AMICUS CURIAE

ORGANIZACIÓN EN VERO

Caso Judith Brassard Harvey

PROCESO PENAL RADICADO 200900019

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AMICUS CURIAE

REFERENCIA: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL 20 DE OCTUBRE

DE NOVIEMBRE DE 2010 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE SANTA MARTA – SALA PENAL

PROCESO PENAL: RADICADO 200900019

PROCESADA: JUDITH BRASSARD HARVEY

DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y HURTO CALIFICADO AGRAVADO

OFICIO: EV/COL/CASO/BRASSARD/20171216

HONORABLES MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA PENAL Despacho.-

El presente escrito en la figura jurídica del Amicus Curiae, presentado por la organización de defensa de los derechos humanos En Vero (anteriormente: Asociación Canadiense por el Derecho y la Verdad), con sede en Montréal, Canadá, tiene como propósito la presentación de sus argumentos a favor de la tesis de la inocencia de la Sra. Judith Brassard Harvey, los cuales esperamos sean valorados debidamente por los integrantes de la Sala Penal de la Corte Suprema en el momento de examinar el recurso en revisión extraordinario ahora radicado y presentado por el equipo de defensa de la Sra. Brassard, constituido por las organizaciones En Vero y FondeJusticia y Verdad.

La organización de defensa de los derechos humanos En Vero tiene como misión la protección y la promoción de los derechos humanos, garantías judiciales y procesales de las personas vulnerables, en lo particular los derechos de los “culpables fabricados”, concepto elaborado para designar a las personas que, siendo inocentes, fueron procesadas, detenidas y/o condenadas ante la justicia de sus respectivos países. En ese tenor, el equipo de trabajadores de En Vero suele desarrollar actividades jurídicas y de investigación, con la finalidad de encontrar nuevos hechos o

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elementos probatorios que demuestren la inocencia de las personas. Lo anterior se hace después de realizar un análisis meticuloso de los expedientes, concluyendo que no son responsables del o de los delito(s) por los cuales han sido procesadas, detenidas y/o condenadas.

En el caso que nos ocupa, recordemos que la Sra. Judith Brassard Harvey fue sentenciada en la ciudad de Santa Marta - Colombia, en febrero de 2010, como determinadora de la conducta punible de homicidio agravado y hurto calificado contra su esposo Felipe Eduardo Rojas Gnecco, asesinado el 4 de diciembre de 2006. Madre de dos hijos, Judith Brassard fue condenada a 28 años de prisión los cuales está cumpliendo en una cárcel colombiana. Tanto el recurso de apelación como el recurso de casación presentados por su defensa fueron denegados respectivamente el 20 de octubre de 2010 y 26 de junio de 2013.

Entre los meses de diciembre de 2014 y abril de 2015, hemos realizado la evaluación preliminar del caso, la cual culminó en la decisión de parte del Comité Ejecutivo y de la Presidencia de En Vero de ingresar a la Sra. Judith Brassard a nuestra base de datos de “culpables fabricados”, y de iniciar la etapa de investigación y defensa jurídica de la Sra. Brassard. El análisis de fondo del expediente ha sido realizado por dos integrantes de nuestra organización, los abogados Mabel Gonzalez Pacheco, quién ha estado a cargo del caso de Judith Brassard desde el mes de mayo de 2015, y Juan Parra Arenas. En Vero ha recibido el apoyo logístico y la asesoría legal de la fundación colombiana FondeJusticia y Verdad para la determinación de la estrategia de defensa, y ha contratado la empresa de investigación Technical Defense SAS para la realización de las entrevistas en el desarrollo de las investigaciones conforme a los criterios de legalidad establecidos por ley.

En adición a nuestras actividades regulares de análisis del expediente, defensa jurídica e investigación, miembros de nuestra organización y/o colaboradores han tenido la oportunidad de entrevistarse con la Sra. Judith Brassard1, encontrando que sus declaraciones resultan ser coherentes y precisas para las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que fundamentan el presente caso, por lo que no dejan lugar a la duda sobre la veracidad de su versión de los hechos. Durante las entrevistas realizadas, Judith Brassard nunca se ha contradicho, ni ha dado la impresión de ocultar información respecto de: (i) su relación con quien fuera su esposo y su familia política, (ii) motivos por los cuales se estableció en Colombia, (iii) problemas conyugales de la pareja Rojas Brassard, (iv) los eventos ocurridos antes y después del asesinato de su marido y (v) su estancia durante casi dos años en el domicilio de su familia política, misma que la acusó públicamente como autora del crimen poco tiempo después de cometido el asesinato.

1 Por cuestiones de seguridad, los nombres y apellidos de los integrantes que se entrevistaron con la Sra. Brassard, así como las fechas de las entrevistas no serán comunicados en el presente escrito.

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De acuerdo a las actividades que hemos desarrollado, podemos concluir que la persona con la que nos entrevistamos goza de un estado psicológico relativamente estable y reitera su objetivo de buscar la verdad histórica de su propio caso. El elemento que más se destaca a la hora de hablar con Judith Brassard es el miedo hacia posibles represalias procedentes de la familia del difunto. Admite, además, que el aislamiento que sentía hasta hace 2 años, la ausencia de seguridad jurídica, así como el hecho de que sus dos hijos estén a cargo de la familia que la acusa públicamente, fueron elementos que hasta que nuestra organización tomó la decisión de hacerse cargo de su caso, la habían detenido a tomar acción a su favor. Judith Brassard insiste en su desconocimiento de los motivos por los cuales el Sr. John William Osorio la inculpó en su momento, antes de retractarse. Ella continúa sin entender por qué la familia de Felipe Gnecco así como las autoridades colombianas, decidieron su culpabilidad sin que existiesen pruebas científicas y contundentes en su contra.

1. Consideraciones preliminares sobre el Magistrado Ponente, autor del fallo de 2013, y la no aplicación del principio de duda razonable (in dubio pro reo)

Recordemos que en su resolución de fecha 26 de junio de 2013 (número de radicado 36102), los integrantes de la Corte Suprema, Magistrados José Leonidas Bustos Martínez, José Luis Barceló Camacho, Fernando Alberto Castro Caballero, María del Rosario González Muñoz Gustavo, Enrique Malo Fernández, Luis Guillermo Salazar Otero y Javier de Jesús Zapata Ortiz votaron a favor del proyecto elaborado por el entonces Magistrado Ponente y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia: José Leonidas Bustos Martínez. Dicho proyecto de la Sala de Casación Penal concluyó con la decisión de desechar los argumentos presentados por el entonces defensor de Judith Brassard Harvey tal y como fueron presentados en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de Segunda Instancia del 20 de octubre de 2010, y resolvió no casar la sentencia a 28 años de cárcel.

Como bien lo sabemos, Señores Magistrados, el exmagistrado José Leonidas Bustos Martínez, se encuentra actualmente investigado por la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes de Colombia en relación con los hechos de corrupción por los que supuestamente pudo orientar el sentido del fallo en algunos casos2, incluso se sostiene que tenía una empresa

2 Ejemplos: 1. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/seis-lecturas-para-entender-el-cartel-de-la-toga-articulo-715926; 2. http://www.semana.com/nacion/articulo/lucas-gnnecco-y-martin-morales-cartel-de-la-toga/547065; 3. http://www.semana.com/on-line/multimedia/audio-gustavo-moreno-declara-en-caso-lucas-gnecco-2/547068; 4. http://www.eltiempo.com/justicia/delitos/salpicados-por-exfiscal-gustavo-moreno-por-cartel-de-la-toga-150286; 5. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/los-destinos-cruzados-de-los-protagonistas-del-cartel-de-la-toga-articulo-717480; 6. https://www.elespectador.com/noticias/judicial/los-destinos-cruzados-de-los-

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criminal3. Como organización no gubernamental de defensa de los derechos humanos, no nos corresponde pronunciarnos sobre la culpabilidad de un tercero, lo cual es prerrogativa exclusiva de las autoridades investigadoras competentes, ni en particular sobre las acusaciones que pesan sobre el exmagistrado. Sin embargo, queremos enfatizar que (1) Dichas acusaciones resultan de por sí bastante serias y suficientemente graves para generar duda en cuanto a la probidad moral y a la ética profesional del Magistrado Ponente responsable de proponer el fallo que resultó en la confirmación de la condena de la Sra. Judith Brassard Harvey a 28 años de cárcel; (2) Esas acusaciones corresponden a presuntos hechos que tienen que ver con prácticas ilícitas, las cuales, de ser comprobadas, impactaron de manera contraria a derecho las decisiones de justicia emitidas. En cuanto a la línea de tiempo referente a la presentación, y al estudio del recurso de casación presentado por la defensa de la Sra. Brassard ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, encontramos dos detalles que generaron nuestra sorpresa y que sometemos a su apreciación:

1- El hecho de que, a pesar del plazo que toma la repartición de los casos presentados ante la Corte Suprema de Justicia, el recurso de revisión de la defensa de la Sra. Brassard haya sido asignado al despacho del exmagistrado Leonidas Bustos en un plazo corto de menos de treinta días, es decir el 22 de marzo de 2011.

22 Mar 2011 REPARTO Y RADICACIÓN

REPARTO Y RADICACIÓN DEL PROCESO REALIZADAS EL MARTES, 22 DE MARZO DE 2011

2- El hecho de que, al día siguiente de haber admitido la demanda de casación (admisión

el 27 de marzo de 2012), el proyecto de decisión ya se encontraba elaborado por el Magistrado Ponente Leonidas Bustos, y registrado en la Secretaria de la Sala, tal y como se desprende de la documentación siguiente:

protagonistas-del-cartel-de-la-toga-articulo-717480 7. http://www.semana.com/nacion/articulo/lyons-seguira-adelante-como-delator-estrella-del-cartel-de-la-toga/550658; 8. http://www.eluniversal.com.co/politica/fiscalia-llama-juicio-francisco-ricaurte-por-cartel-de-la-toga-267951; 9. https://www.elheraldo.co/colombia/exfiscal-moreno-declara-en-la-corte-suprema-por-cartel-de-la-toga-428498; 10. http://www.eluniversal.com.co/colombia/corte-suprema-separa-del-cargo-conjuez-por-cartel-de-la-toga-266278

3https://www.lafm.com.co/judicial/bustos-malo-y-ricaurte-hicieron-empresa-criminal-en-la-corte-procuraduria/

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28 Mar 2012 AUTO DE SUSTANCIACIÓN

POR LA SECRETARIA DE LA SALA INFORMESE QUE YA SE ENCUENTRA REGISTRADO PROYECTO DE DECISIÓN EN EL PRESENTE ASUNTO.

27 Mar 2012 AUTO DE SUSTANCIACIÓN

SE ADMITE LA DEMANDA DE CASACIÓN INTERPUESTA EN EL PRESENTE ASUNTO POR EL DEFENSOR DE LA SENTENCIADA.

En estos tiempos de crisis que está enfrentando el poder judicial de Colombia, encontramos una oportunidad de cambio y de fortalecimiento del sistema de impartición de justicia. Es por esa confianza nuestra en el juicio y en la rectitud moral, ética y profesional de los actuales integrantes de la Corte Suprema de Justicia, que encontramos en la acción de revisión una figura jurídica adecuada para presentar hechos y pruebas nuevas en relación con el caso de la Sra. Judith Brassard, hechos y pruebas que, analizados detenidamente, podrán variar el curso de este proceso.

En su proyecto de resolución del recurso de casación de la Sra. Judith Brassard, el Magistrado Ponente descartó sistemáticamente los argumentos y conclusiones del Ministerio Público, el cual se había pronunciado a favor de la liberación de nuestra defendida, invocando el principio de duda razonable.

“El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, con respecto a los cargos formulados en la demanda, comienza por advertir que si bien el libelista presenta por separado tres cargos contra la sentencia de segundo grado, se observa que en el fondo su inconformidad gira alrededor de la inaplicación del instituto del in dubio pro reo. Seguidamente dedica amplio espacio a analizar lo relativo a la presunción de inocencia que como garantía fundamental se halla presente en el ordenamiento jurídico colombiano y, apoyado en lo expresado por la Corte Constitucional sobre dicho particular, concluye que “la sentencia emitida en las instancias, debe ser producto de una investigación completa y sin prejuicios, de manera tal que resulte una garantía para el condenado, en función de que se haya logrado probar concluyentemente su culpabilidad a través de la acreditación en el expediente de la verdad efectiva”. Agrega que “si el juzgador no está convencido de todos los hechos que fundamentan la culpabilidad de una persona, por la presencia de la duda, necesariamente se abrirán las puertas de la absolución, en aplicación dela institución del in dubio pro reo”.

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Señala que en ejercicio del poder discrecional conferido por la ley al juzgador, éste puede otorgarle credibilidad a unas declaraciones, negarse a otras, pero jamás incurrir en errores de apreciación de las pruebas que lo lleven a falsos juicios en la fundamentación de la condena, como cuando ésta se basa en pruebas que solo generan incertidumbre y pesea ello se les otorga certeza. Sostiene que “en el presente asunto, el Ad quem manifiesta que el relato a través del cual JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS sindica a JUDITH BRASSARD HARVEY como determinadora de los punibles por los que finalmente resultó condenado, amerita total credibilidad, conclusión de la cual difiere esta agencia del Ministerio Público, en razón a que encuentra valederas varias de las críticas formuladas por el casacionista al proceso de valoración probatoria surtido en las instancias”. Si bien aclara que la retractación no destruye por sí misma lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, es necesario llevar a cabo una labor objetiva y razonada de confrontación a fin de establecer en cual de las diversas versiones el testigo dijo la verdad. En el caso de autos dice, independientemente de lo expresado por Jhon William Osorio Buelvas en su retractación, “las manifestaciones incriminatorias del declarante no se ajustan a las circunstancias en las cuales se desarrolló el acontecer fáctico que culminó con el homicidio de FELIPE EDUARDO ROJAS GNECCO”. Estima que en tales condiciones resulta relevante la apreciación del demandante, en el sentido que no pudo existir conversación entre Osorio Buelvas y JUDITH BRASSARD HARVEY sobre un asunto que para la fecha no tenía real existencia, debido a que las diferencias sobre la custodia de los menores hijos, efectivamente surgieron a raíz del viaje realizado por la procesada a Canadá, específicamente por su negativa a regresar a Colombia en la fecha acordada y la pretensión por mantener a los menores extranjero sin la autorización del padre, lo que determinó que éste iniciara la correspondiente acción de reparación. Sostiene que “al no presentarse con anterioridad al viaje a Canadá ninguna disputa respecto a la custodia de los niños, ninguna conversación podía presentarse sobre ese tema, menos aún, como lo señala el casacionista,con una persona que hasta ese momento era desconocida”. Estima que tampoco era posible que se hubiera presentado conversación telefónica aproximadamente dos meses o dos meses y medio después de que viajó JUDITH sobre la acción de repatriación, en razón a que la misma sólo se instauró en octubre de 2006, y JUDITH

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BRASSARD se enteró de ello con posterioridad al 2 de noviembre de ese año, es decir, tiempo después a la fecha en que presuntamente se produjo la comunicación telefónica. Agrega que además de lo anterior, en la actuación hay prueba de que la procesada no viajó a Panamá, contrario a lo sostenido por el declarante, según consta en los registros migratorios, como también respecto a que no era factible que JUDITH BRASSARD llamara o la llamaran a un celular de la empresa Ola, ya que MARÍA GLORIA ROJAS GNECCO, hermana de la víctima, informó que ese teléfono desde el 24 de junio hasta el 6 de diciembre de 2006, estaba en poder de su primo PEDRO ROJAS por cuanto JUDITH se encontraba en Canadá y lo había dejado en Colombia. Considera que las manifestaciones del declarante Osorio Buelvas, pierden toda posibilidad de ajustarse a la realidad, cuando expresa que fue a través de comunicaciones telefónicas sostenidas con JUDITH BRASSARD, que se planeó la ejecución de los punibles, toda vez que la prueba técnico científica indicó que no existe registro de la supuesta llamada realizada un día antes del homicidio, como tampoco las otras que dijo el declarante haber recibido. En relación con el cuestionamiento formulado por los juzgadores a la legalidad de la prueba técnica por el manejo de la cadena de custodia, destaca que de conformidad con lo previsto en la Ley 600 de 2000 y la Resolución 0-1890 de noviembre de 2002, emitida por la Fiscalía General de la Nación, se hace énfasis en la autenticidad del elemento materia de prueba, pero no en la necesidad de mantener la capacidad demostrativa del elemento que es lo fundamental para llegar a la verdad y lo que realmente lo hace útil para la investigación. En este caso, pese a que no obran las constancias correspondientes, lo cierto es que no existe duda que una vez el investigador LEIVIS IÑIGUEZ RICO recibió la información respectiva por parte de Comcel, la puso a disposición del funcionario instructor, y en su poder permaneció durante el lapso comprendido entre el 31 de julio hasta el 15 de septiembre de 2008, y por tal razón, conforme a lo preceptuado en el artículo 288 de la Ley 600 de 2000, le correspondía velar por su seguridad, obligación que debió cumplir fielmente, pues no aparece prueba en contrario. Por lo anterior, estima factible otorgar validez a dicho elemento de juicio. Considera entonces que como las deficiencias en el relato de Jhon William Osorio Buelvas, indican que sus afirmaciones no corresponden a la realidad, lo procedente es dar aplicación al principio de in dubio pro reo. Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a la

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procesada de los cargos formulados, “como resultado de reconocer los efectos de la duda probatoria”.4 Al contrario de las recomendaciones del Ministerio Público, el proyecto del Magistrado José Leonidas Bustos se esfuerza en rescatar la hipótesis de la culpabilidad de la Sra. Judith Brassard. Cabe notar el total e inexplicable desacuerdo de las afirmaciones del Magistrado con los argumentos presentados por el Ministerio Público con respecto a « las deficiencias en el relato de Jhon William Osorio Buelvas las cuales indican que sus afirmaciones no corresponden a la realidad. » Desde la perspectiva del Magistrado Ponente, “existen suficientes elementos de juicio que permiten afirmar que la verdad está de parte de OSORIO BUELVAS en la declaración de indagatoria rendida el 27 de agosto de 2008 y no de la posterior retractación y menos de lo expuesto por la acusada sobre su ajenidad en la realización de la conducta delictiva.”5 “En el caso del señor JHON WILLIAM OSORIO BUELVAS no se trataba tan sólo de escoger una de entre dos versiones antagónicas, como lo pretende el censor para edificar una duda probatoria, asaz inexistente, sino de evaluar la coherencia intrínseca y extrínseca de cada uno de sus relatos, y su correspondencia con los demás medios de convicción válidamente practicados, a fin de establecer en cuál de dichas intervenciones estaba diciendo la verdad, cuestión que, frente a la realidad probatoria, en el presente evento no ofrecía ninguna dificultad para llegar a concluir, como con acierto se procedió en los fallos de instancia, que la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 27 de agosto de 2008, no solo merecía credibilidad por la fluidez y precisión del relato, pese a su extensión, sino porque se hallaba acompañada de un cúmulo de evidencias que lo dotaban de la solidez necesaria para conferirle entero mérito persuasivo, el cual no se ve demeritado por la existencia de algunos eventos incidentales que no comprometen la seriedad con que narró lo ocurrido.”6 Por otro lado, no podemos dejar pasar por desapercibido el hecho de que, con vistas a sustentar la tesis de la culpabilidad de la Sra. Judith Brassard, el Magistrado Ponente recurre al sofisma de proceso de intención, acusando a la Sra. Brassard de tener intenciones perversas de ocultación de la verdad.

4 Extractos del concepto presentado por el Ministerio Público y que se recogen en la sentencia de casación emitida por la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, el 26 de junio de 2013, magistrado ponente José Leonidas Bustos Martínez, radicación número 36 102. 5Proyecto de resolución elaborado por el Magistrado Leonidas Bustos, radicación 36102, página 102.6 Proyecto de resolución elaborado por el Magistrado Leonidas Bustos, radicación 36102, páginas 115 y 116.

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“Así, se hace evidente la manera como la acusada va ajustando su versión de los hechos a medida que la investigación avanza, tanto en lo que tiene que ver con la confianza depositada en la empleada, en el asunto de la clave de la caja fuerte, el conocimiento de esta situación por su esposo, en el tema de las visitas a la casa de Katherine, a la manera como se comunicaba con ella, e incluso los números telefónicos a los que lo hacía y los temas que trataba. Eso sin contar con otros aspectos relevantes como lo relacionado con la información que la doméstica le suministraba de lo que sucedía con su esposo y lo que éste hacía, pues no de otra manera podía saber que estaba consiguiendo testigos para que declararan a su favor en el proceso de custodia de los hijos, o la advertencia de que después de todo lo que había hecho su esposa, ella no volvería a poner los pies en su casa.”7

En resumen, el proyecto elaborado por el Magistrado Ponente Leonidas Bustos da continuación a una línea interpretativa parcial, que desde el inicio de las investigaciones dieron un privilegio disproporcionado e indebido a la tesis de la culpabilidad de la Sra. Brassard en su calidad de autora intelectual, descartando otras líneas de investigación que resultaban más creíbles a pesar de las pruebas obrantes en el expediente.

La información recolectada durante las investigaciones que llevamos a cabo desde el año 2015 nos ha permitido corroborar dos líneas de investigación deliberadamente ignoradas por los funcionarios de la Unidad de Investigaciones de la Fiscalía de Santa Marta, en etapas claves del proceso que son las etapas preliminares de investigación.

1- En junio de 2015, uno de los integrantes de la entonces Asociación Canadiense por el Derecho y la Verdad (ahora: En Vero) se entrevistó con el ex paramilitar Héctor Restrepo Villa, participante del proceso de “Justicia y Paz”, quien corroboró la versión de que uno de los probables autores intelectuales del asesinato de Felipe Rojas Gnecco sería un jefe paramilitar apodado “el Topo Padilla”. El motivo del crimen sería de índole sentimental pues se trataría de una venganza personal producto de la relación extramatrimonial que existía entre Felipe y su esposa de nombre Karen.

2- Una segunda línea de investigación, lejos de contradecir la anterior, la podría complementar hasta cierto punto. Nuestra segunda hipótesis apunta a que uno de los probables autores intelectuales del asesinato de Felipe Rojas Gnecco resultaría ser una persona cercana a la familia del occiso, teniendo como motivo principal un arreglo de cuentas en relación con actividades de lavado de dinero.

7 Proyecto de resolución elaborado por el Magistrado Leonidas Bustos, radicación 36102, páginas 102 y 103.

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Si bien resultaría terriblemente dañina para la reputación de Felipe y/o de la familia Rojas Gnecco la comprobación de cualquiera de las dos hipótesis antes mencionadas, nuestro compromiso como organización de defensa de los derechos humanos es con la verdad y la justicia, descartando cualquier otra consideración ajena al descubrimiento de la verdad histórica, a la cual se tiene que aproximar la decisión jurídica. Creemos que el proyecto del Magistrado Ponente se enfocó en el hecho de dar legitimidad a una interpretación deliberadamente parcial de los hechos y en la cual la Sra. Judith Brassard desempeñaba el papel de “culpable ideal”, versión de los hechos que fue en primer lugar elaborada por la Fiscalia de Santa Marta, y a la cual las tres sentencias condenatorias consecutivas trataron de dar un marco legal.

A continuación, nos permitimos rectificar ciertos hechos de los que pensamos que el proyecto del Magistrado Leonidas Bustos dio un recuento parcial, cuyo efecto y propósito consistió en presentar la tesis de la culpabilidad de la Sra. Brassard como la única opción posible al Juzgador.

2. Resumen objetivo de los hechos

1) El día 4 de diciembre de 2006, a la salida de su consultorio odontológico, Felipe Rojas Gnecco recibe varios disparos, uno de los cuáles le causa lesiones de carácter mortal de manera inmediata. Según la declaración de su hermano Juan Miguel Rojas, testigo de los hechos, los asesinos habrían huido en una moto roja después de cometido el crimen. Luego de una persecución de varios minutos, su hermano los perdería de vista sin poder tomar el número de la placa.

2) El día de la muerte de Felipe, Judith se encontraba en Canadá con sus dos hijos menores de edad.

El 23 de junio de 2006, Judith viaja a Canadá con sus hijos, inicialmente por un periodo corto de vacaciones. Estando allá, y como consecuencia de los problemas entre la pareja, toma la decisión de quedarse con los niños en Quebec y solicita el divorcio a su esposo. Al enterarse de la decisión de Judith, Felipe inicia un proceso de repatriación de los menores que es fallado a su favor. Posteriormente, Judith acepta darle otra oportunidad a la relación, se disculpa con Felipe y se compromete a volver con los niños a Santa Marta a finales de diciembre de 2006 para encontrar una solución amigable a la crisis de su matrimonio y posible divorcio (copia de los correos electrónicos se encuentra en el expediente). Cuando su marido murió, Judith se encontraba en Canadá en dónde había aceptado un trabajo temporal como

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profesora. Estando en el colegio, recibió una llamada de su suegra que le informaba sobre el asesinato. Desesperada, Judith adelantó su viaje y el de los niños para asistir al funeral, encargarse de los trámites y seguir los consejos de la familia de Felipe que insistió de manera especial en que debía regresar. A su llegada a Santa Marta y también siguiendo el consejo de la familia de Felipe, Judith decide mudarse a casa de los padres de su ex esposo mientras se lleva a cabo la investigación. La administración de los bienes y dineros de la familia Rojas Brassard quedó a cargo automáticamente de uno de los hermanos de Felipe, el Sr. José Rafael Gnecco Rojas. Más adelante, sería este mismo hermano quien convencería a Judith de hacer algunas de las cosas por las que se le considera culpable, como la que se describe a continuación.

3) El día 7 de diciembre de 2006, Judith Brassard solicita a la Fiscalía la devolución del automóvil en que se desplazaba Felipe el día de su muerte. En su escrito, señala que la petición la hace por dos razones, (1) por qué el automóvil no interesa a la investigación y (2) por ser el medio de transporte familiar. La petición es aceptada por la Fiscalía.

El hecho de haber solicitado el automóvil tres días después de la muerte de su esposo sería considerado por la Fiscalía como una prueba de la falta de escrúpulos y culpabilidad de Judith. Ella aseguraría en un testimonio posterior haber presentado la solicitud siguiendo la recomendación del hermano de Felipe, el mismo que quedó a cargo de administrar las propiedades de la familia Rojas Brassard después del asesinato, Sr. Jose Rafael Gnecco Rojas. Es importante mencionar que, según el testimonio de Judith Brassard, el carro desapareció el mismo día de la entrega en manos del hermano de Felipe quien fue quien tomó a cargo su custodia. De hecho, ella nunca más volvió a ver o a saber del automóvil.

4) El 15 de diciembre de 2006, Judith solicita a la Fiscalía una certificación en dónde conste el inicio de la investigación por homicidio de su esposo para poder tramitar un seguro de vida a su nombre.

El hecho de haber tramitado los seguros de vida unos días después del asesinato, sería considerado por la Fiscalía como un indicio de la falta de escrúpulos y de su culpabilidad. Nuestra defendida nos aseguraría en un testimonio, que la solicitud fue presentada también siguiendo la recomendación del hermano de Felipe, José Rafael, quien además le pidió parte del dinero cobrado a las aseguradoras para comprar unos bienes a nombre de sus hijos. Más adelante la Fiscalía descubriría que el dinero de

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los seguros habría sido entregado al hermano, José Rafael Rojas Gnecco y que, si bien la compra de los bienes se llevó a cabo, los mismos quedaron a nombre de él y no de los niños, situación que las autoridades decidieron injustificadamente no investigar en su momento. A pesar de esto, las autoridades continuaron asegurando que uno de los móviles de Judith para cometer el asesinato era el interés económico de quedarse con las propiedades de su esposo y cobrar los seguros de vida, todo esto a pesar de que ella no se benefició de esos recursos.

5) Durante las investigaciones adelantas por parte de la Fiscalía surgieron varias hipótesis, las cuales no fueron investigadas integralmente por dicha dependencia. Entre ellas, los familiares, amigos y conocidos de la familia, así como paramilitares desmovilizados relacionados con el caso afirmaron que:

5.1 Se trataría de un crimen pasional: en el transcurso de la investigación se informaría a la Fiscalía sobre algunas de las relaciones extramatrimoniales sostenidas por Felipe y por las cuales hubiera podido perder la vida. Entre ellas se mencionó a: i) La viuda de un agente de la policía que según la hermana de Felipe habría sido asesinado por un narcotraficante. Esta persona, luego de confirmar su relación con Felipe, aseguraría en su testimonio que Felipe le había comentado poco antes de morir sobre el arrepentimiento de su esposa por haberse llevado a los niños y sobre su deseo de reconciliarse. ii) Una mujer menor de edad, que según algunos testigos andaba con “malas compañías” y que se presentó al funeral con un hombre “extraño”, situación que fue informada en su momento a la policía por parte del primo y abogado de Felipe que conocía de la relación, pero que no se investigó; iii) La ex esposa del “Topo” Padilla, un narcotraficante y paramilitar preso en una cárcel de máxima seguridad. Varios testigos habrían escuchado que Padilla habría ordenado el asesinato de Felipe desde la cárcel, aunque según la Fiscalía, nunca se pudo comprobar la relación entre los dos; y iv) La esposa del dueño de una empresa de transporte de buses. Durante las investigaciones, el hermano de Felipe atestiguaría que su papá habría sido abordado en la calle por un desconocido que habría insistido en que esta persona sería el autor intelectual del crimen.

5.2 Se trataría de un asesinato por arreglo de cuentas por lavado de dinero. Frente a esta versión de los hechos, no se llevó a cabo ninguna investigación a pesar de la existencia de un informe de la Fiscalía en donde se sugiere investigar el incremento patrimonial no justificado registrado en los libros contables de la clínica odontológica de propiedad de Felipe Rojas. Al contrario, se utilizó el hecho de que Judith Brassard hubiera retirado el dinero de la cuenta de Estados Unidos sin autorización de Felipe para demostrar su supuesta

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ambición y culpabilidad. En su declaración, Judith justificaría este hecho en el miedo a quedarse sin nada para ella ni para sus hijos en caso de divorciarse de su esposo. Según su versión, la abogada que ella habría consultado antes de proponer el divorcio a Felipe, le había sugerido apropiarse de ese dinero ya que, debido a la inexistencia entre un acuerdo sobre la repartición de bienes conyugales entre Colombia y Canadá, a la hora del divorcio ella podría quedar desprotegida. Antes del asesinato, Judith se habría disculpado con Felipe por el retiro del dinero y habría prometido devolvérselo, razón por la cual él nunca inició acción en su contra.

5.3 A pesar de la existencia de múltiples hipótesis para esclarecer el crimen, en el primer informe parcial de la Fiscalía (05.02.2007), se llegaría a la conclusión de que únicamente dos hipótesis serían válidas: Según los investigadores, el asesinato sería: i) producto de una relación extramatrimonial de Felipe con la esposa de alguna persona con gran poder económico; o ii) de autoría de Judith Brassard. Dentro del proceso, rápidamente se descartó la primera hipótesis. Las autoridades responsables alegaron no haber encontrado elementos a investigar, luego de recoger los testimonios de las mujeres involucradas y algunos conocidos del difunto y de sus relaciones extramatrimoniales. Como consecuencia, la Fiscalía se dedicaría a acusar a Judith como determinante del asesinato de Felipe, a pesar de la inexistencia de pruebas en su contra.

Entre los motivos aducidos por la Fiscalía para sustentar la tesis de la culpabilidad de Judith Brassard, motivos aceptados por los jueces de las diferentes instancias, incluso por el Magistrado Leonidas Bustos, estarían : i) el que Judith hubiera intentado quedarse con los niños en Canadá sin autorización de Felipe; ii) el retiro del dinero de la cuenta de Estados Unidos sin autorización y la venta de unas acciones por debajo del valor del mercado, iii) la relación de confianza entre ella y su empleada doméstica, Katherine Pitre y iv) el hecho de haberle dado a Katherine la clave de la caja fuerte de su casa, de dónde ella habría supuestamente sustraído un dinero por concepto del pago acordado por el asesinato entre Judith y su pareja, Jhon Osorio, quien aceptaría ante las autoridades su culpabilidad en la contratación de los sicarios. En su declaración, Jhon culparia a Judith como autora intelectual, acusación de la que posteriormente se retractaría.

6) Las autoridades reciben información sobre un grupo de sicarios (paramilitares desmovilizados), contratados por un tal “Pipo” que habría estado celebrando un asesinato. Uno de ellos sería propietario de una moto roja. Aparecen los nombres de Gabriel Ramírez

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Polo y W********** como posibles autores materiales del crimen. El papel del tal “Pipo” en el crimen nunca se investiga.

7) La Fiscalía entra en contacto con Yudis Milena Curvelo, quien identifica como autores materiales del hecho -capturados y en prisión desde entonces- a: Gabriel Ramírez Polo, conductor de la motocicleta y a W**************, quién accionó el arma contra la víctima.

8) Ambos autores materiales, identifican a Jhon William Osorio, pareja de Katherine Pitre, la empleada de Judith, como gestor del crimen, afirmando que fue él quien los contactó y negoció los honorarios por el asesinato. Sobre los motivos del crimen, señalaron que se trataba de un ajuste de cuentas por razones económicas.

9) La Fiscalía captura y acusa a Katherine Pitre de cómplice del asesinato y, posteriormente, de autora del hurto de dinero de la caja fuerte de la familia Rojas Gnecco que supuestamente se llevó a cabo horas previas a su asesinato.

La comisión de un posible hurto fue denunciada por la familia de la víctima al día siguiente de la muerte de Felipe. Según sus hermanos, Felipe guardaba el dinero de su trabajo en la caja fuerte para evitar que entrara en el proceso de divorcio que estaría por iniciar con Judith. Desde el inicio del proceso, la familia Rojas acusó a Judith de haber entregado la clave de la caja fuerte a Katherine, hecho de por si no ilícito, que se comprobó posteriormente. Sin embargo, nunca se logró comprobar ni la existencia real ni el monto del dinero. En su defensa, Judith admitió haber dado la clave a Katherine (aunque inicialmente lo había negado, según ella, para proteger a su empleada que consideraba inocente de las acusaciones) pero no para robar dinero (Judith manifestó no estar informada de que existía un tal monto de dinero en la caja fuerte) sino para sacar unos documentos y unas joyas que le fueron enviadas a Estados Unidos a través de una amiga, hecho que se comprobó con los testimonios de los involucrados. Desde aquí nació la fabricación de una prueba en la cual se inventó cuanto dinero supuestamente debía estar en la caja fuerte.

10) Al ser capturados, tanto Jhon como Katherine acusan a Judith de ser la determinante del crimen. Entre los motivos aducidos para justificar el crimen, estarían el proceso de divorcio entre la víctima y Judith, así como el supuesto interés por quedarse con la custodia exclusiva

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de los hijos y volver a Canadá. Según la versión de Jhon, Judith lo habría llamado desde Canadá para planificar el asesinato.

No existe en ninguna parte del expediente prueba alguna de la planificación del asesinato a través de unas supuestas llamadas telefónicas de Judith a Jhon.

11) Como resultado de estas declaraciones, la Fiscalía detiene preventivamente a Judith.

Al revisar el acervo probatorio recogido por la Fiscalía para resolver en contra de Judith, se observa que la única prueba existente para demostrar su culpabilidad como autora intelectual, son los testimonios en su contra de Jhon y Katherine.

12) Una vez todos los supuestos involucrados son detenidos y antes de dictarse sentencia contra Judith, tanto Jhon como Katherine, se retractan de sus declaraciones, insistiendo en que Judith no tuvo nada que ver con la muerte de Felipe Rojas Gnecco. En su retractación, Jhon manifiesta, sin dar detalles, que el asesinato fue comandado por grupos paramilitares de la región –sus jefes- por dinero de lavado de activos que Felipe supuestamente no habría pagado a tiempo.

La retractación tanto de Jhon como de Katherine son desestimados por los jueces, entre otras razones, por la negativa de Osorio de dar los nombres de quienes comandaron el asesinato. Según Jhon, la negativa se justificaría en la necesidad de proteger su vida. Osorio anotó en su momento que las acusaciones contra la procesada fueron hechas para obtener una reducción en la condena, y que cuando advirtió que la estrategia no había tenido éxito, decidió retractarse de lo dicho. Es importante mencionar que si bien Jhon no se retractó de su culpabilidad, sí lo hizo de la participación de Judith en el crimen. A pesar de que la única prueba para demostrar la culpabilidad de Judith eran los testimonios de Jhon Osorio y de Katerine Pitre, los cuales perdían validez con sus retractaciones, el juez de primera instancia decidió mantener la tesis de la culpabilidad de Judith.

Consideramos que incluso en caso de que no hubiese habido retractación, el testimonio inicial de Jhon estaba lleno de inconsistencias y contradicciones, tal como señaló el Ministerio Público en su concepto, refiriéndose a la prueba como carente de validez. Un ejemplo de ello es que en su testimonio Jhon asegura que Judith lo llamó en el mes de junio desde Canadá para contarle sobre la demanda de repatriación instaurada por parte de Felipe y los problemas que eso le significaba (supuesto móvil del homicidio) y que sería en ese momento que Jhon le había

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propuesto asesinar a su esposo. Esto resulta bastante improbable no sólo porque para tal fecha dicho problema no existía, pues los hijos habían viajado a Canadá con permiso del padre. De hecho, la demanda de repatriación fue instaurada por el abogado de Felipe hasta el 4 de octubre de 2006 y Judith se enteraría de ello hasta el 2 de noviembre, razón por la cual es imposible que ella hubiera comandado el asesinato de Felipe en el mes de junio, fecha para la cual aún no existía la disputa por los hijos ni se había hablado de divorcio por parte de la pareja. Además, resulta poco creíble que sin conocer a Jhon (no existen pruebas de que fueran conocidos y menos “amigos”), Judith hubiera comandado la muerte de su esposo para luego volver a vivir a Santa Martha y a la casa de sus suegros.

En conclusión, Judith Brassard fue acusada de homicidio y hurto calificado sin que existiera dentro del expediente prueba alguna que demostrara su responsabilidad en estos hechos, en especial de:

- La supuesta relación entre Judith y Jhon Osorio que llevaría a la planificación del asesinato.

Según el testimonio de Judith, ella sólo vio a Jhon una vez antes del asesinato en una visita que hizo a la casa de Katherine. Según el primer testimonio de Jhon -en el cual acusa a Judith como autora del crimen- él y Judith se vieron en julio de 2006, fecha en la cual Judith estaba en Canadá, dato con lo que se desestima su afirmación.

- La supuesta comunicación entre Judith y Jhon.

Las instancias judiciales consideraron que la información suministrada por Comcel (la empresa de telecomunicaciones) no podía tener validez probatoria debido a que se rompió la cadena de custodia. En el análisis que se hizo de la línea telefónica de Judith no se pudo comprobar la existencia de llamadas hechas desde Canadá al teléfono de Jhon para organizar un asesinato.

- La supuesta transacción del pago del asesinato.

No hay comprobante de que Judith haya pagado por el asesinato de su esposo. Se aduce que el hurto del dinero de la caja fuerte cometido por Katherine sería el pago por el crimen. Sin embargo, no existen pruebas de la existencia de tal dinero, a parte de los testimonios de los hermanos de Felipe.

En cuanto a los indicios de culpabilidad que el Magistrado Ponente Leonidas Bustos alega como pruebas irrefutables de la culpabilidad de la Sra. Brassard, creemos que las acciones llevadas a cabo por nuestra defendida a su regreso a Santa Marta, a partir de las cuales se fabricó el personaje de la “viuda negra”, como fue el cobro de los seguros de vida, lejos de deber interpretarse como lo

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hizo el Magistrado Leónidas Bustos, se tienen que reponer en el contexto de (1) la desorganización psicológica de la esposa del difunto; (2) las diferencias culturales que hacen que ciertos actos o ciertas actitudes se pueden interpretar de formas diferentes dependiendo de la perspectiva cultural que se adopta ; (3) el hecho de que quienes manejaban los recursos económicos de la familia Brassard – Gnecco Rojas no era la Sra. Brassard, sino los hermanos de Felipe Rojas Gnecco, los consejos y directivas de quienes nuestra defendida siguió a la letra.

3. Conceptos de derecho violados

● El principio de in dubio pro reo8

8 Véase: REVISTA PRINCIPIA IURIS No.16, 2011-2 • ISSN: 0124-2067: “CONOCIMIENTO MÁS ALLÁ DE TODA DUDA: REQUISITO SINE QUANON PARA CONDENAR”: En la ley 600 de 2000, antiguo código de procedimiento penal se hacia referencia a de CERTEZA para condenar. La ley 906 de 2004 utiliza la expresión de Convencimiento más allá de toda duda para emitir juicio de responsabilidad; y doctrinalmente se afirma que esa duda debe ser además “razonable”. Señalemos en primer lugar que el convencimiento más allá de toda duda razonable, implica el más elevado nivel de conocimiento o acercamiento a la verdad procesal. Es decir, es la superación de la inferencia razonable y de la probabilidad de verdad, a tal punto de predicarse por parte del Juzgador un convencimiento en su subjetividad allende de cualquier duda. Es la verificación de la existencia del hecho delictivo y de la responsabilidad penal del acusado en un grado de certeza producto de la valoración del caudal de pruebas practicadas en juicio oral, que le permite al fallador, sin temor a equivocarse que indefectiblemente la descripción típica se realizó y que fue el acusado quien lo produjo. Esto nos permite concluir desde otra perspectiva, que una inferencia razonable o probabilidad de ser verdad respecto a la existencia de la conducta y la autoría o participación del acusado que persista o sobreviva en el Juicio pero que no llegue al convencimiento por encima de toda duda que sea razonable; no es capaz de destruir la presunción de inocencia que cobija al procesado. Para el maestro Francesco Carrara se llama prueba todo lo que sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una proposición. La certeza está en nosotros, la verdad en los hechos. Aquella nace cuando uno cree que conoce a ésta; más por la falibilidad humana puede haber certeza donde no haya verdad y viceversa. Nicola Framarino dei Malatesta enseña que “la prueba en general es la relación concreta entre la verdad y el espíritu humano con respecto a sus especiales estados de credibilidad, de probabilidad y de certeza” “todo lo que prueba es prueba”.30 Pietro Ellero distingue tres clases de certeza a saber: metafísica, lógica e histórica. Kant distingue tres grados de certeza: opinión, creencia y saber. La opinión es una certeza insuficiente tanto objetiva como subjetivamente. Cuando la certeza es suficiente solo desde el punto de vista subjetivo e insuficiente desde el objetivo, recibe el nombre de creencia. Se llama saber a la certeza suficiente tanto desde el punto objetivo como subjetivo. Agustín de Hipona previno de que casi todos los humanos gustamos de llamar certeza a nuestras suposiciones o de tenerlas seguras cuando contamos con cierta credibilidad nacida de la verosimilitud no advirtiendo que hay cosas verosímiles que no son ciertas y otras inverosímiles que lo son. En la afirmación de Ellero de que los únicos y verdaderos grados persuasivos del hombre son la certeza, la probabilidad y la duda, le contrapone Framarino Dei Malatesta, las situaciones en que puede quedar el juez con relación a la eficacia o valoración de la prueba a saber: ignorancia, ausencia de todo conocimiento alternativo; duda, conocimiento alternativo que encierra en sí por igual el sí y el no; credibilidad o posibilidad que es no lo que se nos presenta simplemente como posible, o sea, predominio del conocimiento afirmativo, sino lo que por razones no menos determinadas, nos inclinamos a creer que es real, lo cual coincide con lo verosímil; por último en estado de certeza, que es el conocimiento afirmativo triunfante. En conclusión, la credibilidad es un parámetro de medición de cada medio probatorio y su eficacia objetiva, ya que en el reverso de la probabilidad se encuentra lo improbable y en el reverso de la certeza, lo increíble. Pero Ellero nos explica que en últimas sólo puede aceptarse como términos preciso la certeza y la duda, porque si hay algo de duda, no hay certeza,

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Hemos demostrado en las secciones anteriores que el Magistrado Ponente adoptó una posición radicalmente contraria al principio de duda razonable que beneficia al inculpado e interpretó la secuencia de los hechos de modo a corroborar la tesis de la Fiscalía de Santa Marta, sostenida e inducida por la familia Rojas Gnecco, de la culpabilidad de la Sra. Judith Brassard.

El principio de duda razonable o in dubio pro reo, según el cual la convicción del juzgador sobre la responsabilidad del procesado debe ir“más allá de toda duda”, corresponde a un estadio de certeza racional, establece que toda duda dentro de las actuaciones penales debe resolverse a favor del procesado. En ese tenor, protege al procesado contra juicios subjetivos o presunciones de culpabilidad.

ANTECEDENTES:

- En el artículo 218 del Decreto 409 de 1971, se disponía que para proferir sentencia de condena era necesario obtener “prueba plena y completa” sobre la demostración del hecho y la responsabilidad del autor.

- En el artículo 247 del Decreto 50 de 1987, se exigía como prueba para condenar aquella que condujera a “la certeza del hecho y la responsabilidad del acusado”.

- En el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991, la exigencia probatoria para condenar se circunscribía a la “prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado”.

- En el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se establece que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

y si existe ésta, no quedará nada de aquella. Y si como nos afirma Framarino en lugar de probabilidad es mejor hablar de credibilidad, ésta quedaría imprecisa como término en el medio de la certeza y la duda. Pero la credibilidad no desaparece como tal sino que para casos más desarrollados en la etapa valorativa se resuelve en la certeza. Sabemos que la certeza es ausencia de duda, es de advertir que entre certeza y duda no hay una separación profunda y raras veces es difícil decir donde termina una y comienza la otra. Es humano entenderlas como, dos grados de una misma cosa, la convicción. No llegamos a la convicción sino dudando y eliminando dudas. La duda contiene elementos absolutamente ciertos. No debe olvidarse nos recuerda Brichetti que en el campo del Derecho no es la posibilidad de una duda en abstracto, metafísica, ni es tampoco el escepticismo, lo que regula el movimiento jurídico; el criterio de la certeza moral puede guiar al magistrado a rastrear la verdad en forma jurídica, segura y tranquila, de tal manera que desaparezca la duda.

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SENTENCIA C-003/2017 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

De esta manera, para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere acreditar la culpabilidad del individuo frente a un acto que sea sancionado en la ley como delito , en un proceso en el que se respeten las garantías constitucionales y legales tales como:9 (i) la exigencia de la existencia de un delito para la aplicación de una pena (nulla poena sine crimine); (ii) el principio de legalidad (nullum crimen sine lege); (iii) el principio de necesidad (nulla lex poenalis sine necessitate); (iv) el principio de lesividad (nulla necessitas sine iniuria); (v) el Derecho Penal de acto (nulla iniuria sine actione); (vi) el principio de culpabilidad (nulla actio sine culpa); (vii) el principio de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio); (viii) el principio acusatorio (nullum iudicium sine accusatione); (ix) el debido proceso probatorio (nulla accusatio sine probatione); y (x) el derecho a la defensa (nulla probatio sine defensione). La enervación de la presunción de inocencia requiere entonces que se demuestre la culpabilidad del individuo,10 la cual se orienta por tres principios. (i) El principio de responsabilidad de acto, pues en un Estado Social de Derecho “sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente”.11 (ii) La responsabilidad derivada de la comisión de delitos es subjetiva, pues no hay acto sin voluntad, lo cual exige la configuración del elemento subjetivo del delito.12 Y (iii) se debe tener en cuenta el grado de culpabilidad para imposición de la pena, de tal manera que a su autor se le impone una sanción, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad. Es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.13

9 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2004, 93. 10 Tanto el artículo 29 de la Constitución como también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refieren directamente a la necesidad de demostrar culpabilidad del individuo para desvirtuar la presunción de inocencia, lo cual establece un vínculo estrecho entre ésta y el principio de culpabilidad.

11 Corte Constitucional, Sentencias C-239 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, SV Vladimiro Naranjo Mesa, SV Hernando Herrera Vergara, AV Eduardo Cifuentes Muñoz, AV Jorge Arango Mejía, AV Carlos Gaviria Díaz) y C-228 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra, SPV Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Rodrigo Escobar Gil, SV Álvaro Tafur Galvis, SPV Alfredo Beltrán Sierra).

12 Las Sentencias C-239 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, SV Vladimiro Naranjo Mesa, SV Hernando Herrera Vergara, AV Eduardo Cifuentes Muñoz, AV Jorge Arango Mejía, AV Carlos Gaviria Díaz) y C-228 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra, SPV Marco Gerardo Monroy Cabra, SV Rodrigo Escobar Gil, SV Álvaro Tafur Galvis, SPV Alfredo Beltrán Sierra) exigen la demostración de la responsabilidad subjetiva para la comisión del delito como consecuencia del principio de culpabilidad. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz, SV José Gregorio Hernández Galindo, SV Vladimiro Naranjo Mesa, SV Hernando Herrera Vergara, AV Eduardo Cifuentes Muñoz, AV Jorge Arango Mejía, AV Carlos Gaviria Díaz).

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SALA DE CASACIÓN PENAL ID: 240783 NÚMERO DE PROCESO: 38651 TIPO DE PROVIDENCIA: SENTENCIA FECHA: 06/02/2013 PONENTE: LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

DUDA RAZONABLE

Tesis:

« No se puede perder de vista que una sentencia absolutoria que se base en el in dubio pro reo, debe tener como fundamento, no la simple duda, sino aquella que fluye razonada, apoyada en la exposición que ofrezca absoluta claridad respecto a los motivos que llevaron al Juez o Tribunal a no adquirir el convencimiento suficiente para condenar.

Atendiendo a que la duda debe ser cierta, esencial, sustentada en el análisis de los elementos probatorios a tal grado que no permita realizar una conclusión certera en uno u otro sentido, se torna en exigencia ineludible el que el funcionario judicial explique de forma adecuada las razones por las que duda, es decir las que lo llevan a aplicar el principio antecedentemente referido».

En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras).

Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa.”

● Vulneración a la presunción de inocencia

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La presunción de inocencia se encuentra reconocida en el artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política,

“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso

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público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”

El principio figura en el artículo 7 de la ley 600 de 2000:

“Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado…”

En sentencia C-289/12, la Corte Constitucional lo manifestó:

“La presunción de inocencia no sólo tiene consecuencias relativas al proceso penal como tal. Toda persona tiene derecho a “ser considerada y tratada como inocente hasta tanto no se demuestre lo contrario y sea declarada culpable mediante sentencia ejecutoriada, y ello aplica en todos los ámbitos.”

Debe ser extendido a todos los campos del derecho y todas las actuaciones procesales.

El principio también está incorporado en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 11:

“Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa“.

Y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que:

“..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…”

La norma de la presunción de inocencia no solo tiene valor de guía para la valoración de las pruebas, de tal manera que las mismas deben demostrar la incertidumbre en el hecho presunto o en el hecho presumido, sino que adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho debe acompañar al acusado desde el inicio de la acción penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que

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establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado.

En sentencia C-003/2017, la Corte constitucional reiteró la prioridad absoluta del derecho a la presunción de inocencia en un Estado de Derecho. En el aparte 3.1:

3.1.1. La presunción de inocencia es un derecho en virtud del cual la persona deberá ser tratada como inocente mientras no se demuestre lo contrario a través de un proceso judicial adelantado con todas las garantías, en el cual se le haya declarado judicialmente culpable mediante sentencia ejecutoriada. Asimismo, la presunción de inocencia es una de las garantías que hacen parte del debido proceso y tiene un carácter fundamental, por lo cual debe aplicarse no solo a sanciones penales, sino también administrativas. (…) 3.1.2. Esta garantía es una de las columnas sobre las cuales se configura todo Estado de Derecho y uno de los pilares fundamentales de las democracias modernas, pues “sobre sus cimientos es factible configurar un equilibrio entre la libertad, la verdad y la seguridad de los ciudadanos”. En este sentido, constituye un límite al poder punitivo del Estado ya que “tiene que ser desvirtuada por el Estado para que se haga posible la imposición de penas o de sanciones administrativas”, lo cual solamente podrá hacerse con “la práctica de un debido proceso, de acuerdo con los procedimientos que la Constitución y la ley consagran para desvirtuar su alcance”. En este sentido, constituye un "principio fundamental de civilidad", que es el “fruto de una opción garantista a favor de la tutela de la inmunidad de los inocentes, incluso al precio de la impunidad de algún culpable". En este sentido, la presunción de inocencia representa un límite a la actuación del Estado en virtud de la cual se protege al ciudadano de la arbitrariedad Estatal, garantizando que solo pueda ser sancionado con el respeto de las garantías. (…)

En el aparte 3.2: El principio de presunción de inocencia está constituido al menos por tres garantías básicas: (i) nadie puede considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación en un proceso en el cual se respeten sus garantías; (ii) la carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; (iii) el trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio.

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3.2.1. En primer lugar, solo se puede imponer una sanción a la persona al término de un proceso rodeado de las plenas garantías contempladas en la Constitución y en la Ley en el que se haya demostrado su responsabilidad. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “Cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad”. La presunción de inocencia constituye uno de las principales mecanismos de defensa de la libertad de los ciudadanos, pues impide que sean sancionados de manera arbitraria y asegura que solamente puedan serlo luego de que se haya demostrado que han cometido un delito o una conducta ilícita (para el caso de sanciones administrativas) en un proceso rodeado de todas las garantías, las cuales buscan proteger al ciudadano los abusos del poder punitivo del Estado. (…) De esta manera, para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere acreditar la culpabilidad del individuo frente a un acto que sea sancionado en la ley como delito,[ en un proceso en el que se respeten las garantías constitucionales y legales tales como: (i) la exigencia de la existencia de un delito para la aplicación de una pena (nulla poena sine crimine); (ii) el principio de legalidad (nullum crimen sine lege); (iii) el principio de necesidad (nulla lex poenalis sine necessitate); (iv) el principio de lesividad (nulla necessitas sine iniuria); (v) el Derecho Penal de acto (nulla iniuria sine actione); (vi) el principio de culpabilidad (nulla actio sine culpa); (vii) el principio de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio); (viii) el principio acusatorio (nullum iudicium sine accusatione); (ix) el debido proceso probatorio (nulla accusatio sine probatione); y (x) el derecho a la defensa (nulla probatio sine defensione). (…) 3.2.2. En segundo lugar, la presunción de inocencia implica que la carga de demostrar la culpabilidad de la persona recae en el Estado:[60]

“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.

De esta manera, para ser desvirtuada la presunción de inocencia se requiere la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los

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elementos del delito y la conexión del mismo con el acusado. Por lo anterior, en virtud de este axioma se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado; a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario, es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. (…) Como consecuencia de lo anterior, esta Corporación ha determinado que: (i) la carga de la prueba recae sobre las autoridades judiciales del Estado a quienes corresponde demostrar la responsabilidad penal del procesado; para ello, (ii) se les exige llegar a un nivel de convencimiento más allá de toda duda razonable y que, en cualquier caso, (iii) toda duda sea resuelta a favor del acusado. 3.2.3. Finalmente, la presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado como inocente antes de la existencia de una condena en firme en su contra. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 13, advirtió que “La presunción de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgar el resultado de un proceso”. De esta manera “mientras no se desvirtúe tal presunción a través de las formalidades propias de cada juicio, se habrá de entender que el sujeto que se encuentra sometido a juzgamiento no cometió el hecho ilícito que se le imputa. En este sentido, la presunción de inocencia es una institución jurídica de enorme importancia para el ciudadano, en la medida que lo resguarda de posibles arbitrariedades en las actuaciones del Estado, cuando ejerce el ius puniendi”.

Con base a lo anterior, se tiene que tomar en cuenta el hecho de que existió una campaña mediática de acusaciones gratuitas y de desprestigio de la reputación de Judith Brassard iniciada por la familia de Felipe Rojas Gnecco, a dos meses del regreso de la Sra. Brassard a Santa Marta. Existe un alto grado de probabilidad que dicha campaña dirigida a fabricar el personaje de la “viuda negra”, y a poner a la opinión pública en contra de la Sra. Brassard, así como las presiones constantes de la familia en la etapa de investigación de la Fiscalía, hayan generado un efecto corruptor en la apreciación del caso no solamente por parte de los investigadores sino también por parte del Juzgador, motivo por el cual estimamos que la garantía de presunción de inocencia no fue respetada en el caso que nos ocupa.

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Ya en el primer informe parcial del grupo de investigaciones de la Fiscalía (05.02.2015), se recoge la visión de miembros de la familia de Felipe (a excepción de la madre del occiso), acusando a Judith Brassard de tener motivos para haber cometido el crimen. Desde su punto de vista, ella sería la única beneficiada con su muerte ya que se quedaría con los niños y el dinero. Existen en el expediente, por ejemplo, notas enviadas por su hermana a las autoridades en dónde culpa a Judith, presentándola como una mujer ambiciosa y sin escrúpulos. Estas notas seguramente pesaron sobre la decisión de los investigadores.

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Dejamos a la apreciación de los Honorables Integrantes de esa Sala Penal el contenido de las publicaciones recientes de la familia Rojas Gnecco a través de sus cuentas de twitter14, a raíz de la difusión de reportaje de Séptimo Dia el 5 de marzo de 201715. Si bien la familia del occiso tiene derecho a expresar libremente su opinión, tales manifestaciones públicas van dirigidas a difundir rumores, dichos, y supuestos hechos no comprobados, y a expresar abiertamente el repudio hacia la persona de Judith Brassard. Esto no solamente puede generar una percepción negativa y un prejuicio de culpabilidad hacia Judith Brassard; efectuadas de manera repetitiva e insistente ejercen una presión innecesaria sobre las autoridades investigadoras. En ese tenor, creemos que dichas manifestaciones forman parte de los elementos circunstanciales de invención del personaje de la “viuda negra”, de mitificación y escenificación del evento trágico de la muerte de Felipe Rojas Gnecco, y por último de fabricación de la culpabilidad de la Sra. Brassard. Mencionemos también que los titulares de las cuentas en las que se publicaron reacciones virulentas a consecuencia de la difusión del reportaje de Caracol TV, no se detuvieron en formular acusaciones gratuitas y graves dirigidas a poner en duda la integridad y la calidad del trabajo de nuestra organización.

14 Mencionemos también la carta redactada por la Sra. Hilva Marta Rojas Gnecco de fecha 5 de diciembre de 2016, publicada en Hoy Diario de Magdalena: http://www.hoydiariodelmagdalena.com.co/noticias/sociales4514.html : “No fue la voluntad ni el querer de Dios el inesperado adiós de tu partida, sino la premeditada actitud fría, calculada de la mujer a la que entregaste tu corazón, ante los ojos de Dios y con su bendición la hiciste tu esposa, para amarla, respetarla, y entregarte en cuerpo, alma, corazón, todos los días de tu vida. Sí hermano, mi corazón yo también le entregué desde que a nuestra familia llegó y nuestras tierras pisó, la convertí en mi hermana, amiga, comadre doblemente lo éramos, como una hija para nuestros padres, y una hermana de todos nuestros hermanos, sólo amor, transparente, puro recibió, ahora me pregunto ¿cómo amamos tanto a la persona equivocada? ”

15 https://noticias.caracoltv.com/septimo-dia/canadiense-condenada-por-homicidio-de-su-esposo-colombiano-insiste-en-inocencia.

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s e

4. Pruebas sobrevinientes: En conclusión de nuestro trabajo de investigación y de búsqueda de elementos probatorios sobrevinientes que nos permitan comprobar la inocencia de la Sra. Judith Brassard Harvey, nuestra organización pone a disposición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia el siguiente material probatorio:

- Video de la entrevista de Gabriel Ramírez Polo, realizada por el medio de comunicación canadiense Radio Canada, dentro del programa “Enquête”16 difundido el 2 de octubre de 2014. Gabriel Ramírez Polo, ahora desaparecido del INPEC, fue el conductor de la motocicleta que transportó al sicario que asesinó a Felipe Rojas Gnecco. Gabriel Ramírez Polo manifestó claramente que la Sra. Judith Brassard es totalmente inocente, que no participó en la planeación del asesinato, ni tuvo conocimiento de ello. Manifestó además que un hermano del difunto estaría involucrado en su asesinato (minutos 15:44; 16:10 a 16:35). Al minuto 16:44 de la misma entrevista, Gabriel asegura que recibió la visita de un emisario de Juan Miguel Rojas Gnecco, hermano de la víctima, quien le ofreció dinero para vincular a Judith Brassard como autora intelectual del homicidio de Felipe.

16 http://ici.radio-canada.ca/tele/enquete/2014-2015/episodes/350340/judith-brassard-colombie-condamnation.

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- Video de la entrevista de la Sra. Sandra Calero, entonces directora de la cárcel de Santa Marta en donde estaba recluida Judith. En la entrevista la Sra. Calero manifiesta que el Sr. José Rafael Rojas Gnecco la visitó para solicitar el traslado de la Sra. Brassard a una cárcel de máxima seguridad a lo cual ella no aceptó. Extrañamente la Sra. Calero perdió posteriormente su puesto (a partir del minuto 14:36) y su predecesor extrañamente si accedió a trasladar a Judith de carcel.

- Entrevista con el Sr. Adriano Sanchez Comas, ideólogo paramilitar de la región y quién en

el momento de la entrevista se encontraba recluido en la cárcel de Montería. El sujeto manifiesta que José Rafael Rojas Gnecco le solicitó intermediar ante W************* para culpar a Judith Brassard de la muerte de su esposo (a partir del minuto 15:34) .

- En la entrevista que se realizó por parte del programa “Séptimo día” en marzo del año en

curso a W. ******************, éste manifiesta que Judith Brassard no tuvo participación alguna en la muerte del Sr. Felipe Rojas Gnecco (minuto 1:05 a 1:30).

- El equipo de investigación contratado por nuestra organización realizó una entrevista con

otro sujeto que reconoció su participación en el asesinato del Sr. Felipe Rojas Gnecco, y de quien En Vero reserva la identidad para garantizar su integridad y seguridad, pero cuya declaración completa fue ofrecida como medio de prueba sobreviniente en el recurso en revisión presentado por la defensa de la Sra. Judith Brassard. En Vero pidió que el elemento de prueba conteniendo el testimonio sea manejado de manera confidencial dado el alto grado de riesgo que corre el sujeto que aceptó colaborar con nuestra organización y con la justicia de Colombia.

***

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5. Conclusiones finales

Honorables Magistrados, Desafortunadamente, estamos ante una serie de circunstancias que no fueron tenidas en cuenta de manera oportuna y por motivo de las cuales el caso de la Sra. Judith Brassard no se valoró de la forma adecuada y apegada a derecho por los tribunales de Colombia, y no se pudieron evitar estos nueve años de calvario que han atravesado la Sra. Judith Brassard y sus dos hijos, entonces menores de edad y ahora mayores, quienes crecieron sin la presencia de su madre, violentando las garantías y derechos de los niños, tal y como quedan consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Respetamos el inmenso dolor de la familia Rojas Gnecco y compartimos su deseo de justicia por la trágica muerte del Sr. Felipe Rojas Gnecco, por ello entendiendo su dolor, desde un punto de vista objetivo, nuestra búsqueda de justicia en favor de las víctimas de la fabricación de culpables y de la Sra. Judith Brassard en particular, en su calidad de culpable fabricada, se hizo no solamente para restablecer el nombre, la reputación y la dignidad de la Sra. Judith Brassard Harvey, para los hijos y los padres de ella, sino también por los miembros de la familia Rojas Gnecco. A nueve años del terrible asesinato de Felipe Rojas Gnecco, se presenta la oportunidad de subsanar los errores de la sentencia acusatoria en contra de Judith Brassard. En este orden de ideas, recurrimos a Ustedes en esta oportunidad para solicitarles respetuosamente llevar a cabo una revisión minuciosa, independiente, objetiva y apegada a derecho, del caso que nos ocupa, incluyendo los testimonios de cinco personas, cuatro directamente vinculadas a los hechos y una indirectamente, que reconocen que Judith Brassard Harvey no es la persona que planeó el asesinato y/o determinó la contratación de los autores materiales de la muerte de su esposo. POR LO ANTERIOR, RESPETUOSAMENTE SOLICITAMOS A USTEDES, SEÑORES MAGISTRADOS, que:

1. Se estudie de manera minuciosa el recurso de revisión de la sentencia de apelacion del 20 de octubre de 2010;

2. Se analicen las pruebas sobrevinientes aportadas por el equipo de defensa de la Sra. Brassard;

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3. Se adopte una interpretación respetuosa de los derechos de la procesada, en particular el derecho a la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo, ambos vulnerados durante el proceso.

Finalmente, puesto que la libertad y la exoneración incondicional son los únicos medios apropiados para reparar un grave error judicial como fueron las sentencias condenatorias en contra de la Sra. Brassard, pedimos que:

4. Se revise la sentencia condenatoria en contra de Judith Brassard, y se reabra la investigación para llegar a la verdad de los hechos;

5. Se decrete la libertad inmediata de la Sra. Judith Brassard.

Recibimos notificaciones en: Carrera 10 ·27 27-27 piso 10 oficina 1014 Edificio Bachué, en la ciudad de Bogotá. 289 – 5 avenue H4G 2Z2 Montreal, Quebec (Canadà) Correo eletrónico: president@en-vero.org

El 15 de diciembre de 2017

En la ciudades de Montreal (Canadá) y Bogota (Colombia)

Asesores:

DAVID BERTET Presidente del Consejo de Administración president@en-vero.org

MABEL GONZALEZ PACHECO Integrante del Comité Ejecutivo mabel.gonzalez@en-vero.org

JUAN PARRA ARENAS Integrante del Comité Ejecutivo juan.parra@en-vero.org

En Vero www.en-vero.org

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