eStudisidh - Universitat de València

Hacia una hermética “apertura selectiva” de la

movilidad familiar en la Unión Europea

Impacto y retos

Encarnación La Spina

eStudisidhPublicacions digitals de l´Institut de Drets Humans de la Universitat de València

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Encarnación La Spina es doctora en Derecho por la Universitat de València. Es investigadora postdoctoral del Programa Vali+D financiado por la Generalitat Valenciana ref. APOSTD 2011/053

Este estudio es el resultado, revisado y ampliado, del trabajo final del Máster en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional de la Universitat de València, presentado el día..., dirigido por la profesora Dra. Ángeles Solanes Corella

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Cita sugerida: La Spina, Encarnación, Hacia una hermética “apertura selectiva” de la movilidad familiar en la Unión Europea. Impacto y retos, colección eStudis, Institut de Drets Humans de la Universitat de València, Valencia, 2012. http://idh.uv.es/index.php/es/estudis

Hacia una hermética “apertura selectiva” de la movilidad familiar en la Unión Europea Impacto y retosEncarnación La Spina eStudi nº 04/2012ISBN: por determinar

Esta investigación se inscribe en el proyecto de investigación Consolider-Ingenio 2010 El tiempo de los Derechos.

Y en el Proyecto I+D Ministerio Ciencia e Innovación “Inmigración, integración y políticas públicas: garantías de los derechos y su evaluación” DER 2009-1086

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La colección eStudis del Institut de Drets Humans de la Universitat de València surge como una iniciativa editorial destinada a difundir en formato electrónico y de forma gratuita estudios e investigaciones sobre el ámbito de los derechos humanos.

Dirección Consuelo Ramón Chornet Catedrática de Derecho InternacionalDirectora del Institut de Drets Humans de la Universitat de València

Consejo de RedacciónCristina García Pascual, Profesora Titular de Filosofía del Derecho UVRuth Mestre i Mestre, Profesora Titular de Filosofía del Derecho UVVicenta Cervelló Donderis, Profesora Titular de Derecho Penal UV Pilar Pozo Serrano, Profesora Titular de Derecho Internacional UVRosario Serra Cristóbal, Profesora Titular de Derecho Constitucional UV

Consejo Científico

SecretaríaJose Antonio García Saez

Índice

Introducción 5

1. Una retrospectiva sobre la inmigración familiar de nacionales de terceros

países en la Unión Europea 7

1.1 Unión Europea, política migratoria y reagrupación

familiar-integración 9

1.2. Directiva 2003/86/CE: un ejemplo de contención de la inmigración

familiar desde la Unión Europea 13

II. La “hermética” apertura selectiva de la movilidad familiar en la Unión

Europea: retos e impactos 13

2.1. El impacto de las pruebas de ADN para la inmigración familiar en el

contexto europeo 16

2.2. La admisibilidad asimétrica de las pruebas genéticas:

argumentos para una réplica 20

Consideraciones finales 23

Bibliografía 40

eStudis idh Encarnación La Spina

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Introducción

Desde mediados de los noventa, las soluciones normativas propuestas en el ámbito regional europeo para gestionar el fenómeno de la movilidad humana, en especial las adoptadas por el legislador comunitario, con el propósito de combatir la clandestinidad, tienen y han tenido un marcado carácter restrictivo. Tal carácter básicamente ha condicionado de modo exponencial el desarrollo de las políticas migratorias de la Unión Europea y la eficacia de su acción normativa en el control y restricción de las vías ordinarias de flujos migratorios1. A partir del Tratado de Ámsterdam hasta un estadio más avanzado en el Programa de Estocolmo2, se ha ido robusteciendo la arquitectura institucional y normativa comunitaria con el ánimo de consolidar más desde la efectividad que no la eficacia una política migratoria común de la Unión Europea.

Muestra de ello, tomando como referente el estricto ámbito normativo, es una de las primeras medidas adoptadas para la regulación de la movilidad humana, en particular aquélla habilitada por motivos familiares desde la “contenida” Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar. La reagrupación familiar se presenta como un mecanismo “para los inmigrantes” -más bien para los Estados- que ya residen en el territorio nacional puedan reunir con ellos a sus familiares para hacer efectivo su derecho a la vida en familia y contribuir así a su integración social y económica en la sociedad de acogida3.

Su naturaleza de mecanismo de entrada legal, derecho fundamental y vía de integración, justifica a día de hoy la voluntad legal de configurar este derecho en su


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1KOFMAN, E.: “Bird of passage al femminile dieci anni dopo: genere e immigrazione nell’ UnioneEuropea” in AMBROSINI, M.; ABBATECOLA, E.: Migrazioni e società. Una rassegna di studi internazionali, FrancoAngeli, Milano, 2009, pp. 219-249, esp. p. 244-245.2 Programa de Estocolmo— Una Europa abierta y segura que sirva y proteja al ciudadano (DOUE 2010/C 115/01) ap. 6.1 “una política de integración más enérgica debería ir encaminada a conferir a los migrantes derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la Unión”.3Sobre las vías excepcionales de entrada vid. SOLANES CORELLA, A.:“¿Cómo gestionar los flujos migratorios para potenciar la inmigración legal? Un análisis jurídico desde España”, Migraciones internacionales, vol. 4, núm. 4, 2008, pp. 136-172, esp. 147 y ss. AÑÓN ROIG, M.J.: "Integración: una cuestión de derechos” Revista Arbor, nº 744, 2010, Políticas migratorias, sociedad integrada y ciudadanía. Juan Carlos Velasco (coord.), pp. 625-638.

mínima expresión así como cierta percepción negativa en el uso de etiquetas tendenciosas del tipo de inmigración de arrastre, padecida o falsa4.

Si bien la Directiva 2003/86/CE intenta y sigue intentando orientar una dirección común en materia de reagrupación familiar, especialmente en un momento en que varios países han ya optado por una neta calificación del derecho en cuestión, no por ello han procedido con mayor o menor acierto a la transposición del marco normativo comunitario. En cualquier caso, en esta sede comunitaria es innegable el afán armonizador de la Directiva 2003/86/CE puesto en valor realmente en su seguimiento con la redacción del Libro verde habida cuenta de las escasas referencias o reconocimientos explícitos de la reagrupación familiar como derecho en el standard internacional de los derechos humanos y el alcance de la Carta de derechos fundamentales5.

En el estudio retrospectivo propuesto de esta intersección entre inmigración familiar y derechos humanos, he dirigido, especialmente, mi atención sobre los nuevos retos que plantea para la movilidad familiar la apertura selectiva promovida por la Directiva 2003/86/CE haciendo balance de su repercusión en la actualidad y coincidiendo con la revisión de dicho corpus normativo. Un ámbito concreto de la normativa de extranjería con implicaciones jurídicas decisivas para la gestión de la afectividad y la cohesión familiar en el interior del Estado elegido como lugar de residencia y para el proceso de integración. Para ello, se ha seleccionado como referente analítico de un lado una aproximación general de la significación del marco comunitario y de otro lado, especialmente, se enfatizan los rasgos de una posible hermetismo en dicha apertura con la introducción del recurso a las pruebas de ADN. En ambos casos concretos se trata de medir el alcance de las cuestiones planteadas ambiguamente como posibles “campos de ideas” de la Directiva 2003/86 consideradas por la ilimitada discrecionalidad o ambigüedad en sede comunitaria como un problema o abuso del


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4 Se hace referencia a ambas expresiones en DE LUCAS MARTÍN, J.: “El marco jurídico internacional de las migraciones. Algunas consideraciones sobre la protección de los derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante”, MARIÑO MENÉNDEZ, F.M. (coord.): Un mundo sin desarraigo. El Derecho internacional de las Migraciones, Libros de la Catarata, Madrid, 2006, pp. 29-56, esp. p.45. SOLANES CORELLA, A.: ¿Cómo gestionar los flujos migratorios para potenciar la inmigración legal? Un análisis jurídico desde España, cit., esp. 144-145 “por ello en los dos últimas décadas, la inmigración familiar se ha convertido en uno de los principales factores de desarrollo de los flujos migratorios, incluso en detrimento de la migración estrictamente laboral”. La expresión inmigración padecida se recoge en WHITOL DE WENDEN, C.: “Algunas reflexiones sobre la ley francesa de inmigración e integración de 24 de julio de 2006”, Revista Española del Tercer Sector, nº 4, septiembre-diciembre 2006, pp. 261-266, esp. p. 262 “inmigración padecida entendida por toda la que viene de la mano del ejercicio de los derechos fundamentales como el de asilo o reagrupación familiar”. SOLANES CORELLA, A.: “Un decálogo sobre la crisis del asilo en España”, Sistema, 218, 2010, pp. 103-122.5Libro verde 15.11.2011 COM (2011) 735 final sobre el derecho a la reunificación familiar de los nacionales de terceros países que residen en la Unión Europea (Directiva 2003/86/CE).

derecho a la reagrupación familiar.

Así, con el propósito de combinar en este estudio una metodología crítico descriptiva y propositiva de análisis y sin ánimo de ser exhaustivo en algunos de los extremos de tales prácticas normativas se cuestionará su admisibilidad y necesaria coherencia. Para ello se trazan simetrías y asimetrías invitando al lector a participar en un análisis crítico sobre el uso generalizado de los tests genéticos en los procedimientos de reagrupación familiar a nivel europeo. Todo ello, en última instancia, con vistas a reflexionar sobre su posible incompatibilidad con la protección y garantías de derechos fundamentales exigible como clave de una integración que según el Programa de Estocolmo pauta una política anticipatoria en su connotación positiva mas no preventiva respecto a sus derechos.


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1. Una retrospectiva sobre la inmigración familiar de nacionales de terceros países en la Unión Europea

Desde los albores de la Comunidad Europea, entre las cuatro libertades fundamentales recogidas en el Tratado fundacional de Roma, la libre circulación del factor humano ha desempeñado un papel pionero en el proceso de integración europea6 por medio de la liberalización de los factores de producción y la supresión de las fronteras internas. Una significación que ha relegado en segundo plano el rol esencialmente económico e instrumental de la libre circulación de las personas, permitiendo así erosionar las resistencias iniciales de los Estados a la hora de incluir a los nacionales de terceros Estados bajo el llamado paraguas comunitario7. De este modo, se asiste en la década de los noventa a una evolución notable con ciertas cautelas8 de la movilidad humana estrechamente ligada a las cuestiones relativas a los nacionales de terceros países. Entre ellas, tal y como pone de relieve Iliopoulou la dirección evolutiva se produce sobre dos planos “al nivel de la sociedad y al nivel de la familia así como en el mundo del trabajo”9. Un ejemplo claro del desarrollo progresivo de la libre circulación de las personas, más allá de su calidad de agentes económicos10, se encuentra relacionado con el derecho a la reagrupación familiar11. Basta recordar como la atribución de derechos a los familiares en virtud del ejercicio de la libre circulación, ya desde el Reglamento nº 15 de 12 de junio de 196112, ha contribuido a la realización de un mercado común europeo y a lograr un objetivo prioritario de la Unión Europea. Y, con el tiempo ha sido justo esta indefectible extensión de la libertad de circulación en favor de nacionales de


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6Vid. SOTO MOYA, M.: Las situaciones conyugales en el tráfico intracomunitario: un modelo de relación entre el DIPr y el Derecho de extranjería. Tesis doctoral, Universidad de Granada, Facultad de Derecho, 2006, esp. p. 125-228.7Vid. HEDEMANN-ROBINSON, M.: “An overview of recent legal developments at community level in relation to third country nationals resident within the European Union, with particular reference to the case law of the European Court of Justice”, Common Market Law Review, 38, 2001, pp. 525-586, en concreto p. 525.8Vid. HEDEMANN-ROBINSON, M.: “Third Country Nationals in the European Union, Citizenship, and Free Movement of Persons: a time for bridges rather than divisions”, Yearbook of European Law, 16, 1996, pp.321-362, esp. p. 323.9Vid. ILIOPOULOU, A.: « Le nouveau droit de séjour des citoyens de l’Union et des membres de leur famille : la directive 2004/38/CE », Revue du Droit de l’Union européenne, 3, 2004, pp. 523-557, en concreto p. 527.10Vid. JIMÉNEZ DE PARGA MASEDA, P.: El derecho a la libre circulación de las personas físicas en la Europa comunitaria: desde el Acta Única Europea al Tratado de la Unión Europea, Tecnos, Madrid, 1994, p. 169 11Vid. GROENENDIJK, K.: “Family Reunification as a Right under Community Law”, European Journal of Migration and Law, 8, 2006, pp. 215-230, esp. p. 215 “the right to family reunification in Community law was included as one of the essential elements of the free movement of workers from the very beginning”.12Vid. artículos 11-15 del Reglamento nº 15 de 12 de junio de 1961, OJ 26 agosto 1961.

terceros Estados13, uno de los aspectos normativos más emblemáticos en el marco de las políticas comunitarias de inmigración y asilo.

Por una parte, porque se trata de un ámbito directamente ligado al establecimiento de una política general de inmigración y asilo en el seno de la Unión Europea, políticas cuyas líneas maestras se han ido definiendo e inspirando en cierta medida de forma simultánea. Basta tener presente, que la Directiva sobre reagrupación familiar constituye la primera norma de derecho derivado que establece un notable nivel de armonización de la regulación de uno de los más importantes cauces de admisión legal de nacionales de terceros Estados. Y, por otra parte, porque tras su reconocimiento temprano como derecho auténtico de los nacionales de los Estados Miembros, quedaba pendiente, la necesidad de determinar y extender el contenido básico del estatuto legal de las personas admitidas a tales efectos en todo el territorio de la Unión Europea 14 . Las condiciones de integración de las familias, en este caso fueron consideradas como un postulado indispensable para el ejercicio de la libre circulación en condiciones de libertad y de dignidad15. Hasta ese momento los intereses económicos, sociales y legales de los nacionales de terceros Estados habían quedado en “un lugar secundario, casi invisible, en la agenda europea de la integración”16.

En cualquier caso, al margen de toda discusión doctrinal sobre las motivaciones del cambio, bien económicas o humanitarias17, no hay duda, de que la ausencia de toda previsión de normativas y políticas tendentes al disfrute del derecho a vivir en familia y la inacción de mecanismos de integración social y cultural sí vulneraba la raíz misma de


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13Atendiendo a la clasificación dada por Soto Moya, M., como beneficiarios indirectos quedan comprendidos, los miembros de la familia del trabajador comunitario o los nacionales de Estados terceros con los que la Comunidad hubiese concluido acuerdos de cooperación, en SOTO MOYA, M.: Las situaciones conyugales en el tráfico intracomunitario: un modelo de relación entre el DIPr y el derecho de extranjería, cit. p. 125-228. 14Vid. GUILD, E.: “Family migration in EU Law,” in GUILD. E.: The legal elements of European identity, EU Citizenship and Migration Law, Kluwer Law International, The Hague, 2004, pp. 95-124, esp. p. 109.15Vid. ARTURO, J.: “Family reunification for migrants and refugees: a forgotten human right?” http://www.fd.uc.pt/hrc/working_papers/arturojohn.pdf , 2005 pp. 1-66. cit., p. 42 “ensuring the right to family reunification at community level World also help avoid a scenario in which Member States competed in a regulatory race to the bottom as immigrants and asylum seekers windowshopped the Member States that offered the most favourable immigrant rights”.16Vid. HEDEMANN-ROBINSON, M.: Third-Country Nationals, European Union Citizenship, and Free Movement of Persons: a time for bridges rather than divisions, cit., en concreto p. 321.17La mayoría de la doctrina coincide en determinar que responde más bien a una necesidad económica de realización del mercado común europeo que no a una preocupación humanitaria, vid. BARRET, G.: “Family matters: European Community Law and Third Countries Family Members”, Common Market Law Review, vol. 40, 2003, pp. 369-421, en concreto p. 375. Vid. CORTES MARTIN, J.M.: « Immigration et regroupement familial dans l’Union européenne : un droit à géométrie variable ? », Revue du droit de l’Union européenne, n.4, 2005, pp. 721-759 en concreto p. 734, en APAP, J.: Justice and home affairs in the EU, Liberty and Security Issues alter enlargement, ed. Edward Elgar, Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA, 2004, pp. 259-273, especialmente p. 261. Vid. HEDEMANN-ROBINSON, M.: Third Country nationals in the European Union Citizenship, and Free Movement of Persons: a time for bridges rather than divisions, cit., p. 330

http://www.fd.uc.pt/hrc/working_papers/arturojohn.pdf




la justicia como valor inherente a la Unión Europea. Prueba de ello, quizás como bien apunta Vargas Gómez Urrutia18, es la distinta sintonía existente entre los acuerdos adoptados por los Consejos Europeos en torno a una política migratoria común comunitaria y los desacuerdos que en relación con esta política se produjeron entre los Estados miembros en las posteriores negociaciones para la adopción del derecho derivado en materia de reagrupación familiar19.

1.1 Unión Europea, política migratoria y reagrupación familiar-integración

Con anterioridad al Tratado de Ámsterdam, la Comunidad Europea no había tenido competencias con respecto a la situación jurídica de los nacionales de terceros países legalmente establecidos en el territorio comunitario, sino que eran las distintas leyes de extranjería estatales las que exclusivamente configuraban su estatuto. De hecho, desde el Acta Única Europea de febrero de 1986, el objetivo prioritario era la consecución de un mercado único, concebido como un espacio sin fronteras interiores en el que estuviera asegurada la libre circulación de las mercancías, personas, servicios y capitales conforme a las disposiciones del Tratado.

Sin embargo, con el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992, en el artículo K.1.3, b)20, se inicia una nueva fase, pues por primera vez, incluyendo la reagrupación familiar de los nacionales de los terceros Estados entre los ámbitos considerados de interés común para la realización de los fines de la Unión, en particular, la libre circulación de personas21. Ahora bien, estas cuestiones comprendidas en el llamado tercer pilar del Tratado de la Unión Europea, Justicia y Asuntos de Interior, eran objeto de una cooperación intergubernamental, caracterizada por una incierta determinación de objetivos e instrumentos jurídicos que sólo en virtud de un complejo mecanismo podían pasar al comunitario22. Así, más bien, se obtuvieron mayores avances por medio de los Acuerdos de cooperación o asociación con terceros


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18Vid. VARGAS GÓMEZ URRUTIA, M.: La reagrupación familiar de los extranjeros en España. Normas de extranjería y Problemas de Derecho Aplicable, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 100.19Vid. PEERS, S.: EU immigration and asylum law, text and commentary, Koninklijke Brill N.V.,Netherlands, 2006, pp. 573-613, esp. p. 579.20Dentro del Título VI, artículos 29 a 42 “Disposiciones relativas a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior” tenían como fin exclusivo el rechazo de los flujos migratorios sin abordar el reconocimiento de derechos a los extranjeros de terceros Estados residentes en la Unión Europea y tanto menos garantías en el ejercicio de sus derechos.21 Vid. la visión crítica de ARTURO, J.: Family reunification for migrants and refugees: a forgotten human right?, cit., p. 4122 Vid. en este sentido, MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “La inmigración y el asilo en la Unión Europea: presente y futuro”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 7, 2003, pp. 93-118.

países, pues esencialmente se instauraba el estatuto de trabajador residente temporal, aunque sin una mención expresa al derecho a la reagrupación familiar23, al tratarse de una competencia todavía atribuida a cada respectivo Estado Miembro.

Sólo unos años más tarde, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, se produce un giro radical en el ámbito competencial de los Estados en materia de entrada y permanencia de extranjeros24. Siguiendo el esquema de Maastricht, se integraron en el pilar comunitario, las disposiciones referidas a los terceros países cuyos nacionales deben estar provistos de un visado para cruzar las fronteras exteriores de los Estados miembros. En efecto, el Tratado de Ámsterdam introdujo un nuevo título en la Tercera Parte del TCE con el siguiente tenor: visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas. De este modo, el artículo 63.325 del Tratado CE establece, por primera vez, la adopción por el Consejo de medidas sobre políticas de inmigración, entre ellas en materia de reagrupación familiar de los nacionales de terceros países. Según el Tratado estas medidas abarcarían, tres ejes aglutinantes, el primero de ellos, esto es, tanto las condiciones de entrada y residencia como las normas sobre procedimientos de expedición de visados de larga duración, permisos de residencia y de reagrupación familiar. Ahora bien, pese el innegable logro del proceso de comunitarización, seguía resultando cuestionable una de sus consecuencias directas, como la siempre presente y posible adopción de medidas por parte del Consejo26 pues no impedía a los Estados miembros introducir disposiciones nacionales en ese mismo ámbito. De hecho, en base a la misma, los Estados no tendrían mayor constricción que lo dispuesto en los tratados internacionales, que constituyen el límite máximo, pero no el límite


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23 Vid. GUILD, E.: Immigration Law in the European Community, Kluwer Law International, The Hague, 2001, p. 154 “ the only third country agreement which deals with the issue of residence of family members of third country national workers is the Turkey Agreement by virtue of Decision 1/80. Sobre el estatuto jurídico de los nacionales de terceros a la luz de dichos acuerdos, vid. GROENENDIJK, K.. : Family reunification as a Right under Community Law, cit. , p. 217.24 Vid. QUIRÓS FONS, A.: “Derecho Comunitario de extranjería. Directiva 2003/86/CE sobre reagrupación familiar y reforma del Derecho interno español,” Anales de Derecho, nº 21, 2003, pp. 383-415, en la p. 386, señala que “con el Tratado de Ámsterdam se consuma la comunitarización de la política de inmigración”. En el mismo sentido, SOLANES CORELLA, A.: “La política de inmigración en la Unión Europea desde tres claves”, Revista Arbor, 2006, pp. 1-30, esp. p. 2, califica el Tratado de Ámsterdam como “punto de inflexión en la política de inmigración de la Unión Europea”.25El artículo 63.3 TCE: “El Consejo deberá adoptar medidas sobre políticas de inmigración en el ámbito de las condiciones de entrada y de residencia, y normas sobre procedimientos de expedición por los Estados miembros de visados de larga duración y de permisos de residencia, incluidos los destinados a la reagrupación familiar”. Vid. SIRIANNI, G.: Il diritto degli stranieri alla unità familiare, Familia Quaderni diretti da Salvatore Patti, nº 6, Milano, 2006, esp. p. 2526 Vid. MOYA ESCUDERO, M.: “Derecho a la reagrupación familiar” (arts. 16, 17, 18 y 19), en MOYA ESCUDERO, M. (coord.): Comentario sistemático a la Ley de extranjería (LO 4/2000 y LO 8/2000), Comares, Granada, 2001, pp. 673- 707, por ejemplo, vid. p. 678.; MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “La inmigración en la Unión Europea: la difícil configuración de una política de inmigración”, Revista de Derecho de la Unión Europea, 5, 2003, pp.83-90, en concreto p. 86-87.

necesariamente exigible a escala nacional.

En suma, una vez establecidas las bases comunitarias para la realización del espacio de libertad, seguridad y justicia, su efectiva concreción fue resultado de las directrices marcadas con motivo de las decisiones adoptadas en diversas reuniones intergubernamentales. Así, el Plan de Acción de Viena de 199827 fijó las prioridades, plazos y medidas a adoptar en las mencionadas materias y con posterioridad el impulso decisivo tuvo lugar en la cumbre o reunión del Consejo celebrada en Tampere los días 15 y 16 de octubre de 199928 pues en dicho foro se apuntó una definición de la Política Común de inmigración, ampliamente cuestionada por la doctrina.

Concretamente, se presentó la integración de los nacionales de terceros países residentes como pilar base de la política migratoria de la Unión Europea. Para ello, se destacó la necesidad de aproximar las legislaciones nacionales relativas a las condiciones de admisión, la armonización del estatuto de residente de larga duración, la gestión de los flujos y la lucha contra la inmigración ilegal, fijando para ello un programa de acciones a desarrollar en cinco años y los instrumentos para su aplicación. Dos años más tarde, en el Consejo Europeo de Laeken29 se revisaron las previsiones de Tampere, y seguidamente en el Consejo Europeo de Sevilla30, se instó al Consejo de Ministros a la aprobación de las normas comunes sobre reagrupación familiar así como las relativas al estatuto de nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Mientras que en posteriores reuniones intergubernamentales, como la del Consejo Europeo de Bruselas de 200431 se priorizó sólo uno de sus aspectos, la lucha contra la inmigración ilegal, desarrollando un sistema integrado de fronteras, por medio del Programa de la Haya para el fortalecimiento de la libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea. En definitiva, transcurridos los cinco años previstos en el Tratado de Ámsterdam, la Comisión realizó un balance optimista de las previsiones de Tampere aún estando pendiente una reformulación y ampliación de las bases jurídicas para la implementación de las políticas de inmigración y de asilo. Por ello, cabe una segunda lectura más critica a la acción comunitaria llevada a cabo, por medio esencialmente de


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27 Plan de Acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones de Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, adoptado por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior, de 3 de diciembre de 1998. DO C. núm. 19, de 23 de enero de 1999. apartados 36 a 38.28 Vid. SN 200/99 Conclusiones de la presidencia. Consejo Europeo de Tampere (15-16 octubre 1999). Vid. ARTURO, J.: Family reunification for migrants and refugees: a forgotten human right?, cit., p. 43 “the 1999 Tampere Summite: reasons for optimism and reasons for pessimism”.29 Conclusiones de la Presidencia. Consejo europeo de Laeken 14-15 diciembre 2001.30 Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Sevilla 21-22 de junio 2002.31 Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Bruselas 4-5 noviembre 2004. Anexo 1, 14292/1/04 REV.1, pp. 11-42.

la aprobación de directivas comunitarias, instrumento privilegiado de puesta en marcha de la política común pues en palabras de Labayle “cláusulas de stand still, de citas, uso del condicional y de competencias discrecionales rebajan lo que se revela ser el vía crucis de la política común”32.

Por último, dos nuevos instrumentos destinados a marcar las actuales directrices para la articulación de la política migratoria común y las coordenadas principales del derecho a la reagrupación familiar, finalmente, no aportan ninguna novedad. Precisamente, el Tratado de Niza sólo introduce reformas de carácter procedimental33, esto es, ampliando las materias sometidas al procedimiento de codecisión por lo que queda consolidado el contenido sustantivo establecido en Ámsterdam, en el artículo 61 del Título IV TCE “espacio de libertad y de seguridad”34. En cambio, en cuanto al segundo, si cabe destacar, la significación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en diciembre de 2000 por el Consejo, el Parlamento y la Comisión de las Comunidades Europeas, contenida en el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, de 29 de octubre de 200435. Si bien, aporta cambios no relevantes en el tema objeto de estudio, cabrían destacar dos aspectos directa e indirectamente derivados de un perfil más universal.

En primer lugar, de forma pareja a la jurisprudencia constitucionalizada en los anteriores Tratados, se reitera que ninguna de las disposiciones de la Carta podrán ser objeto de una interpretación limitativa o lesiva de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho Internacional y los Convenios internacionales. Esto es, reafirmando los principios de igualdad ante la ley del art. II-80 y de no discriminación fundada sobre la nacionalidad art. II-81 c. 2. De este modo, si bien, no hace ninguna referencia al derecho a la reagrupación familiar stricto sensu, a diferencia de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos citados, si lo protege indirectamente. Por ejemplo, hay varias disposiciones sobre la dimensión familiar que afirman derechos de los cuales la reagrupación familiar constituye un necesario y natural desarrollo. Así, lo hace el artículo 33 que “garantiza la protección de la familia


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32Vid. LABAYLE, H. :« Vers une politique commune de l’asile et de l’immigration dans l’Union Europeénne » en JULIEN-LAFERRIE, F. ; LABAYLE, H.: La politique européenne d’immigration et d’asile : bilan critique cinq ans après le traité d’Amsterdam, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 11-43. en concreto, p. 36-38.33El Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001, apenas introdujo modificaciones en el pilar comunitario del espacio de libertad, seguridad y justicia; sólo añadió el actual artículo 67.5, que ampliaba las materias sometidas al procedimiento de codecisión.34 Tratado de Niza, por el que se modifico el Tratado de la Unión Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades y determinados actos conexos, firmado el 26 de febrero de 2001.35 Vid. Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007, publicado el 17 de diciembre de 2007, (DOUE 2007/C306/01), entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009.

sobre el plano jurídico, económico y social” o el artículo 7 de la Carta cuando proclama el derecho de toda persona “al respecto de su vida familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones” su ámbito se corresponde con el derecho garantizado en el artículo 8 del CEDH y el alcance dado por el TEDH. Es más, tanto en el informe de la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos del Parlamento europeo36 como en las explicaciones que acompañan a la Carta37, se hace especial hincapié que los límites permitidos al derecho de la vida privada y familiar, según el artículo 8.2 del CEDH son de aplicación al derecho reconocido en el artículo 7 de la Carta. Incluso, van más allá y lo consideran como un derecho fundamental clásico del Derecho internacional, que garantiza la protección de la persona contra injerencias de las autoridades públicas en la esfera privada.

Y, en segundo lugar, como principal avance, el Tratado de Lisboa no contiene en el artículo III-267 ningún requisito de unanimidad para la adopción de normas comunitarias en materia de inmigración legal, aspecto que ciertamente va a contribuir a debilitar las reticencias de algunos Estados a la hora de eliminar ciertas restricciones en sus legislaciones nacionales. No en vano, al hilo del desarrollo de las políticas migratorias a raíz del Consejo informal de Ministros de Inmigración e Interior, celebrado en Cannes del 7 de julio de 2008 se han experimentado algunas relevantes modificaciones, que se ha plasmado en un acuerdo ratificado por los Jefes del Gobierno y Estado de la Unión Europea en la cumbre del 15 de octubre de 200838. Respecto a la reagrupación familiar, aunque se siga la lógica restrictiva anterior, se hace referencia a la obligación de los Estados Miembros de tener en cuenta en sus legislaciones el respeto a la Convención europea de los Derechos Humanos que incluye el derecho a la vida familiar. Aunque si se mantiene como condición del ejercicio, la capacidad del inmigrante para integrar a sus familias así como por ejemplo su conocimiento de la lengua del país. El Programa de Estocolmo de modo coincidente al Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo indica que la reagrupación familiar es una de las cuestiones en las que la Unión Europea debería seguir desarrollando su política, con especial atención a las medidas de integración. En esa línea, .a proyección del modus integrandi en vía contractual en la mayoría de los Estados miembros ha legitimado la


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36 Parlamento Europeo, Comisión de libertades y Derechos de los ciudadanos, de la Justicia y de Asunto interiores. Mise en ouvre de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Disponible eninternet : www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art07/default_fr.htm37Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (DOUE 2000/C364/01) de 18 de diciembre de 2000.Las explicaciones de la Carta dadas por el Preasidium del Convenio pueden ser consultadas enhttp://www.europarl.eu.int/charter/pdf/04473_es.pdf38 Vid. Consejo de la Unión Europea, sesión núm. 2618 del Consejo de Justicia y Asuntos de interior, Bruselas 19 de noviembre de 2004, 14615/04. Pacto europeo sobre Inmigración y Asilo de la Unión Europea aprobado por el Consejo de la Unión europea el 15 de octubre de 2008. Nº doc. 13440/08 ASIM 72 Bruselas 24 septiembre 2008.

http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art07/default_fr.htm

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http://www.europarl.eu.int/charter/pdf/04473_es.pdf

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oportunidad de extender y normativar los “contratos”, “cursos de integración” y “trayectorias hacia la ciudadanía”, teniendo en común, como subrayan Guiraudon y Carrera39, una serie de rasgos que en realidad podrían ser considerados inherentes al binomio reagrupación-integración tal y como se recoge en los considerandos de la directiva, pero que ante un miedo al rechazo se refuerza o resulta insuficiente.

1.2. Directiva 2003/86/CE: un ejemplo de contención de la inmigración familiar desde la Unión Europea

Los objetivos perseguidos en la adopción de la Directiva 2003/86/CE eran varios. Primeramente, la finalidad central de dicho texto no era otra que garantizar un trato justo y una integración efectiva de los nacionales de terceros países residentes en la Unión Europea, que tomara como inspiración las disposiciones del Derecho comunitario en vigor para los ciudadanos comunitarios que ejercen su derecho a la libre circulación. Aunque también era apremiante recoger parte de las medidas adoptadas en reuniones intergubernamentales de conformidad a las peticiones del Consejo Europeo de Tampere, los objetivos del Plan de acción de Viena del 3 de diciembre de 1998 y el Consejo europeo de Sevilla en materia de inmigración, reiterados en el Pacto europeo sobre inmigración y asilo del 2008 y en el Programa de Estocolmo.

Otra pretensión aducida era establecer una serie de criterios comunes en todos los Estados miembros, con vistas a una armonización europea de la materia40, siendo la Directiva el instrumento de armonización elegido. La importancia de esta última se debía, principalmente a que la mayor parte de los países europeos habían operado autónomamente definiendo sus propias orientaciones legislativas para gestionar los flujos migratorios y su dimensión familiar, según opciones muy diversas. De un lado, se contraponían ópticas más garantistas, propias según Fernández Sánchez de países más generosos y de otro, pautas más severas con mayores posibilidades de selección y de


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39 GUIRAUDON, V.: “Contratos de integración para inmigrantes: tendencias comunes y diferencias en la experiencia europea”, Real Instituto El Cano, Fecha: 10/06/2008. CARRERA, S.: In search of the perfect citizen?: the intersection between integration, immigration, and nationality in the EU, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden-Boston, 2009 y CARRERA, S., “Nationality, immigration and “the Republican Integration” in France: Normativisation, expansionism and externalisation”en GUILD, E., GROENENDIJK, K., CARRERA, S.: Illiberal liberal states : immigration, citizenship, and integration in the EU, Ashgate, Farnham VT, 2009, pp. 315-336.40 Vid. considerandos 17 y 18 de la Directiva 2003/86, en los que se apunta que no participan en la adopción de la Directiva ni están obligados ni sujetos por su aplicación el Reino Unido, Irlanda ni Dinamarca.

graduación de las solicitudes de reagrupación41. Dichas posturas si bien no objetaban el derecho al respeto a la vida en familia de los extranjeros no comunitarios si pretendían proyectar sus prácticas nacionales y modelos de gestión de la entrada de familiares inmigrantes.

Este laisser-faire sufre un cambio radical a varias velocidades con la gestación de la Directiva 2003/86/CE, aunque con la redacción del Libro verde no parece ser la última positivización adoptada en el ámbito de la Unión Europea después de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en favor de los nacionales de terceros Estados42. Así, ha sido reiterado incluso por autores como De Bruycker, desde una visión más crítica, lo califican más bien como «texto emblemático de las dificultades del proceso de armonización del derecho de los extranjeros a nivel europeo que también contiene disposiciones que tendrán repercusiones concretas para los nacionales de terceros países»43. Evidentemente, su impacto como primera positivización comunitaria de un derecho en favor de los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros, resultaba atípico por las excepciones en el ámbito de aplicación territorial tan significativas como la de Reino Unido, Irlanda y Dinamarca44, aunque fueran extensibles a situaciones internas como al status de residente de larga duración, junto a un estatuto preferencial del reagrupante- refugiado45.

Con independencia de las variantes terminológicas o discursivas sobre la inmigración familiar en clave tendenciosa, aparentemente no había duda de que la voluntad del


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41Vid. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A.: “El derecho de reagrupación familiar de los extranjeros”, Derecho y conocimiento: anuario jurídico sobre la sociedad de la información y del conocimiento, nº 1, 2001 pp. 475- 394, vid. p.383-387.42 PEERS, S.; ROGERS, N.: EU immigration and asylum Law. Text and commentary, cit., esp. p. 577.43 Vid. DE BRUYCKER, P. : « Le niveau d’harmonisation législative de la politique européenne d’immigration et d’asile », en JULIEN-LAFERRIERE, F. ; LABAYLE, H. : La politique européenne d’immigration et d’asile : bilan critique cinq ans après le traité d’Amsterdam, Bruylant, Bruxelles, 2005, pp. 45-75, esp. p. 67.44 Vid. HAILBRONNER, K.: “European immigration and asylum law under the Amsterdam Treaty”, Common market Law review, 35, 1998, pp. 1047-1067, en concreto p. 1057-1058 “ were fundamentally opposed to the comunitarization of any of the substantive areas presently covered by the third pillar, the opting-out of these Member States was the price necessary to achieve communitarization”. Vid. SCHIBEL, Y. : “Transposing EU Law on Legal Migration”, European Journal of Migration and Law, 6, 2005, pp. 395-404.45Por tanto, quedan excluidos de la misma los miembros de familias de ciudadanos de la Unión que tienen su propio tratamiento jurídico. De hecho, se prevé el peculiar estatuto del reagrupante- refugiado en el octavo considerando artículos 9-12, estableciendo condiciones más favorables debido a las razones que le obligaron a huir del país y que le impiden llevar en el mismo una vida de familia. Así, debe hallarse reconocido como tal refugiado en los términos de la Convención sobre el estatuto de los refugiados de 28 de julio de 1951, modificada por el Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967. La existencia de vínculos familiares previos a la entrada, demostrables por cualquier medio de prueba, sin periodo de residencia previo y sin los citados requisitos potestativos. Vid. artículos 11 y 12 de la Directiva, respectivamente.

legislador comunitario era articular el derecho subjetivo a la reagrupación familiar y su protección en el ámbito comunitario46 quedando así “removido de un exclusivo control nacional”. Prueba de ello, son las coordenadas mínimas recogidas en el contenido sustantivo del artículo 4.1 de la Directiva que resulta obligatoria para los Estados miembros “autorizarán la entrada y la residencia de ciertos familiares”, so pena del efecto directo de tal previsión. Dicho artículo, es una disposición básica a efectos de la configuración jurídica del derecho a la reagrupación familiar, por dos motivos convergentes.

El primero, porque enuncia claramente una obligación precisa para los Estados, que implica un derecho correlativo de los individuos a los cuales la Directiva es aplicable, confirmado por el propio Tribunal de Justicia. Y, el segundo, la cuestión del efecto directo en el caso de adolecer o ser incorrecta su transposición en el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros47. Es más, incluso, por medio de tal previsión, como bien ha señalado Gómez Campelo48, incluso se ha ido más allá porque se ha asumido teóricamente la reagrupación familiar como derecho, tanto en los instrumentos internacionales como en las legislaciones nacionales, aunque en puridad, no goce explícitamente ni pacíficamente de tal reconocimiento49. Por tanto, desde esta perspectiva no resulta tan casual, más bien, es abiertamente lo contrario, totalmente intencionado: conceder un cierto margen de maniobra a los Estados. Sobre esta peculiaridad, hace especial hincapié Vargas Gómez- Urrutia cuando señala que “pero por otra parte, en la transposición y aplicación de las mismas también habrán de respetarse las disposiciones internacionales mencionadas, que evidentemente, también les obligan a título individual como Estados parte del CEDH y de los principales


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46 Vid. CHOLEWINSKI, R.: “Family Reunification and Conditions Placed on Family Members: Dismantling a Fundamental Human Right?” European Journal of Migration and Law, 4, 2002, pp. 271-290, en concreto p. 272.47Vid. Comisión Memo/05/348, 3 oct. 2005. Los siete Estados Miembros meeting the deadline fueron Bélgica, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovenia. Por ello, la Comisión ha presentado, por decisión de 28 de junio de 2006 los dictámenes motivados a los que se refiere el artículo 226 del TCE contra Bélgica, Chipre, Alemania, Estonia, Grecia, Finlandia, Francia, Italia, Luxemburgo y Malta. El 12 de diciembre de 2006 la Comisión decidió iniciar el procedimiento ante el TJCE contra Alemania, Italia, Luxemburgo, Malta y archivar el procedimiento respecto a Bélgica, Estonia, Grecia, Francia, Finlandia.48GÓMEZ CAMPELO, E. : “El derecho a la reagrupación familiar según la Directiva 2003/86/CE”, Actualidad Administrativa, Madrid, 2000, pp. 1551-1560, vid p.1552 “constituye la formulación práctica de un derecho teóricamente asumido”. GÓMEZ CAMPELO, E.: “ La compleja aplicación de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar”, Revista española del Tercer sector, nº 12, 2009, pp. 73-99.49 En cambio, prueba de que tal reconocimiento no es una cuestión pacífica en las legislaciones nacionales, es la postura adoptada por Austria durante las negociaciones, dónde se opuso a la creación de un derecho europeo a la reunificación familiar, por considerar que este derecho excedería la garantía contenida en el artículo 8 del CEDH. Documento del Consejo 5772/00 de 10 de febrero de 2000. Así mismo Bélgica declaró que el término derecho le planteaba problemas ya que su legislación nacional no reconocía tal derecho. Ante estas alegaciones, la Presidencia decidió someter al CEIFA la cuestión: ¿Debe considerarse la reagrupación familiar un derecho cuyo ejercicio está sometido al cumplimiento de determinadas condiciones? Documento del Consejo 7675/1/00 de 10 de abril del 2000.

tratados internacionales sobre derechos humanos”50.

En efecto, la acción normativa de los Estados a nivel interno llama a reformular o someter a revisión la titularidad de este derecho, en la medida en que determina que se sea nacional de un país tercero y una residencia legal51 en un Estado miembro con un permiso de residencia superior o igual a un año y una perspectiva fundada de obtener un derecho a la residencia duradera52. Un claro ejemplo, según De Bruycker53 de disposición ambigua, que prevé un criterio claro y objetivo, la posesión de un permiso de residencia determinado junto a un criterio subjetivo como es la perspectiva fundada y un derecho de residencia permanente. Son un complemento al tratamiento jurídico dado a la reagrupación familiar por la Directiva las condiciones materiales del derecho por el que se habilita a los Estados para exigir la acreditación de requisitos acumulativos y/o opcionales. En primer lugar, podría ser exigible un periodo de residencia superior a los dos años54 antes de la solicitud de la reagrupación y, la disposición de una vivienda adecuada así como recursos estables, suficientes o un seguro de enfermedad. Es decir, condiciones todas ellas que acrediten subvenir a las necesidades de los miembros de la familia una vez reagrupada sin financiación pública55. En segundo lugar, contiene una definición claramente restrictiva de los beneficiarios de la reagrupación familiar y los derechos derivados de la misma56, por varias razones. Por una parte, se mantiene el principio de que los familiares de los que pretenden


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50VARGAS GÓMEZ URRUTIA, M.: “De Estrasburgo a Luxemburgo: lugares comunes, encuentros y desencuentros en el derecho a la reagrupación familiar”, en ALDECOA LUZÁRRAGA, F., SOBRINO HEREDIA, J.M., (eds.), Migraciones y Desarrollo (II Jornadas Iberoamericanas de Estudios internacionales, Montevideo, 25, 26 y 27 de octubre de 2006), Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 581-599, esp. p. 584.51 Sobre la definición de permiso de residencia el artículo 2 e) establece como tal “cualquier autorización expedida por las autoridades de un Estado miembro por la que se permite a un nacional de un tercer país permanecer legalmente en su territorio, con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento (CE) nº 1030/2002 del Consejo de 13 de junio de 2002 por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países” DO L 157 de 15.6.2002.52El artículo 3.1. Esta exclusión contempla a personas au pair y becarios, y el comentario de éste por la Propuesta de Directiva de 2 de mayo de 2002 es del siguiente tenor “el proyecto personal de permanencia se convierte de este modo en esencial y disuasorio para eventuales reagrupantes en una situación laboral de precariedad”.53Vid. De BRUYCKER, P.: Le niveau d’harmonisation législative de la politique européenne d’immigration et d’asile, cit., p. 53 “sachant que la directive n’entend pas limiter les bénéficiaires du droit au regroupement familial aux seules personnes couvertes par la directive aux résidents de longue durée? »54 El artículo 8 establece un requisito facultativo que puede claramente animar al endurecimiento del plazo básico en los Estados miembros pues ni siquiera lo condiciona a una cláusula de mantenimiento del status quo.55 Condiciones facultativas que como veremos en la segunda parte del trabajo han sido adoptadas por todos los Estados de la Unión Europea sin excepción. Vienen exigidos por el artículo 7.1 y por otra parte el artículo 7.2 muy controvertido y cuestionado por dejar total discrecionalidad a los Estados dada la ambigüedad de su tenor: “los Estados miembros podrán requerir que los nacionales de terceros países cumplan las medidas de integración de conformidad con la legislación nacional”.56 Los artículos 13, 14 y 15 establecen un mínimo necesario y condicionado que parte de un permiso de residencia de un año renovable, el acceso a la educación, a un empleo y la formación profesional y un permiso de residencia autónomo a los cinco años.

reagruparse se encuentren fuera del territorio del Estado miembro, salvo excepciones previstas por los Estados. Por otra parte, aunque se prevé la posibilidad de reagrupar a los descendientes, se limita a los hijos menores de edad ya que los mayores de edad sólo podrán serlo por motivos de salud.

Por ello, es importante el margen de libre apreciación de los Estados a la hora de limitar o hacer extensible este núcleo familiar a otras realidades familiares actuales. La reagrupación de ascendientes en línea recta y en primer grado artículo 4.2 a) no admite la reagrupación familiar de ningún tipo de familiar colateral, ejemplo hermanos en situación de dependencia. Si bien, si se enuncia el artículo 4.3 la posibilidad de equiparar el cónyuge no casado de un país tercero que mantenga con el reagrupante una relación duradera debidamente probada o constituya con el reagrupante una pareja de hecho registrada”.

De igual modo, se contemplan limitaciones facultativas que pueden imponer los Estados con vistas a la exclusión del hijo de reagrupante poligámico57, el sometimiento a un examen previo de integración al hijo mayor de 12 años que llegue independientemente del resto de la familia o su exclusión58, la exigencia de una edad mínima previa a la solicitud de no más de 21 años59 y, la efectividad de la vida familiar efectiva60. Y, en última instancia regula otros extremos como el procedimiento de solicitud del derecho, donde se establecen medidas de denegación de solicitud, retirada de permiso, denegación de renovación o expulsión en los supuestos de incumplimiento de las condiciones establecidas o de fraude, orden público, seguridad pública y salud pública61.

En líneas generales, tales variables de contención con el propósito de armonizar, en palabras de De Bruycker, se ajustan a la categoría de “unas derogaciones talladas a la


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57Así, el artículo 4.4. párrafo segundo puntualiza: “no obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, los Estados miembros podrán limitar la reagrupación familiar de los hijos menores de otro cónyuge y del reagrupante.”58 El 4.1 fija como familiares reagrupables los miembros de la familia nuclear. Nótese el tratamiento jurídico de las parejas de hecho en la Directiva 2004/38CE y en la Directiva 2003/86/CE.59 El artículo 4.5: “Con objeto de garantizar un mayor grado de integración y de evitar los matrimonios forzados, los Estados miembros podrán exigir que el reagrupante y su cónyuge hayan alcanzado una edad mínima, sin que esta exceda los 21 años, antes de que el cónyuge pueda reunirse con el reagrupante”.60 Según el artículo 16.1 a sensu contrario “El Estado puede denegar una solicitud cuando un reagrupante y el miembro o miembros de su familia no hagan o hayan dejado de hacer vida conyugal o familiar efectiva”.61 Cabe destacar que dichas normas procedimentales establecidas son de carácter potestativo y tiene como objeto concretar el contenido mínimo que debe ser regulado por cada Estado. Vid. el artículo 5.1 establece: “Los Estados miembros determinarán si, con el fin de ejercer el derecho a la reagrupación familiar, la solicitud de entrada y de residencia debe ser presentada ante las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, ya sea por el reagrupante ya sea por el miembro o miembros de la familia”.

medida de los Estados miembros”62 que no sólo cuestiona el alcance armonizador de la Directiva sino que plantean interrogantes sobre su conformidad con el standard internacional de derechos humanos63. Si bien, la fiscalización de la Directiva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no aprecia tal contrariedad “porque la Directiva reserva a los Estados miembros un margen de apreciación, éste es lo suficientemente amplio para permitirles aplicar las normas de la Directiva en un sentido acorde con las exigencias derivadas de la protección de los derechos fundamentales”. Esta primera incursión jurisprudencial sobre alcance e incidencia de la Directiva en la protección del derecho a la vida familiar auspiciado en los principios interpretativos del artículo 6.2 TUE ha sido altamente controvertida. Basta presentar de modo sucinto como la STJUE C/ 540/036470 ha considerado infundadas las alegaciones del Parlamento europeo en base a un compendio de razones sensiblemente “de espaldas” al alardeado standard internacional de derechos humanos inspirador del derecho originario de la Unión65:

a)Los distintos textos relativos a los derechos fundamentales no crean un derecho subjetivo para los miembros de una familia a ser admitidos en el territorio de un Estado miembro;

b) Imponer una prueba de integración no es ilegal. La posibilidad para los Estados miembros de examinar si un menor cumple un criterio de integración, deja a dichos Estados un margen de apreciación limitado que no difiere del que les reconoce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su jurisprudencia;

c) Las disposiciones de la Directiva autorizan a los Estados a denegar el beneficio de la reagrupación a los niños que no presenten la solicitud antes de los 15 años de edad, pero no prohíbe en modo alguno a los Estados atender una solicitud que emane de menores de más de 15 años de edad;


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62 Vid. DE BRUYCKER, P.: Le niveau d’harmonisation législative de la politique européenne d’immigration et d’asile, cit., p. 52-63. Dicho autor hace una interesante clasificación de las técnicas legislativas de armonización.63 Vid. Recurso Parlamento europeo de 22 diciembre 2003, Asunto C-540/03, DOUE núm. C47/2004, p. 21. Sobre esta base, el Parlamento señaló la existencia de un número de disposiciones inaceptables, artículo 4 apartado 1 y 6 y artículo 8 con respecto a los derechos fundamentales a la vida familiar y de derecho a la no discriminación, tal como están garantizados por el Convenio de Roma y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la UE o los principios generales del Derecho comunitario, según lo establece el artículo 6, apartado 2 del Tratado de la UE.64 Vid. Recurso Parlamento europeo de 22 diciembre 2003, Asunto C-540/03, DOUE núm. C47/2004, p.21 Sobre esta base, el Parlamento señaló la existencia de un número de disposiciones inaceptables, artículo 4 apartado 1 y 6 y artículo 8 con respecto a los derechos fundamentales a la vida familiar y del derecho a la no discriminación, tal como están garantizados por el Convenio de Roma y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros de la UE o los principios generales del Derecho comunitario, según lo establece el artículo 6, apartado 2 del Tratado de la UE.65SCHAFFRIN, D.: “Which standard for family reunification of third-.country nationals in the European Union”, in CARLIER, J.Y.: Immigration and asylum law of the EU: current debates, Bruylant, Bruxelles, 2005, pp. 90-143.

d) Los límites de 12 y 15 años corresponden a etapas de la vida de un menor tras las cuales la integración del mismo puede plantear más dificultades;

e) La inserción de un período de espera tiene por objeto garantizar que la reagrupación se haga en buenas condiciones.

Sin embargo, el cumplimiento de tales objetivos, una vez superado el iter legislativo ha quedado en parte condicionado. De hecho, el resultado final ha sufrido dos síntomas. Por una parte, se ha impregnado de una excesiva prudencia ante el temor a la apertura de otras vías de entrada a nuevos inmigrantes. Y, a su vez, se ha contagiado de una latente preocupación de controlar en exceso la correspondencia entre los ingresos y la efectiva integración socioeconómica del país de acogida66.

Al margen de tales motivaciones iniciales fijadas en el propio texto de la Directiva y aún siendo un avance normativo, en clave de mínimo común denominador de la política comunitaria de extranjería y en concreto de protección de los derechos de los nacionales de terceros países, su dimensión de derecho de mínima y no de máxima, niega toda satisfactoriedad no sólo desde una perspectiva doctrinal67. Citando una de sus opiniones, en concreto la de Schaffrin, quizás la pretensión más deseable hubiera sido eliminar la distinción entre ambas variantes del derecho a la libre circulación, con el fin de que su carácter instrumentalizador facilitara la integración de los nacionales de terceros Estados y sus familiares en la sociedad de acogida68. Por ejemplo en el caso español y otros Estados miembros también primaba la necesidad de incorporar las Directivas europeas sobre inmigración pendientes de transposición o que formalmente no constaban en el derecho interno69.


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66 Un ejemplo de ello es la exigencia del criterio de integración, cuando el hijo menor tenga más de doce años y llegue de forma independiente, antes de autorizar su entrada y su residencia, artículo 4.1 Directiva. En este sentido, vid. fundamento jurídico de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de junio de 2006, Parlamento europeo- Consejo, Comisión y República Federal de Alemania, (C-540/03). Vid. ÁLVAREZ, A.: “Algunas reflexiones urgentes relativas a la reagrupación familiar en el Derecho comunitario (A propósito de la Directiva 2003/86 CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar”, Revista digital de Derecho de extranjería http://www.reicaz.es , 2003, pp-1-30, en concreto p. 12-13.67 Vid. CORTES MARTIN, J.M.: « Immigration et regroupement familial dans l’Union européenne : un droit à géométrie variable ? », Revue du droit de l’Union européenne, n.4, 2005, pp. 721-759, en concreto p. 746. Vid. SIRIANNI, G.: Il diritto degli stranieri alla unità familiare, cit., esp. p. 37-38.68 Vid. SCHAFFRIN, D.: Which standard for family reunification of third country nationals in the European union?, cit. , p. 14269 La Ley orgánica 14/2003 de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España, formalmente no preveía en la exposición de motivos la transposición de la Directiva 2003/86, la última reforma la Ley orgánica 2/2009, de igual modo no prevé a diferencia de otras directivas europeas su transposición formal pero ha hecho operativa las posibilidades brindadas por la libre discrecionalidad de los Estados miembros en materia de reagrupación familiar, bajo la justificación de estar “en línea con lo que ocurre en la mayoría de los países de nuestro entorno”.

http://www.reicaz.es

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En particular, la Directiva 2003/86 ha agotado conscientemente el plazo previsto porque su contenido no planteaba una alteración de forma significativa y negativa de la legislación de extranjería, esto es ampliaba sujetos o flexibilizaba requisitos en el ejercicio de la reagrupación familiar. Su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico ha entrañado tanto eventuales mejoras como consecuencias negativas: la inclusión de las parejas de hecho como familiar reagrupable y afortunadamente la no exigencia de criterios de integración por el momento. Aunque las mismas han sido acompañadas de medidas más restrictivas que han aprovechado el margen de apreciación de los Estado miembros, respeto a materializar familias más alargadas, limitando o retardando temporalmente las reagrupaciones de los ascendientes70.

En cualquier caso, la Directiva aún siendo un avance importante en la materia, sobre todo por sus motivaciones iniciales, es una fase embrionaria hacia la armonización legislativa. De ello, ha quedado constancia en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 8 de octubre de 2008, relativo a la aplicación de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar71. El carácter poco vinculante de la Directiva ha facilitado que en algunos Estados miembros los resultados de la alardeada armonización hayan incluso rebajado las disposiciones «opcionales» más favorables para el ejercicio del derecho de una forma demasiado amplia o excesiva. Algo, en clara contradicción con la línea de la Comunicación de 17 de junio de 2008, así como del próximo Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo, que consideran la reagrupación familiar como la clave para una inmigración exitosa y un ámbito en el que la Unión Europea debe desarrollar sus políticas y materializar por parte de la Comisión en una amplia consulta (en forma de libro verde) sobre el futuro del régimen de reagrupación familiar72.

Por tanto, los retos interesadamente abiertos con la transposición de la Directiva 2003/86 plantean también la necesidad de volver a completar bajo otro aspecto el derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros en su dimensión de inmigrantes y respecto a una inquietante entelequia sobre la integración. La normativa comunitaria es la única que explícitamente reafirma la relevancia de la integración en el acervo


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70 Siguiendo lo dispuesto por el considerando 10 de la Directiva, en virtud del ámbito de la discrecionalidad conferido con respecto a los siguientes familiares: hijos mayores, parejas de hecho registradas y ascendientes en línea directa, los Estados miembros pueden aplicar la Directiva o no.71 Vid. COM (2008) 610/3 Report from the Commission to the European Parliament on the Council on the application of Directive 2003/86/CE.72 DE HART, B.: “Love thy neighbour: family reunification and the rights of insiders”, European Journal of Migration and Law, 11, 2009, pp. 235-252. SPIJKERBOER, TH.: “Structural Instability: “Strasbourg case law on Children’s Family Reunion”, European Journal of Migration and law, 11, 2009, pp. 271-293. MCINTOSH, D.: “Defining Family: a comment on the Family reunification provisions in the Immigration Act”, Journal Law and Social Policy, 3, 1988, pp. 104-115, esp. p. 104. DE HART, B.: “Love thy neighbour: family reunification and the rights of insiders”, European Journal of Migration and Law, 11, 2009, pp. 235-252.

comunitario, pero al mismo tiempo confirma que el régimen de la reagrupación familiar como propuesta en su articulado sea el instrumento básico para alcanzar óptimos parámetros de integración en perspectiva comunitaria y nacional73 si bien es el propio legislador comunitario es quién parece estar menos convencido.

En definitiva, en la Directiva 2003/86 se deriva la paradoja de la integración proclamada y regulada a sensu contrario, que sería una propuesta de standard de integración como obstáculo a la integración misma. Así se deduce, explícitamente de los requisitos subjetivos requeridos a los hijos de edades comprendidas entre 12 a 15 años, sometidos según el mismo autor a una fragmentación de la condición jurídica del menor por edades y ligada a una tutela progresivamente afinada. Por ejemplo consiente a los Estados miembros limitar el derecho a la reagrupación familiar de los menores que hayan ya superado los doce años y que no residan en principio con el residente. Una mayor rigidez ha sido en cambio introducida en el párrafo 6 del artículo 4, pues en base al mismo los Estados miembros tienen autorización para aceptar las solicitudes de reagrupación familiar sólo para los menores con una edad inferior a los quince años, aunque si ello está previsto por su legislación en el momento de la transposición de la presente directiva.

En este caso, los tiempos del desarrollo de la personalidad del menor se reducen a la irrelevancia en el desequilibrado balance con el interés del Estado que pondera sus efectivas capacidades de acogida. Una capacidad de acogida, a lo sumo protegida por un periodo de espera como previsto por el artículo 8 de la Directiva “perseguir un fin legítimo de la política de inmigración, concretamente la integración eficaz de los familiares de los inmigrantes, en la sociedad de recepción”. Sin embargo, dicha capacidad de acogida en la argumentación jurídica del Abogado general y por medir de la imposición de períodos mínimos de espera, se lee como un factor favorable a la integración del menor en el Estado de acogida. De hecho, es posible sostener, todo lo contrario, ya que raramente, se ha considerado la mayor duración de la residencia en un Estado, con un factor razonable para presumir su asentamiento estable y un nivel de integración aceptable del que el menor podrá seguramente beneficiarse.

Y, también, es posible afirmar ciertos claroscuros sobre la integración propuesta implícitamente en los requisitos subjetivos y objetivos del derecho a la reagrupación familiar. Como sostiene Morozzo, sobre el primer aspecto, se puede constatar que la reagrupación con otro cónyuge no es tanto una cuestión jurídica, cuanto un dilema sobre la capacidad de un país para aceptar la integración de familias correspondientes a


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73 Vid. MOROZZO DELLA ROCCA, P:.« Il diritto all’ unità familiare in Europa: tra allargamento dei confini e restringimento dei diritti », Diritto, cittadinanza e immigrazione, 1, 2004, pp. 63-86, esp. p. 64.

un modelo extranjero74. Y a la misma conclusión, se llega en la medida en que se refiere a la exigencia de una condición habitacional superior al standard real de la población nativa.

En la misma línea, es necesario añadir que el posible contraste es aún más delicado en el caso de la permanencia de los familiares en el país de acogida dado que el artículo 16 autoriza retirar y rechazar la renovación en los casos en que falta el requisito de la renta familiar suficiente y el de la vivienda. Finalmente, una última restricción de las oportunidades de reagrupación familiar del menor se encuentran en la general prohibición del orden público cultural recogida por el legislador comunitario. En definitiva, establecen que tipo de integración se consiente, esto es, sólo aquella ligada a la objeción cultural, asumiendo una forma de intolerancia normativa e institucional del todo desproporcionada que se traduce en el artículo 4.4 poniendo unos límites a la reagrupación familiar de los hijos menores del residente y de otro cónyuge en el caso en que el residente se encuentre ya en una situación de cohabitación conyugal en el espacio europeo.


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74 Vid. MOROZZO DELLA ROCCA, P:. Il diritto all’ unità familiare in Europa tra “allargamento” dei confini e “restringimento” dei diritti, cit., esp. p. 71. PASCOUAU, Y.: Conditions for family reunification under strain. A comparative study in nine EU member states, European Policy Centre Bruxelles, 2011, p. 24.

II. La “hermética” apertura selectiva de la movilidad familiar en la Unión Europea: retos e impactos

La Directiva 2003/86/CE intenta orientar una dirección común en materia de reagrupación familiar, con un mayor o menor éxito para la integración. Por tanto, era de preveer que no sólo la normativa de extranjería nacional pero también el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro puedan verse redimensionados interesadamente por las disposiciones comunitarias. No en vano, es justamente la propia fase de consultas, antesala del Libro verde la que se plantea mantenerse proclive a alargar garantías reconocidas y ampliar o reducir el círculo familiar y reticente a un derecho a la entrada y residencia que algunos países niegan poder subsistir en aras de la soberanía estatal.

Si bien, la composición del núcelo familiar, la acreditación de los requistos o condiciones para la reagrupación han sido presentados como problemáticos trataré de incidir sobre el alcance del análisis genético75, en la medida en que su extensión en el escenario europeo, no deja de ser una prueba más de esa hermética apertura selectiva y restrictiva de los movimientos migratorios dirigidos hacia la Europa fortaleza que por no haber sido suficientemente reglados en sede comunitaria pueden llegar a plantear


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75 El recurso a las pruebas de ADN no es una práctica exclusivamente europea, sino que es común en Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos y Canadá. En Canadá, según la Citizenship and Immigration Canada, Social Policy and Programs Revised OP. 1, Section 5- DNA testing for Relationship’ Cic OM nº 00.27, 10 july 2000, p. 2. Las pruebas de ADN se utilizan en ausencia de documentación y en aquellos casos en los que la certificación producida resulte insuficiente. La Sociedad Canadiense de Medicina Forense es el ente responsable de acreditar los laboratorios especializados para efectuar los examenes de ADN. Las muestras se toman en presencia del funcionario de la embajada para garantizar la seguridad y la corrección del procedimiento. La prueba se realiza sobre base voluntaria y a expensas de los solicitantes de la reagrupación familiar. En Estados Unidos, según el volúmen 22 del Código Federal estadounidense, sección 51.40 la obligación de probar una relación de parentesco queda a cargo de los solicitantes de la reagrupación familiar y deben abonarse anticipadamente. El procedimiento para efectuar tales análisis en Estados Unidos es determinado por la American Association of Blood Banks. En Nueva Zelanda, el Servicio para la Inmigración de Nueva Zelanda (NZYS) ha empezado a efectuar las pruebas de ADN en 1999. Este procedimiento ha sido abandonado en el 2000, pero se ha reintroducido en el 2003, por medio de un documento interno que recoge una serie de observaciones formuladas por diversos entes y organismos gubernamentales para el desarrollo de tales examenes. Sólo en el caso de refugiados se hacen a cargo del gobierno neozelandés. Por último, en Australia, las pruebas de ADN han sido utilizados por primera vez en 1996 por el Departamento de la Inmigración y los Asuntos Multiculturales (DIMA) como extrema ratio para admitir solicitudes de reagrupación familiar en casos dudosos. Las líneas gúia para la aplicación y las recomendaciones para el recurso a las pruebas de ADN se recogen en el DIMA’s guidelines for DNA testing in the Family Stream. El coste de tales pruebas queda a cargo de los solicitantes de la reagrupación familiar, un importe eximible para los refugiados.

supuestos problemáticos76.

2.1. El impacto de las pruebas de ADN para la inmigración familiar en el contexto europeo

Desde que el Gobierno francés apostara en el 2007 por la inclusión temporal y excepcional de las pruebas de ADN, por aquiesciencia, el resto de países parecen haber reconocido y normalizado su práctica regular introducida explícitamente y/o implícitamente en el régimen de la reagrupación familiar. Los países del entorno europeo que han adoptado las pruebas genéticas para la comprobación del status de familiar en el procedimiento de reagrupación familiar77 son Francia, Italia, España, Bélgica, Holanda, Reino Unido, Dinamarca, Alemania, Finlandia, Noruega, Suecia, Suiza, Austria, Estonia y Lituania78.

En la gestión normativa de la inmigración familiar, se puede distinguir a nivel europeo varios países que si han recogido explícitamente la prueba biológica para controlar la vía de entrada al territorio nacional por reagrupación familiar. Por ejemplo, revisando la ley de inmigración finlandesa, Finnish Aliens Act de 22 de febrero de 1991, se encuentra uno de los primeros países europeos en prever esta práctica. Su desarrollo normativo se concreta inicialmente en la sección 18e 114/2000 y posteriormente en la Aliens Act 301/2004 que admite establecer la autenticidad de los lazos familiares a través de un análisis del ADN. El Directorate of Immigration da la oportunidad al solicitante que reside legalmente en Finlandia y al miembro de la familia que éste desee reagrupar, de probar su


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76 Pacto europeo sobre Inmigración y Asilo de la Unión Europea aprobado por el Consejo de la Unión Europea el 15 de octubre de 2008. Nº doc. 13440/08 ASIM 72 Bruselas 24 septiembre 2008. Vid. una referencia a la apertura selectiva y la lógica restrictiva de las políticas de inmigración en la Unión Europea en SOLANES CORELLA, A.: « La apertura selectiva: nacionalidad y mercado frente a la movilidad humana » en DE LUCAS, J. y SOLANES CORELLA , A. (coord.) : La igualdad en los derechos : claves de la integración, Dykinson, 2009, pp. 67- 96, esp. p. 76. y DE LUCAS MARTÍN, J.: “La inmigración y la lógica del “estado de sitio” (a propósito de algunas claves recientes de la política europea de inmigración)” en DE LUCAS, J. y SOLANES CORELLA, A. (coord.) : La igualdad en los derechos : claves de la integración, Dykinson, 2009, pp. 21-40, esp. 28.77 HIGGINS, I (ed.): Migration and Asylum Law and Policy in the European Union. FIDE 2004 National Reports, Cambridge University press, Cambridge, 2004. 78 Vid. COM (2008) 610/3 Report from the Commission to the European Parliament on the Council on the application of Directive 2003/86/CE. European Migration Network: Ad-hoc Query on Conducting other investigation (Using DNA test) in family reunification cases, requested by HU EMN NCP, on 1 3 / 0 8 / 2 0 0 9 d i s p o n i b l e e n w w w . e m n fi / . . . / H U _ a d hoc_compilation_on_Conducting_other_investigation_DNA-in_family_reunification_cases-wider_dissemination.pdf

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relación biológica si no puede ser establecida en ningún otro modo79. En la práctica, los ciudadanos a los que más frecuentemente se les requiere la prueba de ADN por las autoridades consulares finlandesas son procedentes de Irak, Somalia, aunque también se ha extendido a angoleños y ciudadanos de la República Democrática del Congo80. Sin embargo, ésta no es una práctica aislada pues se ha extendido a otros países nórdicos81 como es el caso de Dinamarca, Noruega y Suecia. Por ejemplo, en Noruega, la prueba de ADN se ha utilizado por primera vez en 1999 para los ciudadanos somalíes, reservándose en el caso de que la documentación producida sea insuficiente o contradictoria. En todo caso, a partir del 2001, la Dirección para la Inmigración ha decidido solicitar la acreditación genética de modo genérico haciéndolo extensivo a otras nacionalidades y especialmente en casos de menores de 10 años, salvo que la relación de parentesco no pudiera ser probada de otro modo82. De igual modo, en Dinamarca, desde el 2007 una reforma de la actual normativa de inmigración danesa, ha previsto ex lege la introducción de la prueba de ADN para aquellos casos no susceptibles de ser documentados. Esto es, sólo en caso de que la documentación de identidad sea


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79 Vid. Aliens Act (301/2004 amendements up to 973/2007 included) sobre el analisis de ADN section 65 y la section 66 sobre “carrying out DNA analyses”. DNA testing for family reunification. Directorate of immigration Finland Experiences of the First Year (Finland Directorate of Immigration, 2001), según dicha autoridad « el recurso a tal prueba tiene como doble objetivo permitir agilizar el procedimiento de reagrupación familiar y promover la realización de la unidad familiar ». El coste del examen es de 269 euros y se hace a cargo del Gobierno finlandés, si el resultado es negativo, el solicitante deberá necesariamente rembolsar el Estado.80 Vid. OIM: Unità familiare e test del DNA, Principi e metodologie, Roma, 2002, esp. p. 25.81 Según la clasificación de TANDONET, M.: Le grand bazar ou l’Europe face à l’immigration, L’Harmattan, Paris, 2001, p. 160- 171:“la filosofía de los distintos Estados en materia migratoria no siempre coincidente, podría clasificarse en distintas concepciones de Estados (…) los generosos entre ellos los países escandinavos, con una tradición de respeto al derecho de asilo y de puesta en marcha de mecanismos de integración”.82 A partir del 1 de julio de 2007 ha entrado en vigor en Noruega el Act (No. 20 of 2007) amending the Aliens Act (No. 64 of 1988) (consolidation). Norsk Lovetidend, Part 1, 2007-07-18, No. 6, pp. 665.Amends section 27 and 37 (respecting DNA testing) e introduce una nueva sección 37 g sobre el examen de las edades. El examen se realiza con una muestra de sangre y es efectuado por el Instituto de Medicina Forense de Noruega que envía a la Dirección de la Inmigración UDI los resultados. Los costes de la prueba no son cubiertos por la autoridad noruega.

insuficiente o sea considerada poco “fehaciente”83. Lo mismo ocurre en Suecia84, de acuerdo a la ley, en aquellos casos en los que la prueba de los vínculos de parentesco es insuficiente se puede realizar un análisis del ADN a cargo del Estado siendo el sometimiento a tales pruebas voluntario y reembolsable si el resultado es positivo.

Llegados a centro Europa, cabe destacar a grosso modo los referentes belga, holandés, alemán y austriaco85. En Holanda, la prueba de ADN es una práctica introducida el 1 de febrero de 2000 en los casos en que los solicitantes no estén en grado de producir documentación de identificación y certificados de familia y en todo caso siempre de modo voluntario86. En cambio, no ha sido así en Bélgica donde primeramente ha habido una introducción experimental que ha sido protocolizada a partir de la segunda mitad del 2003, tras un acuerdo entre los Ministerios de Asuntos Exteriores y del Interior enviado a los consulados y embajadas belgas de determinadas demarcaciones consulares. Y, más tarde, su práctica ha sido extendida por circular interna a la totalidad de las representaciones consulares belgas en terceros países. Y ello, aunque no haya previsión normativa en la última reforma de la Ley de inmigración belga del 15 de diciembre de


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83 En el caso de Dinamarca vid. Aliens (Consolidation Act) Act no 1044 of 6 August 2007, with the amendements following from Act no 264 of 23 April 2008, Act no 431 of 1 June 2008, Act no 485 of 17 june 2008 and Act no 486 of 17 June 2008 en el artículo 40 c) " para el examen de una solicitud de un permiso de residencia según la sección 9 o la sección 9 c (1) los servicios de inmigración pueden requerir al aspirante y la persona con quien tiene el vínculo familiar o con el permiso de residencia someterse a un examen de ADN para determinar a efectos de la vida de familia si tal vínculo no puede ser considerado suficientemente acreditado de otra forma”. 84 Vid. la legislación de extranjería sueca Aliens Act (2005:716) Ministry for Foreign Affairs 19 september 2005, Section 15/Section 16 así como su reforma en 2010 establece que: " El Consejo de inmigración ofrece un análisis de ADN en asuntos relacionados con lo permisos de residencia por reagrupación familiar a una persona que vive en Suecia y cuando la documentación que acredita el parentesco es insuficiente para que el Consejo sea capaz de alcanzar una decisión sobre un permiso de residencia. Si el Consejo de Inmigración decide ofrecer un análisis de ADN, el Consejo pagará todos los gastos derivados de la prueba, el transporte de las pruebas y el análisis del ADN".Vid. un balance del Gobierno sobre la implementación de la prueba de ADN en www.regeringen.se/content/1/c6/05/78/83/c142a48c.pdf85 Según la clasificación de TANDONET, M.: Le grand bazar ou l’Europe face à l’immigration,cit. , p. 160- 171. 86 Las autoridades holandesas han redactado un protocolo que establece en detalle el procedimiento a seguir para obtener la muestra de ADN, siempre en presencia de un funcionario del Consulado holandés. Un informe del Ministerio de Justicia holandés (2000-2001) señala que el recurso a la prueba de ADN ha reducido sensiblemente los casos de solicitudes infundadas y su utilidad para agilizar la resolución de las solicitudes de reagrupación familiar. Vid. (Complete revision of the Aliens Act 2000) 16 september 1999 en vigor desde el 1 de abril de 2001, 26732 que ha sido reformado en 2010 nuevamente.

http://www.regeringen.se/content/1/c6/05/78/83/c142a48c.pdf




198087. Lo mismo ocurre en Alemania, la legislación de extranjería sólo especifica que el solicitante debe aportar todas las pruebas necesarias para que su familia pueda entrar al país, sin especificar cuáles. No obstante, a los inmigrantes procedentes de países en los que no existen registros de nacimientos o en los que hay indicios de fácil falsificación, el recurso a las pruebas de ADN es desde 1997 un procedimiento standard y voluntario especialmente para los ciudadanos turcos e iraquenos88. No se asemeja en cambio a Austria que sí prevee los análisis de ADN, en términos de colaboración del extranjero en el procedimiento de reagrupación familiar, y en casos de insuficiencia de prueba documental89.

Por proximidad geográfica, el caso suizo respecto a las pruebas de ADN en los procedimientos de reagrupación familiar representa un caso singular. Inicialmente, la ley de extranjeros suiza de 1931 carece de base legal al respecto. Por tanto, hay una zona gris no resuelta en la nueva ley de los extranjeros en vigor desde el 1 de enero de 2008, dado que no precisa la cuestión de las pruebas de ADN aunque si recoge un deber de


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87Vid. Loi du 15 décembre 1980 modificada por la Loi 15 julio de 2006, Moniteur Belge 21 de abril de 2007 C-2007/21045, en su art. 8 ap.3. Loi du 8 juillet 2011 modifiant la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers en ce qui concerne les conditions dont est assorti le regroupement familial (M.B. 12.9.2011. también una proposición de ley referencia Document legislatif Sénat Belgique Session de 2008-2009, 16 décembre 2008. Proposition de loi insérant un article 10 ter, dans la loi du 15 décembre 1980 sur l’accés au territoire, le séjour, l’ établissement et l’ éloignement des étrangers, en vue de suppléer, dans le cadre de la procédure de regroupement familial à l’ impossibilité de se procurer un acte de l’ état civil et complétant l’ article 628 du code judiciaire. Inicialmente en los Consulados y las embajadas belgas en Abidjan, Addis Abeba, Islamabad, Kinshasa, Lagos, Nueva Delhi, Beijing, Lumbubashi y Shangai. En total, en un 6,86% de las pruebas practicadas el resultado ha sido negativo. Las muestras en Bélgica se efectuan a cargo del Genetic Fingerprint Laboratory of Hospital Erasme y en los paises de origen se organiza a cargo de las representaciones diplomáticas. El coste de tales prácticas y los costes de envío son a cargo de los solicitantes y oscilan aproximadamente los 200 euros (Immigration Office’s Annual Report 2008).88 El art. 36 de la Loi relative au séjour des étrangers en Allemagne en date du 30 julliet 2004, BGBI. I, p. 1950 modifié en date du 19 août 2007, BGBI. I, p. 1970, no hace mención expresa tampoco en su reforma de 2011 a estas prácticas. Sin embargo, los análisis se efectúan por el Instituto de Medicina Forense y son las embajadas alemanas en los paises de origen las que se ocupan de efectuar las muestras de sangre a los presuntos parientes de los solicitantes de reagrupación familiar. El coste del examen es de 200 a 500 euros y queda a cargo de los solicitantes de la reagrupación familiar.89 En Austria, vid. art. 29.2 del Federal Act concerning settlement and residence in Austria (The settlement and residence Act Federal Law Gazette nº 100/2005 in the version Federal Law Gazette nº 31/2006) " si el extranjero fallará en proporcionar pruebas mediante documentos inofensivos para la relación de afinidad requerida de conformidad con este Acto Federal, le permitirán solicitar a sus expensas, realizar una prueba de ADN. Los extranjeros recibirán instrucciones. La carencia de solicitud de una prueba de ADN no va a ser interpretada como una negativa a participar en la clarificación de las circunstancias y no tendrá ningún efecto sobre la valoración de las pruebas".

colaboración90. Sin embargo, con la nueva Ley sobre el análisis genético humano, en vigor desde abril de 2007, se reconoce expresamente a favor de la autoridad administrativa la posibilidad de subordinar una autorización a la espera de establecer un perfil genético si la filiación implica dudas91. La ODM pone el énfasis en el carácter voluntario de la prueba “es una ayuda para los candidatos que no se encuentran en situación de probar su estado civil”. Una voluntariedad, en todo caso, cuestionable o relativa puesto que en caso negativo la persona se expone a una denegación del visado si no encuentra otro modo para probar sus vínculos familiares. Es más, si se emite una autorización de residencia en casos dudosos, la ODM se reserva expresamente el derecho de rechazar la aprobación de la solicitud de autorización de residencia. En cualquier caso, la fijación de las condiciones de realización de los análisis y los laboratorios suizos habilitados para hacerlo queda remitida a diversas ordennances92.

Entre los países atlánticos junto al Reino Unido que admite el recurso a las pruebas genéticas para los familiares de solicitantes de asilo a expensas del Estado93, Francia es sin duda el caso más emblemático. El uso de las pruebas genéticas en el procedimiento de reagrupación familiar ha sido autorizado en la normativa de extranjería francesa sólo en vía experimental, temporal y respecto a determinados países de origen, con graves carencias en los registros civiles expresamente indicados por un decreto aprobado previa decisión del Consejo de Estado. Tras un prolongado debate en sede parlamentaria,


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90 En Suiza, la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (RS 142.20) establece en el artículo 3.2 " La obligación para el extranjero de colaborar en lo necesario para determinar la decisión de la autoridad administrativa». Posteriormente, la Loi fédérale sur les étrangers du 16 février 2005 establece el deber de colaboración en el artículo 90 y prevé expresamente en el artículo 102 la recogida de datos con fines de identificación para establecer la identidad de un extranjero. Dicha ley se completa con la Ordennance relative à l’admissión, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) que establece en su artículo 87 " las autoridades competentes pueden, en el marco de un procedimiento que depende del derecho de los extranjeros, proceder al establecimiento de perfiles ADN".91Vid. en Suiza, el art. 33. 1 de la Loi féderale sur l’analyse génétique humaine (LAGH), du 8 octobre 2004 de l’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, "en un procedimiento administrativo, la autoridad competente puede subordinar la concesión de una autorización al establecimiento de un perfil de ADN si la filiación o la identidad de una persona son objeto de dudas fundadas que no pueden ser resueltas de otra manera". 92 Sobre el procedimiento vid. Directive sur le Procédure d’entrée en cas de regroupement familial : compétence et examen des actes de l’état civil dans certains États, Département fédéral de justice et police DF-JP, Office Féderal des migrations ODM, nº 212.1/2005-01242/04. p. 2 y la Ordennance du 14 février 2007 sur l’établissement de profils ADN en matière civile et administrative (RS 810.122.2). El coste de estos análisis genéticos asciende a 1641 francos suizos. 93 En el caso del Reino Unido, de acuerdo a la Immigration Directorate’s instructions, Chapter 8. Section 3, Annex N, «hasta 1991 se permitía al solicitante decidir si realmente obtener pruebas de ADN en apoyo de su petición. En enero de 1991, sin embargo, un esquema de gobierno fue presentado, permitiendo a los oficiales de despacho de aduana de entrada ofrecer realizar pruebas de ADN cuando las personas que buscan la admisión como los niños tienen vínculos de parentesco con el solicitante en el Reino Unido. Estas disposiciones son aplicables sólo a personas que solicitan la reagrupación familiar como un refugiado, pero no cuando el permiso de residencia es excepcional. Ellos no se aplican a personas que hacen un uso esporádico por los mismos motivos". Vid. Section SET 7.11: https://ukvisas-stage.ukvisas.gov.uk/en/ecg/settlement/children#18165823

https://ukvisas-stage.ukvisas.gov.uk/en/ecg/settlement/children#18165823




la reciente legislación francesa, en el artículo 13 de la Ley 1631-2007 del 20 de noviembre de 200794, ley Sarkozy, ha sometido a estrictas medidas de garantía la práctica de pruebas genéticas, relegándolo a situaciones de inexistencia del acto del estado civil, es decir, ante la evidencia de serias dudas sobre la autenticidad documental. De este modo, su uso requiere una autorización judicial y se limita a la prueba de la sola filiación materna para excluir en cada caso la prueba de paternidad que tendría graves consecuencias en términos de injerencia de la vida privada de las personas. El Conseil Constitutionnel français validó con ciertas reservas el polémico uso de la prueba del ADN previsto por la nueva ley de control de la inmigración para que los candidatos a la reagrupación familiar pudieran probar su filiación con la madre instalada en Francia. En cambio, la máxima jurisdicción constitucional rechazó la recogida de datos sobre el origen étnico o racial de las personas que preveía la ley para medir la diversidad de los orígenes, la discriminación y la integración95. De todos modos, en última instancia la aplicación de las pruebas genéticas ha quedado aplazada por el Gobierno francés en ausencia de medios que garantizasen su correcta “mise en ouvre”.

En otro eje geográfico, sin embargo, es posible encontrar una práctica menos definida y uniforme en países como España, Portugal e Italia, si bien este último con ciertos matices. Especialmente, en los dos primeros, la normativa de extranjería e inmigración cuando se refiere a la documentación acreditativa de los vínculos familiares de parentesco debidamente legalizados, no especifica cuál debe ser el medio de prueba al efecto. En concreto, el legislador portugués recoge dicha eventualidad a título complementario, requiriendo comprobantes de parentesco por medio de pruebas médico-periciales96. Así ocurre, en virtud de la última reforma que amplía las posibilidades de investigación de las condiciones de reagrupación familiar particularmente en lo que se refiere a la existencia efectiva de una relación familiar o de una unión de


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94 VId. Loi nº 2007-1631 du 20 novembre 2007 parue au JO nº 270 du 21 novembre 2007. La medida estaría limitada hasta el 31 de diciembre de 2010 y reposa sobre una base voluntaria. Sin embargo, no ha entrado en vigor el decreto de aplicación que fija las modalidades y los países que se someterán a tales pruebas a título experimental si el estado civil es insuficiente. Sobre la práctica de la prueba, se concreta que serán analizados por una comisión independiente y que los costes de la iniciativa, que ascenderán a unos 250 euros por persona serán asumidos por el Estado si se concede la reagrupación familiar. Vid. última reforma Loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration,à l’intégration et à la nationalité, JORF n° 0138 du 16 juin 2011. 95 MÖSCHEL, M.: “Race judicata. The Ban on the use of Ethnic and Racial Statistics in France”, European Constitutional Law Review, 5, 2009, pp. 197-217, p.197-198.96 De hecho, tanto el artículo 42.3 Decreto regulamentar 6/2004 Diário da República nº286, II Série, 12 Dezembro 2004, preveía que “en caso de duda, pueden ser exigidos a título complementario, comprobantes de parentesco, perícias médico-legales”. En la misma línea el apartado siguiente establece que “el SEF puede solicitar y obtener los informes e informaciones, así como los demás elementos previstos en el art. 40.3 del Decreto lei nº 244/1998 de 8 de agosto”. Y, de igual modo, el artículo 67.1 Decreto regulamentar nº 84/2007 de 5 de noviembre, Diário da Républica, 1ª série nº 212 de 5 de noviembre 2007, por el que se derroga el D.R. nº6/2004 de 26 de abril incluye comprobantes debidamente autentificados de los vínculos acreditados que se completaría con la previsión del artículo 67.4 en el mismo sentido.

facto. En consonancia, con los medios expresamente indicados, no queda por ejemplo excluida la posibilidad de realización de exámenes genéticos para la prueba de una relación de filiación dentro de la genérica previsión de proponer otras investigaciones necesarias97. Ahora bien, entiendo que esta indeterminación debe justificarse ante la duda o justificadas cuestiones de necesidad pues es notoria su sujeción a un cierto margen de discrecionalidad por parte de la Administración competente98.

En Italia, el Regolamento di attuazione d. P.R. 18 octubre 2004 n. 334 entrado en vigor en enero del 2005 ya disponía en el artículo 2, coma 2 bis dicha posibilidad si la capacidad personal no puede ser documentada mediante certificados emitidos por las autoridades extranjeras, ya bien por no exisitir tal autoridad o no ser considerados adecuados. Sólo en esos supuestos, de acuerdo al art. 49 d.p.r. 5 gennaio 1967, n. 200, se puede proceder a realizar los controles necesarios a cargo de los interesados. Recientemente, el Gobierno italiano ha nuevamente renovado entre el conjunto de medidas incluidas en el llamado “pacchetto sicurezza”, Legge 94/2009, la prescripción de un análisis de ADN en el caso de dudas. Dicha posibilidad de realizar meras comprobaciones, se recogía también en el Testo del decreto legislativo 3 octubre 2008, n. 160 in materia di ricongiungimento familiare99 que permite definitivamente a las representaciones diplomático consulares italianas en el extranjero realizar certificaciones legalizadas sobre la base del examen del ADN.100. S

En cambio, finalmente en España la ausencia de previsión legal de pruebas genéticas no impide que sea una práctica habitual de las autoridades consulares, como se ha puesto de relieve en las informaciones facilitadas desde el Ministerio de Asuntos Exteriores en respuesta a una pregunta del Grupo parlamentario de Izquierda Unida. A grandes rasgos,


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97 Vid. artigo 104.1 y 2 de la Lei 23/2007 Diário de República 1 serie nº 153, 9 de agosto 2006 1. “el SEF puede, si es necesario proceder a entrevistas con el solicitante de la reagrupación familiar y, sus familiares así como realizar otras investigaciones que considere necesarias”. 98 Vid. también Acordão do STA de 04-06-2002, processo nº 047969 fj. II “el principio inquisitorio debe utilizarse por la Administración respecto a hechos o documentos presentados por el solicitante y en relación a procedimientos en los que exista manifiesta dificultad de prueba de nacionalidad de los solicitantes de autorización de residencia por razones humanitarias cuando se encuentran demostrando que el país donde el solicitante dice ser nacional se encuentra en situación de inseguridad e inestabilidad y sus declaraciones no revelen un mínimo de credibilidad”. 99 Vid. Testo del decreto legislativo 3 ottobre 2008, n. 160 correttivo alle norme in materia di ricongiungimento familiare. Gazzetta Ufficiale n. 247 dd. 21.10.2008 pubblica i decreti legislativi correttivi delle norme di attuazione della direttiva comunitaria in materia di ricongiungimento familiare e di procedure delle domande di asilo. Legge 94/2009, nº 94 recante Disposizioni in materia di sicurezza pubblica (G.U. 24 luglio 2009) en vigor el 8 de agosto de 2009. 100 Vid. Il Garante per la Privacy ha adoptado como previsto por ley, punto 2 lett. H, (art. 90 del códice civile) una autorización general sobre el “tratamiento de los datos genéticos, expresamente aplicable en caso de acreditación de los vínculos de consanguinidad para la reagrupación familiar de los ciudadanos de los Estados no pertenencientes a la Unión Europea, apátridas y refugiados” (aut. 22 febbraio 2007 in G.U. 19 marzo 2007, n. 65 e doc. Web n. 1389918) disponible en http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1526943

http://www.garanteprivacy.it/garante/doc.jsp?ID=1526943




la praxis consular española reconocida por el Ministerio de Asuntos Exteriores, es por así decirlo selectiva, pues ya se está realizando la verificación del parentesco en los consulados de China y Nigeria, con posibilidad de ampliación a los países sudsaharianos, como el consulado de Dakar que tiene la circunscripción consular sobre seis países: Senegal, Gambia, Guinea Conakry, Guinea Bissau, Sierra Leona y Cabo Verde101. Este criterio discrecional permite determinar la autenticidad de un parentesco cuando los documentos registrales no ofrecen la suficiente veracidad. Una desconfianza sorprendente si en los consulados españoles de China (Pekín y Shangai) y en el de Nigeria (Lagos) los resultados arrojados por el momento 86 análisis, de los 177 practicados muestran la confirmación de la paternidad en un 48,6%. En todo caso, según la praxis del Instituto Nacional de Toxicología, órgano encargado de los análisis, es un requisito fundamental para su realización el consentimiento informado de la persona que dona su muestra biológica para proceder al estudio del ADN.

2.2. La admisibilidad asimétrica de las pruebas genéticas: argumentos para una réplica

Las diferencias o variantes existentes entre los países europeos analizados muestran que la práctica de tales pruebas tiene un carácter excepcional que deviene operativo una vez “valorada” la ausencia de documentación fehaciente. De hecho, es común a todas ellas, una amplia discrecionalidad normativa que se complementa con una aplicación selectiva de la prueba para ciertos individuos según el origen o procedencia. Sin embargo, tal y como sostiene Guerrero, la información genética, junto con los avances científicos, hace especialmente vulnerables y transparentes a los seres humanos, menoscabando su autonomía y derechos en las más diversas facetas de la vida102. Por estos motivos, la admisibilidad de tales prácticas en los procedimientos de reagrupación familiar en los países analizados, ha suscitado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad


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101 Pregunta parlamentaria del Grupo parlamentario Izquierda Unida, diputada Isaura Navarro, información publicada en « Exteriores prepara una prueba de ADN para los sudsaharianos que quieren traer familiares » El País 29/06/2007. El Ministro de Exteriores explica que los documentos que aportan los solicitantes proceden de diversos registros de Cabo Verde y Senegal y eso hace más fiables sus certificados. Por el contrario, el consulado asegura haber constatado la poca fiabilidad de los registros de Gambia y Guinea Bissau, países donde se puede obtener un certificado auténtico pero de contenido falso. Según informaciones publicadas en El País 03/06/2008 en España, los análisis se realizan en las sedes del Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, Barcelona, Sevilla y Tenerife, una institución que ha enviado hasta el momento a los consulados de Lagos, Pekín y Shangai 800 kits con el material necesario para la recogida de muestras. Las pruebas cuyo coste asciende a los 300 € queda a cargo de los solicitantes y los resultados se obtienen en un mes. 102 Vid. GUERRERO MORENO, A. A.: “La regulación de los datos genéticos y las bases de datos de ADN”, Criterio jurídico, 8,8, 2008, pp. 223-244, esp. p. 224 “datos sobre cada individuo, sobre su familia biológica y sobre la especie a la que pertenece” y ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S.: Derechos fundamentales y protección de datos genéticos, Madrid, Dykinson, 2007, esp. p. 20.

sobre su previsión normativa y posterior uso. De hecho, no debe sorprender como la notoriedad puntual del caso francés ha trascendido mediáticamente, no sólo en el momento de presentar la propuesta sino también tras la decisión de no aplicar dicha posibilidad.

Esta situación ha permitido advertir de varias razones para cuestionar la legitimidad de tales prácticas y que han recaído básicamente en tres aspectos significativos:

Injerencia en el derecho fundamental al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 8 CEDH

En materia de pruebas de ADN, la adhesión del Tratado de Prüm103 ha hecho posible a nivel comunitario el intercambio de informaciones concernientes a los datos informáticos relativos a huellas digitales y genéticas en los procedimientos de inmigración. Esto es, el mayor uso de una metodología científica en sentido amplio104. Sin embargo, tal tendencia determina graves riesgos o posibles abusos en el uso de las pruebas genéticas. Básicamente, si es susceptible de producir una relevante lesión a la dignidad de las personas interesadas por incidir en el derecho fundamental al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 8 CEDH105. En este contexto106, el Convenio de Europa para la protección de los Derechos y las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950107 incluye varios preceptos referentes a la salvaguardia del derecho a la vida familiar. El primero de ellos, el artículo 8 establece una protección directa de la familia y el segundo, el artículo 12, amplia la protección de la misma, reconociendo la libertad para contraer matrimonio y fundar una familia, en la misma línea que las declaraciones anteriores. Sin embargo, el alcance admitido por el Tribunal de Estrasburgo del derecho a la reagrupación familiar en consonancia con el


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103 Vid. el Tratado relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal. Fue suscrito por siete países miembros de la Unión Europea: Bélgica, Alemania, España, Francia, Gran Ducado de Luxemburgo, Países Bajos y Austria, quedando abierto a la incorporación del resto de los países miembros.104 GÓMEZ SÁNCHEZ, Y.: “Los datos genéticos en el Tratado de Prüm”, Revista europea de Derecho Comunitario Europeo, 2007, pp. 137-165. 105 Vid. art. 8 « Derecho al respecto de la vida privada y familiar » del Convenio europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, (BOE núm. 243, 10 octubre 1979).106 Si bien, nos vamos a centrar en el ámbito del Consejo de Europa y la Unión Europea, es obligado señalar la existencia de otras organizaciones internacionales como la OSCE que hace referencia a la reagrupación familiar en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 en dos de sus secciones. Texto recogido en Conference on Security and Co-operation in Europe, Final Act, Council of Europe Doc. AS/Inf (75) 7, Strasbourg, 25 september 1975.107 LA SPINA, E., “DNA testing for Family Reunification in Europe. An exceptional Resource?”. Revista Migraciones internacionales, 22, 6, núm. 3, 2012, pp. 39-74 y de la misma autora Familais transnacionales, sociedades multiculturales e integración: España, Italia y Portugal en perspectiva comparada, Dykinson, Madrid, 2011. PASCOUAU, Y.: Conditions for family reunification under strain. A comparative study in nine EU member states, cit., p. 43.

derecho previsto en el artículo 8 del Convenio de Roma es extremadamente limitado108. De hecho, el Tribunal ha denegado el derecho a la reagrupación familiar en el Estado de acogida en tres de los cinco asuntos sobre esta materia en los que se ha pronunciado, por entender, en particular que la convivencia familiar también era posible en el país de origen; confirmándose en sentencias posteriores inadmitidas109. Por lo tanto, podríamos decir, que el TEDH, considera la reagrupación familiar como un fundamento jurídico que eventualmente o excepcionalmente puede ser base a una pretensión o expectativa de residir en un país determinado junto a la propia familia, pero que su negación no supone per se una injerencia en el sentido del artículo 8 CEDH. Todo ello, sin perjuicio de otros argumentos apuntados en Italia sobre la base de las normas de derecho internacional privado que se verían afectadas110.

Respecto a la primera cuestión: la posible vulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos es interesante analizar la respuesta jurídica dada en Italia y Francia, pues en ambos se ha planteado en cierto modo una posible incompatibilidad con el standard de derechos humanos y su interpretación en el catálogo nacional de derechos fundamentales. En Italia, si bien el Garante per la Privacy ha adoptado un dictamen favorable sobre la normativa ha recordado que tal procedimiento fundado sobre el uso de las pruebas genéticas debe ser estrechamente limitado. Por lo tanto, no deben considerarse indispensables los tratamientos de datos genéticos aunque advierte de dos importantes cuestiones. Una, que el uso “indiscriminado” de las pruebas genéticas es susceptible de conllevar una relevante lesión a la dignidad de las personas interesadas, así como de incidir pesadamente sobre el derecho a la vida familiar y privada del artículo 8 del CEDH. Por ello, se recalca que su uso debe ser precedido y seguido por medidas que concilien en casos excepcionales su aplicación y el ineludible derecho al respeto de la vida familiar del artículo 8 CEDH entre padres e hijos111. Así se


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108 Vid. VAN WALSUM, S.:“Comment on the Sen Case. How wide is the margin of appreciation regarding the admission of children for purposes of family reunification”, European Journal of Migration and Law, 4, 2003, pp. 511-520, p. 510. 109 Vid. Sentencia TEDH de 28 de noviembre de 1996 Ahmut/ Países Bajos (Recueil des arrêts et décisions 1996-VI apartados 63 y 67). Sentencia del TEDH de 28 de mayo de 1985, Abdulaziz, Cabales y Balkandali/ Reino Unido (Series A nº 94) Ahmut c. Pays bas du 28 novembre 1996, recueil des arrêts et décisions, 63. STEDH Sen/Países Bajos de 21 de diciembre de 2001, nº 31465796. STEDH 1 de diciembre de 2005 asunto Tuquabo-Tekle c. Países Bajos. 110 En Italia, la verificación por medio del pruebas de ADN del status familiar puede contravenir lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 31 de mayo 1995, n. 218, sobre este aspecto vid. dos sentencias de la Corte di Cassazione 2003/367 y Cassazione 2003/14546, el mismo debe efectuarse en la base de la ley nacional de las personas con la prohibición del juez nacional de “subordinar formas de información nacionales extrañas a dicho ordenamiento a las certificaciones efectuadas por el Estado de origen acorde a la propia normativa”.111 Vid. entre otras las sentencias del TEDH sobre violación del respeto a la vida familiar y reconocimiento del derecho la reagrupación familiar sentencia TEDH Sen/Países Bajos de 21 de diciembre de 2001, nº 31465796, par. 38 y 39, sentencia TEDH Tuqualbo Tekle/ Países Bajos de 1 de diciembre de 2005 nº 2005/131 y otra de 31 de enero de 2006, caso Rodrigues da Silva et Hoojkamer c. Pays-Bas- requête nº 50435199.

ha admitido en el caso francés, vía art. 13 loi 1631-2007 del 20 noviembre 2007, sometiendo su práctica a estrechas medidas de garantía: limitándola a las situaciones de inexistencia del acto de estado civil y/o a la existencia de serias dudas sobre su autenticidad. Dos medidas en concreto, no seguidas por el resto de países, que no prevén un sometimiento a la autorización de la autoridad judicial ni una limitación a las pruebas de filiación materna exclusivamente. Sin embargo, desde voces críticas112 se ha señalado que la idea de recurrir a las pruebas genéticas, ya sea temporalmente o excepcionalmente, para condicionar un derecho fundamental113como la reagrupación familiar constituye un paso suplementario para hacer el ejercicio del derecho a la vida familiar más difícil aún incluso inefectivo en la práctica. Aunque, el Tribunal Constitucional francés determina que no implica un vulnus ni directamente ni indirectamente del derecho a mantener una vida familiar normal garantizado constitucionalmente.

Por lo tanto, concluye que nada obsta para que las autoridades consulares y diplomáticas verifiquen caso por caso bajo control judicial, la validez y autenticidad de los actos del estado civil producidos114. El mismo Tribunal, valida bajo ciertas reservas la posibilidad de usar las huellas genéticas para probar la filiación en la reagrupación familiar como una modalidad de prueba supletoria. De hecho, sostiene que ello es admisible conforme al principio de igualdad, bajo reserva de las convenciones internacionales que determinan la ley aplicable a la filiación en caso de conflicto normativo a la ley personal de la madre. De este modo, estima no desequilibrada la previsión normativa porque el legislador ha adoptado una medida destinada a asegurar una conciliación que no es manifiestamente desequilibrada entre el derecho a una vida familiar normal, el respecto a la vida privada del hijo y del padre así como la salvaguarda del orden público que incluye la lucha contra el fraude. En cambio, el Conseil Constitutionnel ha censurado la


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112 Diversas instituciones en Francia han manifestado su oposición a la introducción de las pruebas genéticas en los procedimientos de reagrupación familiar, poniendo el énfasis sobre todo en los riesgos potencialmente discirminatorios. Por ejemplo vid. la déliberation n. 2007/370 dd. 17.12. 2007 de l’ Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (HALDE), la autoridad independiente francesa contra las discriminaciones raciales prevista por la Directiva europea n. 2000/43/CE. Danièle Lochak señala que “es evidente que el solicitante que lo rechace tiene todas las posibilidades de ver rechazado su visado. Y, mañana se alzarán las voces para imponer las pruebas a los extranjeros que son padres de niños extranjeros”, en declaraciones publicadas en Le Monde.fr “Des tests génétiques pour le regroupement familial” 13.09.2007. 113 Numerosos autores se muestran a favor de este reconocimiento de un “derecho derivado” o instrumental a la reagrupación familiar. Por todos, vid. QUIRÓS FONS, A.: La familia del extranjero. Regímenes de reagrupación e integración, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, esp. p. 35-49 y GOIG MARTÍNEZ, J.M.: “El derecho a la reagrupación familiar de los inmigrantes” Teoría y realidad constitucional, UNED, nº 14, Madrid, 2004, pp. 239-272, por ejemplo vid. p. 239. LABAYLE, H.: “L’article 8 de la Convention Européeenne des droits de l’homme et le droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale” en FULCHIRON, H.: Les étrangers et la Convention européenne de sauveguarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, LGDJ, Paris, 1999, p. 103-107. 114 Décision du Conseil Constitutionnel nº 2007-557 du 15 novembre 2007, Journal officiel de la République française 21 novembre 2007, p. 19001 sobre “la constitutionnalité des articles 13 et 63 de la loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile”.

posibilidad de realizar unas estadísticas de carácter étnico precisando que tal dispositivo era contrario al artículo 1 de la Constitución sosteniendo la igualdad de la ley ante todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza y religión ni sobre el origen étnico o la raza. Ahora bien, ¿es verdaderamente así? La respuesta es no. Turpin115 observa que la validación constitucional no resuelve todas las cuestiones. Es difícil, estar rotundamente de acuerdo con la “validation”, especialmente si se suma a la inadmisible intromisión de la intimidad familiar que conlleva el régimen de la reagrupación familiar de por sí116. Un régimen jurídico, cuya configuración legal trata de minimizar e incluso anular la elección de los familiares reagrupables y la impermeabilidad de la más íntima esfera familiar y personal del reagrupante y de la familia a reagrupar. Y, doblemente no, si se valora la ética de que alguien deba dar su información genética al consulado de un país extranjero.

De hecho, no se debe olvidar que la protección de los datos genéticos extraíbles de pruebas de ADN, se ampara internacionalmente por un nivel elevado de tutela de los derechos y de las libertades fundamentales de las personas, aunque se haga desde una regulación limitada y muy dispersa117. No obstante es esa mayor capacidad predictiva de los datos genéticos, la que no conviene olvidar. Son datos sensibles cuya externalización puede tener consecuencias importantes para la familia, ya que pueden contener información cuya relevancia desconocida puede ser de vital importancia desde el punto


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115 TURPIN, D.: « La décision n° 557 DC du 15 novembre 2007 du Conseil constitutionnel sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile : le moustique et le chameau”, Recueil Dalloz, 2008 p. 1638.116 Vid. fundamento jurídico 10 y 11 de la STC 236/2007 de 7 de noviembre 2007, (BOE nº 295 de 10 de diciembre 2007) y su reenvío en las sentencias STC 260/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 261/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 260/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 262/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 263/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 264/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008), STC 265/2007 de 20 de diciembre de 2007 (BOE nº 19 de 22 de enero 2008).117 El primer texto, con carácter internacional y universal es la Declaración universal sobre el genoma y derechos humanos aprobada por la XXIX Comisión de la Conferencia General de la UNESCO en París el 11 de noviembre de 1997. Completando su especial protección, la Declaración internacional sobre Datos genéticos Humanos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de octubre de 2003 reconoce que “los datos genéticos humanos son singulares por su condición de datos sensibles y de carácter personal, toda vez que pueden indicar predisposiciones genéricas de los individuos”. En el ámbito regional europeo, debe señalarse el art. 5 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano de 4 de abril de 1997 donde se proclama el derecho de toda persona a que se respete su vida privada cuando se trate de informaciones relativas a la salud. Ahora bien, el avance más significativo se encuentra en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea que establece en el artículo 8 y 12. Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, firmada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, DO C 364 de 18.12.2000, p. 1/22 artículo 8 y 12. A nivel europeo, según la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y la Libre Circulación de esos Datos (DOUE L. 281 de 23/11/1995 p. 0031-0050). En España, según la Ley orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal Boletín Oficial del Estado, 14 de diciembre de 1999, número 298, son datos de carácter personal, cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

de vista cultural para personas o grupos118. Por ello, se puede catalogar como dato sensible siguiendo la definición dada por Pérez Luño119, en la medida en que son datos solamente conocidos por voluntad del titular o circunstancias especiales y descritas por la ley. Es más, dada su incidencia en la esfera personal y la privacy, los datos genéticos, podrían considerarse datos personalísimos que reportan informaciones extraordinariamente delicadas, íntimamente unidas al núcleo de la personalidad y de la dignidad humana.

Obviamente, es negar una evidencia científica que la prueba de ADN los aporta, por lo que es inadmisible una rebaja en la protección reforzada de la que deben ser objeto120. Sin embargo, una vez más, parece que dichas garantías o máximas se modulan en el contexto migratorio, dado que las pruebas para la obtención, práctica y conversación de los datos genéticos son una cuestión abierta e indeterminada. Así, lo establece en el caso francés, la Commission nationale informatique et libertés (Cnil) que abiertamente pone en duda el alcance del acceso a la huella genética como resultado de los análisis que se practiquen121.

Ausencia de garantías jurídicas y la aplicación del principio de proporcionalidad

Si necesariamente, la práctica de las pruebas de ADN, no puede ser banalizada y generalizada, ello implica que toda eventual aplicación de tales pruebas debe ser circunscrita y sometida no sólo a las debidas e ineludibles garantías jurídicas sino también a la aplicación de un principio de proporcionalidad entre intereses opuestos y valores en juego. Para ello, se debe concretar si la investigación de los perfiles de ADN en la normativa de extranjería e inmigración tiene una finalidad de análisis clínico, de


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118 Vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P.: La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA- Diputación foral de Bizcaya de Derecho y Genoma Humano, Comares, Granada, 2006, esp. p. 48. 119 PÉREZ LUÑO, A.: « La libertad informática. Nueva frontera de los derechos fundamentales » en LOSANO, M., PÉREZ LUÑO, M., GUERRERO MATEUS, M. : Libertad informática y leyes de protección de datos, Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1990, esp. p. 152. Tales datos según el autor “tienen una especial incidencia en la vida privada, en el ejercicio de las libertades o riesgos para prácticas discriminatorias. En cambio, por contraposición, un ejemplo de dato público son los datos identificativos del nombre, apellidos, edad o profesión de una persona, que aunque no está obligado a darlos a cualquiera que se los demandare, no puede impedir que una vez conocidos sean difundidos, no pudiendo ser archivados”.120 Vid. Ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, Protección de Datos de Carácter Personal. Boletín Oficial del Estado, 14 de diciembre de 1999, número 298. 121 En principio, en aquellos países dónde se practican las pruebas de ADN, nada se determina sobre la conservación de los datos, en el caso francés vid. MARZOUKI, M. : « Biométrie : corps étrangers sous contrôle », Plein Droit, nº 76 (Hortefeux, acte 1), Mars 2008, Édition Gisti, Paris, pp. 24-26, esp. p. 25, la Commission nationale informatique et libertés (Cnil) establece que “ce n’est pas un fichage supplémentaire. On va comparer les ADN, déterminer la filiation, mais les résultats de des analyses ne seront pas conservés. Donc on ne peut pas estimer qu’il y a là un pas de plus dans le fichage ADN”.

investigación o de identificación122. Una distinción importante, si en este ámbito concreto se dirige concretamente a fines identificativos. En cualquier caso, no es una cuestión menor la necesidad de fijar garantías, si se considera que con independencia de la finalidad, los derechos fundamentales susceptibles de vulneración son varios al realizar una prueba de este tipo. Así, lo ha puesto de relieve, el propio Tribunal Constitucional español en su sentencia 292/2000 de 30 de noviembre123 dónde señala que “un sistema normativo que autoriza la recogida de datos con fines legítimos pero sin incluir garantías adecuadas frente a su uso potencialmente invasor de la vida privada del ciudadano, vulnera el derecho a la intimidad de la misma manera que lo harían las intromisiones directas en el contenido nuclear de ésta”.

Sobre este punto, si bien en la doctrina, no existe unanimidad sobre los derechos presuntamente lesionados en el proceso penal, dados los avances técnicos124 en principio podrían ser objeto de vulnus: la libertad de movimientos, la integridad física, el derecho a no declarar contra uno mismo, el derecho a no declararse culpable y el derecho a la presunción de inocencia125. Aunque el mismo autor pone de relieve las contradicciones existentes sobre los derechos en juego en la investigación criminal en el momento que concluye que “ya no es preciso afectar, ni siquiera mínimamente a la integridad física de una persona para poder realizar las pruebas porque el llamado ADN no codificante126 no guarda ningún tipo de información genética que afecte los derechos fundamentales”.

En nuestro ámbito de estudio, en cualquier caso, si cabe añadir una posible injerencia en el derecho a la intimidad por dos razones. Primera, porque a partir del dato del perfil cabe inferir otra información y segunda, porque si bien los datos genéticos conocidos como fines de identificación no se refieren a la salud, sí lo hacen sobre otras cuestiones


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122 Sobre el análisis clínico vid. NICOLÁS JIMÉNEZ, P.: La protección jurídica de los datos genéticos de carácter personal, cit., esp. p. 35.123Vid. fundamento jurídico 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 292/2000 (BOE nº4 de 4 de enero de 2001).124 FÁBREGA RUIZ, C. F.: “Aspectos jurídicos de las nuevas técnicas de investigación criminal, con especial referencia a la huella genética y su valoración, en la Ley de 27 de enero de 1999”, La Ley. Revista Jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 1, 1999, pp. 1689-1697, esp. p. 1692.125 Vid. varias sentencias del Tribunal Constitucional entre otras STC 120/1990 (BOE núm. 181, de 30 de julio de 1990); STC 215/1994 (BOE nº 197 19940818), “se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espiritú, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular”. 126 El ADN no codificante (también denominado ADN basura o junk DNA) corresponde a secuencias del genoma que no generan una proteína (procedentes de transposiciones, duplicaciones, translocaciones y recombinaciones de virus, etc.), incluyendo los intrones. Hasta hace poco tiempo se pensaba que el ADN no codificante no tenía utilidad alguna, pero estudios recientes indican que es inexacto.

http://es.wikipedia.org/wiki/Intr%C3%B3n

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personales, consideradas íntimas, como es una relación de paternidad127. Sólo así retomando los límites establecidos en la investigación criminal y de la paternidad, se pueden establecer paralelismos respecto del procedimiento previsto en la normativa de extranjería e inmigración. Por ejemplo, respecto a las acciones de filiación más próximas a la finalidad de las pruebas de ADN en la inmigración es posible señalar el principio de libre investigación de la paternidad y de la maternidad consagrado en el artículo 39.2 de la CE y en consonancia con tal principio constitucional el artículo 127 del CC determina que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad. Sin embargo, el artículo 127 CC en el ejercicio de la acción de filiación admite la amplitud de la prueba, textualmente, “toda clase de pruebas” aunque sea por excelencia prueba directa, la prueba biológica. Por ello, en base al artículo 135 CC128 no hay necesidad de recurrir a la prueba biológica si el reconocimiento de la paternidad y la maternidad puede ser posible cuando el hecho del parto y la identidad del hijo son físicamente demostrables, pero no si se han dado avatares de tiempo o de lugar129.

De igual modo, la práctica de los análisis de ADN respecto al acusado en un proceso penal130 requiere o bien un consentimiento o bien una previsión legal específica. Por tanto, la regulación legal constituye el marco ineludible en el que puede moverse dicha práctica. En España se carecía de esta previsión legal hasta la Ley 15/2003 de 25 de noviembre de reforma del Código penal, momento en que se prevé su práctica en dos artículos concretos. El art. 326 ap. 3, establece el análisis biológico de huellas que contribuyen al esclarecimiento del hecho investigado, por medio de la adopción de las medidas necesarias para la recogida, custodia y examen de las mismas en condiciones que garanticen su autenticidad. Y, en el art. 363. 2 se añade que cuando concurran acreditadas razones que justifican la obtención de muestras biológicas del sospechoso, el juez de instrucción por medio de resolución motivada puede decidir la práctica de


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127 La práctica de la prueba biológica no afecta al derecho a la intimidad del interesado, tal como han dicho las sentencias de 12 de noviembre 1987 (AC 132/88 11 de marzo 1988 AC 524/88, 14 de junio 1988 AC 836/88 y 25 de enero 1992 AC 524/92). No atentan ni al derecho a la intimidad ni al de integridad física, dice expresamente la sentencia del Tribunal constitucional 7/1994 de 17 de enero (AC 471/94, BOE 17 de febrero de 1994) en su fundamento 2. Vid. también STC 231/1988 de 2 de diciembre, fundamento jurídico 3, (BOE 23 de diciembre de 1988); (STC 197/2001, (BOE 4 de octubre de 2001); STC 20/1992, BOE 17 de marzo de 1999; STC 142/1993 (BOE 10 de diciembre de 1993); STC 117/1994 (BOE 25 de abril de 1994) y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo estas dos últimas.128 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X. : Investigación de la paternidad. Acciones de filiación. Acción de investigación de la paternidad. Prueba biológica, cit. , esp. p. 81. 129 Vid. la sentencia del TC 7/1994 de 17 de enero (AC 471/94, BOE 17 de febrero de 1994) fundamento 6. Sin embargo, pese a su admisibilidad, según reiterada jurisprudencia no puede imponerse la prueba biológica por lo que la negativa injustificada del demandado a practicar la prueba biológica no es considerada como ficta confessio, aunque sí como dato de indudable valor junto a los otros medios probatorios aportados Esta doctrina la resume la sentencia de 30 de octubre de 1993 (AC 228/94 fundamento 1º final).130 ARMENTEROS LEÓN, M.: “Perspectiva actual del ADN como medio d einvestigación y de prueba en el proceso penal”, La Ley, nº 6738, 2007, pp. 1-14, esp. 2-14.

aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal acordes con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Por lo tanto, en ambos ámbitos de aplicación habitual de las pruebas genéticas, el consentimiento de la persona para el tratamiento de sus datos personales, también los genéticos, constituye un elemento esencial para asegurar a éste un poder de control sobre esta información131. Esto es, de acuerdo a la definición de consentimiento del art. 3 ap. H de la Ley Orgánica de Protección de datos, como señala Murillo De la Cueva quien recaba datos tiene la obligación de informar al afectado en los términos legalmente previstos sobre las consecuencias de su consentimiento, puesto que sólo así podrá ejercer su derecho a la autodeterminación informativa con pleno conocimiento del alcance de sus actos. Y, por ende, el derecho a la información se presenta como requisito imprescindible para que el consentimiento sea otorgado de forma válida por el interesado. En consecuencia, le corresponde al titular de los datos genéticos determinar cuando pueden ser registrados, tratados, por quién y para qué fin. Para ello, resulta preceptivo que previamente se le haya dado cumplimiento a la exigencia de información y del consentimiento de forma concurrente.

Ahora bien, trasladando esta máxima al procedimiento de reagrupación familiar, cabe colegir que si bien la información genética es de gran valor para la administración de justicia o las autoridades consulares, no por ello debe desatenderse la información y el consentimiento del sujeto pasivo de tales prácticas. No en vano la indeterminación del recurso a pruebas genéticas en inmigración parece confirmar la sospecha o duda de que en realidad su uso indirectamente pueda ser coactivo o imperativo132. Entiendo que sería voluntario el sometimiento a tales pruebas si el extranjero quisiera conocer la verdad biológica133 de sus familiares, pero no si no existiendo alternativa probatoria, su propósito sea simplemente reunirse con su familia. En verdad, es la única motivación razonable para que el reagrupante y los familiares presten su consentimiento a tales pruebas, de lo contrario verificar esos vínculos familiares sería una cuestión menor y no prevista.


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131 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P.: « El tratamiento jurídico de los documentos y registros sanitarios informatizados y no informatizados » en VV.AA : Información y Documentación Clínica (Vol. II) Madrid : Consejo General del Poder Judicial, Ministerio de Sanidad y Consumo, pp. 577-592, esp. p. 577.132 Según la Proposta alternativa di parere dei deputati Zaccaria e Costantini al Schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 5, attuativo della direttiva 2003/86/CE in materia di ricongiungimento familiare (Atto n. 3) p. 30-32, es claro el carácter coactivo de la práctica de las pruebas de ADN en casos de dudas sobre la autenticidad de los documentos acreditativos del parentesco. Ambas propuestas se pueden consultar en http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/bollet/200807/0703/html/01/allegato.htm 133 Por medio de la acción de filiación lo que se pretende probar es la verdad biológica, la realidad de la generación y la realidad genética en expresión de la sentencia de 19 de noviembre de 1985 (RS 133/86) o la realización biológica expresión de la de 10 de noviembre 1993 (RS 272/94).

http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/bollet/200807/0703/html/01/allegato.htm




El principio de igualdad y no discriminación

Los detractores de las pruebas de ADN critican que con ella, los lazos familiares se reducen al parentesco sanguíneo, concediendo así un trato diferente a padres e hijos nacionales o extranjeros. Un trato diferente incluso entre extranjeros según el país de origen o características sociodemográficas o bien entre el padre y la madre a la hora de establecer la filiación, entre los lazos familiares biológicos y de otro tipo. Respecto a los dos últimos supuestos ello es así porque hay relaciones o vínculos familiares que no pueden ser sometidos a tales pruebas, pues a priori el ADN no es coincidente. Por ejemplo, la representación legal de menores o incapacitados, los hijos adoptados, los cónyuges, etc. En consecuencia, los familiares sometidos potencialmente a tales muestras genéticas serían los padres-madres respecto a los hijos y los abuelos abuelas respecto a sus hijos adultos o nietos.

Sobre el origen y las características sociodemográficas, si bien hay una facultad del legislador de establecer un cierto trato diferenciado a los extranjeros, puede ser un trato discriminatorio si el Estado no prueba la necesidad, proporcionalidad y justificación de la medida134. Esto es, el criterio de razonabilidad y proporcionalidad implica que las diferencias de trato deben verse justificadas por una necesidad real de proteger valores del mismo nivel que los que se afectan o sacrifican. Si esa necesidad real puede ser justificada por otras medidas que conlleven una menor restricción o distinción deben ser aplicadas éstas últimas135. La práctica de pruebas de ADN, puede ser una medida de discriminación indirecta, pues aún siendo aparentemente neutra, en la reagrupación familiar, pese a la inexistencia de datos estadísticos rigurosos, tiene un efecto perjudicial o barrera sobre algunos grupos étnicos que proceden de países emergentes que no se ajustan al modus documental de los países de recepción de inmigración136. De hecho, El Comité de Derechos Humanos en el caso Lecraft estima que si bien es legítimo efectuar controles de identidad de manera general con fines de protección de la seguridad ciudadana y de prevención del delito o con miras a controlar la inmigración ilegal, las meras características físicas o étnicas, por extensión la nacionalidad de las personas objeto de los mismos no deben ser tomadas en consideración como indicios de fraude legis. De lo contrario, no sólo afectaría negativamente la dignidad de las personas afectadas, sino que además contribuiría a la propagación de actitudes xenófobas entre la población en general y sería contradictorio con una política efectiva


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134 FONGARO, E.: « Tests ADN: traitement différent de situations différentes ou discrimination », Droit de la famille, n. 1, 2008, pp. 13-16, esp. p. 11.135 ESTEVE GARCÍA, F.: “Las directivas europeas contra la discriminación racial y la creación de organismos especiales para promover la igualdad. Análisis comparado de su transposición en España y en Francia”, Revista europea de Derecho Constitutcional europeo, nº 10, 2008, pp. 189-231, esp. p. 204-205.136 TAITZ, J.; WEEKERS, E.M., MOSCA, D.T.: “The last resort: exploring the use of DNA testing for Family reunification”, Health and Human Rights, vol. 6, n.1, 2002, pp. 21-32, esp. p. 25-28.

de lucha contra la discriminación racial137.

Sin embargo, sobre su carácter discriminatorio, volviendo a la decisión del Conseil Constitutionnel français, se afirma que nada se opone a que el legislador regule de modo diferente las situaciones diferentes que se exige por razones de interés general, si la diferencia de trato está relacionada directamente con el objeto de la ley que lo establece138. Así, si bien los nacionales están en una situación diferente respecto de los extranjeros sobre las reglas de acceso y entrada. Del mismo modo, los extranjeros residentes de Estados en los que el estado civil no se puede verificar, se encuentran en una situación diferente de otros extranjeros que sí pueden, por lo que se justificará un trato diferente ratione personnae, ratione loci et ratione temporis. Es más, el mismo Conseil Constitutionnel français ha considerado que el legislador no ha establecido para los extranjeros unas reglas de filiación particulares derrogando la ley francesa o las normas de conflicto de leyes según las cuales “someter en principio la filiación a la ley personal de la madre”. Más bien, reiteradamente, según la decisión del Alto Tribunal francés anteriormente citada, la medida adoptada trata de asegurar una conciliación que no es manifiestamente desequilibrada entre el derecho a una vida familiar normal, el respeto de la vida privada del padre e hijo y la salvaguarda del orden público, que incluye la lucha contra el fraude. En cualquier caso, tales disposiciones no podrían privar al extranjero de la posibilidad de justificar su filiación de otras formas también previstas y admitidas según la ley aplicable.

De todos modos, bajo mi punto de vista, sí se pueden albergar claras dudas sobre el control de convencionalidad o de respeto del standard mínimo internacional de derechos humanos por la puesta en práctica de dicha disposición. De hecho, si los hijos biológicos y los adoptados deben ser tratados de la misma forma es plausible pensar que esta exigencia es una discriminación desproporcionada en relación al objeto mismo de este texto con vistas a endurecer las condiciones de la reagrupación familiar. El artículo 10.1 del Convenio sobre los Derechos del Niño determina, haciendo referencia a las obligaciones previstas en el artículo 9.1 que “toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión familiar será atendida por los Estados Parte de manera positiva, humanitaria y expeditiva”139.


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137 CCPR/C/96/D/1493/2006, 17 de agosto de 2009. Dictamen del Comité de Derechos Humanos emitido a tenor del párrafo 4 del atículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, 96 periodo de sesiones respecto de la Comunicación Nº 1493/2006138 Sobre el principio de igualdad en la ley reconocido por el artículo 14 CE, vid. STC 22/1981, (BOE 20 de julio 1981), fj. 3 y STC 137/2000 (BOE 10 de noviembre de 2000). 139 Convenio de Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 siendo ratificada por España por instrumento de 30 de noviembre de 1990 (BOE núm. 313 de 1 de diciembre de 1990).

Consideraciones finales

La intersección entre inmigrantes y derechos humanos quiebra cada vez que pretendemos dar cuenta del reconocimiento de los derechos de los extranjeros inmigrantes. No en vano, la aplicación de los derechos humanos en un Estado, para los no nacionales, cuestiona el verdadero alcance de la universalidad o la igualdad de los derechos en la medida en que en general las normas jurídicas internas refuerzan el prisma de la exclusión y la diferenciación. La Directiva 2003/86/CE es posiblemente uno de los actuales instrumentos jurídicos que integran los ejes de la política de inmigración y de integración. Una arquitectura normativa e institucional que sigue mostrando una significativa reticencia al alardeado reconocimiento pleno y la garantía de los derechos fundamentales al controlar cuantitativamente y cualitativamente las distintas situaciones por las que se admiten y permanecen los extranjeros en el país de acogida en cuestión.

Si bien intenta orientar una dirección común en materia de reagrupación familiar, especialmente en un momento en que la mayoría de los Estados Miembros habían ya optado por una neta calificación del derecho en cuestión, las primeras cuestiones esgrimidas como problemática en el Libro verde advierten que no es así. No hay duda de que constituye un paso adelante en el plano normativo para la protección de los derechos de los ciudadanos de países terceros aunque esté anclada en una dimensión de derecho de mínima y no de máxima. Sin embargo, no se garantiza de modo convincente una total asimilación del status jurídico del derecho a la unidad familiar y tampoco ha sido capaz de aclarar la fallida unificación o casi aproximación de derechos entre ciudadanos de la Unión Europea y residentes más allá de las condiciones económicas como apuntado en el Consejo de Tampere.

Un claro exponente de ello es la compleja articulación jurídica de la reagrupación familiar y las nuevas formas de contención del derecho a la vida familiar de las familias migrantes por medio de las pruebas de ADN, posiblemente sintomáticas de la crisis de la universalidad y la defensa de los derechos humanos. De modo proporcional a los avances y las ventajas que reporta en todas las esferas, también se plantean riesgos y retrocesos en la garantía de ciertos derechos que puedan colisionar con la aplicación de las pruebas de ADN. La práctica y/o la inclusión normativa de las pruebas genéticas para verificar la efectividad de los vínculos de parentesco en los procedimientos de reagrupación familiar de los inmigrantes es un ejemplo. Una práctica cuantitativamente generalizada, si se atiende al número de países que si han recurrido a este método, aunque con un reconocimiento oficialmente excepcional que se somete con discrecionalidad o incluso arbitrariedad a sujetos en una situación familiar no


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suficientemente documentada. Si bien exista consentimiento de “los interesados” no deja de ser una aquiesciencia forzada por imperativos de un mecanismo de entrada restrictivo o negador del derecho a la vida en familia. Es más, desestabiliza, la protección de los derechos fundamentales y garantías mínimas del no nacional pese a ser avaladas por el marco normativo de un Estado de Derecho que sorprendentemente defiende la desigualdad jurídica como respuesta obligada al status jurídico de los inmigrantes140.

Por lo tanto, es plausible establecer una serie de reflexiones finales sobre las exigencias que deberían reunir tales prácticas en vía excepcional. Unas exigencias que dependiendo del país en cuestión, si se optara por su inclusión normativa no exenta de riesgos, toda medida limitativa de derechos fundamentales no debería dejar de seguir unas coordenadas mínimas:

a) Debe existir una previsión en la ley y donde sí existe previsión en la ley, resulta ineludible otra advertencia como es la inteligibilidad de la ley impone adoptar disposiciones y fórmulas suficientemente precisas, que puedan derivar para los sujetos de derecho una interpretación contraria a la Constitución o el riesgo de resultar arbitraria;

b) Debe adoptarse mediante resolución judicial especialmente motivada. En las investigaciones penales y de paternidad, es conditio sine qua non para justificar la intervención y obtención de pruebas genéticas. No ocurre lo mismo, en el procedimiento de reagrupación familiar, que salvo en el caso francés, es una praxis consular no sujeta al control de las autoridades judiciales que ni las ordenan ni autorizan sino que se admiten en base a una amplia excepcionalidad, persiguiendo una verdad biológica irrelevante para los “interesados”;

c) Debe ser idónea, necesaria y proporcionada con un fin constitucionalmente legítimo. Esta medida concreta de practicar pruebas genéticas puede ser en cierto modo idónea y necesaria, en aquellos casos en que los certificados emitidos por el país no son prueba fehaciente e indubitada de la relación de parentesco. Ahora bien, el sacrificio que impone valorando los derechos en juego si resulta desmedido y desproporcionado en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. Una evidencia de familias bajo sospecha por el mero hecho de ser sus integrantes no nacionales que contribuye a gestar en el contexto migratorio un “un miedo líquido” parafraseando a


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140 CHETAIL, V. : « Migration, droits et souveraineté » en CHETAIL, V.: Mondialisation, migration et droits de l’homme: le droit intenational en question, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 13-133. TIBURCIO, C.: The human rights of Aliens under International and Comparative Law, Martinus Nijhoff Publishers, London, 2001, pp. 114-125.

Bauman141 respecto al “otro” en este caso las familias migrantes.

En este supuesto problemático se halla un ejemplo de como en virtud de un ideal de perfección por lograr la seguridad completa y absoluta de la mal llamada sociedad de acogida que nunca será real, se obtiene el rechazo casi perfecto de los derechos de las personas y se mina la seguridad jurídica del “otro” por el mero hecho de ser y acceder a los derechos de forma diferente. Se rompe el contacto humano y, con ello, la solidaridad y los vínculos sociales por ser un elemento de distorsión, se le excluye por ser potencialmente una amenaza, sobra decir como incuestionable que la familia no es exclusivamente una construcción biológica si además no hay una definición universal de familia que exigir pero si un coste elevadísimo para reagrupar y asegurarse una situación administrativa regular sine die.


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141 BAUMAN, Z.: Miedo líquido: la sociedad contemporánea y sus temores, Paidós Ibérica, Barcelona, 2007, p. 60 y 61.

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