la
Administración Pública con el ordenamiento jurídico vigente. Este se encuentra
ubicado en un punto intermedio entre el procedimiento de contratación y la
etapa de ejecución, poniendo fin a la fase de formalización contractual, por lo
que se entiende como un acto de control previo que concede eficacia al
contrato.
135
Asimismo, se dejó en claro la naturaleza jurídica del Refrendo, la cual es
un acto administrativo del tipo ―actos favorables‖ y entre ellos se tiene dos
clases, el de autorización y el de aprobación que es donde se encuentra
ubicado el Refrendo. No se debe confundir con un acto de autorización por el
momento procesal en que se encuentra, ya que la autorización es un
beneplácito otorgado previo al acto por favorecer, en este caso el contrato, y ha
quedado claro que el Refrendo se otorga posterior a la firma del mismo, por lo
que es un acto de aprobación.
Por otro lado, se encuentra el concepto de eficacia, la cual tiene tres
acepciones diferentes dentro de los procesos de Contratación Administrativa.
El primero como principio de la Contratación Administrativa, entendido este
principio en el numeral 4 de la Ley de Contratación Administrativa como el
espíritu que debe seguir la Administración en procura de satisfacer el interés
público con el mejor uso de los recursos públicos.
Una segunda óptica con la que se aborda el término, es como eficacia del
contrato administrativo, que hace referencia al efecto que produce el Refrendo a
los contratos que se le aplica dicha figura jurídica.
Finalmente, se entiende la eficacia jurídica desde una concepción más
general, es decir, como la eficacia de la norma jurídica. De manera tal que una
norma es, jurídicamente eficaz, cuando la idea perteneciente al deber ser y su
concepto sucede en la realidad, es decir, que logra materializar el efecto para la
cual el legislador la creó.
Justamente, el objeto de esta investigación fue examinar la eficacia
jurídica del Refrendo Contralor vigente en el ordenamiento jurídico de la
Contratación Administrativa en Costa Rica al año 2010 el resultado de la misma
fue que esta figura cumple efectivamente hoy las funciones para las cuales fue
creado.
136
De manera tal que destacan, entre sus fortalezas la detección efectiva de
ilegalidades y la localización de ambigüedades en los contratos administrativos;
el ámbito de aplicación y el alcance del estudio del Refrendo son actualmente
los apropiados para llevar a cabo la tarea de esta aprobación contralora.
Por otro lado, fue posible detectar algunas debilidades, específicamente
lo inoportuno del momento procesal y el tiempo que tarda hoy en día la CGR
para el otorgamiento del Refrendo.
En el caso del momento procesal se llegó a la determinación que no es
asertiva su ubicación, ya que es muy costoso para la Administración y la CGR,
en vista de que han pasado todas las etapas procesales del concurso por lo que
resulta complicado intervenir o corregir cuestiones de legalidad.
Sumado a lo anterior, es necesario decir que la CGR tiende a utilizar
largos plazos para llevar a cabo el análisis de Refrendo, lo que genera un
atraso en la ejecución del contrato y, por ende, un perjuicio en el interés público.
Es viable para la cuestión de los plazos realizar una reducción de los
mismos, pero se debe considerar el incremento que ello significaría en los
costos para la CGR, ya que se debe aumentar la cantidad de funcionarios para
hacer frente al aumento de trámites que enfrentarían, por lo que se recomienda
realizar un estudio que verifique el costo de oportunidad que representa esto
para la Hacienda Pública.
En cuanto a la primera debilidad, consistente en variar el momento
procesal a una etapa más prematura de la Contratación Administrativa, es
sinónimo ineluctable de transformar su naturaleza jurídica, dada todas las
definiciones de Refrendo, las derivadas del cuerpo normativo, las descritas por
la doctrina, las establecidas por la CGR e incluso las mencionadas por los
especialistas durante las entrevistas, convergen en una definición del Refrendo
137
homogénea de manera que se entiende esta figura jurídica como un acto de
aprobación.
Al cambiar el momento procesal, inevitablemente se desvirtúa la definición
y naturaleza jurídica del Refrendo; esta descomposición de su esencia lleva a la
eliminación de la figura como tal, por lo tanto, toda iniciativa de cambio del
momento procesal del Refrendo debe entenderse como la eliminación del
mismo. Ha quedado demostrado entonces, que para tales fines será necesario
una reforma integral del cuerpo normativo, que en definitiva debe iniciar desde
la transformación del artículo 184 de la Carta Magna, donde el vocablo
Refrendo debe ser sustituido por la palabra autorización con la ventaja que esta
última cumple con las mismas funciones del acto de aprobación pero se ejecuta
de previo a la celebración del acto por favorecer como se ha mencionado en
líneas atrás.
Así, a partir de este cambio constitucional, se desencadenarían los
cambios en el resto del marco normativo, eso incluye modificaciones a la
LOCGR y a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, además,
una transformación integral al Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública. Por todas estas razones, se
recomienda también realizar el estudio pertinente de factibilidad, dado que de
ser viable, requerirá no solamente contar con un plan claro de todas las
modificaciones necesarias sino también con la voluntad política.
Una manera de superar las debilidades encontradas, sin necesidad de
incurrir en cambios normativos, es el uso del tramite alternativo de revisión
previa o la implementación de la modalidad cartel-contrato dentro de los
procesos de Contratación Administrativa, sin embrago ambos ya se encuentran
normados a nivel reglamentario.
138
En el caso del trámite alternativo de revisión previa se encuentra en el
artículo 15 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública y el de modalidad cartel-contrato en el artículo 190 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que se recomienda,
en futuras investigaciones, analizar la posibilidad de que ambas figuras se les
dé el rango de ley, incluyéndolas en la Ley de Contratación Administrativa.
139
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143
ANEXO
144
ENTREVISTA
1. ¿Cómo describe la figura del refrendo contralor en el marco jurídico
costarricense?
2. ¿Qué entiende usted por eficacia jurídica y que elementos caracterizan,
en el escenario costarricense, a una norma jurídica que cumple la función
para la cual fue creada?
3. ¿Qué papel juega el refrendo contralor en el actual proceso de
contratación administrativa y cree Ud que está cumpliendo la función para
la cual fue creado?
4. ¿Cree necesario variar el ámbito de aplicación del refrendo contralor, si
es así, cómo y por qué motivos?
5. ¿Considera usted asertivo el momento procesal que tiene hoy el
refrendo?
6. ¿Qué opina usted del trámite alternativo de revisión previa?
145
7. ¿Según su opinión, el alcance del análisis del refrendo es muy limitado, o
por el contrario, debe ser más amplio y reducir la ingerencia de la
Contraloría, reforzando los controles posteriores?
8. ¿Actualmente, cuáles son las principales fortalezas que identifica usted
en la figura del refrendo contralor?
9. ¿De acuerdo con su experiencia, cree Ud. que existen vacíos o
deficiencias jurídicas en la figura del refrendo que le impiden cumplir el
papel para el cual fue creado?
10. Qué cambios propone para superar esas dificultades jurídicas en caso de
que existan?
11. ¿La figura del refrendo debe mantenerse como se encuentra, o debe
cambiar su enfoque, de ser así, cuáles cambios propone, por qué y en
cuáles elementos de la estructura normativa (entiéndase constitución
política, ley de contratación administrativa, o reglamentos)?
