EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA 2001

EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

MARIA CLARA MAESTRE CUELLO IVONNE ROMERO MARUN

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA 2001

EUTANASIA: UN ASUNTO DE CUIDADO INTENSIVO

MARIA CLARA MAESTRE CUELLO IVONNE ROMERO MARUN

Trabajo de grado para optar al título de

Abogadas

Director Dr. ANDRES RAMIREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

BOGOTA 2001

CONTENIDO pág. 1. LA VIDA HUMANA 1 1.1 DERECHO A LA VIDA 2 1.1.1 Protección Constitucional 5 1.1.2 Protección legal 7 1.1.2.1 Derecho Penal 7 1.1.2.2 Derecho Laboral 9 1.1.2.3 Derecho Civil 12 1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL 14 2. LA EUTANASIA 19 2.1 CONCEPTO 19 2.2 CLASIFICACION 19 2.3 HISTORIA Y DESARROLLO 22 2.3.1 Introducción 22 2.3.2 La religión, la sacralidad de la vida,

la muerte por piedad y el sufrimiento 24

2.3.3 Las culturas permisivas. La evolución del suicidio

29

2.3.4 La secularización y su influencia en la Eutanasia

31

2.3.5 De lo religioso a lo espiritual 32 2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS 32 2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO 34 2.5.1 Holanda 34 2.5.2 Estados Unidos 43 2.5.3 España 48 2.5.4 Australia 59 2.6 VISION CRISTIANA 60 2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA 68 2.7.1 Visión Filosófica 68 2.7.2 Visión Etica 70 2.7.3 Visión Médica 72 2.8 TESTIMONIOS 81 3. MARCO JURIDICO 83

3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CODIGO PENAL DE 1936

83

3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936

84

3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO 87 3.4 FIGURA SECUNDARIA 89 3.5 EL HOMICIDIO EUTANASICO O PIETISTICO:

REGULACION EN EL CODIGO PENAL VIGENTE DE 1980

90

3.5.1 Sujeto activo 90 3.5.2 Sujeto pasivo 91 3.5.3 Conducta humana (verbo rector) 92 3.5.4 Objeto material 94 3.5.5 Formas y medios de comisión 94 3.5.5.1 Tipo doloso de acción 94 3.5.5.2 El tipo imprudente de acción: la

Preterintencionalidad 118

3.5.5.3 El tipo de omisión 119 3.5.6 Existencia de lesión corporal o enfermedad 127 3.5.6.1 Lesión corporal 127 3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable 129 3.5.6.3 Factores que determinan la enfermedad

grave e incurable 130

3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado 132 3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES 133 3.6.1 Antijuridicidad 135 3.6.2 El móvil piadoso 140 3.6.3 La culpabilidad 141 3.6.4 Ejercicio legítimo de un derecho. La actividad médica 142 3.6.5 Homicidio por piedad: Regulación en el

Código Penal Colombiano Ley 599 de 2000 144

3.7 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA VIGENTE SOBRE EUTANASIA

146

3.7.1 Consideraciones de la Corte 147 3.7.2 Salvamentos de votos 153 3.7.3 Otros salvamentos de voto 162 3.8 CRITICAS A LA REGULACION ACTUAL DE

LA EUTANASIA EN COLOMBIA 164

3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA

170

3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA EUTANASIA

173

3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO 174

UNA POSIBLE APLICACIÓN 4. CONCLUSIONES 178 BIBLIOGRAFIA 185

1. LA VIDA HUMANA

El diccionario define la vida como la “Energía, capacidad de obrar, de hacer

con vigor y entusiasmo”1.

La vida de cada persona no sólo pertenece a ésta sino también a la

colectividad que la rodea, ya que la persona no vive sola sino en una

sociedad de la que hace parte; al ser la persona una parte de un “todo”, el

sólo hecho de que a esta persona le pase algo (se muera o se enferme),

hará que el todo al cual pertenece se afecte. De esto se entiende el

establecimiento de unos límites a la autonomía de esa vida y muerte, ya que

la libertad de cada uno tiene como límite la libertad del otro.

El hecho de que la vida física sea un valor no presupone su idolatría ya que

el hombre en ciertas ocasiones sacrifica su vida en aras de proteger otros

valores que entran en conflicto con ella, como en el caso del valor de la

libertad; o sacrifica la vida de otros en aras de proteger la suya como en el

caso de la legítima defensa.

Tanto el consumismo, en donde se prefiere tener que ser y el individualismo,

se deben evitar al hacer un juzgamiento sobre la calidad de la vida humana,

ya que este concepto deberá ser manejado con mucha cautela debido a que

existen diferentes interpretaciones de su significado o de vida plenamente

humana, tales como:

Por vida humana, Haring entiende la libertad; ya que hace una diferenciación

entre vida puramente biológica y vida humana, y encuentra que la diferencia

básica se encuentra en el uso razonable que se le da a la libertad, y ésta

puede no presentarse en los casos en que no esté presente la conciencia2.

Según McCormick, “el término vida puede significar dos cosas: un estado de

suficiente bienestar, capacidad y funcionalidad; y la existencia de procesos

metabólicos y vitales sin funcionamiento o capacidad humanas”3. El quid del

asunto está en descubrir si la prolongación de la vida es un valor para esa

persona y si de verdad le conviene o no esa prolongación.

1.1 DERECHO A LA VIDA

Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física desde la

concepción hasta la muerte.

1 El Pequeño Larousse Ilustrado.5ª Ed. Bogotá: Larousse, 1999, p.1031 2 Varios autores. Conceptos Fundamentales de la Ética Teológica. Madrid: Trotta, 1994, p.127 3Ibid., p.127

El derecho a la vida es inherente al ser humano; éste se presenta desde el

mismísimo momento en que se da la aparición de la vida humana. La

sociedad y el derecho deben su aparición a la vida, ya que para que se

puedan dar reconocimientos jurídicos es menester que exista la vida, y la

sociedad se desprende de ésta también, por que si no fuera por la vida de

las personas humanas, no habría qué vida regular y normas de convivencia

que establecer.

Es originario, porque a través de la historia se ha comprobado que sin

importar la condición, estrato social de la persona, raza, color, nacionalidad,

religión, etc., todo ser humano tiene derecho a la vida, ya que ésta es parte

de su ser; y es primario ya que es la representación de la vida, que

constituye un bien fundamental de la naturaleza humana. De esto se deduce

que es un derecho fundamental ya que de la vida, emanarán los demás

derechos y reconocimientos jurídicos atinentes; todo derecho depende del

derecho a la vida.

Es un derecho que tiene todo ser humano, es decir, que es universal y no

importa qué condiciones se tengan, no podrá haber diferenciación alguna, ya

que en donde esté un ser humano, hay vida y por consiguiente el derecho a

ésta.

Se tiene desde que comienza la vida, hasta la muerte, porque la muerte es la

cesación de la vida y ésta última comienza desde el momento de la

concepción y no desde el nacimiento, ya que se forma un nuevo ser vivo en

el momento en que hubo fertilización y no desde que se da a luz.

A ser y a existir de acuerdo con su dignidad; el derecho a existir se deriva del

derecho a ser y éste se da debido a que se está vivo y se cuenta con el

derecho a vivir. Al hablar de la dignidad, se hace referencia al derecho a vivir

como persona.

Existen circunstancias en las que nuestro ordenamiento tutela el Derecho a

la Vida, tales como la legítima defensa, el estado de necesidad, la guerra o la

pena de muerte. En el caso de la legítima defensa, se presenta un

incumplimiento del deber de respeto por la vida ajena, por parte del agresor y

en el caso del agredido, se da un cumplimiento del deber de conservar su

vida; pero se limita el derecho a la vida, porque se establece la posibilidad de

acabar con ésta si hay una agresión por parte de otra persona que pueda

llegar a poner en peligro su vida; así que el derecho a la vida, no sería

absoluto, ya que una de sus excepciones, sería este caso, en el cual se

estaría legitimado para atentar contra la vida de otra persona (agresor). Con

respecto al estado de necesidad, éste se da en aquellos casos de peligro o

necesidad, de los cuales para poder salir de ellos, se incurriría en una lesión

o utilización de un bien ajeno; habrá justificación ya que de no haberse

presentado dichas circunstancias, no se habría producido el daño. En los

casos de la guerra o la pena de muerte, se está legitimado para acabar con

la vida de alguien, ya que, por ejemplo en la guerra, se persigue un ideal, un

fin por el cual se está peleando y se entiende como justificado para cada

parte y en el caso de los países que admiten la pena de muerte, hay una

consagración legal que legitima y autoriza la muerte de las personas que han

hecho algo lo suficientemente grave como para merecerlo.

1.1.1 Protección Constitucional

El derecho fundamental de la vida en el rango constitucional está catalogado

como el primero de los derechos humanos fundamentales y por ende se

constituye en un presupuesto para el ejercicio de los demás derechos; es

además un derecho inherente a la naturaleza del hombre. Es fundamental

porque por el sólo hecho de estar plasmado en nuestra Constitución, se le

concede la facultad a la persona de ejercerlo y al Estado la correlativa

obligación de respetarlo, y es debido a eso que en caso de violarlo, existen

mecanismos sumarios para su defensa, ya que al no existir controversia qué

dirimir, su aplicación y eficacia resultan directas.

Se ha dicho, y con mucho acierto que este derecho se ha convertido en una

herramienta que garantiza en todo momento a la persona humana de toda

agresión peligrosa e injusta que atente contra su vida y, por ende, que pueda

causarle la muerte; ésta entendida como la culminación de la vida y debe

llegar necesariamente de manera natural o por efecto de una enfermedad

pero nunca de manera inducida.

El Derecho a la Vida tiene múltiples propiedades, entre las que se

encuentran las siguientes: Es inalienable, inviolable, intangible,

imprescriptible, universal, irrenunciable, preexistente, incondicional e

inmutable.

La vida es un derecho inalienable y por tal motivo obliga el Estado a

propender y garantizar el respeto y la protección hacia esta misma. Es

además, un derecho inviolable, ya que, por regla general, nadie puede alegar

una justa causa o un interés legítimo para vulnerarla o amenazarla.

En frente al Estado y a los particulares, se constituye como un derecho

intangible en la medida en que a través de su ejercicio no se cause un daño

injusto a los demás derechos, ya que como bien es sabido, los derechos de

una determinada persona, van hasta donde comienzan los de los demás; así,

el hombre tendrá la libertad de hacer siempre lo que considere correcto

siempre que con su actuar no ponga en peligro los derechos de los demás

seres humanos o de la sociedad misma. Por tal razón, es la vida misma el

presupuesto indispensable para que exista titularidad de derechos y

obligaciones.

Nuestra Constitución en su Art. 2, establece que: “Las autoridades de la

República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra y bienes...”4, de donde se deduce que el

derecho a la vida es un derecho natural fundamental, ya que se le dará

protección sin importar la nacionalidad (colombiano), raza, color o cualquier

otra condición. El Art. 11 de nuestra Magna Carta establece la inviolabilidad

del derecho a la vida y por lo tanto, proscribe la pena de muerte en nuestro

país y, así como estas normas, existen otras disposiciones constitucionales

que siguen por la vía de proteger el derecho a la vida.

Pero esta protección y el respeto que el Estado colombiano debe brindar a

todas las personas no puede basarse en una mera consideración formal ya

que el derecho protegido contra cualquier agresión injusta sino además el

poseer los medios sociales, económicos para vivir de una manera digna.

El reconocimiento expreso de este derecho en la Carta Política de 1991 lo

convierte ipso facto en una norma jurídica suprema y para que esta misma

pueda ser plenamente garantizada es necesario que el Estado colombiano

ejerza exclusivamente la administración de la justicia y la coerción legítima.

4 Constitución Política Colombiana Art.2

1.1.2 Protección Legal

En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran reguladas varias

disposiciones normativas encaminadas a proteger el derecho fundamental de

la vida.

1.1.2.1 Derecho Penal. Existe una defensa de la vida, por parte del Derecho

Penal al sancionar tres clases de conductas: el homicidio, las conductas de

abandono y el aborto; dentro de las cuales se encuentran otras figuras tales

como el abandono de menores de doce años y de desvalidos, y el abandono

del hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no

consentida, si de estas actuaciones se llega a la muerte.

Existen conductas por parte del infractor que atacan la vida que está en

formación, tal es el caso del aborto que puede ser consentido o no por la

mujer embarazada (Arts. 343 a 345 Cód. Penal5), en estas disposiciones se

protege la vida del que está por nacer contemplando sanción severa al delito

de aborto; otras que atacan o ponen en peligro la vida ya formada pero

indefensa en su totalidad, como el caso del abandono de menores de doce

años o de personas desvalidas y el abandono del fruto de un acceso carnal

violento, abusivo o inseminado artificialmente en forma no consentida (Arts.

5 Aborto. Arts. 122-124 Nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000)

346 a 348 C.P.6); y otras que atacan la vida ya formada que puede ser

defendida por el agredido, como son los casos del homicidio simple (Art.

3237; establece una pena privativa de la libertad de 25 a 40 años para la

persona que mate a otra), el preterintencional (Art. 325 C.P.8) y el culposo

(Art. 3299). Existen formas atenuadas de los ataques a la vida, como en los

casos de homicidio por piedad (Art. 326 C.P.10) y la inducción o ayuda al

suicidio (Art. 327 C.P.11).

El Art. 343 C.P. en cuanto al tema del aborto dispone lo siguiente: “la mujer

que cause aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de

uno a tres años. A la misma sanción estará sujeto quien, con el

consentimiento de la mujer, realice el hecho previsto en el inciso anterior”12.

De esta norma se desprende la ilegalidad del aborto en Colombia en

cualquiera de sus formas, ni siquiera es permitido el aborto terapéutico el

cual ocurre cuando el producto de la gestación viene o con grandes

malformaciones o pone en peligro la vida de la mujer.

Desde el punto de vista médico, aborto es la expulsión del producto de la

gestación por debajo de la semana 27 porque antes de la semana 36 es

6 Abandono fruto de Acceso Carnal Violento, Abusivo o Inseminado Artificialmente en Forma no Consentida. Art. 108 N.Cód. Penal (N.C.P.) 7 Homicidio Simple. Art. 103 N.C. P. 8 Homicidio Preterintencional. Art. 105 N.C.P. 9 Homicidio Culposo. Art. 109 N.C.P. 10 Homicidio por Piedad. Art. 106 N.C.P. 11 Inducción o Ayuda al Suicidio.Art. 107 N.C.P.

parto prematuro. Está contemplado como un agravante de la pena el que sea

practicado sin el consentimiento de la mujer o en mujer menor de 14 años.

Puede haber atenuación de la pena, aunque es un punto muy debatido

cuando el aborto es practicado después de un acceso carnal violento ya que

puede entenderse como embarazo no deseado.

En cuanto al tema del infanticidio, es decir, de la muerte del hijo fruto del

acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida

(Art. 348 C.P.), la ley es enfática al castigar a la madre por la muerte del

recién nacido imponiéndole un aumento a la pena de arresto de 6 a tres

años.

1.1.2.2 Derecho Laboral. El Código Sustantivo del Trabajo, consagra en sus

Arts. 236 a 246 la protección a la mujer embarazada, dándole a toda

trabajadora embarazada una licencia de doce semanas en la época de parto,

remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

Por otro lado, en el caso de que la trabajadora durante su embarazo sufra un

aborto o un parto prematuro no viable también tendrá derecho a una licencia

de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el

momento de iniciarse el descanso, también se le conceden permisos para la

época de lactancia; y así en lo relativo a la protección laboral al derecho a la

vida.

12 Cód. Penal Art.343

!"Seguridad Social. La Constitución de 1991 en su Art. 1 organiza la

República de Colombia como un Estado Social de Derecho, abordando

así desde un principio el derecho a la seguridad social, ya que dicho

derecho se deriva de esta forma de estado. Se plasma el tema de la

solidaridad colectiva que comprende la obligación de la sociedad, de

todos los hombres y del poder público de asistir a los ciudadanos en aras

de que logren una mejor forma de vivir.

En el Capítulo II, Título II, “De los Derechos Sociales, Económicos y

Culturales”, se establece claramente los contenidos de la Seguridad Social,

al preceptuarse por ejemplo, en su Art.42, la protección integral a la familia;

en el Art. 43 la protección a la mujer durante el embarazo y después del

parto; en el Art. 44 se incluye entre los derechos fundamentales de los niños

la obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos;

en el Art. 45 se plasma el derecho que tienen los adolescentes a su

protección y formación integral, y la garantía de su participación en los

organismos públicos y privados que tengan a su cargo la educación,

protección y progreso de la juventud; el Art. 46 hace referencia a la

protección y asistencia que se les debe a las personas de la tercera edad, su

seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia; en el

Art. 47 se trata el tema de la atención especializada a los disminuidos físicos,

psíquicos y sensoriales; el Art. 49 trata sobre el derecho de los colombianos

a las salud y al ambiente; en el Art. 50 se establece que los niños menores

de un año tienen derecho a recibir de manera gratuita, atención en todas las

instituciones de salud que reciban aportes del Estado; el Art. 51 trata sobre el

derecho a la vivienda digna y por últimos el Art. 52 sobre el derecho a la

recreación.

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional se ha manifestado de

la siguiente manera al tratar el tema de la Seguridad Social: “...Por tanto, ni el

Estado ni la sociedad civil pueden permitir que uno de sus miembros se

abandonen a la fatalidad de vivir sin las condiciones mínimas de apoyo que

se le deben brindar a un ser humano, sobre todo cuando se encuentra, se ha

dicho, en estado de extrema de necesidad por su evidente invalidez mental.

Este es uno de los avances más notables de la Carta Política, que establece

la primacía de la realidad, en el sentido de evitar que los derechos

fundamentales y las garantías sociales sean meros enunciados abstractos.

Por el contrario, el espíritu de la Constitución se inspira en la efectividad de

los derechos fundamentales, pues en ellos se fundamentan la legitimidad del

orden jurídico, por ser esenciales a la dignidad de la persona, fin del orden

jurídico universal. Los derechos a la vida y a la salud están en íntima

conexión con la efectividad de la seguridad social, ya que todo ser humano

tiene derecho a una existencia digna”.13

Por último, la Ley 100 de 1993 define la Seguridad Social integral como un

conjunto de procedimientos, normas e instituciones a disposición de la

persona y la comunidad en aras de gozar de una calidad de vida, cumpliendo

los programas del Estado y la sociedad que buscan obtener una cobertura

integral de las contingencias, especialmente aquellas que vulneran la salud y

la capacidad económica de la población colombiana teniendo como fin lograr

el bienestar individual y la integración de la comunidad.

1.1.2.3 Derecho Civil. Principios de la Existencia de la Persona Humana:

a) Existencia Biológica y Legal

Se entiende por persona todo sujeto capaz de adquirir derechos y de

contraer obligaciones; por tanto, es necesario tener claridad desde cuándo la

ley confiere y reconoce la personalidad al individuo de la raza humana.

Por tal motivo, se puede deducir lo siguiente: Necesariamente en la vida del

hombre ocurren dos etapas: la existencia biológica y la legal. La primera

ocurre desde la concepción, es decir, cuando hay la unión entre el

espermatozoide del hombre y el óvulo de la mujer, mientras que la segunda

13 Corte Constitucional Sent. No. T-290 de Junio 21 de 1994. M.P.D. Vladimiro Naranjo Mesa

ocurre cuando la persona nace, entendiéndose por nacer que ésta logre

separarse completamente de la madre (al cortarse el cordón umbilical) y que

este haya por lo menos sobrevivido un instante después de dicha

separación.

Con gran acierto dispone el Principio de Existencia el Art. 90 del Cód. Civ:

“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse

completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno o

que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no

haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber

existido jamás”14.

b) Adquisición de la Personalidad Legal

Impera en nuestro ordenamiento civil el sistema de vitalidad el cual consiste

en que para adquirir la personalidad legal basta con que haya habido vida en

la criatura así hubiese sido un solo instante.

c) Protección de la vida natural y de los derechos del que está por nacer

Como legalmente la vida de la persona humana principia al nacer, se busca

entonces proteger la vida natural, así la criatura que ha sido concebida pero

que todavía no ha nacido, está amparada por las siguientes normas:

-Medidas Precautorias por parte del juez, aun de oficio, es decir, es a este

funcionario judicial a quien le compete la tarea de tomar todas las

precauciones posibles y necesarias para evitar todos los peligros que

amenacen la vida del nasciturus.

-El castigo impuesto a la madre deberá aplazarse por varios meses después

del parto ya que puede conllevar a un peligro para la criatura que lleva en su

vientre.

En cuanto a la protección de los derechos, la ley colombiana dispone que los

derechos del que está por nacer se encuentran en suspenso hasta que éste

nazca; Expresamente el Art. 91 establece que “La ley protege la vida del que

está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier

persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para

proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo

peligra”15.

1.2 LA MUERTE: FIN DE LA PERSONA NATURAL

Por muerte se entiende la extinción de la vida fisiológica, es decir, la

cesación de las funciones biológicas u orgánicas de la persona.

14 Código Civil Art.90 15 Código Civil Art.91

El concepto de la muerte ha venido variando desde hace mucho tiempo.

Según la leyenda de Adán y Eva, consagrada en el Génesis, en el momento

en que esta pareja comiera del fruto prohibido, morirían y como así lo

hicieron, desde ese instante nos ha tocado vivir con la conciencia de que

vamos a morir. En el aspecto filosófico, se entiende la muerte como un

cambio de estado. Claro está que para los filósofos materialistas, al morir se

presenta una extinción total; ya que la muerte y la vida son excluyentes y no

pueden coincidir. En el Siglo XV se asimilaba la muerte como vida.

Posteriormente y durante muchos siglos este concepto fue entendido como

la cesación de los latidos del corazón y de la respiración. Sea cual sea el

concepto que se tenga de muerte, predomina entre nosotros un rechazo

hacia ésta, ya que nos sentimos inmortales; nuestro inconsciente no puede

aceptar nuestra propia muerte.

En el Siglo XIX, a través de experimentos científicos se logró demostrar que

las células al separarlas del cuerpo humano podían tener vida. A finales de

este siglo se empezaron a desarrollar diferentes teorías sobre los

transplantes, los cuales iban a ser el punto determinante para definir lo que

sería la muerte.

En 1967 en Sur África se hizo el primer transplante etéreo de corazón; a

partir de ese momento fue cuando se entendió que el concepto de la muerte

no podía estar ligado al de cese de los latidos del corazón.

Por tal motivo, se empiezan a realizar experimentos científicos para

determinar las funciones vitales del hombre y es entonces cuando se

empieza a asociar el concepto de la muerte con el de muerte cerebral, es

decir, ésta se diagnostica en el ser humano cuando éste pierde todas las

funciones de la corteza cerebral y del tallo encefálico de manera irreversible.

Como anteriormente fue señalado, hoy día el concepto de muerte que impera

es el de la encefálica.

Es importante distinguir entre la conciencia e inconsciencia de una persona;

para esto, se utilizan los órganos de los sentidos, las sensopercepciones y

diferentes mecanismos como las funciones neurofisiológicas. Para poder

hacer tal diferenciación se debe estudiar a la persona dentro de su contexto

evaluando tanto su mundo interno como externo porque en el ser se

presenta una fusión entre la realidad interna y la externa.

Tal es el caso, por ejemplo, de un paciente grave que sin encontrarse en

estado terminal puede llegar a estarlo si no se toman las medidas

terapéuticas; su estado debe ser de su conocimiento, del de los familiares y

por supuesto del médico, así como se deben conocer las determinadas

consecuencias en caso tal de que no se tomen dichas medidas. Es

importante que el enfermo esté consciente para saber si desea pasar el resto

de lo que le queda de vida hospitalizado o en compañía de su familia.

Ninguna persona puede vivenciar lo que es la muerte porque para vivenciar

hay que estar consciente y para estarlo hay que estar vivo. La conciencia se

manifiesta en representaciones; es así que cuando se pierde la conciencia y

se da una parálisis de respiración y del corazón, no habrá representaciones,

aún cuando en alguno que otro órgano haya vida.

Código Civil

Según el Diccionario de la Lengua Española, “la muerte es la cesación

completa y definitiva de la vida”16. El principio general consagrado en el Art.

94 Cód. Civ. (derogado por el Art.9 de la Ley 57 de 1887), establece que “la

existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la

muerte”17; es decir, que el concepto legal de muerte se presenta cuando se

pone fin a la existencia de la persona.

La ocurrencia de la muerte se da en el momento en que se presenta la

muerte cerebral de la persona, es decir en el momento en que se desintegra

la unidad de vida, así esta consagrado en el Art.2 del Decreto 1172 de 1989:

16 El Pequeño Larousse Ilustrado. Ob.cit. p.695 17 Cód. Civil Art.94

“Denomínase persona a todo individuo de la especie humana cualquiera que

sea su edad, sexo, estado o condición. La existencia de las personas

principia con su nacimiento legal y termina con la muerte, la cual para los

efectos de transplantes de órganos y componentes anatómicos, ocurre

cuando se produce la muerte cerebral y ésta ha sido diagnosticada con

arreglo al presente Decreto.”18

Y según el Decreto 1172 de 1989, “es muerte cerebral el fenómeno biológico

que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en

ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen

clínico”19.

Los requisitos que debe contener el diagnóstico de muerte cerebral

consisten, según el Art. 13 del Decreto 1172 de 1989, en un diagnóstico

realizado por dos o mas médicos no interdependientes, que no formen parte

del equipo de transplantes, y uno de los cuales deberá ser especialista en

ciencias neurológicas20.

18 Decreto 1172,1989 19 Ibid. 20 Ibid

2. LA EUTANASIA

2.1 CONCEPTO

Del griego EU (bien) Thanatos (muerte), la eutanasia significa

etimológicamente buena muerte, muerte apacible, y, en términos generales

un concepto legal de esta figura podría ser, la realización de un

comportamiento positivo o negativo que pone fin a la existencia de una

persona por una motivación especial.

2.2 CLASIFICACIÓN

Los estudiosos de este tema la han clasificado de diversas maneras, entre

otras, las siguientes:

1. Eutanasia Agónica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento, de un

enfermo ya desahuciado.

2. Eutanasia Lenitiva (Cuidados paliativos): Consiste en suprimir o aliviar

en lo posible el dolor físico causado por una enfermedad que se presenta

como mortal; para ello se utiliza medios que normalmente son de doble

efecto.

3. Eutanasia Suicida: Es el propio sujeto que recurre a la utilización de

medios letales para acortar o suprimir su vida; pueden concurrir también con

su actuación, otras personas que con el consentimiento suplicante del

paciente coadyuvan al desenlace mortal sin ser ellas mismas autores

principales.

4. Eutanasia Homicida: La cual ofrece dos formas principales: una más

leve, técnicamente llamada homicidio piadoso, que consiste en el

acortamiento de la vida de un semejante para liberarle de las taras anejas a

una enfermedad terrible, a una deformación física o a una vejez angustiosa.

La otra forma, es la eutanasia eugénico-económica o social cuyo objetivo es

eliminar vida humanas que se consideran una carga para la sociedad, las

llamadas vidas sin valor vital.

5. Eutanasia Negativa: Logra sus fines omitiendo cualquier tipo de ayuda

médica al enfermo; se conoce científicamente como ortotanasia (muerte

normal); existe también la distanasia que consiste en omitir los medios

considerados extraordinarios para prolongar artificialmente la vida de un

enfermo con proceso patológico irreversible. No es propiamente una

modalidad omisiva de la eutanasia por estar ausente la acción positiva de

matar y la existencia o posibilidad de vida natural.

6. Eutanasia Positiva: Provoca la muerte por medio de una intervención

adecuada, generalmente mediante la intervención de un fármaco.

En el Salvamento de Voto a la Sentencia C-239/97 el Magistrado Vladimiro

Naranjo hace las siguientes precisiones terminológicas21:

“Eutanasia: Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte de un ser

humano a fin de evitarle sufrimientos”, lo cual coincide con la descripción de

la conducta plasmada en el Art. 326 del Código Penal.

Eutanasia Activa: Cuando el agente despliega una actividad adecuada

dirigida directamente a causar la muerte.

Eutanasia Pasiva: La muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los

medios necesarios para mantener la vida.

21 Salvamento de Voto de Vladimiro Naranjo a la Sent.C-239/97

Medicina Paliativa: Es una forma de atender a los enfermos

desahuciados...La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y

dedica toda su atención a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de

los recursos científicos y técnicos propios de la ciencia médica. Si bien en

ocasiones el empleo de estos recurso conlleva, como efecto necesario no

querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de

medicina no se proponen este efecto, sino tan sólo el alivio del enfermo.

Distanasia o Ensañamiento terapéutico: Retrasar la muerte todo lo

posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al

alcance, así sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique

causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas

maneras es inminente”.

2.3 HISTORIA Y DESARROLLO

2.3.1 Introducción

El estudio de este tema ha sido muy complejo debido a que el término

“eutanasia” entendido etimológicamente como buena muerte ha sido

empleado e interpretado de diversas maneras.

El término “eutanasia” fue introducido por Francis Bacon en 1605, quien la

propuso con el único fin de diseñar una nueva y futura práctica médica que

cumpliera con el objetivo de aliviar y apaciguar los últimos momentos de la

vida. Este afirmó que la función del médico es devolver la salud y mitigar los

sufrimientos y los dolores, no sólo en cuanto esa mitigación puede conducir a

la curación sino también en cuanto puede llegar a servir para procurar una

muerte fácil y tranquila22.

Parece probable, que en los inicios de la creación del vocablo éste no tuviera

nada que ver con todos aquellos actos voluntarios para procurar la muerte

sino que estaría más acorde con ser una descripción breve de la armonía del

ambiente, de la paz interior y la facilidad biológica del tránsito definitivo en

que en condiciones óptimas y adecuadas deberían caracterizar el instante

mismo y último de la vida terrena de los seres humanos.

A finales del siglo XIX el sentido de este vocablo cambió debido a que se

empezó a utilizar cada vez más para describir la siguiente situación: poner

fin, es decir, acabar de una manera deliberada, la vida de un enfermo

terminal.

22 SÁNCHEZ TORRES, Fernando. La Eutanasia. Bogotá: Giro Editores, 1997. p.35

Los nazis, durante la Segunda Guerra Mundial, llamaron “eutanasia” a su

programa de genocidio lo cual contribuyó a que se tergiversara aún más el

sentido y significado de este término.

Es así como, las distintas modalidades de la eutanasia antecedieron por

siglos a las propuestas de Bacon y de los nazis; podría decirse que son tan

antiguas como la historia del ser humano. Sus principales causas sería de

índole cultural, filosófica, ética, intelectual y afectiva.

Hoy en día, el significado de la eutanasia es entendido entonces como la

operación de facilitar la muerte del paciente y liberarlo de todo dolor

mediante una intervención médica, o en palabras más claras provocar la

muerte del enfermo desahuciado, o en general, la supresión de vidas

humanas “sin valor”, es decir, la eutanasia se ha convertido entonces en un

sinónimo del homicidio pietístico o compasivo.

2.3.2 La religión, la sacralidad de la vida, la muerte por piedad y el

sufrimiento.

En todas las religiones del mundo, el principio de la vida humana es

considerado como un don divino, es decir, otorgado por Dios al hombre.

Mircea Eliade ha descrito la identidad conceptual entre la vida humana y lo

sagrado, de la siguiente manera: “cualquiera que sea el contexto histórico en

que esté inmerso, el homus religiosos cree siempre que existe mundo, pero

que se manifiesta en él y por eso mismo lo santifica y lo hace real”23. Cree

que la vida tiene un origen sagrado y que la existencia humana actualiza

todas sus potencialidades en la medida en que es religiosa.

Debido a esta creencia es que se explica el gran respeto a la vida humana

misma plasmado tanto en la ley o mandamientos de las grandes religiones

como en la legislación seglar.

Desde hace muchos siglos, en la historia y en los textos religiosos se

evidenció la discrepancia entre el “sentido común o móvil por sentimiento de

piedad” y el mandato de la pareja religión-ley. Relata la Biblia, que en el

primer libro de Samuel, el rey Saúl quien fuera derrotado en combate y

presto a caer en manos enemigas intentó suicidarse, cayendo sobre su

espada. Agonizante, pidió ayuda al joven amalequita para que le adelantase

la muerte, petición que fue concedida por este mismo.

Cuando el joven amalequita le contó lo sucedido al rey David, este mandó a

que lo mataran. Según el pasaje bíblico, el motivo de la condena se debió a

23 Ibid. p. 36

la confesión hecha por este mismo en la cual se declaró culpable por el

hecho de haberle dado muerte al rey elegido por el Señor.24

Hoy en día, la muerte del Rey Saúl podría semejarse con la eutanasia

practicada a un paciente terminal. Para Abraham Steinber resulta claro

entender que la acción de matar activamente por piedad fue castigada

debidamente ya que según la ley de la Torah dicha actuación es asimilada

como un asesinato25.

En el Judaísmo, son relatados tres episodios los cuales han sido

interpretados como condescendientes con la eutanasia. En el tratado de

Nedarin, Ula, en aras de proceder y adelantar la muerte de la víctima le

contesta lo siguiente a quien le pregunta sobre lo correcto de haber

degollado a su compañero: “no terminaste de cortar, corta un poco más”26.

En la anécdota de la gente de la ciudad de Luz, se describe aquella urbe en

donde nadie moría; a el ángel de la muerte no le era permitido entrar en las

casas de los habitantes, así, si la persona llegaba a viejo y manifestaba que

no deseaba continuar viviendo debía salir de la ciudad para así poder morir27.

24 Ibid. p. 36-37 25 Ibid. p. 37 26 Ibid. 27 Ibid.

En el Talmud se relata la siguiente historia: El verdugo de Rabí Hanina ben

Taradion- uno de los ejecutados por el imperio romano- le fue otorgado el

paraíso por la acción de haber adelantado activamente la muerte de la

víctima al haberle quitado los trapos de lana mojada que le habían sido

colocados para agrandarle los sufrimientos y avivar el fuego28.

La Iglesia Católica, aunque en muchas oportunidades se ha pronunciado

sobre el valor absoluto y sagrado de la vida basándose así en la ley natural y

en el mandato divino, en otras oportunidades al parecer ha dejado atrás sus

ideologías, tales son los casos de la participación de ésta en las Cruzadas y

las “guerras santas”, la postura de algunas autoridades eclesiales durante la

Edad Media y el Renacimiento y durante la Inquisición.

Aunque D’Escoto le era fiel a los preceptos bíblicos que consagraban la vida

humana como un don absoluto y sagrado, admitía la muerte para los casos

que se referían a la blasfemia, al homicidio, al adulterio, etc, mientras que la

línea tradicional la prohibía absolutamente. Para Tomás de Aquino “el que

alguien se dé muerte es contrario a la inclinación natural y a la caridad por la

que uno debe amarse a sí mismo”29.

28 Ibid. 29 Ibid. p.38

López Azpitarte, importante teólogo jesuita, después de un profundo análisis

del tema en mención ha recogido la posición histórica de la Iglesia ante la

vida, aceptando que en un principio, el Cristianismo condenó cualquier clase

de muerte no natural, incluso aquella causada en legítima defensa, pero

dicha prohibición cambió un poco en el Siglo IV, cuando el Imperio Romano

hizo del Cristianismo su religión oficial; presentándose así, excepciones a la

política de no violencia tales como la muerte ocasionada en la “guerra justa”

(muerte producida en la defensa de un país o Imperio), o la muerte producto

de la pena capital, lo cual no dejó de ser controvertido ya que se estaba

yendo en contra del ejemplo de Cristo, quien no se defendió de sus

agresores, a pesar de que dichas agresiones eran injustas. Estas agresiones

se justificaban en la medida en que la persona objeto de la muerte era

considerada culpable, lo cual no sucede en la eutanasia y por lo tanto se

podría decir que ésta no se justificaba. Pero, actualmente esto ya no es tan

absoluto, ya que la Iglesia acepta algunas formas de eutanasia, lo cual no

deja de ser impresionante que aún la tradición más conservadora como lo es

el Cristianismo no se oponga rotundamente a la eutanasia hoy en día,

llegando a la conclusión de que es necesario que se dé una nueva moral

renovada y de una mayor coherencia en cuanto a la aplicación de todos los

principios30.

Para las autoridades del Catolicismo y del Judaísmo eutanasia “es la muerte

intencional realizada por métodos indoloros, por piedad, es decir, ya sea para

poner fin a sufrimientos insoportables, o para evitarle a una persona una vida

de sufrimientos o no humana”31.

Establecen además, una marcada diferencia entre la eutanasia activa- la

muerte es el resultado directo e inmediato de la intervención humana- y la

eutanasia pasiva, o mejor dicho “dejar morir” en donde la muerte es el

resultado de dejar de tomar las medidas necesarias que sirven para

prolongar la vida del paciente. Rechazan más a la categoría activa que a la

pasiva debido a que la primera “presenta indudable cercanía causa-efecto y

porque siempre dichas autoridades la asocian a la intencionalidad, es decir,

le niegan siempre a la categoría activa la posibilidad de una intención

positiva, primaria, de dar termino al sufrimiento atroz e irremediable y en

cambio le reconocen con mayor facilidad esta intención a la pasiva”32.

30 Ibid. 31 Ibid. 32 Ibid. p.39

En otros países diferentes a Colombia, el vocablo “homicidio o asesinato por

piedad” está adscrito únicamente a la eutanasia pasiva, involuntaria, directa

en donde la muerte es en nombre de aquel paciente que en ningún

momento-antes o después-- haya prestado su consentimiento expreso, tales

son los casos: idiotas a los que se le administra una dosis fatal, la inyección

que pone fin a la vida de un hombre que se ha visto inmerso y atrapado en

un incendio abrasador, la aceleración de la muerte de un niño en los peores

estados de la enfermedad de Tay Sachs, etc.

La Iglesia Católica ha sido enfática al rechazar de plano el homicidio por

piedad. Considera que la piedad y la caridad están orientadas al

acompañamiento, consuelo, a la atención dentro de la llamada la pastoral del

enfermo.

2.3.3 Las Culturas Permisivas. La evolución del suicidio

Algunas sociedades durante varios siglos impulsaron las prácticas de la

eutanasia, el suicidio y el infanticidio. Se ha dicho que siempre las diferentes

clasificaciones de la eutanasia han existido y han estado regidas por las

ideologías y creencias de los pueblos y en algunos casos es catalogada

como una práctica muy usual y además una medida de limpieza social que

buscaba mantener el equilibrio tanto económico como generacional de la

comunidad afectando así en primer término a los mas ancianos.

Santo Tomás de Aquino, en el siglo XIII condenó el suicidio porque éste

violaba el deseo natural de vivir, perjudicaba a otros y porque la vida es un

regalo de Dios quien será el único facultado para tomarla.

Michel de Montaigne en sus cinco ensayos no condena el suicidio al

considerar que éste debe ser a elección de la persona33.

Después de condenar por varios siglos el suicidio, el Derecho lo despenalizó

en casi todos los países. De la misma manera, la Iglesia terminó aceptándolo

y al respecto se pronunció de la siguiente manera: el suicida, considerado

como enfermo, logra el perdón.

A finales del siglo XIX y comienzos del XX llegó incluso a eximir de

responsabilidad el acto cometido por el suicida. Por ende, el suicidio dejó de

ser un acto en contra de Dios y asimismo en contra de la humanidad.

Según el doctor Saúl Santoyo, importante ginecobstetra colombiano:

“revisado el contexto histórico y cultural del suicidio, aparece como

paradójica la persistente negativa a concederle al enfermo grave el derecho

al mismo. Siempre la enfermedad grave y el consecuente sufrimiento, han

sido causal importante en el grupo de los suicidas y la mayoría de éstos han

tenido que recurrir a métodos bárbaros para lograr su cometido. Quizá por

ello, en las últimas décadas se ha incrementado la presión por la legalización

del suicidio asistido por médicos, pero la participación de éstos y el uso de la

tecnología médica para ese fin ha despertado amplia controversia,

resucitando el debate sobre el suicidio y la eutanasia”34.

2.3.4 La secularización y su influencia en la eutanasia

Mircea Eliade nos describe cómo a través de la historia y de las culturas el

homus religiosus ha comprendido las diferencias entre lo sagrado y lo

profano.

Como en todas las culturas arcaicas, es factible que existan hombres que

sean apáticos a la religión, que rechazan la trascendencia e incluso hasta

dudan de la existencia, pero es concretamente en el caso de las modernas

sociedades occidentales en donde se ha desarrollado totalmente este

hombre arreligioso, el cual asume una nueva convicción en donde se concibe

como un único sujeto y agente de la historia y no acepta por ningún motivo

33 Ibid, p.41 34 Ibid.

algún modelo de humanidad fuera de la condición humana. “El hombre se

hace a sí mismo en la medida en que se desacraliza y desacraliza al mundo.

Lo sacro es (para él) el obstáculo por excelencia que se opone a la

libertad.”35

El mismo autor hace una clara diferencia entre el hombre religioso y el no

religioso en cuanto al valor dado a su cuerpo, naturaleza y casa llegando a la

conclusión de que en el segundo caso todos estos lugares han perdido

importancia cosmológica, privándose así de toda concepción religiosa y

espiritual.

2.3.5 De lo religioso a lo espiritual

Se ha dicho, que en el mundo, a finales del siglo XX se ha presentado una

crisis en las grandes religiones y por tal motivo, han entrado en una etapa de

reflexión sobre lo espiritual.

Lo religioso, aparece con el establecimiento de un borde de legitimidad y

exclusión para un cierto dominio de experiencias.

2.4 LA MUERTE SIN DOLOR: CUIDADOS PALIATIVOS

35 Ibid. p. 49

Distintas de la Eutanasia son las medidas que se tomen, no con el fin directo

de provocar la muerte, sino con el objeto de mitigar o suprimir los

sufrimientos físicos de la agonía (cuidados paliativos). Los medios usados

llevan aneja la pérdida o la obnubilación de conciencia (narcóticos,

anestésicos, etc.), los cuales no son lícitos emplearlos sin el consentimiento

del enfermo. Estas medidas deberán ser empleadas en aquellas situaciones

en que la ciencia médica no puede solucionar el problema y en los que la

lucha infinita en contra de éste, traerá más sufrimientos a los enfermos y por

ende a sus familiares. Se dejaría entonces que la naturaleza siguiera su

curso con énfasis en el tratamiento paliativo, que no obstaculiza el querer de

la naturaleza, sino que consiste en un dejar morir (Ortotanasia).

En caso de enfermos no operables o incurables, el uso continuo de

analgésicos además de calmar el dolor puede producir unos efectos

secundarios de abreviación de la vida. Ante ese hecho la Iglesia Católica

distingue dos posibilidades: si buscan la eutanasia directamente entonces

sería moralmente reprochable pero si lo que buscan directamente es aliviar

el dolor pueden usarse aunque como consecuencia se siga una disminución

de la vida.

"El Cuidado Paliativo es un programa coordinado interdisciplinario que presta

servicios de apoyo y de control del dolor y síntomas a personas con

enfermedades fatales y a sus familiares. El hospicio es ante todo un

concepto de cuidado, y no un lugar específico que ofrece servicios."36

Es recomendable el inicio del cuidado paliativo en dos circunstancias

específicas: Primero, cuando ya de nada le sirven al paciente los

tratamientos médicos tradicionales o, también cuando la carga de la

enfermedad de un paciente supera los beneficios de un tratamiento médico

agresivo continuado. Se está en el primer caso, cuando ya el tratamiento es

inútil, ya que a juicio del médico ya no es eficaz o cuando el paciente

considera que carece de significado su supervivencia.

2.5 EUTANASIA EN EL DERECHO COMPARADO

2.5.1 Holanda

En este país no sólo existe un gran intercambio comercial e ideológico sino

también hay un encuentro de diversas visiones de la vida misma al igual que

un ambiente de liberalismo, autonomía y pluralismo.

36 Ibid. p.152

Erasmo de Rotterdam, crítico de teología, fue el primero en proponer una

moral laica (después de varios siglos de predominio de una moral religiosa);

una nueva ética que midiera los actos humanos en donde la moral tradicional

no tuviera prevalencia37.

En Holanda, existen ciertos factores que hacen que este país se distinga de

los demás, es decir, que sea diferente:

En primer lugar, hay un alto nivel de asistencia sanitaria y médica.

Aproximadamente el 95% o más de la población está asegurada (seguros

médicos privados) garantizando así a la sociedad un centro grande de

cuidados básicos, incluyendo cuidados a largo plazo.

El cuidado paliativo está muy avanzado debido a que en todos los hospitales

de dicho país existen clínicas o centros especializados en dolor y cuidado

paliativo. En otros países, por comparación, tienen relativamente pocos

centros y además son muy costosos (normalmente son conocidos estos

centros como “hospicios”).

Se puede decir que hay una buena por no decir excelente relación entre

médico-paciente, con el médico de “cabecera” o de “familia”. Durante la

37 Ibid. p.42

ocupación Nazi, los doctores holandeses prefirieron trasladarse hacia los

campamentos de la concentración para así no divulgar los nombres de sus

pacientes. Este ha sido un factor que aumentó la relación de confianza entre

los doctores y los pacientes, a un nivel mucho más alto que en el resto de los

países.

Todos los médicos sin excepción alguna están obligados a respetar el living

will de sus pacientes y a asegurar el llamado consentimiento informado.

Un escrito pastoral publicado por la Dutch Reformed Church contiene la

aceptación de la eutanasia voluntaria y condicionada como una manera de

morir del ser humano.

Casi todas las personas mueren en su hogar bajo el cuidado y atención de

su médico de cabecera.

La eutanasia ocurre en el hogar en una de cada 25 muertes, en los

hospitales en una de cada 75 y en las casas de cuidados de enfermerías en

una de cada 800.

En 1973 se oficializaron por primera vez las sociedades para la eutanasia

voluntaria; en ese mismo año un médico fue arrestado y posteriormente

juzgado por haberle practicado a su madre (quien para entonces estaba en

una etapa terminal) la eutanasia.

Aunque si bien es cierto que la eutanasia ha sido practicada desde entonces

sin intervención legal y el Código Penal la tipifica como un delito que puede

alcanzar hasta doce años de prisión, la Corte Suprema ha justificado esta

actuación desde este mismo año (1973)si el médico cumple con las

siguientes condiciones:

a. La demanda voluntaria y persistente del paciente.

b. La demanda debe ser bien considerada

c. El deseo de morir es durable

d. El paciente esté en un sufrimiento insoportable.

e. El paciente se encuentre en un estado terminal.

La Corte Suprema en 1984 declaró como aceptable la eutanasia voluntaria

siempre y cuando se cumpliesen con ciertos condicionamientos.

A su vez, la Sociedad Real de Medicina estableció las siguientes reglas de

conducta que fueron difundidas entre todo el cuerpo médico:

a. Informar al paciente de su condición

b. Consultar a sus allegados (a menos que éste lo objetara)

c. Consultar con otros médicos sobre la condición del enfermo y la

conveniencia de la práctica de la Eutanasia.

d. Reporte del acto a las autoridades civiles.

e. En caso de que el paciente sea un menor de edad, el médico deberá

obtener el consentimiento de sus padres o representantes legales.

La Comisión Gubernamental Holandesa en Eutanasia la definió en 1985

como:

“una terminación deliberada de la vida de un individuo a la demanda de ese

individuo, por otro. O, en práctica médica, la terminación activa y deliberada

de la vida de un paciente, en la demanda de ese paciente, por un doctor.38”

En este mismo año, una Corte local de Holanda desestimó la exigencia de la

enfermedad terminal para aceptar la causal de sufrimiento en el caso de una

joven con esclerosis múltiple.

En 1990 se estableció un trámite de notificación entre el Ministerio de Justicia

y la Asociación Medica.

En 1993 se inició el proceso en el Parlamento y Senado para iniciar la

legalización de la Eutanasia y el suicidio asistido.

En 1994 se introdujo una enmienda constitucional bajo el denominado Burial

Act que incorporó el procedimiento de notificación, dándole así un status

legal.

En Holanda, el término eutanasia conlleva a la eutanasia voluntaria en la cual

se distingue la voluntad expresa de aquella persona que desea morir

diferenciándola así del homicidio por piedad y de cualquier otra especie de

homicidio. Además, ésta se efectúa bajo la solicitud libre y exenta de vicios

del paciente y por ende, abarca el suicidio asistido por el médico al

contemplar que si por algún motivo éste considere aquel como una

alternativa práctica sea el mismo paciente el que tome la dosis letal, eso sí

bajo supervisión del médico mismo. La práctica en este país consiste en una

inyección dada al paciente comatoso, seguido por una segunda inyección

para detener el corazón.

Aunque es socialmente aceptada la eutanasia y se practique en unas 5.000

personas al año, sigue considerándose como anteriormente lo anotamos,

como una práctica ilegal y por tanto aquel médico que se atreva a practicarla

38 “Eutanasia en Holanda” www.euthanasia.org/sp_dutch.html

puede ser denunciado y además tiene la obligación de informar al juzgado de

guardia el fallecimiento no natural de la persona; es a la policía a quien se le

encomienda la labor de investigación del hecho y de poner en conocimiento

a la Fiscalía de la ocurrencia de dicho hecho y es esta misma la que en

últimas decide si existe mérito o no para procesar. Así, aunque se siga

considerándose formalmente la práctica de la eutanasia como un delito en el

Código Penal vigente, aquellos médicos que la realicen mediante ciertas

circunstancias no podrán en ningún momento ser perseguidos.

El doctor Pieter Admiraal, anestesiólogo en Delft, Holanda afirma lo

siguiente:

“La eutanasia exige un proceso de decisión largo con intervención del

paciente, sus familiares, el médico y demás personal que le atiende y

muchas veces el pastor o sacerdote de confianza del paciente. La posibilidad

se discute allí con el paciente mucho antes que se haya entrado en etapa

terminal. Los pacientes en Holanda saben que pueden solicitar la eutanasia

tan pronto como consideren que su sufrimiento es insoportable, pero saben

también que es el equipo de unidad terminal quien toma la decisión de

acceder o no a la petición. Por lo general, la primera petición le sirve al

equipo como estímulo para tratar de mejorar la atención médica y espiritual.

No nos gusta practicar la eutanasia y jamás se le sugiere al paciente.”39

Hasta antes de que se aprobare la disposición normativa sobre el tema en

Holanda, según varios informes, no fueron muchos los casos que llegaron al

conocimiento de la justicia, y los que llegaron, fueron siempre objeto de una

actitud tolerante por parte de las autoridades judiciales.

Es más, en algunas ocasiones los tribunales dictaron varias sentencias de

carácter condenatorias a aquellos médicos que por compasión hubieran

dado muerte a enfermos terminales pero aunque parezca insólito

establecieron los distintos parámetros sobre los cuales esas mismas

personas que cometieran tal delito hubieran sido absueltos e incluso en caso

de eutanasia activa si lo hubieran cometido bajo ciertas circunstancias

(delito). A manera de ejemplo, se trae a colación el caso de un tribunal de

Rotterdam que en el año de 1981 implantó una serie de requisitos

concurrentes que le permitirían al médico exonerarse de cualquier

responsabilidad en la aplicación de la eutanasia a los moribundos; hizo

alusión a los siguientes casos: aquellos en donde el paciente tuviera intensos

sufrimientos físicos, psíquicos insoportables, hubiera un deseo de morir

constante, una decisión voluntaria y que por supuesto, no existiese ninguna

39 SÁNCHEZ TORRES, Ob.cit. p. 44

otra solución lógica o razonable para mejorar la situación del paciente y que

la decisión de ayudar a morir dignamente no recayera únicamente sobre una

persona sino sobre todo un equipo interdisciplinario40.

El Caso Alkmaar: Este caso ha sido el que tuvo más relevancia en la historia

de Holanda. Se trataba de una paciente de 95 años de edad, la cual, tenía

una fractura en la cadera y estaba imposibilitada para tomar o comer

cualquier tipo de alimento. Por petición expresa de esta misma y luego de

una reflexión profunda respecto al caso, mediando la aceptación por parte

del hijo, dos médicos y una enfermera le aplicaron una inyección de carare la

cual le provocó un paro respiratorio y posteriormente murió.

“El juzgado de primera instancia absolvió al médico por considerar que,

desde el punto de vista legal, su conducta no podía tacharse de indeseable,

ya que había actuado en forma totalmente consciente. Impugnada esta

decisión, un tribunal de apelaciones de Amsterdam, le declaró culpable

porque consideró que en general, todavía la opinión pública no estaba

preparada para aceptar un criterio sobre la eutanasia que se opusiera

abiertamente al artículo 293 del Código Penal”.41

40 FARFAN MOLINA, Francisco. Eutanasia, Derechos Humanos y Ley Penal. Bogotá: ediciones jurídicas Gustavo Ibañez, 1996, p. 48

El Tribunal Supremo remitió el caso de nuevo al tribunal de Apelaciones para

que fuera tenido nuevamente en cuenta y por ende, reconsiderado, pues

según este “hubo negligencia por parte del tribunal de segunda instancia, a la

hora de averiguar si el médico que ayudó a la enferma de 95 años, disponía

de otras alternativas desde el punto de vista ético y del reglamento

médico.”42

Cabe anotar, que a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley se le puso

término a todas estas diferencias al haberse estipulado los requisitos

normativos para la realización de la eutanasia.

Hoy en día, debido al debate mundial que se ha suscitado con respecto a

este tema, se han incrementado el número de denuncias y críticas a la

práctica de la eutanasia. Por tal motivo, el gobierno en 1990 creó la Comisión

Remmelink la cual tendría como objetivo fundamental investigar todos los

asuntos concernientes a la práctica, cantidad y extensión de la eutanasia.

En 1990, un minucioso estudio encontró que para ese mismo año de las

129.000 muertes ocurridas en Holanda 2700 habían sido mediante la

utilización de la eutanasia que cumplía con los requisitos establecidos por la

41 Ibid. p. 48-49 42 Ibid. p. 49

misma Corte y la Asociación Médica. Otros 1000 casos de inyección letal no

cumplían con los requisitos. De éstas, alrededor de unas 600 correspondían

a casos en que los pacientes habían hecho saber sus deseos, pero no en la

manera requerida por la asociación médica; en los otros 400 -todos ellos

pacientes incompetentes- no se había expresado el deseo de morir43.

2.5.2 Estados Unidos

En este país, al parecer la cuestión tampoco ha sido resuelta debido a que al

no haber normas explícitas y específicas que regulen el tema de la

eutanasia, los casos que se han suscitado en torno a ella han tenido que ser

resueltos mediante la utilización de una gran variedad de interpretaciones

judiciales.

El Caso de Karen Quinlan44. Este ha sido el caso más importante por la

cantidad de posiciones que se presentaron en torno al tema que nos ocupa;

se trataba así, de una joven de veintiún años quien por consumir drogas con

el estómago vacío entró en un estado de coma como consecuencia de una

anoxemia (falta de oxígeno en algunas partes del cuerpo).

43 SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.45 44 Nota: Este Caso fue sacado del libro de FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit. ps. 50-52

Después de diagnosticarle lesiones cerebrales irreversibles fue conectada a

un respirador artificial para salvarle la vida. Posteriormente Joseph Quinlan,

su padre, firmó una autorización para que los médicos desconectaran dicho

aparato pero éstos se opusieron argumentando que al hacerlo incurrirían en

el delito de homicidio.

Así las cosas, los padres de Karen elaboraron una petición ante el Tribunal

de New Jersey con el fin de que éste autorizara a dichos médicos a retirar el

respirador artificial (medida extraordinaria), petición que posteriormente fue

negada al considerar el juez del Tribunal Superior que en dicho caso los

padres no tienen derecho a reclamar el derecho a morir dignamente de

cualquier hijo cuando éste es un adulto incapacitado. A su vez, contempló lo

siguiente: “el hecho de que la víctima esté a punto de morir, no puede

utilizarse en la defensa de un homicidio, siendo que, además, cuando a un

enfermo se le pone en manos de un médico, o bien lo hace por sí mismo,

éste deberá hacer todo lo humanamente posible para evitar la muerte y

prolongar la vida.”45

El Tribunal Supremo de New Jersey revocó la sentencia del tribunal inferior,

“estableciendo que el derecho a rechazar tratamiento se hallaba incluido en

el derecho constitucional a la intimidad, dando vía libre a la eutanasia pasiva,

al afirmar que existe una diferencia básica entre acabar ilícitamente o

dolosamente con la vida de una persona e interrumpir, por una cuestión de

autodeterminación, los medios artificiales que la mantienen con vida; y en

ese segundo supuesto, se considera que el derecho a la intimidad tiene

primacía sobre el principio de interés público”39.

Después de resuelto el caso, se procedió a desconectarle el respirador a

Karen, pero ésta no murió al instante sino 10 años más tarde, en 1985.

LA DOCTRINA POSTERIOR

A raíz de este caso, en 1977, trece estados legislaron el derecho a no ser

mantenido con vida mediante métodos artificiales; para cumplir con tal

objetivo se ideó la elaboración de un documento llamado “testamento vital”

en el cual, se consignaría por escrito el deseo de la persona de no ser

sometido a medidas extraordinarias que prolongaran su vida en el caso de

que ésta tuviere una enfermedad terminal o una lesión irreversible.

45 FARFAN MOLINA, Francisco. Ob.cit, p. 51 39 Ibid. p. 51

Vale la pena destacar, que hoy en día, algunos Estados admiten la eutanasia

pasiva (suspensión del tratamiento a los moribundos) pero bajo ciertas

circunstancias.

Otro caso muy sonado en este país fue el de los niños Doe; uno de estos

niños nació con síndrome de Down y un problema de obstrucción

gastrointestinal que, aunque podía corregirse mediante cirugía, murió de

hambre por falta de tratamiento médico. Los padres del niño, consideraron

que era mejor que éste no siguiera sufriendo y tampoco se sentían capaces

de asumir la responsabilidad de ser padres de un niño con limitaciones ni

tampoco lo quisieron dar en adopción y por eso no autorizaron la cirugía.

También en Estados Unidos se han hecho esfuerzos para hacer viables

estas prácticas, tal es el caso del Estado de Oregon, en el que en el año de

1984 un juez declaró que la ley prohíbe la eutanasia y el suicidio asistido

como inconstitucional; finalmente se logró llegar a la ley sobre suicidio

asistido.

El Caso de Nancy Cruzan46 Nancy Cruzan después de sufrir un lamentable

accidente, quedó en estado vegetativo. Los padres de Nancy, elevaron una

petición ante un juez de Missouri, la cual consistía en que se les autorizara

desconectarle a Nancy los tubos de mantenimientos debido a que esta en

varias ocasiones antes de ocurrir el percance que la dejó en tal estado había

manifestado su deseo de no permanecer con vida en el caso de que le

ocurriera algo y quedara en dicha situación; petición que fue concedida por el

juez y la cual fue apelada por el abogado defensor de Nancy.

La Corte Suprema de Missouri estimó que el derecho de este Estado no

permitía en ninguna circunstancia la interrupción de los soportes vitales salvo

que existiera una clara evidencia (testamento vital) de que la paciente

hubiera manifestado expresamente su decisión.

Los padres de Nancy, inconformes con dicha decisión apelaron a la Corte

Suprema de Estados Unidos, petición que fue nuevamente negada.

Después de un largo tiempo, Nancy murió en forma natural, pero a raíz de la

ocurrencia de este caso, la Corte Federal admitió por primera vez la tesis de

que los individuos tienen sobre todas las cosas un derecho constitucional a

disponer que los apoyos vitales no sean utilizados cuando la persona se

encuentra permanentemente en un estado vegetativo y que en todo caso se

deben admitir los testamentos vitales o declaraciones similares a estos.

46 Ibid. p. 54

2.5.3 España

Al igual que en Estados Unidos, en España no existe actualmente una ley

que regule y autorice la eutanasia, por tal motivo, la solución a las diferentes

situaciones fácticas que se susciten en torno a ella, deben ser analizados a

través de la interpretación de las normas de la Constitución y mediante la

utilización de los artículos contenidos en el Código Penal Vigente.

!"La Eutanasia Pasiva

Por regla general, la doctrina española acepta la eutanasia pasiva, la cual

ocurre cuando hay un inminente rechazo por parte del paciente grave e

incurable hacia los tratamientos médicos que buscan alargar la agonía de

este. Así, cuando el paciente desea morir, su deseo es concedido por el

médico, el cual lo ayuda retirándole dichos tratamientos extraordinarios,

permitiendo entonces, que sea la misma naturaleza la que produzca la

muerte. Este procedimiento, ordinariamente ha sido llamado también

“ortotanasia” y según varios datos es una de las más utilizadas en hospitales

y en las unidades de cuidados intensivos.

En el caso en que el paciente haya podido manifestar su deseo de seguir con

vida, en ningún momento se le podrá retirar estas medidas, pero si no se

pudiera contar con la manifestación del paciente, antes de tomar cualquier

decisión habrá que analizar profundamente el caso atendiendo a las

necesidades del paciente, familiares y las del hospital.

Sin embargo, vale la pena resaltar que la Jurisprudencia Española en varias

ocasiones no ha aceptado el derecho de la persona a rechazar los

tratamientos médicos:

a) El Tribunal Constitucional mediante el auto 369 de 1984 inadmitió una

demanda en el caso de una intervención forzada realizada por los médicos a

una mujer gravemente enferma que por pertenecer a la secta religiosa de los

“Testigos de Jehová” se oponía rotundamente a que se le practicara una

transfusión sanguínea porque su religión no permitía dichas transfusiones.

Existe, en este caso una pugna entre los derechos a la libertad religiosa y los

derechos a la vida y a la salud; los jueces al resolver este caso decidieron

que estos derechos no son absolutos ya que la salud se constituye en un

límite al derecho a la libertad religiosa.

b) En otro caso muy similar al anterior el Tribunal Superior optó por acoger la

misma decisión debido a que se trataba del caso de una señora de nombre

Josefa B.M. quien era miembro de la asociación de los “Testigos de Jehová”

y quien por sus creencias religiosas rechazaba la sangre y por ende,

cualquier transfusión de esta.

Ante una intervención quirúrgica que le fue practicada, Josefa junto con su

esposo firmaron un documento en el cual exoneraban de cualquier tipo de

responsabilidad a los médicos en el caso en que se presentara una

complicación.

En el post-operatorio se requirió hacer una transfusión ya que en caso de no

llevarse a cabo podría verse amenazada de peligro de muerte la vida de

Josefa, así que después de una autorización otorgada por el juzgado los

médicos procedieron a hacerle a aquella dicha transfusión.

Posteriormente, Josefa interpuso una querella al considerar que se le había

violado su derecho, y por ende, el médico incurrió en un delito contra la

libertad religiosa. El Tribunal inadmitió dicha querella ya que tanto la

conducta del médico como la del juez estaban ajustadas al derecho, toda

vez, que estaban amparadas por la eximente del estado de necesidad de

terceros; a su vez, consideró que en el caso de no haber cumplido aquellos

con su deber hubieran podido incurrir en una responsabilidad penal por

auxilio omisivo al suicidio.

También, estableció lo siguiente: “al autorizar el juez la transfusión

sanguínea en paciente adscrita a la secta conocida como Testigos de

Jehová, lesionó un bien jurídico de dicha persona, su derecho de libertad

religiosa, pero con ello causa un mal menor, que el que se trataba de evitar,

como era la más que posible muerte de la querellante”47.

!"Caso Grapo48

El Tribunal Constitucional en este caso consideró que la alimentación forzada

a unos reclusos en huelga de hambre no lesiona o vulnera ningún derecho

fundamental cuando la vida de estos corre peligro, por tanto, no se vulnera el

derecho a la integridad física o moral de éstos ya que lo que se busca es

proteger la inviolabilidad de la persona. Podría llegarse a vulnerar este

derecho cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de

su voluntad.

Según el Tribunal, en este caso no se vulneró tal derecho debido a que “la

asistencia médica obligatoria era un medio imprescindible y necesario para

evitar la pérdida del bien de la vida de los internos que el Estado tiene

obligación legal de proteger acudiendo en último término a dicho medio

47 Ibid. p.57 48 Ibid. p.58

coactivo, al menos si se tratara de personas declaradas en huelga de

hambre reivindicativa.”

Para Francisco Farfán, el Tribunal al hacer esta afirmación pareciera que

estuviera avalando la alimentación forzada en el único caso en que las

personas estuvieran sometidas a una relación especial de sujeción pero en la

hipótesis de que dichas personas no se encontraran bajo esa misma relación

sí se tendría que declarar turbado el derecho de estos a la integridad física49.

Por tanto, al llegarse a aceptar sin reparos este argumento, se podría

concluir mediante analogía de que si a los huelguistas que no estén

sometidos a una situación especial de sujeción no se les puede alimentar

forzosamente ni someterlos a ningún tratamiento contra su voluntad, los

enfermos terminales que están amparados por el mismo derecho de

aquéllos, podrían oponerse y rechazar el respirador artificial o cualquier otro

medio extraordinario que busque mantener y alargar la vida vegetativa.

A su vez, considera que al hacer un análisis exhaustivo referente al sentido

del artículo 409 y una interpretación al tenor literal de este mismo se podría

eventualmente llegar a la conclusión de que la eutanasia pasiva, entendida

49 Ibid. p.58

como la omisión de cualquier ayuda al paciente por petición expresa de éste

y por consiguiente dejarlo morir está penalmente sancionada.

Esta norma sanciona con una pena de prisión mayor “al que prestare auxilio

o induzca a otro para que se suicide” y con pena menor “al que se lo prestare

hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte.”

Se ha dicho que como los médicos y los familiares tienen una posición de

garante, deben evitar la muerte del sujeto, ya que de no hacerlo, su conducta

se equipararía al del homicidio ocasionado por acción. Este argumento no es

tan cierto para Farfán debido a que es la misma ley la que establece una

excepción a la regla general, ya que la ley general de sanidad consagra

como un derecho del enfermo terminal, la facultad de rechazar cualquier

tratamiento médico, lo que significa que se exonera al médico de cualquier

responsabilidad50.

Farfán concluye lo siguiente: “la eutanasia pasiva se justifica en España en

razón a que la intervención médica contra la voluntad del paciente lesiona su

derecho a la integridad personal, y porque además, la conducta de quien

50 Ibid. p.59

respeta la voluntad del moribundo de no prolongarle forzosamente su vida no

está prevista como delito en la legislación penal.51”

!"La Eutanasia Activa y la Ayuda Efectiva al Suicidio

En cuanto al análisis de estos dos puntos, la eutanasia activa y la ayuda

ejecutiva al suicidio, la situación se torna mucho más complicada debido a

que la causa de la muerte ya no es la misma enfermedad como en la

eutanasia pasiva sino más bien es la intervención de un tercero la que causa

la muerte, el cual actúa por la petición expresa del enfermo grave e incurable

o la minusvalía que le impida a este valerse por si mismo.

El Tribunal Constitucional Español ha negado rotundamente en varias

ocasiones que exista un derecho a la propia muerte. Considera que “tiene el

derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo

como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello

no impide, sin embargo, reconocer que siendo la vida un bien de la persona

que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquella fácticamente

disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una

manifestación agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la

51 Ibid.

aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe, pero no un

derecho subjetivo de carácter fundamental.52”

Para los defensores de la eutanasia activa el impedirle a un enfermo grave o

cuadrapléjico poder recurrir a esta solución viola varias derechos

constitucionales, como la libertad, la dignidad humana, el libre desarrollo de

la personalidad, la libertad ideológica y el derecho a la intimidad.

Para Francisco Farfán, “esta tesis carece en principio de viabilidad práctica

debido a que la persona que se sienta afectada no puede recurrir a los

jueces o el Tribunal Constitucional en busca de tutela para los intereses

anteriormente mencionados, por cuanto el recurso de amparo se consagra

en la Constitución para proteger derechos fundamentales y no valores del

ordenamiento jurídico como los que ponen de presente los que apoyan la

eutanasia activa”53; vale la pena anotar, que de todos los derechos

anteriormente enunciados solo el de la libertad religiosa es considerado

como derecho fundamental pero no es absoluto debido a que está limitado

por los derechos a la vida y a la salud de las personas.

52 Ibid. p.60 53 Ibid. p.60-61

Por tanto, de lo anterior, se concluye que la eutanasia activa en España

carece de sustento jurídico y de respaldo constitucional ya que la persona no

dispone del derecho subjetivo consistente en exigir su propia muerte y por

ende, quien realice el homicidio será castigado con la sanción penal prevista

por el artículo 409 del Código Penal.

!"El Caso de Ramón Sampedro54:

Este caso trata de un señor que desde hace más de 25 años se encontraba

en un estado parapléjico en el cual solo podía mover su cabeza y quien

consciente de dicha situación crítica solicitó a la audiencia provincial de

Barcelona que le permitiera obtener ayuda de un tercero para poder morir

dignamente ya que este mismo no podía hacerlo por sus propios medios.

El señor Sampedro en ningún momento solicitó que se le practicara la

eutanasia activa sino que se le respetara su decisión de poder morir por

inanición o que se le prestase una ayuda para poder suicidarse.

La audiencia provincial de Barcelona rechazó esta petición argumentando

que en la actualidad no existen normas legales que regulen este caso, sin

54 Ibid. ps. 63-65

embargo hizo un análisis concreto de la situación del paciente llegando a la

siguiente conclusión:

Con relación a la petición de que los médicos se abstuvieran de darle

alimento alguno a través de cualquier medio ya sea natural o artificial

consideró la audiencia lo siguiente: “la decisión voluntaria y libre de no ingerir

alimentos por parte de una persona, básicamente forma parte de su

patrimonio subjetivo de derechos y facultades y sólo en el evento en que los

poderes públicos restrinjan esta facultad, los jueces podrían decidir si dicha

restricción se ajusta o no a las normas constitucionales.55”

Así mismo, concluye esta audiencia que no corresponde a sus funciones el

tratar de suplir los vacíos u omisiones que hayan en el ordenamiento jurídico

y por ende, la solicitud que al parecer fue promovida por el paciente en

cuanto al tema de la eutanasia activa no puede ser decidida ni resuelta por

éstos ya que como habíamos anotado anteriormente en la actualidad, en

España no existe una norma jurídica que regule dicha materia.

El caso se resolvió practicándole la eutanasia al sacerdote y, a raíz de esta

muerte, se presenta en este país, una dicotomía entre los que se encuentran

a favor y en contra de la eutanasia.

!"El Caso de Luis De Moya56

El sacerdote y médico Luis De Moya, de 40 años, lleva 4 en silla de ruedas

por una accidente de tránsito, celebra misa, asiste a la Universidad de

Navarra y al preguntarle acerca de la eutanasia responde: "Pues no me da la

gana, yo no puedo ser un producto de desecho. Me siento superior, tengo

suficiente vida como para ser desechado". Considera que gracias a que

cuenta con medios como sus amigos, la familia, las personas de la Obra

(Opus Dei), que lo quieren y trabajan por él, su vida se ha hecho más

llevadera. Ya que afirma que: "Lo que arrastra, atrae, entusiasma, lo que da

ganas de vivir es notar el cariño de los demás. No me cabe en la cabeza que

una persona quiera morirse si se siente querida. Tengo ganas de vivir porque

veo que a los demás les intereso".

Y es debido a toda esta forma de ver la vida que no comprendió nunca cómo

Ramón Sampedro después de aguantar 25 años como tetrapléjico, quisiera

morirse y haya estado todo ese tiempo en cama y no haciendo cosas útiles

como lo hace él con todo y que la lesión de Sampedro era más favorable que

55 Ibid. p. 64 56 “En defensa de la vida humana” www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html

la de De Moya, teniendo capacidad para desenvolverse, ser más normal y

trabajar desde una silla de ruedas.

Luis De Moya considera que por el hecho de no moverse no significa que no

se puedan hacer cosas, ya que con la cabeza funcionando, se puede hacer

mucho y se puede amar, aprender y enseñar. Es de la filosofía que la

asistencia médica al incurable es uno de los más importantes deberes del

médico, mientras que la eutanasia apenas si requiere de la ciencia (la

considera como una actitud muy cómoda por falta de talento o de los debidos

conocimientos o por pasividad profesional). La eutanasia termina siendo una

"ventaja" por ser una solución más fácil y económica que las verdaderas

soluciones.

El enfermo terminal y el incurable son personas que requieren tratamientos

específicos y no se les debe considerar como un fracaso de la ciencia ni

ponerlos al margen de la atención sanitaria. Para su alivio, se debe emplear

tanto la ciencia como la atención y cuidado de su parientes. Debido a que el

dolor oscurece los valores e ideales de siempre, se necesitan de personas

(Centros Multidisciplinarios de Medicina Paliativa) que tengan los cuidados

para que esto no suceda.

El Art. 143.4 del Nuevo Código Penal Español, consagra la prohibición legal

de la eutanasia, ya que, aunque la penaliza de una forma más leve que

antes, igual la sigue penalizando. Existe también una prohibición

deontológica de ésta en el Código de Ética y Deontología Médica.

2.5.4 Australia

El Parlamento Federal revocó la ley del Estado del Territorio del Norte que

despenalizaba la eutanasia, después de un concienzudo estudio y después

de nueve meses de vigencia. Dicha ley establecía como requisitos para la

práctica de la eutanasia los siguientes: si el enfermo terminal tenía dolor o

sufrimientos inaceptables podía pedir al médico que le ayudase a acabar con

su vida; dicho médico debía estar convencido de que la enfermedad era

terminal (su curso normal llevaría a la muerte) y que no existieren

alternativas terapéuticas aceptables para el paciente (es decir, que los

cuidados paliativos se convirtieren en la única alternativa); debía haber una

confirmación de la naturaleza terminal de la enfermedad por parte de un

segundo médico especialista en la enfermedad del caso.

Después de nueve meses de legalización se llegó a concluir lo siguiente:

1. El dolor no fue la causa principal para solicitarla sino la depresión, el

aislamiento, la soledad o temor a ser una carga para la sociedad o familiares.

2. Los pacientes no se sometían a los tratamientos del siquiatra.

3. Es muy difícil y complicado precisar cuándo una enfermedad es terminal.

4. Los candidatos fueron los social o médicamente desprotegidos.

Se llegó a concluir que lo mejor es ampliar el acceso de los pacientes

terminales a los cuidados paliativos, ya que se ha comprobado que los que

tienen acceso a éstos, pierden las ganas de morir; pero lastimosamente hoy

en día sólo el 50% de los pacientes con cáncer en Australia tienen acceso a

éstos, por lo que aún hay mucho camino por recorrer en materia de dichos

tratamientos.

2.6 VISION CRISTIANA

La Encíclica Evangelium Vitae en su No. 65 consagra lo siguiente: Por

eutanasia se entiende: “la acción u omisión que por su naturaleza y en la

intención de causar la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”57. Para

Richard A. McCormick la eutanasia definida como la sustracción de los

instrumentos técnicos que mantienen la vida del paciente no puede

57 JUAN PABLO II, Evangelium Vitae No. 65. Ciudad del Vaticano: Tipografía Políglota Vaticana,1995

entenderse como eutanasia, ya que según él no son aquellos los que causan

la muerte sino la enfermedad. Además algunos de los planteamientos

esgrimidos por la Encíclica están impregnados de inseguridad, dudas,

complejidad y obscuridad58.

En dicha encíclica los temas principales son la eutanasia y el aborto aun

cuando se habla también de la pena de muerte, la guerra, la pobreza, la

discriminación social, etc.

Algunas corrientes teológicas59 aceptan una definición de eutanasia según la

cual se debe tener en cuenta dos factores: la intención y los métodos. Habrá

eutanasia si existe la intención de acabar con la vida de una persona o

precipitar su muerte. No será eutanasia suministrarle medicamentos a una

persona que ya está en su etapa final con el propósito de aliviarle el dolor

(medicina paliativa). Con respecto a los métodos habrá eutanasia cuando se

utilice un fármaco que provoca la muerte, así como en el caso de que se

prive al enfermo de lo necesario o benéfico para que siga viviendo. El Papa

Juan Pablo II en su encíclica establece que aunque paradójico, la ausencia

de salud nos habla de la vida. Una persona en estado de enfermedad puede

58 BERISTAIN, Antonio. Aproximaciones multidisciplinares, criminológicas, al morir con dignidad. Bogotá: Javegraf, 1998. p.34 59 NOVOA, Carlos S.J. La eutanasia: Un desafío al sentido cristiano de la enfermedad y el dolor. Bogotá: Javegraf, 1998, p.182 y ss.

tomar una de dos actitudes: le puede encontrar un sentido a su dolor o se

puede llegar a desesperar; en el primer caso la consecuencia sería una

unión que busca la superación de ese dolor o enfermedad padecidos. Y es

que, aunque la sociedad contemporánea enfatiza, el confort, el evitar el dolor

y la conveniencia, hace medio siglo, el Papa Pío XII resaltaba dos grandes

fines del dolor, que son, la purificación y el mérito. El dolor no es destructivo

(puede llegar a convertirse en elemento purificador), si sólo se padece

durante un período de tiempo, éste ayuda a las personas, sea cual sea su

religión o creencia para percatarse de que se tiene la fuerza para salir

adelante y curarse; pero en cambio si el dolor es muy fuerte y dura mucho

tiempo, es capaz de destruir hasta el mas fuerte y puede llegar a convertirse

en una distracción para un futuro encuentro con Dios; y ahí es cuando se

pueden y deben emplearse los medicamentos paliativos. Por otro lado, el

dolor también presenta como propósito el de ganar mérito, al sentirse el ser

humano que se está participando de algún modo en la pasión de Cristo.

La Iglesia Católica y la Teología Moral en ningún momento fomentan el

mantenimiento de la duración del dolor, ya que se hace la distinción entre

dos clases de medios en la prolongación de la vida de los enfermos

terminales que son proporcionados y desproporcionados. La Ética Católica

permite que la persona renuncie a los medios desproporcionados

(intervenciones dolorosas que no aseguran su éxito) mas no a los

proporcionados, ya que de nada sirve aferrarse al don de la vida utilizando

medios desproporcionados que generen costos económicos, físicos o

psicológicos sin estar seguros de su efectividad. Así lo establece la Encíclica

Evangelium Vitae al consagrar que “Ciertamente existe la obligación moral

de curarse y hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las

situaciones concretas; hay que examinar si los medios terapéuticos a

disposición son objetivamente proporcionados a las perspectivas de mejoría.

La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al

suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición

humana ante la muerte”60. Y así lo consagra igualmente El Nuevo Catecismo

2277 cuando establece: “La interrupción de tratamientos médicos onerosos,

peligrosos, extraordinarios o desproporcionados a los resultados puede ser

legitima. Interrumpir estos tratamientos es rechazar el “encarnizamiento

terapéutico”61. Con esto no se pretende provocar la muerte; se acepta no

poder impedirla. Las decisiones deben ser tomadas por el paciente, si para

ello tiene competencia y capacidad o si no, por los que tienen los derechos

legales, respetando siempre la voluntad razonable y los intereses legítimos

del paciente”.

60 “Yo doy la muerte y doy la vida (Dt. 32, 39): El drama de la eutanasia” www.multimedios.org/bec/etexts/vitae27.htm 61 Ibid

Por otro lado, la Ética Católica ha aceptado el uso de medicamentos

paliativos (que mitigan o apaciguan el dolor) aunque pueda disminuir el

tiempo de vida de la persona. La Conferencia de Obispos Católicos del

Canadá (CCCB) los considera como “una forma de atención médica que se

concentra en la calidad del cuidado más que en la cantidad de los años de

vida del paciente. Este tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo

principal propósito es el nivel más elevado posible de atención al paciente”62.

El Catecismo de la Iglesia Católica, número 2279 expresa lo siguiente: “....El

uso de analgésicos para aliviar los sufrimientos del moribundo, incluso con

riesgo de abreviar sus días, puede ser moralmente conforme con la dignidad

humana si la muerte no es pretendida, ni como fin ni como medio, sino

solamente prevista y tolerado como inevitable. Los cuidados paliativos

constituyen una forma privilegiada de la caridad desinteresada. Por esta

razón deben ser alentados”63. La Declaración sobre la Eutanasia de la

Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe del Vaticano enseña que los

analgésicos pueden ser usados aún cuando causen un estado de semi-

inconsciencia o abrevien la vida. Si causan la pérdida total de la conciencia,

se podrán utilizar, una vez se haya preparado a la persona para su futuro

encuentro con Dios.

62 CLOWES, Brian. Facts of Life.Front Royal,Virginia,E.E.U.U: Human Life International,1997. ps.124-125 63 Ibid. ps.121-122

Es claro que hoy en día la Iglesia no ejerce el monopolio que anteriormente

ejercía cuando quiso imponer en todo el mundo una sola religión y por lo

tanto no puede condenar aquellas prácticas distintas considerándolas como

herejías. Entre los más recientes estudios de los moralistas católicos sobre la

muerte digna se encuentra la concepción del religioso Klaus Demmer para

quien la eutanasia pasiva directa es éticamente lícita en cuanto a que “la

omisión de los cuidados reanimadores y terapéuticos comporta

inevitablemente el colapso definitivo. Con respecto a la eutanasia pasiva

indirecta piensa que también es lícita puesto que ésta ocurre cuando “la

administración de fármacos calmantes producirá como efecto colateral, una

abreviación aunque fuese mínima, del tiempo de la vida”64. Pero sobre la

eutanasia activa, es decir, aquella que conlleva el “disponer de la vida

humana” no se manifiesta ni a favor ni en contra. Se ha dicho que

tácitamente la acepta cuando expresa que la vida no es ese bien superior

sobre el cual se realizan los demás, pero ha dicho que el sacrificio heroico de

la vida se entiende como un modo de disponer del bien de la vida.

El teólogo moralista Marciano Vidal rechaza expresamente la eutanasia

activa cuando ésta se entienda como “todo tipo de terapia que suponga

objetiva e intencionadamente, directa o indirectamente, el adelantamiento de

64 BERISTAIN, Antonio. Ob.cit. p.37

la muerte”65, al introducir algunos puntos y perspectivas con respecto a dicho

tema, lo cual ha dado pie para llegar a unas conclusiones distintas a las

expresadas por el teólogo que en últimas son o menos o nada punibles. Es

así como introduce la teoría de no privar al moribundo del morir porque para

él morir es la suprema acción de la persona y por lo tanto admite que le sean

proporcionados al moribundo todos los tratamientos, o remedios y cuidados

para calmar el intenso dolor aunque esta práctica conlleve al aceleramiento

de la muerte.

Para el sacerdote claretiano, J. Vico Peinado existen tres tipos de

eutanasia66:

Eutanasia activa heterónoma, es aquella que es impuesta contra la voluntad

del paciente ya sea realizada bajo los criterios de beneficencia o utilitarista;

en este caso, condena la práctica de dicha eutanasia y por lo tanto considera

que debe sancionarse penalmente.

En cuanto a la Ortotanasia o eutanasia pasiva, negativa, indirecta, la cual se

refiere a la suspensión de los tratamientos y la privación de los medios

médicos que prolongarían la vida del paciente, considera que en algunos

casos podrán aceptarse.

65 Ibid. p.38 66 Ibid. p.39-41

Eutanasia activa, considera que podrá aceptarse en aquellos casos en que el

paciente, dado a los intensos sufrimientos causados por una enfermedad

grave e incurable pide reiteradamente o mediante escrito que se le dé una

muerte digna.

De estas apreciaciones de distintos teólogos podemos concluir que existen

diversas opiniones respecto del tema y dependiendo de qué clase de

eutanasia se trate la aceptarían o no y bajo determinadas condiciones.

El gran temor de la aceptación de la eutanasia en enfermos terminales es el

de la generalización de ese concepto causando la eliminación de ancianos,

limitados físicos o limitados mentales, lo cual sería una actitud totalmente

utilitarista ya que iría en contra del principio de igualdad de todos los seres

humanos.

Considera el Papa en la Encíclica Evangelium Vitae No. 18 que la eutanasia

o el aborto “proceden, a veces, de situaciones difíciles o incluso dramáticas

de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas económicas,

depresión y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar

incluso notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente

culpabilidad de quienes hacen estas opciones moralmente malas”67. Sin

embargo considera que esas conductas no pueden generalizarse ni

67 NOVOA, Carlos S.J. Ob.cit. p.186

legalizarse ya que no son éticas. Además la atención en los hospicios podría

ser una alternativa para aliviar el vacío de la soledad o la depresión de los

enfermos.

Toda vida debe ser vivida y lo merece; así no habrá vida mas o menos plena

dependiendo del estado de salud o si es una persona útil o no. Así como lo

hemos expresado anteriormente, etimológicamente hablando, eutanasia

significa buena muerte, y según las creencias cristianas a ésta se llega sólo

cuando ha habido una preparación espiritual para encontrarse con Dios. Es

así como el dolor puede llegar a convertirse en una forma de salvación.

La eutanasia se mira como una grave ofensa a Dios ya que El es el que creó

la vida y viola su ley. Nadie tiene la facultad de decidir o provocar la muerte

de una persona, ya que las personas no tienen poder sobre sí mismas ni su

vivir, ni sobre su morir. Y es que según la doctrina, el suicidio es un acto

irresponsable porque “somos administradores y no propietarios de la vida

que Dios nos ha confiado. No disponemos de ella (Nuevo Catecismo 2280).

Para la Iglesia, “la cooperación voluntaria al suicidio es contraria a la ley

moral”.

La Encíclica establece que sólo el hombre que olvida su relación

fundamental con Dios se cree omnipotente y con criterio para decidir sobre

su propia vida en plena autonomía.

2.7 VISION FILOSOFICA, ETICA Y MEDICA

2.7.1 Visión Filosófica

Con respecto a la muerte, se presentaron tres concepciones: una religiosa en

pro de la salvación personal (que va más por el lado del Jusnaturalismo), una

religión filosófica (que va más por el lado del utilitarismo) y la de

escepticismo-ateísmo68. En la primera de éstas, la muerte es vista como una

etapa de tránsito mientras que en las otras dos, se le considera como el

simple final de toda la existencia sin que se acepte una trascendencia de

carácter espiritual y por lo tanto, abriendo la posibilidad a aplicaciones

eutanásicas.

La postura de Sócrates se basó en la inteligencia humana como capaz de

determinar y hasta dominar la muerte sin dejarse abatir por la angustia,

locura o el temor. Kant afirmó que el hombre no está facultado para quitarse

la vida.

En Hegel (Estoico), encontramos una falta absoluta de temor ante la muerte,

es más, la concibe como una triple necesidad: necesidad biológica absoluta

de toda nuestra especie, necesidad metafísica absoluta del espíritu y como

una afirmación de la individualidad. Según esta corriente estoica, se presenta

una desvalorización de la vida.

En cambio, en el Epicureísmo, se presenta una revalorización de la vida (de

la existencia) en aras de una desvalorización de la muerte. Esta corriente

ama la vida pero en cuanto esta sea vivible, disfrutable, gozable; así lo

consagró Feuerbach al decir que la muerte "no es el resultado de la penuria y

de la pobreza -como en el Cristianismo- sino de la plenitud y de la saciedad".

De igual manera, Tomás Moro en "La Utopía" plantea la posible

institucionalización de la eutanasia en los casos de que se presente una

enfermedad incurable. Pensadores como Montaigne, Bentham, Hume y Mill

consideran relativa la prohibición de matar.

Heidegger considera que el núcleo de la vida es la muerte y por eso la

acepta y no está de acuerdo con esquivarla.

2.7.2 Visión Ética

Existen sistemas éticos de tipo heterónomo y de tipo autónomo; podría

decirse que el primero de éstos, se opone a la eutanasia, ya que dicho

68 ESCOBAR, Claudia. Diálogos sobre eutanasia. Revista Agora. Bogotá: Javegraf, 1997.ps.16-21

sistema es de carácter meramente social y el tipo autónomo estaría a favor

de la eutanasia.

Los partidarios del sistema ético de tipo autónomo consideran que si existe

aprobación en la práctica de la eutanasia pasiva, no debe prohibirse la

eutanasia activa ya que la diferencia entre estas dos es sólo semántica

porque en ambos casos el resultado es el mismo: la muerte. Y consideran la

eutanasia una consecuencia del desarrollo de la autonomía personal de cada

individuo y por eso los actos voluntarios se presumen correctos, salvo prueba

en contrario. Mientras que el sistema ético de tipo heterónomo plantea la

idea de que por el simple hecho de que una persona sea autónoma y libre

actúe bajo dichos parámetros, no significa que todo lo que haga esté bien

hecho, ya que la moralidad de los actos no se determina por la voluntad de

los agentes morales. Otra crítica a la eutanasia voluntaria por parte de este

sistema es que se necesita cumplir con una serie de requisitos

(consentimiento anticipado, capacidad, conocimiento, información sobre la

enfermedad, etc.), los cuales no se podrían realizar en la práctica porque

dado el caso de que el consentimiento sea anterior, no se sabría la cantidad

de enfermedades posibles y si se da en el momento mismo de la

enfermedad, podría verse afectado por el dolor y sufrimiento. Pero el sistema

ético autónomo responde esta crítica argumentando que no es necesario

haber experimentado dichas enfermedades para saber si son dolorosas.

Por otro lado, los defensores de la eutanasia afirman que sólo si se tiene

conciencia de la vida, ésta tiene sentido y que tanto en la eutanasia activa

directa como en la indirecta se va a llegar a la muerte, pero en la primera se

llega de una forma más rápida.

La primera regla de la moralidad es la no- violación de las leyes naturales y

debido a que una de estas leyes naturales es la preservación de la vida y el

instinto de conservación, al ser la eutanasia una destrucción de la vida,

estaría violando una ley natural; pero por otro lado, se arguye que debido a

que existe la tendencia natural de ponerle fin a la vida, la eutanasia estaría

colaborando a la naturaleza a cumplir sus deseos.

Por último, el sistema ético heterónomo pretende que se dé una

contraprestación por parte del individuo a la sociedad, ya que ésta le ha

brindado beneficios que éste deberá retribuirle y al eliminársele se estaría

negando toda posibilidad de poder conseguir esto (cumplir con sus deberes

sociales). Consideran también que al aceptarse la eutanasia podría

disminuirse la apreciación por la vida y la fortaleza frente a los obstáculos

que en ésta se nos presenta, produciéndose un aumento de suicidios e

infanticidios. A esto se contesta que un individuo más le aporta a la sociedad

con la eutanasia que con la prolongación inútil de su vida y en cuanto a una

disminución en la apreciación por la vida, se daría el efecto contrario al

permitirle disponer de la vida en ciertas condiciones.

En definitiva, todo depende de al visión de "bien" que esté vigente ya que

aunque el hombre se esté causando un daño y supuestamente eso repercute

en otras personas, si ese daño es la muerte (anticipada y jurídicamente

permitida), será visto no como un mal sino como un bien, algo favorable y es

por eso que el mundo necesita de una nueva ética que vaya acorde con el

hombre actual; una ética nueva a tono con una medicina igualmente nueva.

Y es que el punto básico para solucionar el problema ético y jurídico de morir

con dignidad se encuentra en un cambio de mentalidad por parte de los

médicos, jueces y moralistas; mentalidad que se debe adecuar a la realidad

actual y percatarse que es necesario abrirse a métodos multi, inter y

trasdisciplinares.

2.7.3 Visión Médica

La Postura Médica a través de la historia. Del Juramento Hipocrático a

Kevorkian y Quill, pasando por la medicalización de la muerte.

Muchos médicos, en la antigüedad, daban veneno a aquellos pacientes

cuando se lo pedían y es muy factible que alguno de ellos se hubiesen visto

involucrados en acciones eutanásicas activas y directas. El profesor

Fernando Sánchez considera que el llamado “juramento hipocrático” se creó

con el único fin de que la sociedad y en especial los enfermos graves

recuperaran la confianza en los médicos69.

A continuación presentamos dicho juramento, el cual tuvo su origen en

Hipócrates pero luego fue ampliado:

“En el momento de ser admitido como miembro de la profesión médica, ante

mis maestros y en esta Facultad de Medicina que me enseñó todo cuanto sé,

juro que:

1. Consagraré mi vida al servicio de la humanidad.

2. Guardaré a mis maestros el debido respeto y gratitud.

3. Practicaré mi profesión con conciencia y dignidad.

4. La salud de mis pacientes será el objetivo prioritario de mi trabajo.

5. Respetaré los secretos que me fueren confiados en todo aquello que

con ocasión o a consecuencia de mi profesión pudiera haber conocido y que

no deba ser revelado.

69 SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p. 45 y s.s.

6. Consideraré a mis colegas como a mis propios hermanos y no

formularé a la ligera juicios contra ellos que pudieran lesionar su

honorabilidad y prestigio.

7. No permitiré que prejuicios de religión, nacionalidad, raza, partido

político o nivel social se interpongan entre mi deber y mi conciencia.

8. No prestaré colaboración alguna a los poderes políticos que pretendan

degradar la relación médico-enfermo restringiendo la libertad de elección,

prescripción y objeción de conciencia.

9. Guardaré el máximo respeto a la vida y dignidad humanas. No

practicaré, colaboraré, ni participaré en acto o maniobra alguna que atente a

los dictados de mi conciencia.

10. Respetaré siempre la voluntad de mis pacientes y no realizaré

ninguna práctica médica o experimental sin su consentimiento.

11. No realizaré experimentos que entrañen sufrimiento, riesgo o que

sean innecesarios o atenten contra la dignidad humana.

12. Mantendré la noble tradición médica en lo que a publicidad, honorarios

y dicotomía se refiere.

13. Procuraré mantener mis conocimientos médicos en los niveles que me

permitan ejercer la profesión con dignidad y seguridad.

14. Si llegado el día en que mis conocimientos o facultades físicas o

sensoriales no fueran las idóneas para el ejercicio profesional no

abandonase éste voluntariamente, pido a mis compañeros de hoy y de

mañana que me obliguen a hacerlo.

15. Hago estas promesas solemne y libremente, bajo Palabra de Honor,

en memoria de todos los que creen o hayan creído en el honor de los

médicos y en la ética de sus actuaciones”70.

Existen serias dudas con respecto a la autoría de este juramento, ya que

muchos piensan que Hipócrates no fue su creador sino más bien parece ser

un resumen elaborado en el siglo IV a.c. de los apartes del “Corpus

Hippocraticum” adicionado con ideas nuevas del pitagorismo y el orfismo.

El Juramento Hipocrático influyó en gran medida a los códigos éticos de la

medicina occidental. La Asociación Medica Americana en 1973 recogió

varios preceptos del juramento, entre otros, el que: “la terminación

intencional de la vida de un ser humano a manos de otro-asesinato piadoso-

es contrario a aquello para lo que se encuentra la profesión médica”71.

70 Juramento Hipocrático. www.ramosmejia.org.ar/leyes/Juram.htm 71 SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.46

Quienes critican constantemente la eutanasia, no dudan en recordar a todos

los médicos la obligación de respetar dicho juramento, el cual contempla el

principio: “No daré una droga mortal a nadie, si me lo solicitaren, ni sugeriré

este efecto.72” Aunque existen observaciones históricas sobre las fuentes y

motivaciones del mismo, es claro que en algunos de sus apartes el

juramento se encuentra totalmente desfasado (históricamente) y por lo tanto

en la actualidad ya no tiene la misma fuerza de convicción para todo el

cuerpo médico.

El doctor Kevorkian, después de realizar un denso estudio sobre dicho tema

ha analizado varios casos de médicos famosos que se han visto involucrados

en acciones eutanásicas. Cita así:

“las prácticas de vivisección en la Alejandría Helénica-que pudieron

involucrar a Herófilo “padre de la anatomía” y a Erasístrato “padre de la

fisiología”- y en Francia durante el siglo XIV. Con Falopio comenzó la

experimentación con dosis incrementadas de opio, que diferenciaron las

dosis terapéuticas de las mortales. En Francia, en el siglo XVIII, Joseph

Guillotin y Antoine Louis contribuyeron al diseño de la guillotina, con el objeto

de evitar sufrimientos innecesarios a los condenados a muerte. Los médicos

72 Juramento Hipocrático.

americanos participaron en experimentos que fueron citados por los médicos

alemanes en su propia defensa en el proceso de Nuremberg.73”

Además, cita los casos de William Harvey quien a los ochenta años de edad

muere a causa de haber injerido opio para librarse así de una dolorosa gota y

de Sigmund Freud quien en 1939 después de haberse sometido a 33

operaciones por tener un cáncer de mandíbula y haber soportado 16 largos

años de intensos sufrimientos acordó con su medico de cabecera la

inducción de su muerte a través de la utilización de la morfina.

En Colombia, un médico anestesiólogo ha confesado públicamente haberle

practicado la eutanasia a su esposa y varios pacientes más y al parecer no

somos el único país en donde se practica clandestinamente.

Dos médicos americanos, Jack Kevorkian (patólogo) y Timothy Quill

(internista) se han pronunciado sobre la materia; el primero ha promovido el

suicidio asistido en E.U.A. y ha participado en 28 casos; ha propiciado la

eutanasia activa entre sus pacientes terminales con la máquina de la muerte,

en la que el mismo paciente se inyecta cloruro de potasio endovenoso para

producir paro cardíaco, o con la inhalación de monóxido de carbono; él no

produce la muerte de modo directo sino son sus mismos pacientes los que lo

73 SÁNCHEZ TORRES, Fernando. Ob.cit. p.47

hacen, bajo sus orientaciones, es por este motivo que muchos lo denominan

irónicamente el “ángel de la muerte” o “doctor muerte” y el segundo, luego de

haber sido director de un centro de cuidados paliativos, ha publicado

recientemente un libro en donde relata todas sus experiencias, y ha llegado a

admitir la posibilidad ética de la eutanasia en casos especiales confesando

haber participado en un caso de suicidio asistido de una de sus pacientes.

Ética médica es la disciplina que estudia los actos médicos tratados desde

una visión moral, calificándolos como buenos o malos, a condición de que

éstos sean voluntarios.

La ética al igual que la medicina, es una ciencia cuyo fin es buscar el

bienestar en el hombre y su consigna ha sido siempre la de "hacer el bien".

Esto ha sido tan difícil de determinar que se ha dejado a conciencia de cada

uno.

Los Códigos de Moral Médica protegen tanto la vida como la salud y en

principio, todos lo médicos, por regla general, son vitalistas, ya que ven en la

defensa de la vida el motivo de su oficio. Pero dentro de esta escuela vitalista

hay dos tendencias: la radical y la moderada. Los vitalistas radicales

consideran que lo importante es estar vivo sin importar a qué costo, en qué

condiciones o bajo qué circunstancias. Y los vitalistas moderados consideran

que hay veces que se debe mirar con buenos ojos esa muerte, situaciones

que habrá que calificar.

El médico al actuar tiene dos clases de moral: la subjetiva y la objetiva. La

primera está dada por lo que le dicte su conciencia y la segunda por las

normas aceptadas por la sociedad, tales como el Juramento Hipocrático

(visión paternalista del médico). Juramento, cuyo principio básico fue el de

beneficencia, queriendo ser desplazado hoy en día por la autonomía, ya que

el paciente es el encargado de decidir qué es lo que más le conviene en

cuanto a su vida y salud. Con dicho juramento, Hipócrates, hizo un intento

por regular la actividad de los médicos contemplando unos principios morales

aplicables hoy en día (y de él han emanado las bases de los códigos

modernos), pero con cierto grado de dificultad ya que los médicos están

frente a un dilema entre la escogencia de la ética hipocrática (cuyo único

objetivo es proteger al paciente) o la ética burocrática (que protege las

finanzas del Estado). Las características básicas de todo médico deben ser:

respeto por la persona, bondad con el ser humano, amor por el enfermo y

conocimiento científico.

Para algunos, el Juramento Hipocrático viene siendo un conjunto de normas

éticas que detienen los actos destructivos del hombre contra sus

congéneres, contra la vida y contra Dios.

Sin embargo, existen otras personas que piensan y actúan en contraposición

total a dicho juramento, como es el caso del tan famoso Doctor Muerte, como

más comúnmente se le conoce al doctor Jack Kevorkian, quien ha invertido

parte de su vida haciendo todo lo contrario a lo que prometió cuando hizo

dicho juramento. Desde sus épocas de estudiante, el doctor Kevorkian

estuvo obsesionado con la muerte y dedicó la última etapa de su carrera

profesional a "ayudar morir a los enfermos terminales" e intervino en mas de

130 casos de suicidio asistido. Siendo para algunos un santo viviente y para

otros un loco fue declarado culpable de homicidio en segundo grado el 26 de

Marzo de 1999, por haberle inyectado una sustancia letal a Thomas Youk, de

52 años, quien falleció. El Doctor Muerte se defiende diciendo que no es un

asesino y que él se limita a prestarle un servicio médico a un enfermo que

sufría de una agonía inhumana.

El jurado, integrado para juzgarlo en los tribunales de Oakland, en Michigan,

lo declaró culpable no sólo por causarle la muerte a Youk, sino también por

el uso de sustancias letales y por la difusión del video de la muerte ante 16

millones de espectadores74.

74 “El video de la muerte” En: Revista Semana, (dic. 7-14,1998). Bogotá, p.138

La Declaración Sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para a

Doctrina de la Fe del Vaticano establece que está permitido tanto al médico

como al paciente el uso de analgésicos, aún cuando abrevien la vida o

causen un estado de semi-inconsciencia o pérdida total de la conciencia, si la

persona ha tenido la oportunidad de prepararse adecuadamente para el

encuentro con Dios.

En definitiva, tanto los médicos como las enfermeras deben desarrollar la

habilidad para ayudar a los pacientes que sufren, a darles esperanza, en

aras a que no tengan como primera opción la eutanasia. Una paciente que

padecía una enfermedad terminal manifestó acerca de la importancia de la

esperanza: "La medicina más poderosa que me suministró el médico fue,

esperanza. Aunque no hay tabletas de esperanza, los médicos y las

enfermeras la pueden suministrar en varias formas a través de una

interrelación terapéutica que dé esperanza de curarse, esperanza en otros,

esperanza de ser tratado y cuidado en forma comprensiva, esperanza de

aprender a vivir con la enfermedad y volver a sonreír a pesar de saber que

ésta continúa. Y con frecuencia, simplemente la esperanza de terminar la

vida en paz y con dignidad"75.

75 SÁNCHEZ TORRES.Ob.cit. p.167

Esta esperanza está ínsita en el cuidado que proporcionen médicos y

enfermeras, es decir que a lo que se debe llegar es a un cuidado médico

humanizado y personalizado; trabajar por incluir en el nuevo régimen de

seguridad social el acceso por parte de los enfermos terminales a los

cuidados paliativos suministrados por enfermeras y médicos y otros

profesionales con gran sensibilidad humana. Más sin embargo, es fácil

establecer esto, pero difícil llevarlo a la práctica, si se tiene en cuenta que en

Colombia, la gran mayoría de las personas ni siquiera pueden llegar a tener

acceso a médicos y hospitales en caso de enfermedad, debido a que no hay

suficiente cobertura por parte de éstos; de donde se deduce que por lo tanto,

también será complejo para los médicos y profesionales realizar un cuidado

personalizado teniendo tantos pacientes por atender.

2.8 TESTIMONIOS76

♦ Cristopher Reeve

Más comúnmente conocido por su interpretación en el cine de Superman, el

hombre de acero, deseó en diversas oportunidades no seguir viviendo

después de sufrir una parálisis casi total en un accidente ecuestre (1995),

ante cuya gravedad su propia madre le pidió a los médicos que le dejaran

morir. El actor cuenta que deseó morir pero su esposa lo salvó y le dijo:

"Sigues siendo tú y te quiero"77; ella fue decisiva en su recuperación de las

ganas de vivir.

"Aceptar tu condición es un paso esencial, y el primero que tienes que dar en

el proceso de rehabilitación"78, afirmó el actor.

♦ Tetrapléjica Heather Rose

Escribió e interpretó la película Dance to me my Song, la cual quedó de

finalista en el Festival de Cannes. Dicha actriz da fe que cuando se quiere

algo, independientemente de las dificultades u obstáculos que se

interpongan en el camino se podrá conseguirlo.

♦ Ninoska Moral

A los 12 años como consecuencia de un accidente de tránsito quedó lisiada y

a pesar de eso es exitosa en su carrera de Periodismo y vende dibujos para

ayudar a los refugiados de Kosovo.

76 “En defensa de la vida humana”. www.unav.es/capellania/ldm/eutanasia/indice.html 77 Ibid

3. MARCO JURIDICO

3.1 EL HOMICIDIO PIADOSO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1936

El artículo 364 del Código Penal de 1936 al consagrar el homicidio piadoso

contemplaba lo siguiente:

“Si se ha causado el homicidio por piedad con el fin de acelerar una muerte

inminente o poner fin a graves procedimientos o lesiones corporales,

reputados incurables, podrá atenuarse excepcionalmente la pena, cambiarse

el presidio por prisión o arresto y aún aplicarse el perdón judicial.79”

De la anterior definición es básico resaltar algunos aspectos como por

ejemplo, que el móvil debe ser piadoso, lo cual es un factor atenuante del

delito de homicidio en este caso concreto. Por otro lado, el ingrediente

subjetivo del tipo es doble, debido a que el agente actúa para poner fin a

graves sufrimientos o para acelerar una muerte inminente.

78 Ibid 79 Código Penal 1936

Igualmente, podrá cometerse el homicidio en la persona del pariente ya que

frente a estos es claro que podrá presentarse el mayor sentimiento de

piedad, razón y fundamento del tipo atenuado del homicidio.

Así mismo, un mismo hecho no puede ser constitutivo para poder agravar y

atenuar al mismo tiempo la sanción. De igual manera, en cuanto al tema de

la indefensión de la víctima, este hecho era casi indispensable para la

comisión del homicidio piadoso.

El Código de 1936 además de lo anterior le daba una amplia facultad al juez

para la aplicación de la sanción ya que este discrecionalmente podía optar

por lo siguiente: o atenuar excepcionalmente la pena sin fijar límite alguno a

esta excepcionalidad, imponiendo libremente la respectiva sanción o podía

cambiar la pena de presidio por la prisión o simplemente aplicar el perdón

judicial.

3.2 LOS PROYECTOS DE REFORMA AL CODIGO PENAL DE 1936

Los anteproyectos de reforma al Código Penal Colombiano en los años de

1974, 1976 y 1978 traían algunas modificaciones a la conducta delictiva del

homicidio por piedad.

El anteproyecto de 1974 describía este tipo penal de la siguiente manera:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, siempre que

la víctima no se oponga, incurrirá en prisión de 1 a 5 años.”

En esta definición se suprime por completo el elemento subjetivo que hace

alusión al fin de acelerar una muerte inminente. En cuanto al tema de la

pena, se terminó con esa amplia potestad que se le otorgaba al juez en

cuanto al señalamiento de la misma y de la respectiva sanción y por ende en

esta nuevo proyecto se señala expresamente la pena que será impuesta a

aquella persona que incurra en determinada conducta delictiva eliminándose

así la confusión que existía anteriormente ya que no se sabía con precisión a

partir de cual tipo penal debía hacerse la disminución.

En esta norma era evidente que en el caso de que existiese la “piedad” como

el móvil del delito no existía homicidio piadoso así la persona hubiera privado

de la vida a aquel enfermo grave e incurable sin su voluntad.

Tal vez el aspecto más importante en cuanto a la descripción del tipo, es la

exigencia expresa de la falta de oposición por parte de la víctima. Aunque a

algunos este requisito les pareciere que sobra en la norma debido a que en

el momento en que se fuese a realizar un homicidio por piedad por lo general

se tratará de disimular por parte del autor su intención de matar.

Hubo también otra propuesta que suscitó una controversia en la comisión

redactora ya que se pensó en la posibilidad de incluir los padecimientos

morales dentro del concepto de homicidio piadoso.

El comisionado Darío Velásquez Gaviria lideró esta tesis en la cual se

aseveraba que los dolores morales si se podían admitir como un factor que

desencadenaba el homicidio pietístico. Si bien es cierto que puede

considerarse como un caso excepcional y que es de muy difícil apreciación la

intensidad del dolor moral, no puede desconocerse esta situación ya que en

ciertos casos puede ocurrir que estos superen el dolor físico, ya que aquel no

solo puede afectar la parte física de la persona sino también la parte

somática y que además es claro que para el dolor físico existen aminorantes

en tratamientos y drogas sedantes mientras que el dolor moral no existe

generalmente un remedio para su mitigación. Sobre lo anterior, vale la pena

resaltar que la mayoría de la comisión descartó esta propuesta.

De otro lado, el artículo 428 del proyecto de 1976 consagraba el homicidio

piadoso de la siguiente manera:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad graves e incurables incurrirá

en prisión de 1 a 5 años.80”

De la anterior definición vale la pena destacar dos aspectos importantes:

1. Este concepto suprime totalmente el requisito de la falta de oposición

de la víctima para que se consolide la conducta delictiva y,

2. Establece adicionalmente que el carácter de grave e incurable debe

predicarse tanto de la lesión corporal como de la enfermedad.

Por último, en el proyecto de 1978 aparece nuevamente el concepto que

posteriormente fue adoptado en el Código de 1980. El homicidio piadoso es

definido en el artículo 326 del actual Código Penal Colombiano de la

siguiente forma:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos,

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en

prisión de 6 meses a 4 anos.81”

80 Proyecto de 1976 Art.428 81 Cód. Penal 1980 Art.326

3.3 FIGURA CENTRAL DEL HOMICIDIO

El Art. 323 del Código Penal vigente consagra el delito del homicidio de la

siguiente manera: “El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco

(25) a cuarenta (40) años”. La sistemática legal puede dividirse de esta

forma:

Formas Agravadas:

1. Homicidio en la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge,

hermano adoptante o adoptivo o pariente hasta el segundo grado de

afinidad.

2. Homicidio para preparar, facilitar o consumar otro hecho punible; para

ocultarlo, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los

partícipes.

3. Homicidio cometido por medio de las conductas previstas en los

Capítulos II y III del título V, del libro segundo del Código

Penal(corresponden a los delitos de peligro común o que pueden

ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones y de los

delitos contra la salud pública).

4. Homicidio cometido por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o

por otro motivo abyecto o fútil.

5. Homicidio valiéndose de actividad de inimputable.

6. Homicidio realizado con sevicia.

7. Homicidio cometido colocando a la víctima en situación de indefensión o

inferioridad o aprovechándose de esa situación.

8. Homicidio con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o

en persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato

de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso;

miembro de la fuerza pública, profesor universitario, agente diplomático o

consular al servicio de la nación o acreditado ante ella, por causa o

motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus

funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus

creencias u opiniones políticas; o en sus parientes dentro del cuarto

grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

9. Homicidio culposo cometido por una persona drogada o bajo influjo de

bebida embriagante o cuando la persona abandona sin justa causa el

lugar de la comisión de los hechos.

Formas Atenuadas:

1. Homicidio Culposo

2. Homicidio Preterintencional

3. Homicidio por Piedad

4. Muerte de hijo fruto de acceso carnal violento o de inseminación artificial

no consentida.

3.4 FIGURA SECUNDARIA

Inducción o Ayuda al Suicidio

3.5 EL HOMICIDIO EUTANÁSICO O PIETÍSTICO: REGULACIÓN EN EL

CÓDIGO PENAL VIGENTE DE 1980

El artículo 326 del Código Penal de 1980 consagra el Homicidio por Piedad

estipulando lo siguiente:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en

prisión de seis meses a tres años”82.

Este tipo penal, requiere fundamentalmente que la conducta del autor se

amolde o subsuma en las precisas circunstancias que estructuran el tipo

legal descrito en este artículo. El motivo determinante de la acción está

constituido por la piedad; y es esta misma, la que dirige la acción homicida,

cuya finalidad exclusiva es poner fin a los intensos sufrimientos del sujeto o

enfermedad grave e incurable.

3.5.1 Sujeto activo

Cualquier persona que conozca la penosa situación del enfermo o lesionado

y por consiguiente se apiade de él puede ser el autor de la conducta típica.

Lo usual es que se trate de personas muy allegadas al paciente ya sea por

lazos de consanguinidad, afinidad o simplemente de afecto. Para la ley no es

indispensable ni necesario que exista el vínculo parental, y por lo tanto en el

determinado caso de que se presentara, no se aplicarán las circunstancias

agravantes descritas en el Art. 324 del Código Penal, numeral primero, que

reza así: “... La pena será de dieciséis a treinta años de prisión, si el hecho

descrito en el artículo (323) se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o

descendiente, cónyuge, hermano, adoptante o adoptivo o pariente hasta el

segundo grado de afinidad...”83

Es el mismo artículo 326 quien distingue el sujeto activo mediante la

expresión “el que” y por tanto, es factible que la decisión de poner fin a los

intensos sufrimientos del paciente sea tomada colectivamente por los

familiares de éste y/o el médico de cabecera.

82 Código Penal Art.326 83 Código Penal Art.323

3.5.2 Sujeto pasivo

Uno de los puntos que más se ha discutido, es el de si en el homicidio por

piedad, el sujeto pasivo debe ser calificado debido a que la norma del Art.

326 solamente consagra lo siguiente: “el que mate a otro, para poner fin a

intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e

incurable”84.

Por todo lo anterior, se ha llegado a la conclusión de que el sujeto pasivo

debe ser una persona que padezca de una lesión corporal o enfermedad

grave e incurable y que por causa de estos experimente intensos

sufrimientos es decir, que no se trate de una persona común y corriente. Es

necesario que la víctima al tiempo de la muerte sufra de dicha lesión corporal

o enfermedad crónica.

Para que la conducta del autor se subsuma en el tipo legal del Art. 326, es

necesario, que el sujeto pasivo, reúna estas calidades:

1.Que padezca una lesión corporal o enfermedad grave e incurable y

2.Que por razón de esta, el lesionado sufra intensamente (sufrimientos que

inspiran piedad en el autor).

Si llegase a faltar alguna de estas o ambas, aun cuando se verifique la

piedad en la muerte que una persona propine a otra sin justa causa, su

acción se adecuará al tipo legal del homicidio simple pero atenuado por el

motivo noble o altruista que acompañó dicha acción.

3.5.3 Conducta humana (verbo rector)

El verbo rector que se utiliza coincide con el del homicidio simple: “matare”.

Así como es indispensable la vitalidad del sujeto pasivo, es necesario para

que se configure el delito de homicidio, que éste “muera” por una acción

típica, antijurídica y culpable del sujeto activo. En general, los elementos

básicos en la estructuración del homicidio por compasión son los mismos

que los del homicidio simple:

1. Matar (supresión de una vida humana por un acto del hombre mediante

medios idóneos para lograrlo).

2. Relación de causalidad de tipo objetivo, entre los actos realizados por el

homicida y ese resultado.

84 Código Penal Art.326

3. Relación de causalidad de tipo subjetivo, entre el resultado y el proceso

intelectivo-volitivo que realizó el agente para producirlo.

En la practica, es muy probable que, una persona declarada clínicamente

muerta mediante diagnóstico médico, pueda continuar disfrutando de todas

sus funciones respiratorias y circulatorias gracias a los grandes adelantos

técnicos de la ciencia médica moderna. Es pues, una prolongación de la vida

puramente vegetativa.

Si una persona se encuentra inmersa en esta situación, es decir, está muerta

clínicamente, y su vida es sostenida artificialmente, pero en algún momento

autorizó dicha oblación y la operación se lleva a cabo, no habría ni delito de

homicidio, ni de lesiones personales, ni profanación de cadáveres, ni delito

contra el patrimonio económico por los siguientes motivos:

Para que el delito de homicidio se tipifique es necesario que haya una

conducta (trasplante) que se encuentre en una relación de causalidad con un

resultado (muerte); si la persona ya murió para la ley con anterioridad a la

verificación de la conducta, no existe homicidio, por falta de la relación de

causalidad.

3.5.4 Objeto material

En el homicidio por piedad, el objeto material está constituido por todo

aquello sobre lo cual se concreta la vulneración del interés jurídico que el

legislador pretendió tutelar en la norma del Art. 326, y al cual se refiere la

conducta del piadoso, es decir, al titular del bien jurídico protegido, el titular

del derecho a la vida: la persona humana.

3.5.5 Formas y medios de comisión

3.5.5.1 Tipo doloso de acción. I. La parte objetiva del tipo doloso: relación

de causalidad e imputación objetiva:

La parte objetiva del tipo doloso hace alusión a todas aquellas circunstancias

externas que condicionan la conducta requerida por el tipo doloso. Todo tipo

de delito individualmente considerado describe una conducta distinta, por

ende, se hace necesario la determinación de su parte objetiva la cual se

realiza a través de la parte especial del Derecho Penal. Para la tipicidad

objetiva de una conducta no solamente es necesario que ésta misma se

adecúe a la descripción literal del tipo sino también que al irse produciendo

sea objetivamente previsible, lo que daría lugar a la realización del tipo. En

los delitos de resultado puede ocurrir muchas veces que el resultado no sea

objetivamente previsible ex ante debido a la falta de peligrosidad objetiva de

la conducta. Puede suceder en otras ocasiones en estos delitos que no

exista certeza acerca del resultado ya que no se sabe si fue causado por la

conducta peligrosa.

Como elementos generales de la parte objetiva se señalan los siguientes:

1. Un hecho que se adecúe en la descripción literal del tipo el cual es

imputable a una conducta externa ex ante;

2. En los tipos en los cuales es necesario que se produzca un resultado

separado es necesario que exista una relación de imputación entre el

resultado y la conducta peligrosa.

Los anteriores requisitos son exigidos en los tipos de resultado por la teoría

de la imputación objetiva. Esta teoría ha contemplado en los delitos de

acción además de los dos requisitos anteriormente señalados uno adicional,

es decir, ya no basta con que el resultado sea causado por la conducta sino

que debe haber una relación de riesgo entre ese resultado y la conducta

peligrosa. En los delitos de comisión por omisión (como puede llegar a ser el

homicidio por piedad) la imputación objetiva no requiere de una relación de

causalidad sino solamente que el sujeto no haya empleado el cuidado

cuando tenía el deber de hacerlo debido a que tiene una posición de garante,

como es el caso del médico tratante de una persona, el cónyuge, el padre, el

hijo, etc. Anteriormente, con la concepción tradicional se creía que la relación

de causalidad era un elemento indispensable en cualquier delito de

resultado. En cambio, con la moderna teoría de la imputación objetiva se ha

reconocido que únicamente el tipo penal y la finalidad misma de la norma

pueden señalar cuál debe ser la vinculación que debe existir entre el

resultado y la conducta para que se haga interesante para el derecho penal.

1. La causación del resultado típico: La relación de causalidad.

A lo largo de la historia han existido varias teorías que han estudiado el tema

y han dado diferentes respuestas al tema de cuándo existe relación de

causalidad entre una conducta y un resultado.

A.) La teoría de la condición o mejor dicho, de la equivalencia de las

condiciones creada por Julius Glaser sostiene lo siguiente: “es causa de un

resultado aquella condición de la cual ha dependido su producción, con

independencia de su mayor o menor proximidad o importancia.” Es decir,

toda condición del resultado es causa del mismo y por ello, es que se origina

la “equivalencia de las condiciones”85. Lo anterior es resuelto a través de la

fórmula hipotética denominada “condición sine qua non” ya que la conducta

condiciona causalmente el resultado al eliminar aquella mentalmente y por

ende, desaparece inmediatamente dicho resultado. Esta teoría de la

condición nos lleva a pensar de que existe una determinación muy amplia de

la causalidad la cual en últimas tiende al infinito. Hoy en día, la doctrina

dominante ha aceptado como cierta la teoría de la equivalencia en el plano

de la causalidad y se ha considerado que sus limitaciones deben buscarse

exigiendo la imputación objetiva además de la relación de causalidad. Sin

embargo, la fórmula de la “condición sine qua non” ha tenido muchas

dificultades en el campo de poner a prueba el carácter de la condición de la

conducta.

a) La fórmula hipotética negativa de la “condición sine qua non” no tiene

eficacia o validez cuando se desconoce si ésta fue condición del resultado.

b) El carácter hipotético de la fórmula en varios casos puede llevar a que se

niegue la causalidad:

Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo

momento por otra causa.

Puede ocurrir que cuando existe una conducta que ha causado un resultado,

éste se hubiese producido también pero en un momento distinto o de otro

modo lo cual derrumbaría la fórmula.

85 MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal Parte General”. Barcelona: edición PPU, 1990, p.218

Tampoco podría pensarse en que se incluya la determinación del sujeto

activo como elemento determinante de la condición puesto que si así se

hiciese en el momento de eliminar la conducta generadora del resultado éste

subsistiría ya que nunca sería el resultado producido por el mismo sujeto.

Vale la pena resaltar que la determinación del sujeto activo sólo puede

condicionar la conducta más no necesariamente el resultado en sí mismo,

separado de ella; además si se llegara a introducir la determinación de la

condición sine qua non nos llevaría a una petición del principio evidente.

Otro caso se presenta cuando el resultado es producido por dos o más

condiciones las cuales resultan ser idóneas para producir dicho resultado;

como por ejemplo el médico que le suministra una droga al paciente cuyo fin

es que se acelere su muerte, lo cual concurre con el suministro por parte de

los familiares de un medicamento paliativo que calma el dolor pero que a la

vez también acelera la muerte del enfermo terminal. Por tal motivo, llegado el

caso en que se eliminara cada una de las condiciones por separado las

demás subsistirían por sí mismas y serían eficaces para producir el

resultado. Para poder seguir utilizando la fórmula de la condición sine qua

non se han preguntado los estudiosos del tema si el resultado se habría

producido si sólo se hubiera tomado en cuenta los hechos realmente

producidos prescindiendo totalmente de aquellos factores que no han llegado

a operar si no se hubiera realizado la conducta examinada? Habría que

utilizar la causalidad. Esta interpretación de la fórmula nos podría llevar a

tratar de comprobar la eficacia de una conducta relacionada con un grupo de

factores acaecidos. Lo anterior, en verdad, se opone al carácter de hipotético

que se le reconoce a la fórmula ya que a través de ésta se busca establecer

qué hubiera ocurrido si todo hubiera sido distinto como realmente fue y en

especial qué pasaría si no se hubiera realizado la conducta.

Para el autor, “la única forma que se alcanza para evitar el fracaso de la

fórmula de la condición sine qua non en los casos de causalidad hipotética

sería la de preguntar si el resultado subsistiría en caso de que no se hubiera

producido una conducta como la efectuada suprimiendo no la acción

concreta sino la clase de acción a que pertenece86.” En cuanto a las acciones

para contemplar varias de éstas que sean de la misma especie, es necesario

encontrar entre ellas alguna similitud en cuanto a la posibilidad de producir el

mismo resultado.

La fórmula sólo tiene utilidad cuando existen conductas que pueden ser

consideradas previamente como hipotéticamente causales. “La fórmula de la

86 Ibid. p.220-221

condición sine qua non, presupone el conocimiento previo de la capacidad

causal de una acción o de otras similares.”

Por tal motivo, en la doctrina un grupo de estudiosos encabezado por

Engisch han propuesto sustituir dicha fórmula por la de la “condición ajustada

a las leyes de la naturaleza”. Con esta nueva fórmula se busca establecer si

en verdad el resultado está unido a la acción con arreglo a las leyes de la

naturaleza.

“Esta teoría es acertada cuando señala cual es el punto de partida necesario

para cualquier situación acerca de la virtualidad causal de una conducta.87”

La fórmula de la condición sine qua non presupone siempre un conocimiento

previo de todas las leyes que rigen los factores en juego. En los casos más

simples sólo se requiere de tal conocimiento y se descarta la ayuda de

cualquier fórmula lógica como la de la condición sine qua non. Es el caso de

lo que ocurre con los factores que preceden al resultado y los cuales son

aptos para producir el último.

Esto no quiere decir que la fórmula de la condición sine qua non sólo

establezca una petición de principio y que por ende sea innecesaria.

Con las leyes de la naturaleza se establecen cuáles son los hechos que

están relacionados directamente con el resultado y de las causas

inmediatamente de aquellas pero no ayudan en ninguna forma a entender de

si deben considerarse como causas del resultado todos los factores

condicionantes.

A través de la teoría de la equivalencia se establece el concepto lógico de

causa el cual permite considerar como tal, a toda condición por más remota

que sea. Con la fórmula hipotética de la condición sine qua non se aclara el

concepto de condición ya que ésta abarca a cualquier factor causal que

pueda eliminarse sin suprimir el resultado. Para poder conocer cuándo es

que ocurrirá lo anterior es que se hace necesario de la ayuda del

conocimiento de las leyes de la naturaleza. Para ello, el sólo conocimiento no

basta por sí solo ya que se considera sólo como un medio auxiliar para

determinar el concepto de causa que ofrece la teoría de la equivalencia y la

cual permite comprobar la fórmula de la condición sine qua non. Para efectos

prácticos se puede decir acertadamente que esta fórmula hipotética es

bastante útil en la decisión de cuándo es causa de un resultado una

conducta que no se encuentre en una directa conexión con él sino con el

hecho que constituye la causa inmediata del mismo.

87 Ibid. p.222

El Tribunal Supremo Español establece la siguiente máxima: “Quien es

causa de la causa es causa del mal causado.88”

Se ha discutido mucho el tema de si la fórmula de la condición sine qua non

fracasa o no en los eventos de causalidad cumulativa. En el caso de que

realmente hubiera una concurrencia de acciones las cuales por separadas

son productoras de un mismo resultado el cual igualmente se produciría así

hubiera sido una sola acción, la fórmula fallaría. En la práctica, por lo

general, la concurrencia de acciones modifican el resultado ya sea

adelantándolo porque hay una mayor intensidad del ataque o porque

simplemente se cambia la forma concreta de la aparición del resultado.

En el caso de que se hubiera producido la situación de causalidad

cumulativa, en la que aún cuando se suprimen cada uno de los factores, el

resultado se hubiera producido exactamente igual, entonces habría que

cambiar la fórmula de la condición sine qua non a la siguiente forma: “cuando

varios factores puedan suprimirse mentalmente en forma alternativa pero no

acumulativa sin que resulte afectado el resultado, todas ellos son causa del

mismo.89”

88 Ibid. p.228 89 Ibid. p.224-225

B) La teoría de la equivalencia de las condiciones contempla como causales

muchas conductas a las cuales no cabe imputar el resultado. Una de las

críticas más duras a esta teoría es la que se relaciona directamente con lo

dicho anteriormente ya que extiende muchísimo el concepto de causa. Los

efectos de la causa de la teoría de la condición pueden evitarse en muchos

casos a través del dolo o de la imprudencia. En el caso de que no se pueda

limitar de otro modo esos efectos la causalidad podría llevar a la condena del

sujeto activo, precisamente cuando éste persiga la producción del resultado

típico.

C) Para aminorar los resultados de la teoría de la equivalencia de las

condiciones hay dos posibilidades:

1. Rechazar el concepto de causa de la teoría de la condición e instaurar otra

concepción un poco más restringida de la condición o;

2. Adaptar para sí el concepto de causa de la teoría de la condición pero

contemplando como insuficiente la relación de causalidad para permitir la

imputación objetiva del resultado.

Se ha considerado a la primera posición como la más acogida por la

doctrina. Tan es así que por esta misma vía crearon la teoría de la

adecuación la cual en principio fue catalogada como una teoría de la

causalidad sin embargo, en la actualidad es aceptada como una doctrina que

no afecta la causalidad pero debe actuar después de que se haya verificado

la causalidad para así seguir comprobando la imputación objetiva del

resultado.

a) Las teorías individualizadoras de la causalidad fueron una de las más

utilizadas por la doctrina durante mucho tiempo para delimitar la causa pero

hoy en día, se encuentran olvidadas por la ciencia jurídico-penal. Aunque

para la teoría de la condición toda condición es causa, para este conjunto de

teorías, es necesario hacer una distinción entre los conceptos de causa y

condición. Ellos consideran que no toda condición del resultado debe

entenderse como causa del mismo sino únicamente a la condición que posee

una mayor eficacia causal que las otras. Es por este motivo, que se habla de

“causa eficiente” por medio de la cual se busca el criterio que convierte en

causa una condición por varias vías: a través del factor decisivo, de la

condición más eficaz y de la última condición.

Dichas teorías han sido criticadas debido a que la mayor o menor eficacia

causal de una condición constituye una cuestión físico-naturalística la cual no

puede decidir la responsabilidad jurídico-penal.

El T.S. varias veces ha acudido a la causalidad eficiente, principal, primera y

eficiente con relevancia y poder mayor. Es en este contexto en que se

encuentra la doctrina adoptada por el T.S. de la interrupción del nexo causal

cuando se presente un accidente extraño. Esta interrupción no ocurre por

factores preexistentes o concomitantes sino cuando existe una concurrencia

de la actuación dolosa posterior de otra persona ya sea la víctima o un

tercero. En algunos casos se permite que dicha actuación no sea dolosa sino

imprudente.

Ha habido varios debates en torno al tema de si la conducta dolosa o

imprudente del tercero puede catalogarse como un accidente extraño o si por

el contrario era previsible.

b) La mayoría de la doctrina prefiere la limitación que permite la teoría de la

adecuación. Aunque en principio fue entendido como una teoría de la

causalidad, en la actualidad, es concebida como una limitación de la

imputación objetiva la cual en absoluto afecta la causalidad. Se diferencia de

las teorías individualizadoras en que no tiene como fin elegir entre todas las

condiciones del resultado a la que haya sido más eficaz o decisiva

causalmente. Esta teoría tiene como objeto analizar cada una de las

condiciones en forma independiente.

La teoría de la adecuación no debe catalogarse como una teoría de la

causalidad sino más bien como una teoría de la imputación objetiva.

La imputación objetiva del hecho

En la teoría de la imputación objetiva no siempre es necesario la relación de

causalidad; tal es el caso de los delitos de comisión por omisión (como

podría llegar a ser el homicidio pietísitico) los cuales también requieren la

imputación objetiva del resultado a la omisión. En el caso de los delitos de

acción, la teoría de la imputación objetiva requiere: a) que haya un riesgo

jurídicamente desaprobado (por ejemplo el médico que corre con el riesgo de

hacerle perder la vida a su paciente en estado terminal, mandándole

medicamentos que causan su muerte) y b) que se realice el resultado (por

ejemplo, que dichas medicinas en efecto causen la muerte del enfermo). En

aquellos delitos en los cuales se exige la realización de un resultado por

separado si llega a faltar la relación de causalidad faltará también la

imputación objetiva.

A) La imputación objetiva de la conducta:

Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse

realizadora de la parte objetiva del tipo es necesario que ex ante aparezca

como creadora de un riesgo típicamente relevante (una intervención

quirúrgica por parte del médico se mira como una actividad creadora de un

riesgo). Lo anterior no sucede en los casos en que hay disminución del

riesgo, en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente y en los que hay

un riesgo permitido.

B) La imputación objetiva del resultado:

Para hablar de la parte objetiva del tipo en los delitos que requieren que se

produzca un resultado por separado, es necesario que no sólo la conducta

realizadora del riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado

típico, sino que también se necesita que ese resultado causado sea visto

como una realización del riesgo el cual sea inherente a la conducta.

Asimismo, se necesita de la relación de causalidad pues debe haber una

relación de riesgo entre la conducta y el resultado.

Ámbito de la teoría de la imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva: “debe entenderse como el juicio que

permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su

ejecución material. En los delitos de resultado su realización material es la

causación del resultado por una determinada conducta y no basta para la

imputación objetiva90.” Lo anterior quiere significar que: “la causación

material del resultado por una conducta no es suficiente para que pueda

90 Ibid. p. 235

considerarse objetivamente típica dicha conducta.91” El tipo de autoría

necesita además que el hecho pueda ser imputado al sujeto como suyo.

Dicha pertenencia del hecho debe fundamentarse en factores objetivos

aunque éstos también pueden requerir un factor subjetivo. Para esta última

en los delitos de resultado es necesario que se den los siguientes tres

elementos: 1) la relación de causalidad, 2) una determinada relación de

riesgo y por último, 3) la relación de autoría.

En los delitos de mera actividad la realización del tipo debe suponer la

imputación objetiva. Así como el resultado causado por una conducta puede

no ser imputable a dicha conducta, en los delitos de mera conducta puede

ocurrir que no fuera previsible ex ante, que por la práctica de unos

determinados actos corporales fueran a suponer la realización de la conducta

típica. En los delitos de comisión por omisión deben tenerse en cuenta los

siguientes puntos: 1) la imputación objetiva no requiere que haya una propia

causación del resultado sino sólo como primer elemento, que de haber

actuado el sujeto hubiera impedido el resultado y 2) la posición de garante

del sujeto debe entenderse como uno de los requisitos de la imputación

objetiva del resultado al sujeto omitente.

II. La parte subjetiva del tipo doloso

91 Ibid.Pág.235

Actualmente, debido al finalismo se ha aceptado un concepto un poco más

restringido de dolo, entendido como dolo natural en el cual no se requiere la

conciencia de la antijuridicidad, basta sólo con el conocimiento y la voluntad.

Para Mir Puig, el dolo completo requiere del conocimiento del derecho92. Sin

embargo, es necesario diferenciar las clases de dolo que existen que a saber

son tres: a) el dolo típico, el cual sólo exige un conocimiento y voluntad del

hecho típico b) el dolo referido al hecho típico sin los presupuestos típicos de

una causa de justificación y c) el dolo completo, que además supone el

conocimiento de la antijuridicidad.

Para estudiar el tipo doloso solamente se utiliza el dolo típico ya que

corresponde al concepto de dolo natural que es usado por el finalismo; en

cuanto al tema de las causas de justificación, el tipo de dolo utilizado es el de

la segunda clasificación, es decir, el dolo referido al hecho típico y, para la

imputación personal de la antijuridicidad penal se utiliza el dolo completo.

La mayoría de la doctrina ha acogido la posición de exigir no sólo el

conocimiento sino también la voluntad aunque últimamente ha sido de

mucha aceptación la teoría que considera suficiente el conocimiento. Es

innegable que el tipo doloso presupone un comportamiento humano que

requiere de la voluntariedad, asimismo no es suficiente esta última como lo

prueba el hecho de que la imprudencia presupone un comportamiento

humano voluntario.

Las teorías de la voluntad (requieren del conocimiento y de la voluntad)

exigen para el dolo una actitud interna de aprobación, consentimiento o al

menos aceptación del hecho. En cambio los temas de la representación o

mejor dicho del conocimiento niegan la posibilidad de añadir alguna actitud

interna como las anteriores.

El objeto del dolo típico está integrado por elementos descriptivos y

normativos, los cuales a la vez pueden constituir elementos esenciales y

accidentales. El conocimiento de los elementos normativos implica una

dificultad mayor que el de los mismos elementos descriptivos. Por ejemplo:

Es más sencillo decidir en qué consiste saber que se mata a otro pero no lo

es tanto el poder determinar cuando un acto es de “exhibición obscena.” La

comprensión de un elemento normativo como el del anterior va a cambiar de

acuerdo a las apreciaciones o cultura de cada grupo social e incluso de cada

individuo.

92 Ibid. p.239

Muchos doctrinantes se han preguntado, ¿qué grado de conocimiento será

exigible para el dolo? La mayoría ha llegado a la conclusión mediante la

ayuda de la siguiente fórmula creada por Mezger: 1) es suficiente con que se

sepa cual es el significado del elemento normativo al nivel del profano, es

decir, del no especialista y además 2) éste debe concretarse a través del

nivel social del autor93.

La clasificación del dolo más importante es la siguiente: 1)dolo directo de

primer grado o de intención 2) dolo directo de segundo grado y 3) dolo

eventual.

En la primera clasificación el sujeto activo busca la realización del delito, es

por este motivo que también se le considere como de intención; es el caso

del médico que le suministra un inyección letal al paciente buscando la

muerte de este último. En esta clasificación no adquiere relevancia que a) el

autor tenga conocimiento o mejor dicho que esté seguro o crea sólo como

posible que el resultado va a llegar a producirse y b) que lo anterior sea el

único motivo por lo cual realiza su actuación. En la segunda clasificación el

sujeto activo no persigue la realización del tipo pero tiene conocimiento de

que su actuación producirá el delito; como por ejemplo, el médico que le

suministra morfina al paciente conociendo que debido a eso se le producirá

93 Ibid. ps.241-242

la muerte. En la tercera clasificación, vale la pena mencionar que mientras en

el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como

consecuencia inevitable, en el dolo eventual se le aparece como resultado

posible; es así como el médico que simplemente le suministra medicamentos

para aliviar el dolor que no tienen la contundencia necesaria para producirle

a muerte en la mayoría de los casos, pero cuyo efecto no se descarta, al

suministrarte dicha medicina existe la posibilidad de causar la muerte y lo

sabe pero también es posible de que ésta no suceda.

En la doctrina se ha discutido mucho sobre el tema ya que se hace necesario

el poder diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente. En la culpa

consciente el autor también se representa el delito como posible. La culpa

consciente y el dolo eventual se asemejan debido a que en ambos: 1) el

resultado no se desea y 2) el autor reconoce la posibilidad de que se llegue a

producir el resultado. Sin embargo, se diferencian en que al ser el dolo

eventual una clasificación del dolo lleva consigo la penalidad correspondiente

al tipo doloso mientras que en la culpa consciente al hacer parte de la

imprudencia posee una penalidad más leve o la misma impunidad cuando la

imprudencia no es punible.

Muchas teorías han estudiado a fondo el tema, sin embargo se destacan dos

por su gran importancia:

1) La teoría del consentimiento o de la aprobación: Según esta teoría lo que

permite diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente es que el sujeto

activo consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de que lo

apruebe porque si no lo que existe es culpa consciente ya que el autor

realiza su actividad con la convicción de que con ésta no se producirá el

delito.

De otro lado, esta teoría afirma el dolo eventual en supuestos de conciencia

de escaso peligro objetivo cuando el sujeto no se opone interiormente al

resultado. Y toma como culpa consciente aquellos casos que versan sobre

actividades peligrosas cuando el sujeto activo consciente de su grave

peligrosidad confía y desea que no se produzca el resultado. Se considera

que todas esas consecuencias son contradictorias con la función de proteger

los bienes jurídicos por parte del derecho penal.

2) Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo importante es el

grado de probabilidad del resultado advertido por el sujeto activo. Aunque

hay diferencias en cuanto a la determinación del grado de probabilidad entre

el dolo y la culpa, sí hay un acuerdo de que existe dolo eventual cuando el

autor advierta una gran probabilidad de que se produzca el resultado y hay

culpa consciente cuando precisamente la posibilidad del resultado conocido

por el sujeto es muy remota.

Existe otra teoría ideada por un sector de la doctrina alemana quienes

asumen una posición ecléctica al combinar la conciencia de la peligrosidad

de la acción con un momento volitivo. Por ende, se exige que el autor tenga

en cuenta la probabilidad de que tipifique el delito y que el mismo se

conforme con ésta aunque sea a disgusto en el caso del dolo eventual;

mientras que se hablará de culpa consciente cuando ese mismo sujeto actúa

confiado en que el delito no se va a producir.

3) Ausencia de dolo típico: Error de tipo

Se habla de error de tipo cuando existe un desconocimiento de uno o todos

los elementos que conforman el dolo típico. Se diferencia del error de

prohibición en que en este último no se supone que hay un desconocimiento

de un elemento de la situación descrita por el tipo sino únicamente del hecho

de que se encuentra prohibida su realización (médico que no sabe que está

penalizada la conducta de homicidio por piedad y lo realiza).

Tratamiento Jurídico-Positivo

Es necesario hacer una distinción entre lo que significa el error sobre

elementos esenciales y elementos accidentales del tipo.

a) Error sobre elementos esenciales: El error puede ser o vencible o

invencible. El primero es “aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera

observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse error

imprudente (caso de la enfermera que por descuido le suministra una droga

equivocada al paciente y debido a eso, muere) y el segundo “es por el

contrario el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia

debida (Caso de la enfermera que sí le suministra la droga correcta pero

desconoce que ésta ya no le es efectiva y por eso muere).94”

Se considera que el error vencible excluye el dolo mas no la imprudencia; el

error invencible en cambio excluye tanto el dolo como la imprudencia lo cual

generará la impunidad ya que en el derecho positivo sólo existen delitos

dolosos o culposos y por estos en el caso de que se cause un resultado

lesivo pero sin dolo o imprudencia la conducta será atípica.

b) Error sobre elementos accidentales:

1) Error sobre elementos que elevan la pena:

94 Ibid. p.253

En cuanto al tema de los elementos típicos accidentales el artículo 14.2 del

Código Penal Español consagra lo siguiente: “el error sobre un hecho que

cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su

apreciación.95” Este artículo no diferencia entre el error invencible y el error

vencible en los elementos accidentales ya que en cualquiera de los dos el

error impedirá su apreciación.

Debido a lo anterior vale la pena hacer un cuestionamiento sobre que ocurría

en el caso de que hubiera una suposición errónea de los elementos

accidentales, genéricos o específicos? Al respecto se ha considerado que

debe catalogarse como irrelevante y por ende, deberá sancionarse de

acuerdo al delito base, sin cualificar ya que no existe un precepto que

permita en todo caso castigar más en dicho supuesto.

2) Error sobre elementos que disminuyen la pena:

a) Desconocimiento de circunstancias atenuantes: Arts. 21 y 23 del C.P.

En estos artículos solamente se regula el caso en el cual haya un

desconocimiento expreso de las circunstancias objetivas sin decidir si es

necesario el consentimiento cuando concurran las circunstancias personales.

Por tal motivo, es menester, acudir a la “ratio” de las circunstancias. De lo

anterior se colige que es necesario conocer todos los presupuestos objetivos

95 Ibid. ps..254-255

de las circunstancias atenuantes cuando afecten al injusto y que su

fundamento parte de la base de que siempre supone un motivo el cual habrá

de influir en el sujeto.

A) Modalidades particulares del error:

1) Error sobre el objeto: Se ha considerado que el supuesto más importante

lo constituye el error en persona ya que se confunde a la víctima tomándola

por otra persona. Existen dos supuestos:

!"El error sobre la persona que tiene protección penal especial: El hecho

equivocadamente cometido puede tener una calificación diferente a la

que hubiera correspondido al hecho que efectivamente se quería realizar.

En este caso el error será relevante y por ende, producirá consecuencias

jurídicas.

!"El error sobre persona protegida de la misma forma por la ley penal que

la que se creía atacar: En este caso el error será irrelevante ya que no es

necesario que se conozca la identidad de la víctima solo basta que con la

conducta del sujeto se tipifique el delito.

B) Error sobre el proceso causal: Ocurre cuando efectivamente el sujeto

quería que se produjera el resultado pero a través de otro conducto. En

este caso pueden suceder dos cosas:

1) Que la desviación del proceso causal excluya la posibilidad de imputación

objetiva del resultado porque existe un quebrantamiento en la relación de

riesgo del mismo con la conducta del sujeto.

2) Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado

causado. En este caso, el error será irrelevante si el riesgo producido no

constituya una clase de riesgo diferente a lo abarcado con dolo directo o

eventual. El error será relevante “cuando el modo de ejecución influye en la

calificación del hecho o en sus circunstancias relevantes en orden a la

responsabilidad penal o cuando el riesgo realizado sea de otra clase que el

abarcado por el dolo.

C) Aberratio Ictus (o desviación del golpe). Este caso ocurre cuando el autor

sabe exactamente cuál es el objeto que quiere lastimar, sin embargo, con la

realización de su conducta yerra la dirección del ataque.

¿Que sucede con la aberratio ictus cuando el resultado causado y el

buscado poseen la misma significación jurídico-penal? La mayoría de la

doctrina alemana considera como relevante el error y por ende, habrá

concurso de delitos.

3) Los elementos subjetivos del tipo (o del injusto)

El conocer y el querer que haya una realización del tipo doloso son los dos

elementos que conforman la parte subjetiva del tipo doloso. En algunos

casos la ley ha querido que concurran en el autor además de los elementos

anteriores otros elementos subjetivos para la realización del tipo.

A) Clases:

1) Elementos subjetivos conformados por una tendencia interna

trascendente: lo anterior significa que están integrados por un fin o motivo el

cual va mas allá de la consumación del hecho típico.

2) Elementos subjetivos representados por una tendencia interna

intensificada: En este caso, la ley no exige que se busque un resultado

ulterior al que estaba previsto por el tipo sino que el autor le conceda a la

acción típica un determinado sentido subjetivo.

B) Ausencia de elementos subjetivos requeridos por el tipo:

En este caso puede ocurrir lo siguiente:

1) Generará impunidad si la conducta del autor- sin los elementos

subjetivos- no integra otro tipo o,

2) Se podrá aplicar otro tipo penal en caso de que la conducta realizada- sin

los elementos subjetivos- integra otra figura de delito.

3.5.5.2 El Tipo Imprudente de Acción: La preterintencionalidad

a) En el delito imprudente hay una ausencia del elemento voluntad presente

en el delito doloso, ya que no existe un querer encaminado a cometer el

hecho previsto en el tipo doloso sino que éste se produce por falta de

cuidado, es decir, por negligencia, equiparándose así los conceptos de

imprudencia con el de culpa. La diferencia básica entre dolo e imprudencia

está en que el primero es de contenido básicamente psicológico, mientras

que en la segunda más bien es normativo.

b) Incriminación: El sistema de tipificación cerrada y excepcional de la

imprudencia parte de la base que serán castigados únicamente los hechos

dolosos y excepcionalmente los imprudentes que estén tipificados de manera

expresa en la ley.

c) Clases: Teniendo en cuenta el contenido psicológico de la acción

imprudente ésta se divide en: Culpa Consciente y Culpa Inconsciente;

diferenciándose ambas en el elemento conocimiento, ya que en la primera se

conoce la posibilidad de causar un daño pero se confía en el poder evitarlo;

mientras que en la segunda no se advierte la posibilidad de producirse un

daño, teniendo ambas como común denominador el hecho de no querer

causar una lesión.

3.5.5.3 El tipo de Omisión. El tipo legal (homicidio por piedad) puede ser

cometido por acción o por omisión que se diferencian en su estructura

y en su significado normativo.

En su estructura, los tipos de acción se realizan si se verifica la

conducta que describen; mientras que los de omisión hacen referencia

a la no realización de una conducta determinada, sino de una distinta a

la prevista. Y en cuanto a su significado normativo, en el delito de

acción el injusto se presenta con una conducta nociva prohibida por la

norma y el injusto de la omisión se presenta cuando se contradice lo

deseado por la norma, haciendo algo diferente. Se piensa que la acción

y la omisión en sí mismas no son términos excluyentes sino más bien

son expresiones de la misma conducta humana. Es así como un delito

de acción podrá concurrir con uno de omisión, como en el caso del

conductor que atropella a una persona por imprudencia (delito de

acción) y se fuga dolosamente sin socorrerlo (delito de omisión); o en

el caso de un médico que no utiliza instrumentos previamente

desinfectados y debido a eso se empeora la persona en cirugía (delito

de acción) y percatándose de ese hecho durante la operación no toma

las medidas del caso para evitar la consecuente complicación (delito de

omisión). Pero existen casos dudosos en los que no es clara la anterior

diferencia, como por ejemplo en el caso de interrupción de un

tratamiento médico que mantiene artificialmente al paciente con vida, el

cual no puede sobrevivir por sí solo; En este caso tanto si se le deja de

auxiliar o si activamente se le desconecta, habrá una omisión de

socorro? (Arts. 346-348 Código Penal Colombiano). Entonces, el

homicidio eutanásico puede ser cometido tanto por comisión por

omisión (se hace algo que de no haberse hecho, no habría producido el

resultado) como por omisión pura (se deja de hacer algo que de

haberse hecho hubiera impedido el resultado).

El tipo de omisión pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva. La

estructura de la parte objetiva está conformada por: una situación típica, la

ausencia de una acción determinada y la capacidad de realizar esa acción

En cuanto a la parte subjetiva, en ésta la doctrina ha adoptado tres

posiciones: 1.Negar la presencia del dolo; 2. Prescindir del evento voluntad

en el dolo y contentarse con el de conocimiento; 3. Reemplazar el requisito

de verdadero dolo en la omisión por el hecho de que el autor haya dejado de

querer realizar la conducta debida.

El tipo de comisión por omisión, en la estructura de su parte objetiva es igual

al de la omisión pura porque consta de una situación típica, completada con

la posición de garante (médico, cónyuge, familiar del enfermo en el homicidio

por piedad); consta también de una acción determinada (acción encaminada

a causar la muerte) a la que debe seguirle un resultado (muerte) y de una

capacidad de acción que debe comprender también la capacidad de poder

evitar dicho resultado.

1. El primer elemento de toda omisión es que se presente la situación típica,

conformada dicha situación, en la comisión por omisión, por la posición de

garante que tiene el autor.. Para ilustrar lo anterior nada mejor que el

siguiente ejemplo: Las personas que pasen por el lado de alguien

convulsionando por epilepsia no incurren en delito de comisión por omisión ni

pueden ser castigados, por tanto como autores de su muerte, pero sí pueden

cometer el delito de omisión pura de no prestación de socorro debido. En

cambio, podrá ser castigado como homicida, el médico que deja que su

paciente convulsione y se muera de un ataque de epilepsia. (comisión por

omisión)”.

Por seguridad jurídica, la posición de garante se ha visto limitada a

determinados casos partiendo de los siguientes supuestos:

a. Función de protección de un bien jurídico: Supone la existencia de un

estrecha vinculación familiar o de una absoluta dependencia de una persona

respecto de otra o de una comunidad de peligro (en una expedición alpina

participan voluntariamente varias personas obligadas tácitamente a

socorrerse entre sí), o de la asunción voluntaria de una función de

protección.

b. Deber de control de una fuente de peligro: Por ejemplo en el caso del

conductor que tiene el deber de controlar el carro y es garante de los riesgos

que éste está en potencialidad de producirle a ciertos bienes jurídicos.

c. Responsabilidad por la conducta de otras personas: Aquello vigilantes

de otras personas como en el caso de los padres con sus hijos.

2. En los delitos de comisión por omisión, la ausencia de la acción debida

debe estar seguida por la producción de un resultado porque los tipos de

comisión por omisión son tipos de resultado. En el caso en que se produce la

muerte de una persona en peligro, quienes pasando por casualidad por ahí

no lo socorrieron, cometerán delito de omisión (pura) de socorro y no de

homicidio por omisión.

3. Y, por último, en los delitos de comisión por omisión se necesita además

de la capacidad para realizar la acción debida, de la posibilidad por parte del

autor de haber podido evitar el resultado, habiendo interpuesto la acción

indicada.

En su parte subjetiva, vale lo mismo que para los delitos de omisión pura,

con la diferencia de que el dolo no solamente debe abarcar la ausencia de la

acción debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitar el resultado.

Para que una persona sea catalogada como autor de la conducta “acción por

omisión” es menester que ésta tenga la obligación o el deber jurídico de

impedir el resultado.

Así, para que exista el delito de acción por omisión es necesario que se

presenten los siguientes requisitos:

#" Que haya un incumplimiento en la conducta que se esperaba (médico

que incumple con su deber de salvar una vida).

#" El impedir que se produzca un resultado antijurídico y delictuoso no

erige en un mandamiento u obligación para todos los ciudadanos sino para

determinados individuos que en un momento dado se hubieran abstenido de

cumplir con un deber impuesto por el ordenamiento jurídico de un Estado.

#" El impedir ese resultado, estando obligado a ello se constituye en una

obligación, claro está que en su posibilidad de cumplimiento: es por este

motivo que el ordinal segundo del artículo 21 del Código Penal Colombiano

consagra “pudiendo hacerlo” ya que si no es posible, no se configura por

ningún motivo la eutanasia por omisión.

En la determinada hipótesis en que el médico ya no pudiera hacer nada, o

que resulta infructuosa la tentativa de salvación, en que la ciencia médica se

declara impotente y sólo cabe esperar el desenlace fatal, el abandono de los

cuidados no es homicidio, pues nadie se obliga a lo imposible. El homicidio

se verificaría cuando hay esperanzas de salvación; no lo hay, en caso de

abstenerse de ejecutar las intervenciones que sólo prolongarían la vida por

breves instantes.

El doctor Uribe Cualla con respecto al tema sostiene lo siguiente:

“Si se deja de suministrar tratamientos a los enfermos lisiados que a pesar

de la gravedad de la situación pueden y tienen esperanza aunque sea

remota, de salvación o prolongación más o menos considerable hay

homicidio eutanásico.96”

Los medios utilizados por el sujeto activo en la producción de dicho resultado

deben ser tanto idóneos como coherentes con el móvil piadoso, el cual

consiste en el deseo por parte de aquel de ponerle fin a los intensos

sufrimientos del sujeto pasivo.

El descuartizamiento, el uso de medios crueles, el despedazamiento a

golpes de machete no son compatibles con el homicidio eutanásico mientras

que la asfixia, el tiro de gracia si podrían serlo siempre y cuando se cumplan

con los requisitos exigidos por la ley.

En definitiva, se puede cometer homicidio eutanásico por medio de una

acción por comisión (hacer algo que de no haberse hecho, no habría

producido el resultado), o por medio de una comisión por omisión (dejar de

hacer algo que de haberse hecho, habría impedido el resultado). No habrá

homicidio eutanásico en aquellos casos en que el médico o familiares de un

96 URIBE CUALLA, Guillermo. Medicina Legal, Toxicología y Psiquiatría Forense. Bogotá: Editorial Temis, 1977, p. 283

enfermo al que no le quedan esperanzas de vida y que para mantenerlo con

ésta debe estar conectado a aparatos médicos costosos, omiten

suministrarle dichos tratamientos o equipos médicos; presentándose así un

caso de eutanasia pero no del delito de homicidio pietístico. Otro medio de

omisión en dicho homicidio podría estar dado por el abandono al enfermo o

lesionado a quien se tuviere el deber de cuidar, figura muy diferente al

homicidio pietístico por omisión, porque este último requiere de la intención

de matar, mientras que en el delito de abandono consagrado en los Arts.346-

348 Cód. Penal, es menester que exista una intención dolosa (no admite

culpa) al incumplir con las obligaciones de custodia, tutela, guarda o cuidado

de un menor de 12 años o de persona incapaz de valerse por sí misma,

partiendo de la base de que existe una ley que impone dichas obligaciones

por razones de parentesco, matrimonio o filiación. La voluntad se dirige a

incumplir con dichas obligaciones y no a producir la muerte (como en el

homicidio por piedad), y en caso tal de que ésta se produzca, se encuadra en

el mismo delito pero agravado en su pena. Aunque, se debe tener en cuenta

que como el abandono puede llegar a utilizarse exclusivamente para producir

la muerte (y no simplemente para incumplir con las obligaciones), ahí sí se

podrá hablar de homicidio pietístico por omisión. Por otro lado, como bien lo

dice su nombre, para que haya homicidio por piedad, se debe tener muy en

cuenta que el móvil sea la compasión o piedad y por lo tanto, se deberá tener

en cuenta el medio utilizado para determinar o no si se presenta ese móvil,

de no ser así, se configuraría la figura de homicidio contemplada en el

Art.323 Cód. Penal

3.5.6 Existencia de lesión corporal o enfermedad

Se ha considerado que este es el supuesto de hecho fundamental y básico

del homicidio por piedad. Por eso, al momento de la muerte, la víctima debe

padecer una lesión corporal o enfermedad grave e incurable.

3.5.6.1 Lesión corporal. Por lesión corporal se entiende: “delito o falta

derivados del daño corporal inferido dolorosamente a una persona sin ánimo

de matar.97”

Para efectos del homicidio pietista, se entiende también por lesión, no sólo la

que tiene origen en una violencia externa sino también la producida por

especiales alteraciones orgánicas, o la ocasionada por agentes distintos del

hombre.

El artículo 326 requiere que, como consecuencia de esta lesión corporal, la

persona padezca en forma intensa, sufrimientos (dolores) que pueden ser

97El pequeño Larousse Ilustrado. Ob. Cit. p.603

físicos o morales. De esto se desprende lo siguiente: no toda lesión corporal

está comprendida en los supuestos previstos en el tipo en cuestión: ya que

ésta debe ser grave, intensa y continuada. No se calificarán como tales, las

heridas meramente contusas y superficiales, ni los desgarrones y

mordeduras leves consecuencias patológicas, ni las excoriaciones, ni las

heridas cortantes superficiales, ni las dislocaciones de los miembros

superiores que son generalmente dolorosas pero de relativo y fácil

tratamiento.

Para efectos del homicidio pietístico, se consideran lesiones graves, las

deformantes del rostro; las quemaduras de tercer, cuarto, quinto y sexto

grado (carbonización profunda de los tejidos atacados); las que suprimen los

sentidos o afectan de manera ostensible las funciones vitales o principales; la

castración; las lesiones traumáticas intensas, las cortantes penetrantes, los

traumatismos encéfalo-craneanos que se producen generalmente en los

accidentes de tránsito; las heridas considerables producidas por causa de

arma de fuego; las lesiones producidos por agentes explosivos; las

producidas por fulguración o por acción de la electricidad; las heridas que

requieren la amputación del miembro afectado, etc. Sin embargo, la lesión

además de revestir las condiciones de gravedad, continuidad e intensidad,

debe ser necesariamente mortal, o simplemente mortal; por herida mortal se

entiende aquella que puede producir la muerte directamente sin elemento

intermediario ni complicación consecuencial, y que librada de su evolución,

desemboca en un resultado fatal.

Lo importante es que el sujeto padezca un gran sufrimiento, que lo acaba

poco a poco. Es precisamente esto lo que origina la piedad del homicida.

De esto concluimos, que la lesión debe ser incurable: si llegase a existir una

gran posibilidad médica de colocar al lesionado en una situación similar a la

que presentaba antes de producirse dicha lesión, los dolores y sufrimientos

dejarían de ser constantes en su intensidad y presentación; no se aplicaría la

norma del art. 326.

3.5.6.2 La enfermedad grave e incurable. Enfermedad en el sentido amplio,

es toda aquella alteración o disminución en la salud. Al igual que la lesión

corporal, la enfermedad, a la que alude la figura legal del articulo ya varias

veces mencionado, debe ser grave, incurable y generadora de intensos

sufrimientos para el enfermo. La expresión “enfermedad grave e incurable”

es utilizada en el Código Civil, para describir una de las causales que dan

origen al divorcio en el matrimonio civil, añadiendo que esta puede ser física

o moral, e incluyendo el concepto de anormalidad.

Sin embargo, se cree que el concepto de enfermedad grave e incurable sí es

determinable por la ciencia médica: se debe mirar esta circunstancia al

momento de consumarse el presunto delito de homicidio.

Sin embargo, el mismo comentario que se hizo sobre la lesión, es valido para

la enfermedad. No basta que esta sea grave e incurable; es menester, que

engendre sufrimientos o dolores físicos o morales en la víctima, que inspiren

piedad en el agente.

3.5.6.3 Factores que determinan la gravedad e incurabilidad. La

enfermedad grave es aquella que tiene entidad suficiente para causar la

muerte; incurable, es aquella que no tiene remedio al alcance de la medicina.

Una enfermedad puede ser grave e incurable no sólo por la clase de

enfermedad de que se trata sino por su grado de evolución, tiempo de

afectación del organismo, reacción y respuesta orgánica del paciente al

tratamiento médico utilizado, y la misma dotación de equipos médicos.

La enfermedad es incurable cuando existe una imposibilidad absoluta de

procurarse dicho tratamiento. Todo esto es necesario determinarlo en el

momento en que se presenta la acción u omisión, para ver si se trata de un

homicidio por piedad, o simplemente de un hecho que no constituye delito.

Debemos diferenciar entre la enfermedad “grave” y la enfermedad

“incurable”, ya que a veces es sencillo identificar la situación terminal en los

procesos incurables, mientras que en los casos de enfermedades graves

resulta mucho más complejo y a que al ser grave la enfermedad, no

necesariamente es mortal; en cambio, las enfermedades incurables sí se

pueden identificar más fácilmente con una enfermedad mortal.

Para poder hablar de “estado terminal” es menester que se trate de una

enfermedad incurable hoy y ahora con un pronóstico a corto plazo totalmente

desalentador (infausto).

Según la Academia Nacional de Medicina de Colombia, estado terminal “es

la etapa final de una enfermedad de carácter irreversible, o de la

combinación de varias condiciones patológicas, que lleva a un deterioro

multisistémico, el cual ha de causar la muerte al paciente en un futuro

previsiblemente corto”98. Así, aquel que tiene una esperanza de vida

razonable superior a seis meses así tenga una enfermedad incurable y de

pronóstico fatal no se le podrá considerar paciente en estado terminal;

tampoco a aquel que se encuentre en estado de coma pero no se le ha

diagnosticado la irreversibilidad de su estado.

Debido a que el paciente terminal sufre de micro muertes que se presentan

diariamente, de rabia, duelo, miedo, angustia, zozobra, etc. es de extrema

necesidad que no se le desatienda, debe tener un médico y a su familia a su

lado, ya que de lo contrario entraría en un estado de depresión tan grave,

que él mismo terminaría solicitando su propia muerte, que se le practicara la

eutanasia activa.

De donde se concluye que en caso de que se le atienda médicamente y se

encuentre en un ambiente agradable, rodeado de sus familiares y de los

cuidados necesarios, éste no se vería en la necesidad de pedir la práctica de

la eutanasia activa.

Así pues, hay que diferenciar las crisis que se presentan durante una

enfermedad grave y una situación de muerte inevitable e inminente, en la

que las medidas tomadas sólo pueden llegar a conseguir un plazo más largo

de vida, es decir, aplazar un poco el momento de la muerte.

3.5.6.4 Los intensos sufrimientos del enfermo o lesionado. Los

sufrimientos pueden ser físicos o morales: pero es menester en uno u otro

caso, que estos sean intensos. La intensidad se refiere a un factor

98 SÁNCHEZ TORRES. Ob.cit. p.179

cuantitativo de los padecimientos; por ello, debe ser de tal género, que sea

capaz de despertar conmiseración (piedad) hacia el enfermo. Queda

descartada la llamada “molestia” y el simple desagrado, los cuales son

estados fronterizos entre el dolor moral y el físico.

Para los griegos, el dolor era un síntoma que el organismo daba para decir

que no estaba bien.

El dolor siempre ha sido un fenómeno al cual el ser humano huye.

El dolor se expresa por manifestaciones externas de quien lo sufre: lágrimas,

gestos, gritos, sudor, palidez, palpitaciones, fiebre, convulsiones, dilatación

de las pupilas, son algunas de las expresiones del dolor.

Sin embargo, las enfermedades no pueden clasificarse indistintamente en

doloras e indoloras: su intensidad no corresponde exclusivamente a la

gravedad de la afección que la causa.

El dolor, es un hecho psicofísico subjetivo; su medición, es casi imposible

debido a que su intensidad depende de muchos factores (culturales,

patológicos, etc.) especialmente, por la constitución de la personalidad de

cada uno.

Dentro del concepto sufrimientos además de existir los dolores físicos se

encuentran los morales; para que estos se produzcan se requiere que sean

producidos directamente por la enfermedad o lesión, que revistan

continuidad o intermitencia, y que se manifiesten con intensidad en el sujeto

pasivo.

3.6 CUESTIONES PROCEDIMENTALES

En cuanto al tema probatorio es necesario tener en cuenta las siguientes

cuestiones:

Es claro que las pruebas de la enfermedad y lesión, así como las de

gravedad e incurabilidad de las mismas, requieren necesariamente de la

pericia médica, entre otro medios de prueba.

Posibilidades:

a. Es indispensable que exista una confrontación de conceptos médicos, en

la cual varios médicos opinen sobre la enfermedad o la lesión, y las

características de estas.

b. Debe haber una actualización de conceptos, en cuanto al tema del estudio

de la enfermedad, con las respectivas posibilidades de curación que tendría

la persona en el momento de ocurrir el hecho.

c. Preferiblemente deben ser especialistas los que dictaminen sobre tales

conceptos.

d. Debe haber una averiguación acerca del lugar geográfico en donde se

llevó a cabo el tratamiento, así como la dotación de equipo y personal

médico en dicho lugar.

Los “intensos sufrimientos” del paciente, deberán ser acreditados por

distintos medios por cuanto el agente buscó eliminarlos a través de su

conducta.

Para apreciar la piedad, el juez deberá realizar una investigación psicológica,

en la cual observará, no solo las circunstancias materiales precedentes y

concomitantes con el hecho.

3.6.1 Antijuridicidad

El hecho punible ha sido definido como una conducta típica, antijurídica y

culpable, si falta alguno de estos elementos la conducta no es punible.

La antijuridicidad es definida en el articulo 4 del Código Penal Colombiano y

consiste en que la conducta del sujeto activo lesione o ponga en peligro sin

justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.

M. Iglesias y Jiménez de Asúa han analizado en varias de sus obras cuáles

serían los elementos justificantes de la eutanasia99. Y son los siguientes:

1) El reconocimiento del fin por parte del Estado.

2) La naturaleza del móvil.

3) El consentimiento del paciente

El reconocimiento del fin por parte del Estado:

Este criterio se fundamenta en la idea de reconocer la falta del elemento de

la antijuridicidad en algunos actos que son catalogados como unos medios

que buscan mantener un fin que es reconocido ampliamente por la sociedad.

Se ha dicho que “entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de

proteger, conservar y mejorar la salud y belleza de los miembros que lo

integran y en razón de ello se legitiman actos que a veces tienen apariencia

de ataques o lesiones. Esta finalidad curativa o cosmética es lo que justifica

el tratamiento médico quirúrgico; el objetivo de dar un avance a los estudios

biológicos, base de los progresos de la medicina, hace que no caigan bajo la

acción penal o de las leyes protectoras de animales y queden por tanto

impunes, los experimentos en bestias vivas; y por último, las miras de

mejorar la salud y el vigor de la raza eximen de todo castigo a los que

causen a otros lesiones en un deporte, siempre que se hayan observado las

reglas del juego.100"

2. El móvil del sujeto activo:

Enrico Ferri, uno de los exponentes de la escuela positivista consideraba que

el hombre tenía un poder de renuncia y un derecho de disposición sobre su

vida. En el homicidio-suicidio para evaluar la responsabilidad penal era

indispensable tener en cuenta el consentimiento del paciente así como los

motivos que llevaron a cometer el hecho o a participar en el suicidio de la

víctima, es decir, el móvil que es criterio más importante para analizar la

conducta de esta persona101.

99 ROMERO, Guillermo. Eutanasia. Bogotá, 1989. p. 141 100 Ibid. pp. 141-142

Para el doctor Romero "mas que una causal de justificación del hecho, el

móvil piadoso vendría a constituir una causal de impunidad." Lo anterior

quiere decir que aunque el hecho es punible no puede generar ninguna

imposición de una pena ya que solo las personas que son peligras son

aquellas que requieren tratamiento penitenciario, cosa que no ocurre con

quienes movidos por la piedad cometen tal conducta. Por ende, al ocurrir un

móvil piadoso es menester que haya un perdón judicial, es decir, que aunque

se haya cometido el hecho punible y haya habido sentencia condenatoria por

parte del juez a la persona que incurrió en dicha conducta se le exima del

castigo correspondiente por lo anteriormente dicho.

3.El Consentimiento de la Víctima:

En la doctrina siempre se ha discutido sobre el tema del consentimiento de la

víctima en cuanto a si este se erige en un elemento esencial del homicidio

eutanásico. Es claro para nosotras, que del tenor literal de la norma del

actual Código Penal no se infiere este. En el Código de 1936 se admitía el

homicidio consentido, figura que fue posteriormente derogada. Se puede

decir que ni en el Código de 1936 (ya derogado) ni el actual Código Penal

que nos rige se toma el consentimiento de la víctima como un elemento

esencial del homicidio piadoso.

101 Ibid. p. 144

En el proyecto de reforma hubo un cambio ya que se requería que la víctima

no se opusiera. El artículo 36 de este proyecto disponía como causal de

justificación del hecho punible el consentimiento del sujeto pasivo

cumpliendo los siguientes requisitos:

a) que fuera un derecho sobre el cual pudieran los particulares disponer

voluntariamente;

b) que hubiera capacidad jurídica en le sujeto pasivo para disponer de este

derecho y

c) que el consentimiento fuera expreso y anterior o simultaneo a la conducta

del sujeto sin error ni violencia.

En el actual Código esta norma no fue consagrada ni mucho menos la que

requería de la no oposición de la víctima; es por esto que el juez en algún

momento exigirá dicho consentimiento como elemento esencial del hecho

punible.

Al consentimiento de la víctima se le ha considerado como una causal

extrapenal de justificación, inferido de unos principios constitucionales y

legales diferentes de los que hacen parte del ordenamiento penal

colombiano.

Muchos se han preguntado sobre si puede decirse que este consentimiento

sea una causal de justificación del homicidio, o mejor dicho se han

preguntado ¿Si el derecho a la vida es susceptible de disposición? Al

respecto existen diferentes posiciones:

Para Ferri, el suicidio es susceptible ya que si este mismo acto no está

prohibido por la ley es por que definitivamente esta le da la facultad a cada

persona de disponer de su vida. Por ende, el consentimiento de la víctima en

aras a que un tercero le cause la muerte es válido y por lo tanto, este no

incurre en la conducta delictiva si es claro que cometió el hecho movido por

un motivo piadoso.

Otros estudiosos del tema, discrepan de la anterior posición porque

consideran que el derecho a morir del cual habla Ferri no es igual al derecho

a matar, ya que el ser humano no es titular de la vida sino de u derecho a

vivir; es decir, no tiene un derecho sobre la vida sino un derecho a vivir. El

derecho a la vida es irrenunciable y en caso contrario esta renuncia no

podría entenderse como al derecho de matar.

Recientemente la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997 se ha

pronunciado expresamente sobre el tema de lo cual hablaremos más

adelante.

3.6.2 El móvil piadoso

Toda conducta del ser humano tiene siempre un motivo. En el homicidio hay

diferentes motivaciones y por esto es que la ley les ha dado diferentes

efectos. La piedad en el homicidio eutanásico se erige en un elemento

esencial. La piedad se presenta solamente en aquellas personas que poseen

un alto grado de moralidad y solidaridad, y se contrapone a la avaricia,

envidia, odio, etc. En otros delitos constituye una causal de atenuación

mientras que el hecho pietístico es el elemento estructural más importante.

En este tipo penal la conducta del sujeto activo se presenta como

consecuencia de observar a un enfermo grave e incurable padecer de

intensos dolores y sufrimientos productos de una enfermedad o una lesión.

La piedad sólo puede darse en situaciones personales indeseables tales

como la enfermedad, calamidad, desgracia, etc. y únicamente predicarse de

seres humanos que en verdad entiendan estas situaciones tan trágicas

porque la piedad mezcla la tristeza por el dolor que sufre alguien, con el

amor que se siente por ésta.

En la Comisión revisora del Código Penal (Proyecto del Código Penal de

1974) se llegó a la conclusión que este sentimiento noble, altruista, etc. debía

verificarse en el mismo momento de ejecutarse el hecho punible sin que

fuera necesario que el enfermo se diera cuenta de este.

3.6.3 La culpabilidad

Para que una conducta sea punible, además de ser típica y antijurídica,

deberá ser culpable. Las formas de culpabilidad son: el dolo, la culpa y la

preterintención. Para que se presente la culpabilidad debe haber una

voluntad dirigida a realizar dicha conducta.

Según Reyes Echandía, la culpabilidad es: "la ejecución del hecho típico y

antijurídico por alguien que lo hizo como resultado de operación mental en la

que intervinieron consciente y libremente las esferas intelectiva, afectiva y

volitiva de su personalidad"102.

El Artículo 36 del Código Penal establece que "la conducta es dolosa cuando

el agente conoce el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando

la acepta previéndola al menos como posible"103.

El Artículo 37 C.P. consagra la figura de la culpa la cual es definida de la

siguiente manera: “La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho

102 REYES ECHANDÍA Alfonso, Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis.1990. Págs. 203 y s.s. 103 Código Penal Art.36

punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo

previsto, confió en poder evitarlo"104.

El artículo 38, en cuanto a la preterintención establece que la conducta será

preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención

del agente105.

La conducta del actor en la eutanasia activa, teóricamente no cabría dentro

de las figuras de culpa y preterintención, pero sí, dentro del dolo. Sin

embargo, en la práctica esto no es del todo cierto porque mientras que el

Código Penal penaliza esta conducta, lo hace con una sanción leve, pues si

bien es cierto que la persona comete el hecho conociendo de antemano el

resultado, el motivo que lo lleva a realizar dicha conducta es noble o piadoso.

Y por otro lado, la Corte Constitucional sí excluye el dolo totalmente debido a

que despenaliza la conducta de la eutanasia.

3.6.4 Ejercicio legitimo de un derecho. La actividad medica

El médico deberá usar todos los métodos y medicamentos que estén a su

disposición, siempre que exista la esperanza de aliviar o curar la

104 Código Penal Art.37 105 Código Penal Art.38

enfermedad; y si la persona ha sido declarada muerta cerebralmente, no es

su obligación mantener el funcionamiento de otros órganos por medios

artificiales. Es potestad del medico la utilización de procedimientos

experimentales, aunque ofrezcan la única posibilidad de salvación.

Por ende, al médico le corresponde una doble obligación:

1. Debe poner los medios necesarios para curar las enfermedades de

sus pacientes,

2. y aminorar sus sufrimientos.

Después de lo anterior cabe la siguiente pregunta: En el caso de un enfermo

de cáncer, en estado terminal, sufriendo intensos dolores físicos y morales, ¿

cuál obligación prevalece?

Nosotros pensamos que la segunda ya que es obvio que existen

enfermedades que no tienen una cura garantizada, a pesar de contar con los

más elevadas y costosos equipos médicos; y que llega un momento en el

cual, al utilizarlos el médico, ya no trata al paciente como persona, sino como

a una cosa: “algo”, en lo cual el médico encuentra, más que un deber, un reto

profesional.

La obligación del médico siempre es de medios ya que se compromete a

poner los medios técnicos encaminados a curar al enfermo y no

específicamente a curarlo. La obligación del médico cuando busca impedir

que haya un progreso de una enfermedad, o aún la muerte del paciente, no

es una obligación que la ley imponga bajo determinadas condiciones, que no

pueden ser establecidas por la ley penal, sino por otras ramas del

ordenamiento jurídico.

Es por este motivo, que no existe nadie mejor que el mismo médico para

conocer el estado clínico de su paciente: nadie más habilitado y capacitado

profesionalmente que él, para tomar todas las decisiones pertinentes en

relación con la salud de aquél, “dulcificar la agonía, sin anticipar la muerte,

no es eutanasia; lo mismo que no lo es, el suministrar medios que mitiguen el

dolor; la mitigación del dolor sin acortamiento de la vida no es homicidio y por

ello no es punible”.

Tampoco creemos que haya homicidio eutanásico, cuando el médico le

suministra drogas para el dolor al enfermo, las cuales como efecto

secundario aceleran el proceso de su muerte; aun cuando se trata de un

caso de eutanasia, la conducta del médico es ontológicamente distinta a la

del homicida. En el aspecto subjetivo su intención es curar. La muerte no se

produce por un designio del médico, sino que se llega a ella como un medio

de cura.

Muchos se han preguntado, ¿en que casos puede llegarse a cometer por

parte del médico homicidio piadoso ? Cuando todavía hay una esperanza

razonable de vida digna del paciente y, el médico decide poner fin a sus

sufrimientos, quitándole la vida.

3.6.5 Homicidio por piedad: Regulación en el Código Penal Colombiano

(Ley 599 de 2000)

El Art.106 del Nuevo Código Penal (entra a regir a partir del 24 de Julio del

2001), que regula el homicidio por piedad, quedó igual al anterior Art. 326 del

Código Penal de 1980, modificándose únicamente el mínimo de la pena de

prisión, ya que quedó de 1 a 3 años y en el anterior se consagraba una pena

de prisión de 6 meses a 3 años.

En últimas esto demuestra que el legislador hizo caso omiso a la Sentencia

C-239/97 de la Corte Constitucional en la que se le solicitaba la regulación de

dicho artículo.

En los Delitos Contra la Vida y la Integridad Personal, en el Capítulo Primero

no se consagró el Homicidio (como sí lo hace el Cód. Penal de 1980), sino el

Genocidio (Arts.101-102).

En cuanto al delito de Homicidio plasmado en el Art.103 del nuevo Cód.

Penal, éste se modificó en cuanto al mínimo y máximo de la pena de prisión;

cambiándose así de 25 a 40 años a 13 a 25 años.

Y respecto a las Circunstancias de Agravación Punitiva (Art. 324 Cod Penal

de 1980), éstas quedaron prácticamente iguales en el Nuevo Código,

modificándose únicamente en el numeral tercero la remisión que se hace, ya

no a los Cap. II y III del Tit. V del libro II, sino al Capítulo II, Título XII y en el

Cap. I Título XII, del libro II de ese Código; agregando también dos

numerales que consagran lo siguiente:

“La pena será de 25 a 40 años de prisión, si el hecho descrito en el Art.

Anterior se cometiere:

9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en

el Título II de este libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los

tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.

10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista,

juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello”106.

Este numeral hacía parte parcial del numeral 8 del Cod Penal de 1980.

3.7 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA VIGENTE

SOBRE EUTANASIA

El día 20 de mayo de 1997, La Corte Constitucional profirió la Sentencia C-

239/97, en la cual se declaró que la Eutanasia Voluntaria practicada en

enfermos terminales y cuyo agente es un médico, se encuentra justificada y

por lo tanto no generará responsabilidad alguna.

Esta sentencia se originó en la demanda de inconstitucionalidad presentada

por el señor José Eurípides Parra en contra del artículo 326 del Código Penal

(Homicidio por piedad). El demandante solicitó que se declarará inexequible

este tipo penal, con el objeto de que la conducta descrita en él quedara

cubierta por el tipo penal de homicidio simple o agravado, eliminándose de

este modo la atenuación punitiva consagrada por este delito.

El fundamento de la solicitud se encuentra en la presunta violación de los

principios constitucionales y los derechos a la Vida, a la Igualdad y la Salud.

106 Cod Penal 2000, Art. 103

A juicio del demandante, el hecho de atenuar la pena en el caso de homicidio

por piedad constituye un desconocimiento del Estado Social y Democrático

de Derecho que tiene como una de sus principales funciones el garantizar la

vida de las personas, protegiéndolas en situaciones de peligro, previniendo

atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos.

3.7.1 Consideraciones de la Corte

El homicidio por piedad, es la acción de quien obra por la motivación

específica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro.

Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietístico o eutanásico y por

tal motivo, quien mate con un interés distinto, como el económico, no puede

ser sancionado por este tipo penal.

Es el homicidio pietístico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas

en el sujeto pasivo, como que éste se encuentre padeciendo intensos

sufrimientos los cuales son provenientes de una lesión corporal o de una

enfermedad grave o incurable.

Es la piedad, un estado afectivo de conmoción y de alteración anímicas

profundas, la cual mueve a una persona a obrar en favor de otro y no en

consideración a sí mismo; es decir, quien mata a otro por piedad, con el

propósito de ponerle fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un

claro sentido altruista, motivación que ha llevado al legislador a crear un tipo

autónomo con una pena inferior al sujeto activo de la conducta que en la del

homicidio simple o agravado.

Con esta decisión, no es que se esté vulnerando el derecho fundamental a la

vida, antes por el contrario, la conducta del actor sigue siendo antijurídica

pero lo que ocurre es que la sanción sí será menor porque el autor de esta

conducta no mata por desdén sino que lo hace por piedad al ver la situación

de intenso dolor en que se encuentra el sujeto pasivo.

Entonces, para que se consolide este tipo penal, no basta que el sujeto

activo actúe por sentimiento de piedad sino que es necesario que el sujeto

pasivo tenga intensos sufrimientos ya sea por la existencia de una lesión

corporal o porque se encuentre en peligro inminente de muerte, es decir,

tenga una enfermedad grave e incurable.

El consentimiento en algunos tipos penales es catalogado como una causal

de atipicidad en los casos de hurto, daño en bien ajeno, extorsión, secuestro;

en otros, es una circunstancia de atenuación punitiva como en el caso del

aborto consentido, y otras veces elimina la antijuridicidad, como en el

homicidio por piedad si dicho consentimiento se presta en determinadas

circunstancias. En relación con el homicidio pietístico no existe ninguna

norma que haga alusión al consentimiento del sujeto pasivo del hecho; es

por este motivo que la Corte Constitucional analizó el tema de si era legítimo

penalizar a aquella persona que ejecuta el homicidio por piedad cuando

realiza este hecho por petición de quien padece el intenso dolor.

Aunque ha habido consenso en cuanto a que el derecho a la vida es un

derecho inalienable, el más importante sin el cual no es posible la existencia

y el ejercicio de los otros, cuando nos encontramos inmersos en la situación

de una persona que sufre una enfermedad incurable, en la doctrina se han

presentado dos tesis: la primera, que considera a la vida como un derecho

sagrado y por tanto al encontrarse la persona bajo esta situación es claro

que la muerte debe llegar por medios naturales y una segunda, la cual

considera que si bien es cierto que la vida es un bien valioso no es absoluto,

ni sagrado, debido que se ha admitido que en circunstancias extremas el

sujeto pasivo pueda decidir si desea o no seguir viviendo bajo las

circunstancias de intenso dolor.

“La Constitución de 1991 se inspira en la consideración de la persona como

un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las

decisiones sobre los asuntos que en primer término a él le incumben,

debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes en función de los otros

sujetos morales con quienes está avocado a convivir, y por tanto, si la

manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones,

ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las

circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni

compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una

mayoría lo juzga un imperativo religioso o moral.107”

Es por tanto, que, la Corte Constitucional considera que no puede afirmarse

que el derecho fundamental a la vida sea un derecho absoluto y sagrado

puesto que es claro que existen excepciones como el caso de la legítima

defensa y estado de necesidad extrema y por qué no el homicidio pietístico

cuando se den las circunstancias de existencia de consentimiento por parte

de quien se encuentra en el estado de una enfermedad grave e incurable.

Es por esto, que la Constitución no sólo protege la vida como un derecho

sino que establece como un deber para el Estado y los particulares el hecho

de salvaguardarla y protegerla contra cualquier amenaza de peligro.

Además, al consagrar la Constitución el Derecho al Libre Desarrollo de la

Personalidad como fundamental, está permitiéndole a la persona ser libre en

107 Corte Constitucional, Sentencia No. C-239/97

cuanto a su forma de pensar y sentir en cuanto a lo que quiere ser y hacer y

por tanto, cuando su vida se encuentre en amenaza de muerte por

enfermedad incurable es claro que éste estará facultado para elegir qué es lo

más conveniente, si seguir padeciendo esos intensos sufrimientos hasta que

ocurra naturalmente su muerte o si por el contrario tener derecho a una

muerte digna. "La Constitución se inspira en la consideración del individuo

como sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las

decisiones sobre los asuntos que en primer término a él incumben..."108

La Corte, en cuanto al tema de los enfermos terminales ha considerado que

si bien es cierto que hay un deber por parte del Estado de proteger la vida,

cuando se presenta la situación de una persona bajo estas condiciones es

claro que el Estado debe respetar la decisión del paciente, llegado el caso en

que éste decidiera morir.

Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones

objetivas que plantea el artículo 326 del Código Penal Colombiano considera

que no debe seguir viviendo, puede conseguir la ayuda de un tercero para

que le conceda su petición y en tal caso, el Estado no podrá intervenir

imponiendo la acción como un delito puesto que fue la persona misma quien

por su misma libertad decidió. Además, la actuación del sujeto carece de

108Ibid

antijuridicidad debido a que es un acto solidario que se realiza por la solicitud

de aquel que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad

terminal, pide que le ayuden a morir.

Pero, el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado

inequívocamente por una persona con capacidad de comprender la situación

en que se encuentra; es por esto que la Corte considera que el sujeto activo

de la conducta debe ser el médico ya que es el único profesional capaz no

sólo de administrarle la suficiente información sobre su enfermedad sino que

también es el que puede brindarle las condiciones para morir dignamente.

La Corte, establece que en el caso de que la persona se encuentre bajo una

enfermedad grave e incurable y que no pueda manifestar su consentimiento

libre el sujeto activo (ya sea médico o cualquier particular) que comete la

conducta, incurre en el llamado homicidio pietístico el cual como lo

mencionamos anteriormente, está regulado en el artículo 326 del C.P. y

consagra lo siguiente:

“El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos

provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en

prisión de seis meses a tres años.”

3.7.2 Salvamentos de votos

Aclaración especial de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz

El doctor Cifuentes aclara el voto debido a que la parte resolutiva de la

sentencia no corresponde al texto de la moción sustitutiva que éste había

presentado y que fue aprobado por seis votos a favor y tres en contra.

Según él, los fundamentos de la sentencia no son congruentes con la

decisión adoptada por la Sala Plena. Es debido a eso que propuso la moción

sustitutiva de la parte resolutiva en los siguientes términos:

“Declarar exequible el Art. 326 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal) salvo

en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los

siguientes términos y bajos las estrictas condiciones señaladas en la parte

motiva de esta sentencia”109.

Su propuesta, tenía el fin de encontrar una unión indisoluble entre la parte

resolutiva de la sentencia y la parte motiva, delimitando claramente la esfera

de no punibilidad y las condiciones y el alcance del consentimiento del

109 Magistrado Cifuentes (Salvamento de voto a la Sent-C239/97 p. 2)

paciente el cual no podía validar ni justificar en ningún momento los actos

que estuvieran ligados con la eutanasia activa directa.

En la actualidad, ni siquiera el Estado de Oregón el cual es uno de los

estados que contiene las leyes más avanzadas en torno a la materia han

autorizado al médico para que cometa el homicidio piadoso, el suicidio

asistido, ni permiten administrar al enfermo terminal medicamentos mortales

o inyecciones letales.

El condicionamiento que debía realizar la Corte tenía que referirse a los

casos como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia

pasiva y otros casos semejantes que podían tener el carácter de no criminal.

“No deja por tanto sorprenderme que la parte resolutiva de la sentencia

despenalice el homicidio piadoso cometido por el médico en la persona del

enfermo terminal, vale decir, suprima la sanción penal para el supuesto de la

eutanasia activa directa”110.

Problemas de Argumentación: La actual sentencia de la Corte Constitucional

“supone la existencia de un mandato constitucional que prohíbe al legislador

110 Ibid p.2

sancionar al médico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un

pedido consciente e informado de este último111”.

Para el doctor Cifuentes esa disposición es inexistente desde todo punto de

vista y por ende el proclamarla desconoce el valor que nuestra Constitución

confiere a la vida humana, desvirtúa el significado que ésta misma le confiere

al concepto de solidaridad y se dota al derecho de libre desarrollo de la

personalidad de una capacidad normativa heterónoma que no le es

consustancial.

Una Regla Inexistente:

Con la actual sentencia se justifica el acto homicida cometido por el médico

en la persona del enfermo terminal quien accede a realizarlo debido a que

éste último se lo solicita consciente y libremente, y se encuentra en las

condiciones que consagra la norma del Art. 326 del Código Penal.

Para la mayoría de los magistrados con ese consentimiento el sujeto pasivo

tiene suficiente poder para disponer sobre su vida y por ende, puede

solicitarle a un tercero (médico) que le ponga término a sus intensos

sufrimientos. Esta acción del tercero no sería antijurídica ya que hay libre

voluntad del paciente terminal y porque realiza la acción por un acto de

111 Ibid p.6

solidaridad que le corresponde a todo ciudadano de ayudar a quien se

encuentre en una situación de necesidad.

Según la Sentencia se puede equiparar el caso en que la persona

voluntariamente opte por suicidarse con aquella que le permite al médico

sustraerse de cumplir con el imperativo penal de no matar y proceder

justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal.

Para el doctor Cifuentes, la Corte no analiza el tema de la validez del

consentimiento en el caso de la eutanasia activa directa. Al respecto afirma:

“Una cosa es considerar el suicidio como opción material al alcance del

individuo y como hecho bajo su control, otra muy distinta, la posición del

tercero que debe observar la obligación de respetar la vida de las demás

personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir

ponerle término a su propia existencia. Podría alegarse que el derecho a la

vida no entraña la obligación de vivir, de suerte que nadie puede válidamente

oponerse a la decisión autónoma de una persona de ejecutar su propia

muerte sin perjuicio, de que sea admisible cierto tipo de intervención

disuasiva.

En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate

por sí solo, carece de poder normativo para derogar la obligación legal que

pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y por consiguiente, no

adquiere carácter exculpatorio de la conducta criminal”112.

Si bien es cierto que se concluye en la sentencia que el suicidio no se

encuentra prohibido ya que la libre decisión del sujeto se impone sobre la

protección que se despliega sobre la vida, no puede derivarse de lo anterior

la tesis según la cual la Constitución consagre como antijurídica la acción

omisiva del médico por una solicitud de muerte de un enfermo terminal.

¿Quedaron derogados los deberes del médico? Hacia el solipsismo jurídico:

La Sentencia es clara al referirse al tema del enfermo terminal quien

padeciendo de unos dolores insoportables le solicita al médico su ayuda para

morir. Se considera que si el médico accede a tal petición, su conducta se

encuentra plenamente justificada. Para el Magistrado Cifuentes, el médico

debería de agotar todos los recursos que estuvieran a su alcance para

aminorar o acabar con dichos dolores en cumplimiento de sus deberes

profesionales.

La sentencia de la Corte no puede derogar el Código de Ética Médica y por

ende, la sentencia ha debido contemplar como prioridad la medicina paliativa

112 Ibid . p.9

y no adoptar la fórmula desproporcionada de terminar con la vida del

paciente a través de la eutanasia activa directa.

Según la Sentencia: “La base constitucional que justifica la acción del

médico, es el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social

respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en

peligro la vida o la salud de las personas113”; y él ahora contrargumenta

“Resulta insólito que la Constitución reserve como dictum que soluciona de

fondo la controversia y la sustrae del ámbito de la democracia la fórmula

según la cual la acción misericordiosa que se realiza por conducto del

médico debe ser no la de calmar el dolor- como lo sugiere su ética

profesional- que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad

subjetiva sino directamente la de cegar la vida del paciente”114

El principio de la solidaridad social no puede entenderse como una licencia

para matar al enfermo sino como un mecanismo para salvar la vida en

peligro.

Una Ponderación Ajustada a Criterios Hermenéuticos Adecuados y a la

Función del Juez Constitucional en una Sociedad Democrática:

113 Sent. C-239/97 p.18 114 Magistrado Cifuentes. Ob.cit. p.8

La propuesta presentada por el Doctor Cifuentes a la Sala Plena rechazaba

de plano la eutanasia activa directa para circunscribirse en el tema de los

cuidados paliativos pedidos por el enfermo terminal que conscientemente

conoce cuáles son las consecuencias indirectas de la utilización de estas

terapias. Si por el hecho de la utilización de estos medicamentos paliativos el

paciente moría, dicho supuesto no podría constituir una sanción penal

porque no se comete ningún homicidio.

La Corte, en la parte resolutiva hace referencia a la eutanasia activa directa y

adiciona al ordenamiento jurídico un tipo de eutanasia que no había existido

antes salvo por la conducta prohibida por el tipo penal del homicidio piadoso

y el de la inducción o ayuda al suicidio.

Esta institución en ningún momento demuestra la existencia constitucional de

un derecho a la eutanasia activa directa y de la exoneración constitucional de

la conducta homicida del médico frente a la prohibición general de no matar.

Por ende, la sanción aplicada por la ley penal no podía ser despenalizada

por el juez constitucional. Es al Congreso a quien está dada la facultad legal

de regular la materia.

El magistrado se limita a suscribir a la sentencia: “Sólo en relación con la

exclusión de toda sanción penal para los médicos que, plena y libremente

facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos

realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa),

me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutanásica la

cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las

únicas excluidas de reproche penal”115.

Es el caso en que la conducta del médico se ve reflejada en la petición hecha

por el enfermo terminal con el fin de acabar con sus intensos sufrimientos

utiliza los mecanismos aceptados por la ciencia médica para aminorarlos o

eliminarlos aunque en últimas estos sean los que precipiten la muerte del

paciente. El médico luego de agotar todos los recursos disponibles no puede

proveer más de los cuidados paliativos a su paciente y debe abstenerse de

aplicar aquellas técnicas que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su

proceso vital.

Asimismo, si la decisión del paciente es la de rehusar cualquier terapia o

medicamento que se le ofrezca siempre que éste sea capaz y consciente, su

decisión tendrá plena validez y se sustentará en su derecho al libre

desarrollo de la personalidad.

115 Ibid

En el caso de que el enfermo terminal le solicite al médico que produzca la

extinción de su vida, el médico no podrá mantener los procedimientos

utilizado para prolongar la vida del paciente. La abstención del médico no

tendría una connotación criminal porque la muerte se produce precisamente

por causa de la enfermedad del paciente; asimismo, tampoco podría

pensarse que el enfermo terminal incurre en suicidio porque con dicha actitud

lo que buscaba era dejar de oponerse a lo que ya era inminente: la muerte.

Cuando el paciente solicita que se le termine su vida por causa de los

intensos sufrimientos y padecimientos, esta solicitud se orienta a que se le

reduzcan dichos sufrimientos y por tal motivo, cuando no hay esperanzas de

curación el médico debe ayudar a dicho paciente a tener una muerte digna y

a mitigarle en lo posible el dolor que se apodera de su cuerpo.

Por ende, las drogas que son suministradas al paciente terminal para

eliminar el dolor, por lo general tienen efectos indirectos o colaterales

negativos para su salud y, en la mayoría de los casos son mortales.

A pesar de lo anterior, el motivo que lleva a los médicos a aplicar dichas

drogas no puede ser asimilable en ningún caso a que haya una intención

homicida o de apoyo al suicidio, ya que si el paciente conoce exactamente

cuáles son los efectos secundarios que producen dichas drogas y consiente

libremente en ellos, exime al médico de toda responsabilidad que pueda

imputársele por la muerte que pueda desencadenarse.

En relación al tema de la diferencia que se suscita entre la eutanasia activa

directa y los cuidados paliativos, considera el doctor Cifuentes que son dos

cosas totalmente distintas, y que la primera hace referencia al acto

intencionalmente dirigido a causar la muerte como es el caso de aplicar una

inyección letal y otra muy diferente es la segunda, la cual se utiliza para

eliminar el dolor pero que tiene como consecuencia el deceso de la persona.

3.7.3 Otros Salvamentos de Voto

Hubo críticas por parte de los magistrados José Gregorio Hernández y

Vladimiro Naranjo, en sus salvamentos de voto, con respecto al hecho de

que la Corte Constitucional se había extralimitado, adoptando funciones que

caracterizan exclusivamente al legislador. El Doctor José Gregorio

Hernández afirma que existe una gran diferencia entre condicionar un fallo

(que es, según él lo que puede hacer la Corte Constitucional) y crear una

nueva causal de justificación (crear una nueva norma jurídica que debe

agregarse a la declarada exequible), que se debe incluir en el Código Penal y

que es una labor que le compete al legislador.

Por su parte, Vladimiro Naranjo afirmó que a través de ese condicionamiento

–“...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que

concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse

responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada....116”-

la Corte legisló consagrando excepciones al Art. 326 Código Penal que

sanciona la eutanasia.

Sin embargo, dicha crítica se desvirtúa alegando que no se trata de la

creación de una nueva causal de justificación sino que debe encuadrarse

dentro de cualquiera de las causales (estado de necesidad, legítima defensa,

orden legítima de autoridad competente, ejercicio legítimo de un derecho),

debido a que la Corte lo que hizo fue interpretar integralmente el Art. 326

Código Penal. Y es que no hay mejor prueba de esto que el hecho de que

aún antes de este pronunciamiento, los jueces estaban facultados para

justificar la conducta del médico que hubiera practicado la eutanasia, y no fue

a raíz de esta sentencia que se les otorgó dicha facultad. Y, por el otro lado,

en la Sentencia T-406/92 quedó demostrado que la Corte Constitucional sí

legisla y es esa precisamente la razón por la cual sus fallos son de tanta

importancia para el Derecho Colombiano.

116 Sent. C-239/97

José Gregorio Hernández, Hernando Herrera y Vladimiro Naranjo

argumentaron que la Corte negó los principios constitucionales protectores

del derecho a la vida que anteriormente había defendido con vehemencia,

contradiciendo así su propia jurisprudencia. Defendiendo su posición ellos

argumentan que debemos tener en cuenta que el derecho a la vida no es

absoluto y si se armonizan el principio de la pluralidad y el derecho a la

dignidad y a la autonomía moral del individuo, concluiríamos que en caso de

que una persona esté afectada por una enfermedad terminal, nadie mejor

que esta misma para demostrar su interés en acortar o prolongar su vida.

Prueba de que el derecho a la vida no es absoluto es la existencia de las

causales de justificación (por ejemplo, estado de necesidad) y la aceptación

de los cuidados paliativos o eutanasia pasiva por parte de la Corte.

3.8 CRITICAS A LA REGULACIÓN ACTUAL DE LA EUTANASIA EN

COLOMBIA

1. Antes de comenzar con los cuestionamientos que nos genera la

sentencia de la Corte Constitucional, debemos indicar como lo hace la misma

Corte en su parte resolutiva, que mientras el Legislador (es decir, el

Congreso de la República) no regule mediante una ley todo el tema de la

Eutanasia, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar a

lugar a la correspondiente investigación penal, a fin de que en ella, los

funcionarios judiciales tomando en consideración todos los aspectos

relevantes para la determinación de la autenticidad y fiabilidad del

consentimiento establezcan si la conducta del médico ha sido o no

antijurídica conforme a los términos señalados en la sentencia de la Corte

Constitucional.

2. El Art. 326 del Código Penal quedó igual y por lo tanto, el Congreso no

reguló, haciendo caso omiso a las recomendaciones de la Corte dejando un

vacío igual al que anteriormente se tenía. Es por eso que es de extrema

necesidad una regulación pronta porque de lo contrario el médico se podría

ver implicado en el delito de homicidio pietístico pensando que no incurrió en

dicho delito debido al pronunciamiento de la Corte que lo despenaliza.

Quedando así los médicos en un limbo sin saber si acatar o no el fallo de la

Corte Constitucional.

3. La manera como regula la sentencia el consentimiento del sujeto

pasivo de la Eutanasia (es decir, el Enfermo Terminal) no es clara, ya que no

establece en qué momento debe darse éste, si es antes o durante del

padecimiento de la enfermedad. Si es antes, se podría presentar una nulidad

absoluta proveniente del objeto ilícito que significa el mandato de muerte

“homicidio”, por ser contrario a derecho aunque provenga de la misma

víctima. Y si es durante el padecimiento de la enfermedad, creemos que el

consentimiento de la persona que se encuentra en circunstancias de

intensos dolores y sufrimientos no es libre, ya que creemos que se encuentra

viciado por la fuerza, toda vez que las circunstancias en las que se encuentra

ejercen sobre él una presión insoportable, incisiva, inclemente e incesante de

tortura ocasionada por la naturaleza.

4. También presenta un vacío al no precisar quiénes tienen capacidad

para manifestar el consentimiento, porque si aplicáramos las reglas de

capacidad de la legislación civil, nos encontraríamos con un problema mayor

ya que no sabríamos quiénes manifiestan el consentimiento por los menores

de edad (acaso sus padres?) o por los dementes (su curador?). Y también se

presenta un inconveniente en el caso en que el enfermo terminal esté en

estado de inconsciencia (en esta situación quién manifiesta el

consentimiento, acaso sus familiares o el médico?)

5. Nosotras, al igual que el Magistrado José Gregorio Hernández

consideramos arbitraria y confusa la tesis de la sentencia de la Corte

Constitucional, en el sentido de que el único sujeto activo facultado para

aplicar la Eutanasia sea el profesional de la medicina, ya que las condiciones

del país y a veces de la familia del enfermo terminal, no permiten que un

médico sea el que ejecute la Eutanasia; y por lo tanto, en el caso de que un

familiar de la víctima u otra persona cercana, cumpliendo con los preceptos

de la sentencia aplique directamente la Eutanasia estará sometido a lo

previsto para el homicidio pietístico sin que opere la causal extrapenal de

justificación del hecho punible.

6. La sentencia utiliza la expresión de enfermo terminal, para identificar

al sujeto pasivo de la Eutanasia que debe dar el consentimiento para que

opere la justificación del delito. Sin embargo, la providencia judicial no define

qué debe entenderse por enfermo terminal, ni remite a ninguna norma

constitucional ni legal que lo defina; ni tampoco establece ninguna forma

para determinarlo. Dicha definición crea confusión en la misma ciencia

médica, porque aunque se define como aquel enfermo que cursa un proceso

patológico agudo, sub-agudo, o más habitualmente crónico, evolutivo, no

resolutivo y sujeto sólo a manejo paliativo, en no pocas oportunidades se ha

pronosticado una pronta muerte a uno de estos enfermos, quien a lo largo de

los años aún sigue con calidad de vida. Esto es así porque los médicos

aunque poseen conocimientos científicos, no pueden jugar a dioses sabiendo

de antemano cuándo es el momento de morir de cierto enfermo terminal.

7. Igualmente, no se estipula a quién corresponde la tarea de determinar

si se está o no en presencia de una enfermedad terminal; ya que puede ser

un sólo médico, o una junta de médicos o un médico especializado en la

enfermedad objeto de análisis.

8. Otro de los vacíos se encuentra en que no define cuál será el papel de

control que ejercería el Estado y a través de qué entidades o funcionarios lo

haría. Es preocupante que un punto tan importante no se haya mencionado,

porque es dejar en total libertad a los particulares para que apliquen los

preceptos enunciados en la sentencia.

9. La autonomía propia no puede ser del todo absoluta ya que

pertenecemos a una familia, a una sociedad y por lo tanto nuestras

decisiones afectarán siempre a otras personas. La autonomía absoluta

afectará la integridad propia y la de otros seres. La autonomía de cada uno

puede llegar a tropezar con la autonomía del otro; es así como un paciente

que pide que se termine con su vida, debe contar con la autonomía y la

conciencia moral de su médico y familiares.

10. Desde un punto filosófico, se piensa que al legalizar la eutanasia

activa, se está abriendo la puerta para que se quiten las barreras contra otras

formas que atentan contra la vida, ya que una vez sea legalizada ésta (la

eutanasia activa), indirectamente se estará a un paso de legalizar la

Eutanasia involuntaria; que es en los casos en los cuales no resulta clara la

voluntad del paciente, y los parientes ó médicos deciden por él; luego se

extenderá a los niños con defectos y a las personas que están

comprometidos mentalmente y que por lo tanto no pueden tomar decisiones;

de este modo, el campo de aplicación pasará de la eutanasia voluntaria a la

no voluntaria. Entonces, al aceptar estas formas de eutanasia, también se

abriría la posibilidad de aceptar que los médicos mataran y ayudaran a la

muerte a petición del paciente, en aquellos casos en cuales no hay graves

sufrimientos ni enfermedades incurables. En conclusión, una vez legalizada

la Eutanasia, se pierde cualquier control sobre la muerte de las personas y

se entra en una “pendiente deslizante“ y peligrosa que pasará de las

prácticas justificadas a las injustificadas. Holanda, es un claro ejemplo de esa

pendiente deslizante y así lo demuestra un informe del comité de estudios de

las prácticas concernientes a la Eutanasia en el que se analizaron 129.000

muertes y se encontró que 2300 de ellas fueron reportadas como Eutanasia,

pero en más de una tercera parte de ellas los lineamientos legales no habían

sido tenidos en cuenta, por ejemplo en algunos casos los pacientes no

habían prestado su consentimiento y en otros casos se trataba de niños; lo

más preocupante es que en muchos de esos casos se ha demostrado que se

ha presentado la eutanasia como un caso de muerte natural con el objeto de

evadir eventuales problemas con las autoridades.

11. En el extremo religioso es donde podemos encontrar el mayor número

de críticas en contra de la eutanasia, debido a que la consideran como

consecuencia de una mentalidad utilitarista y materialista sobre la existencia

humana y precisamente se presenta, debido a la crisis moral y religiosa que

nos acaece. Tienen una visión absoluta del derecho a la vida y es por eso

que consideran que quien atente contra la vida de un ser humano está

violando dicho derecho fundamental y cometiendo un crimen. Dios es el

único capacitado para decidir dónde, cómo y cuándo debe morir una persona

y no están facultados para decidir o provocar la muerte de una persona ni el

enfermo, ni el médico ni los familiares. Así como el hombre no tiene el poder

absoluto sobre su persona o su vivir, con mucha más razón menos la tendrá

sobre su muerte (así sea enfermo incurable o agonizante, feto o embrión,

niño o adulto, anciano, etc). Toda vida es merecedora de ser vivida y por lo

tato, no existen parámetros para determinar cuándo una vida es más o

menos plena dependiendo del estado de salud o si es útil o no. La acepción

etimológica de eutanasia consiste en una buena muerte o muerte apacible, y

según la tradición Cristiana, a esta buena muerte sólo se llega cuando le ha

precedido una preparación espiritual para el encuentro con Dios. Dentro del

punto de vista cristiano, el sufrimiento puede llegar a ser un instrumento de

salvación.

3.9 ASPECTOS NEGATIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA

EUTANASIA

1. Una consecuencia sería un posible incremento en el número de

muertes a personas débiles y subnormales dado el interés por parte de los

familiares que quieren acabar con esa situación dolorosa, o por parte de los

cirujanos que están en la búsqueda de órganos para la práctica de sus

trasplantes (utilitarismo).

2. Por lo tanto, la eutanasia terminaría aplicándose únicamente con fines

lucrativos, para surtir el negocio del tráfico de órganos, lo que denota

intereses económicos y políticos tras su aprobación.

3. Se podría presentar un aumento en el número de homicidios

“disfrazados” de eutanasia cuyo único objeto sería cobrar cuantiosas

herencias.

4. Se podría dar una disminución de los recursos destinados a la

investigación de una cura para determinada enfermedad, ya que podría salir

más económico el dejar morir a las personas y habría una consecuencial

disminución del esfuerzo de investigación en la medicina debido al interés

por parte de la sociedad alarmada por los costos y la inútil asistencia en los

casos desesperados.

5. Posiblemente se presentaría una sensación de desesperanza por

vivir, ya que así como a los ancianos se les deja de lado, internándolos en

asilos, a los enfermos se les podría eliminar definitivamente.

6. Como una posible consecuencia se podría presentar una situación

intolerable de presión moral institucionalizada sobre los ancianos, los

discapacitados o incapaces y sobre todos aquellos que, por un motivo u otro,

pudieran sentirse como una carga para sus familiares o para la sociedad.

7. Se acabaría con el deber cívico de permanecer vivo, según el cual la

vida no es solamente del individuo sino también de la colectividad, ya que el

ser humano no vive solo sino que es parte vital de una sociedad (familia,

amigos, colegas, etc.). El sujeto es parte de un “todo” y si le sucede algo, ese

“todo” se ve afectado. Se acabaría igualmente con la obligación moral de

curarse y estar bien.

8. Quedaría la duda de si la persona que dejó su testamento en vida

autorizando esa práctica se arrepintió en último momento o si esa persona

realizó el testamento en una etapa de delirio o afectado por un estado mental

y emocional con las fantasías correspondientes, o si se hubiera podido salvar

debido al descubrimiento de una posible cura para su enfermedad.

9. La decisión (que conlleva a la muerte) es irreversible, no da lugar a

arrepentimientos; es definitiva y no hay vuelta a atrás.

10. Debido a que en Colombia aún no se trabaja dentro de la concepción

de equipo multidisciplinario, la responsabilidad recaería única y

exclusivamente en el médico, el cual podría verse afectado por una falta de

confianza por parte de los pacientes y de la sociedad en general.

11. Habría el riesgo de que nuestro sistema capitalista utilice esta práctica

(abuse en su aplicación) para determinar que mientras el individuo sea

productivo puede vivir, de lo contrario no, ya que no le aporta nada a la

sociedad (las personas se volverían “desechables”). Lo cual traería como

consecuencia la depreciación de la vida humana, valorada solamente por su

capacidad de producción y no por su mismo ser; y por lo tanto, esto traería

consigo el fomento de una desconfianza y temor por parte de enfermos,

ancianos, incapaces.

12. Habría una separación total con la Iglesia Católica ya que ésta

condena la eutanasia activa.

13. Se presentaría una situación de imposición de la muerte por otras

personas; como ha ocurrido en Holanda (en donde la eutanasia ha sido

despenalizada), en donde murieron 19,600 persona de muerte causada

("sanitariamente") por acción u omisión; y de estas personas sólo 5,700

sabían lo que estaba sucediéndoles, mientras que los 13,900 restantes

desconocían el hecho de que otros estaban tomando por ellos, la decisión de

no seguir viviendo.

14. En general, es moralmente lícito usar analgésicos para aliviar intensos

dolores, aún cuando éstos terminen acortando la vida del paciente (debido a

que su propósito fundamental es aliviar un dolor severo y el aceleramiento de

la muerte viene siendo un efecto colateral anticipado); esto podría fomentar

el suministro de sobredosis mortales de analgésicos con el objeto de matar al

paciente o de abreviar la vida a alguien de otra manera viviría más tiempo.

3.10 ASPECTOS POSITIVOS ANTE UNA POSIBLE APLICACIÓN DE LA

EUTANASIA

1. Si estamos de acuerdo con la idea de que la vida tiene un valor

relativo y no absoluto, apoyamos la idea de que bajo ciertas circunstancias

sería lícito no prolongarla, ya que aún cuando es un derecho fundamental, no

lo es de manera absoluta, entonces al practicar la eutanasia se estaría

ejerciendo un derecho propio (disponer de la propia vida) y se estaría

conforme a la Constitución, porque así como la misma Corte Constitucional

lo ha expresado (Sentencia C-239, 1997), “la Constitución se inspira en la

consideración del individuo como sujeto moral, capaz de asumir en forma

responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos que en primer

término a él incumben..”.117

2. Eutanasia, etimológicamente hablando, significa buena muerte y así

se debe entender, morir de una manera digna y no humillante (limitada) que

hace sufrir de paso a los familiares y amigos cercanos; ya que así como se

ha consagrado el derecho a vivir con dignidad, igualmente debe hacerse con

el derecho a morir con dignidad (muerte justa).

3. Cuando se sabe que de nada sirve la utilización de medios

extraordinarios (costosos, la mayoría de las veces), porque hay una mínima

posibilidad de éxito, ¿para qué someter al paciente y a sus familiares a

semejante dolor, gastos e ilusiones?

4. La misma Iglesia Católica acepta que se renuncie al empleo de

medios extraordinarios para mantener a la persona con vida pero no a los

ordinarios (proporcionados), ya que no está de acuerdo con el fomento de la

duración del dolor y en estos casos no se presentaría eutanasia sino una

simple aceptación de lo inevitable (la muerte).

117 Sentencia C-239/97 Corte Constitucional.

3.11 REQUISITOS SUGERIDOS PARA LLEVAR A CABO UNA POSIBLE

APLICACIÓN

1. Como primera medida determinar que se trata realmente de un

enfermo terminal, para lo cual se deben establecer parámetros para la

evaluación de la enfermedad (de la intensidad y la intolerabilidad del

sufrimiento). Determinar qué se entiende por "enfermo terminal".

2. Solicitud voluntaria por parte del paciente por medio de un testamento

vital o documento en el que claramente quede expresada la voluntad

(consentimiento) del enfermo terminal sobre las atenciones médicas o

cuidados que quiera recibir, teniendo en cuenta el interés real del enfermo.

Determinar si esa solicitud debe ser anterior o concomitante con la

enfermedad. Si es anterior, buscar los mecanismos para justificar dicho

consentimiento, ya que de no ser así, al ser anterior se podría incurrir en una

causal de nulidad absoluta por objeto ilícito ya que el mandato de la muerte

es contrario a Derecho, así provenga del mismo enfermo. Y si es durante la

enfermedad, determinar en qué etapa sería éste válido ya que si ésta se

encuentra avanzada podría estar viciado este consentimiento por fuerza

(dolores intensos) y no sería libre.

3. En dicho testamento, manifestar si se desea o no que sus órganos

sean donados, y en caso de ser así especificar cuáles; todo esto en aras de

que no se piense que por el sólo hecho de que a una persona se le haya

practicado o se le vaya a practicar la eutanasia, se podrá disponer de su

órganos libremente, lo cual incrementaría el negocio del tráfico de órganos.

4. Debido a que se deberá hacer una dotación de equipos

interdisciplinarios, especializados habrá un aumento en los costos y habrá

que determinar cómo se hará dicha financiación.

5. Establecer cuáles son las motivaciones suficientes por parte del

enfermo terminal para que se le pueda conceder su deseo de terminar con

su vida.

6. Tener en cuenta las normas constitucionales que hacen referencia al

derecho a la libre disposición del cuerpo y el derecho a la intimidad.

7. Desarrollar servicios de Cuidados Paliativos, comisiones éticas en

hospitales que brinden consejería a los pacientes, familiares y médicos de lo

que es más adecuado en cada caso.

8. Brindar información al paciente sobre su condición sin ocultarle su

verdadero estado de salud, al igual que a sus parientes, a otros médicos

mostrándoles registros de lo que se le ha practicado y, en caso de que sea

menor de edad, obtener consentimiento claro e inequívoco por parte de sus

padres o representantes legales.

9. Establecer quiénes están en capacidad de manifestar su voluntad de

querer que se les practique la eutanasia; ¿se aplicarían las mismas reglas de

capacidad del Código Civil? ¿Y si son menores o incapaces podrán ser

representados?

10. Precisar si necesariamente debe ser practicada por un médico o si

puede serlo por un particular, con instrucciones médicas, una vez el médico

o el grupo de médicos hayan determinado el estado del enfermo.

11. Definir cómo se emplearía el mecanismo de inspección, vigilancia y

control por parte del Estado (a través de qué instituciones o funcionarios).

12. Establecer la responsabilidad del médico o especialista que la

practique.

4. CONCLUSIONES

Una vez terminada esta investigación, nos proponemos exponer a

continuación nuestras conclusiones acerca de la aplicación de la eutanasia

hoy en día en nuestro país.

Como primera medida, sí estamos de acuerdo con que se practique la

eutanasia pero no a todos los pacientes, ni en todos los casos. Cada caso

deberá ser estudiado previamente, verificándose que cumpla estrictamente

con los requisitos expuestos con anterioridad; es decir, condicionándola al

cumplimiento de dichos requisitos. Es así nuestro sentir, debido a que

consideramos que en un caso en que el paciente terminal no tenga ninguna

posibilidad de vida y se le estén suministrando medicamentos o utilizando

aparatos que sólo prolongan su agonía, eso que se le está prolongando no

es una vida digna, sino el dolor que padece; lo cual no sería del todo justo

con sus familiares (al verlo sufrir) ni con él mismo; claro está, partiendo del

hecho de la previa aplicación de los cuidados paliativos, ya que si la

justificación para la eutanasia activa está en el acabar con el sufrimiento,

entonces lo mejor será acabar con ese sufrimiento y no con la vida misma en

un instante y directamente, sino paulatinamente y como efecto colateral y no

en aras de perjudicar al paciente sino en búsqueda de su propio bien (la

eliminación del intenso dolor). Se debe no terminar con la vida misma sino

con el sufrimiento.

Pensamos que el quid del asunto no está en el empeño por legalizar el acto

de matar sino en hacer un esfuerzo serio para eliminar o disminuir las

razones que pueden llevar a ciertas personas a pedir que se les mate (por

medio de los tratamientos paliativos); lo cual termina siendo más difícil y

costoso, pero sí sería el mejor índice para saber qué tanto desarrollo y

progreso existe en esa sociedad.

El problema de este procedimiento de cuidados paliativos en las personas

enfermas, es que, como lo hemos manifestado, no cubre ampliamente a toda

nuestra sociedad; es decir, que es de acceso limitado, por lo que no sería el

común denominador en Colombia.

Por otro lado, dicho consentimiento debe ser manifestado antes de la

enfermedad o durante su etapa inicial; porque de lo contrario, si ésta está

muy avanzada podría estar viciado por fuerza (tanto sufrimiento) y, habría

que buscar la forma de no considerar el consentimiento anterior como viciado

de nulidad por objeto ilícito (la muerte), ya que ésta es la única forma de

estar seguros que la persona lo dio estando consciente de sus

consecuencias. De esta manera, también se le daría la oportunidad al

paciente de prepararse adecuadamente para el encuentro con Dios, lo cual

no sucedería en caso de que a la persona se le dejara llegar hasta el final de

su enfermedad en estado de inconsciencia fruto de ésta misma o de los

medicamentos suministrados; ya que el dolor mismo puede ser una terrible

distracción para su encuentro con Dios.

Es más, aún la Doctrina Cristiana establece que un cierto grado de dolor al

final de la vida nos permite seguir a Cristo hasta la misma cruz; lo cual no

nos impone languidecer en agonía hasta el último momento de nuestra

existencia, sino que se debe lograr un equilibrio adecuado durante nuestras

últimas horas entre el estar plenamente conscientes de lo que nos está

pasando en nuestro camino hacia el Calvario y el grado de dolor que

podemos soportar; lo cual significa que en el momento en que dicho estado

de equilibrio no se pueda lograr debido a que los paliativos para el dolor

disminuyen el estado de conciencia, no hay nada más que hacer que

descansar y evitar a toda costa la prolongación de ese sufrimiento.

Ahora bien, no se trata de inyectarles a los pacientes terminales sustancias

que los maten, es mejor, buscar una salida pasiva desconectándolos de

aquellos aparatos que los mantienen vivos artificialmente o dejándolos con

suero únicamente, dependiendo de cada caso en particular. Aclarando, eso

sí, que en los casos en que no sea posible la práctica de la eutanasia pasiva,

dar aplicación a la activa indirecta con el cumplimiento riguroso de las

condiciones expuestas (medicina paliativa).

En nuestra opinión, consideramos básico también la atención que se le dé a

los moribundos; porque muchas veces (sino en la mayoría), estos enfermos

terminales y ancianos no le temen tanto a la muerte como al ser

abandonados y dejados solos; le temen más al no ser amados, que al

mismísimo dolor. Una buena alternativa sería el cuidado proporcionado por

los hospicios de manera profesional (en el hogar o en instalaciones

especiales) cuyo principal propósito es aliviar el dolor psicológico de la

soledad, así como el dolor físico que muchos moribundos experimentan

hacia el final de sus vidas. De esta manera, se presenta una unión tanto de

la familia como de la sociedad para asegurarse que los enfermos terminales

se enfrenten a la muerte con verdadera paz y dignidad. Así se pronunció la

Conferencia de Obispos Católicos del Canadá (CCCB): "... El cuidado

paliativo es una forma de atención médica que reconoce que la cura o el

control a largo plazo de la enfermedad ya no es posible para ciertos

enfermos. Es una forma de atención médica que se concentra en la calidad

del cuidado más que en la cantidad de los años de vida del paciente. Este

tipo de cuidado proporciona un tratamiento cuyo principal propósito es el

nivel más elevado posible de atención al paciente".118 Dicha atención puede

constituirse en una alternativa a la necesidad de la eutanasia. Se promueve

la necesidad de proveer el acompañamiento necesario de los seres queridos,

los cuidados espirituales y la ayuda religiosa, debido a que la muerte digna

significa evitar sufrimientos, dolor, soledad, incomodidades.

Estos cuidados paliativos deberían estar disponibles para cada colombiano,

ampliando su cobertura hasta abarcar potencialmente a cualquier paciente;

lo cual en nuestro caso sería prácticamente una utopía, ya que en la

actualidad se estima que menos del 1% se beneficia con ellos; pero por otro

lado, se podría considerar como una opción a la reducción de los costos de

la atención por paciente a nivel hospitalario, ya que los cuidados paliativos

incluyen la posibilidad de morir en casa, lo cual no haría tan utópica la mayor

cobertura de estos cuidados.

Consideramos indispensable la evaluación de la calidad de los servicios

médicos y hospitalarios, la cual debe ser óptima y para ellos es menester el

desarrollo de un nexo estrecho entre el paciente, la familia y el médico, el

psicólogo, el enfermero y el consultante o especialista asesor cuando su

inclusión sea necesaria en un caso determinado.

118 Obispos del Canadá, “To Live and Die in a Compassionate Community” octubre 26 de 1994

Es primordial también, al realizar la reglamentación de la eutanasia,

establecer en qué casos habría responsabilidad por parte del médico,

determinar las sanciones, etc. porque de lo contrario, ningún médico estaría

dispuesto a llevar a cabo dicha práctica si le va a traer consecuencias

negativas. Es más, muchos están de acuerdo con dicha práctica pero

confiesan que ellos no la harían. Y, el legislador, con la Ley 599 de 2000 no

reglamentó, al dejar el delito de homicidio por piedad igual al consagrado en

el Código Penal de 1980.

Pensamos que la eutanasia no se debe relacionar únicamente con las

intervenciones u omisiones para "quitar la vida" que se denominan "homicidio

por piedad", sino con todos los procesos que se utilizan para dar tranquilidad,

aliviar el dolor, crear un ambiente placentero, de confianza a la persona que

padece una enfermedad terminal, durante los días que preceden a la muerte

y durante la etapa de agonía. Así lo manifestó Basso en su libro Nacer y

Morir con Dignidad al considerar que la buena muerte también puede ser la

de un héroe o la de un mártir que muere por su fé, o por su patria.

El médico debe tener presente dos extremos: Un primer extremo que plasma

la lucha contra la muerte, a costa del sufrimiento del paciente y de sus

familiares, comúnmente conocido como encarnizamiento terapéutico y, en el

otro extremo, el precipitar la muerte contando con el consentimiento del

enfermo terminal o de su familia (en caso de que no pueda el propio paciente

decidirlo así). Una vez determinados estos dos extremos su deber consiste

en buscar el punto medio, dejando que la naturaleza siga su curso, sin

medidas que prolonguen la agonía e intensos sufrimientos. Rodear al

paciente de cuidados médicos y amor y calor humano por parte de sus seres

queridos; que haya respeto por sus creencias religiosas y una consulta con

su ministro para que su alma se una con Dios ya que éste le concedió la vida

y será éste mismo quien se la terminará.

Como conclusión final, no es lo mismo, a nuestro parecer, dejar morir que

hacer morir, en el primer caso, hay de por medio una actitud pasiva en la que

se dejan de aplicar mecanismos para que la persona viva (por ejemplo,

artificialmente), y en el segundo una actitud activa en la que se emplean

mecanismos para causar la muerte. No estamos de acuerdo con la

despenalización que la Corte hace de la eutanasia activa practicada por el

médico ya que, como lo afirma el Honorable Magistrado Eduardo Cifuentes

esta consagración corresponde a una auténtica novedad normativa porque

que esto no se deriva ni de la Constitución ni de ninguna norma legal vigente.

Por el otro lado, de aceptarse esta clase de eutanasia (activa), se le estaría

dando un carácter secundario al derecho a la vida, subordinándolo al

derecho del libre desarrollo de la personalidad.

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