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quedertsn tan seriamente comprometidas, que nuestro Con-greso en el próldmo invierno pOdrío tomor posos que todoumigo de Coh.mbiu sentírfa con pena; en la tercera repitiólo transcríto de la primera. Estas comunicaciones hirieronhondamente el honor nacional, y el Poder Legislativo sin-tió atacada su independencia.

En esta ocasión no habría lugar a notas de esta ín-dole, si se atiende a la situación de los acontecimientos en-teramente distinta a la de entonces, y al Ejecutivo ame-ricano que ultimamente ha inspirado sus actos en la equi-dad y la justicia; pero el Congreso de los EE. UU. no per-manecería impacible ante la desaprobación de las modifi-caciones, que es el único derrotero dig-no que tiene paraseguir nuestra Legislatura, porque la aprobación ciega deellas haría que el pretendido abatimiento que el Senadoamericano aparentó encontrar en el artículo 1.0 del con-trato se tornase para Colombia en lamentable realidad. Sise negaren las reformas, de hecho, quedarían rotas las ne-gociaciones; si se modificasen, la otra nación contratanteno las consideraría, y el tratado actual seguiría la suertedel precursor de la desmembración de la República.

Parece concluírse que aprobar las reforma" fuera lomás correcto y provechoso para Colombia. Ya hemos vis-to las causas por las cuales deben llegarse. En cuanto alestado anormal producido por la ruptura de las negocia-ciones, no duraría demasiado, por razón de la prosperidadsiempre creciente de la América Latina; por la necesidadque tienen los EE. UU. de estrechar lo más posible susrelaciones con todo el orbe, para su propio engrandeci-miento, y por el interesante papel que en el comercio delmundo desempeñará Colombia dentro de pocos años. En-tonces un deber de arreglar las viejas rencillas sería con-vicción de los americanos para honor y provecho propios.

Día llegará en que el mayor delito que registra la his-toria del derecho internacional sea suficientemente repara-do sobre las bases de la más estricta justicia.

En otra ocasión trataremos sobre las consecuenciasque acarrearía la ruptura de las negociaciones.

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CODIGO CIVILCONFERENCIA

del Dr. JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA

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TI·TULO 35

DE L..A.,PI..AN"Z..A

CAPITULO I (Continuación)

Nos hemos permitido reproducir de la RevistaJurídica, órgano de la Sociedad Jurídica de la Universi-dad Nacional, la importante conferencia del civilistaDr. José María Oonzález Valencia sobre la Fianza,

. por apreciar este trabajo de importancia suma, y decuya lectura podrán sacar mucho bueno y muchonuevo, todos los estudiantes que actualmente cursan ennuestra facultad de derecho. A ellos lo recomenda-mos.

En el número anterior se le dio principio; tóca-nos continuarlo.

DIVERillS elt1lSES DE FlllNl1l~

Artículo 2362. Conforme a este artículo la fianzapuede ser convencional, legal o judicial. Son impropioslos términos del texto en cuanto dice «La primera esconstituida por con tra to etc.» Toda fianza es constituídapor contrato. La obligación del fiador no puede tener otrafuente que el contrato de fianza.

. No se constituye jamás fianza por mandato legal ojudicial. El Juez o la ley ordenan que se preste la fian-za y en virtud de esta orden se celebra el contrato deñanza. Esto nos conduce a la conclusión de que no esfilosófica, ni suficientemente justificada la división de lafianza que ha dado nuestro Código, que por otra parte

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es la misma que trae el Código francés, que en esta ma-teria fue copiado por el Legislador colombiano.

No es filosófica, porque ya sea que la fianza se or-dene por la ley o por el Juez, o sea voluntaria, sus ea-racteres esenciales son idénticos. Siempre tiene como fuen-te indispensable el contrato de fianza, y las relaciones ju-rídicas entre el fiador y el acreedor son idénticas, cual-quiera que sea el motivo de la fianza' (de la prestaciónde la fianza): precepto legal, decreto de Juez o voluntaddel fiador. Esta diversidad de motivo no es causa suñcíen-

-te de la división.Tratándose del usufructo se podría dividir en: testa-

mentario, legal y convencional, y esta división sí es ló-gica. El primero se puede llamar testamentario con pro-piedad, porque es el testamento quien le da vida, el quelo hace tener sér jurídico, y otro tanto sucede con elsegundo y el tercero.

Pero si como hemos visto, la fianza tiene por fuen-te la convención, la división del Código, que induce acreer que hay fianza constituída por la ley o por el Juez,cosa perfectamente falsa, es también falsa.

La diversidad de motivos: ley, juez, convención; noes razón filosófica para establecer clasificación por razónde ellos; porque así como hemos visto que entre causa ymotivo hay una diferencia sustancial en materia de obli- "gaciones, y que el motivo no influye para nada en el as-pecto jurídico de la obligación; del mismo modo los mo-tivos que indujeron a la constitución de la fianza no mo-difican en nada su único modo de formación: la conven-ción.

Nos ocuparemos ahora de la capacidad necesariapara el contrato de fianza.

De esta materia trata el artículo 2368.Es claro que al consagrar el Legislador, texto expre-

so con el objeto de establecer lo relativo a la capacidadpara el contrato de fianza, ha querido que tocante a estecontrato la capacidad se rija por reglas especiales.

Al hablar de locos, mentecatos etc., no ha queridosignificar que estos incapaces no pueden celebrar el con-trato de fianza sino con subordinación a las reglas ge-nerales. Si aHÍ fuera la disposición sería inútil,

No hay necesidad de establecer reglas especiales pa-ra la capacidad en el mutuo, arrendamiento etc., porqueesto está reglamentado por reglas generales y los prin-cipios. Es pues indudable que el Legislador ha queridoreglamentar de manera especial la capacidad para el con-

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trato de fianza. Esto se explica si se atiende a la gratui-dad del servicio, a los riesgos, responsabilidades.

Sentado esto, veamos primero lo relativo a la mu-jer casada.

En Derecho Romano se estableció la incapacidad delas mujeres casadas por el Senado-consulto Velleiano, pa-ra servir de fiadoras. En la antigua Ley de' Partidas tam-bién eneontrames disposiciones que restringen la capaci-dad de la casada en orden al contrato de fianza.

Nuestro legislador se inspiró sin duda en esas fuen-tes, apartándose del Código francés, que consagra otrosistema.

Al decir el Legislador que las mujeres casadas sonincapaces para el contrato de fianza, no ha querido sig-nificar que para este contrato adolecen de la incapacidadrelativa que tienen para todos los actos de la vida civil.Incapacidad relativa que consiste en la necesidad de ob-tener el consentimiento del marido, y que se completacon Ia autorización judicial.

Si hubiera de entenderse el artículo en el sentido deque el Legislador ha querido referirse a la incapacidadrelativa sería inútil. Es preciso entender que el Le~orha querido consagrar regla especial, y ha querido evitarque la casada contraiga compromisos tan peligrosos comola fianza.

En las Leyes madres la incapacidad se refería nosólo a la casada sino a la mujer en general. Pero es locierto que esta disposición (artículo 2368) implica unaabsoluta incapacidad de la mujer casada para el contratode fianza. Así es preciso entender la disposición, porquede lo contrario sería inútil. La casada ni con consenti-miento del marido, ni con autorización de la justicia, ni demodo alguno puede obligarse como fiadora. .

Entendida así la disposición, resulta armónica conotra que hallamos en el tratado de In Sociedad conyugal.(Véase inciso 2.°, Artículo 1807).

Obligarse subsidiaria mente es obligarse como fiador.Conforme a esta disposición, si la mujer se obliga comofiadora del marido, esta estipulación queda sin efecto.

Lo mismo es obligarse solidaria o subsidariamentecon el marido que no obligarse de ningún modo. De suer-te que esta estipulación no modíñca en nada la situaciónjurídica de la mujer, tal como la Ley la ha establecido.La idea expresada en la disposición, podría enunciarse di-ciendo que la estipulación que coustituye fiadora a lamujer casada es nula.

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¿Qué ha tenido en (menta el Legislador para estable-cer esta absoluta prohibición? No se ha inspirado en elpropósito de proteger ti la mujer propter frsqilitstem sexu,puesto que se limita sólo a la (casada. Ha querido prote-ger a la casada contra los abusos que el marido pudieracometer haciendo uso de su influencia.

Supongamos que se casa una rica y estipula en lascapitulaciones una separación parcial. De este modo lamujer se ha puesto a cubierto de los resultados fatales,que para ella pudieran tener los actos del marido, Peroéste, en todo caso conserva influencia sobre aquélla, ypuede inducirla a servir de fiadora, comprometiendo asísu patrimonio. que ella ha tenido esmero en salvar.

En todo caso, los bienes de la mujer están a cubier-to; sustraídos a los acreedores del marido, salvo el casodel beneficio particular que le resulte de un negocio, ca-so en que responde con sus bienes hasta el monto deeste beneficio.

Está, pues, por los motivos antedichos, perfectamen-te justificada la prohibición establecida respecto a la mu-jer casada. Es verdadera prohibición hasta por los térmi-nos' del artículo. Al cambiar la redacción, siempre quedaen forma prohibitiva.

El carácter prohibitivo de esta disposición hace quela contravención a ella acarree nulidad absoluta.

Así pues, hay gran diferencia entre un contrato cual-quiera celebrado por la casada sin autorización del mari-do, que es relativamente nulo, y el contrato de fianza,que es absolutamente .nulo aunque lo haga con tal auto-rización.

Veamos la incapacidad de los restantes.Tocante a estas personas es preciso combinar la dis-

posición con otra del tratado de los guardadores (artícu-lo 493); De la combinación de estos dos textos resulta quela prohibición respecto a los menores y demás a que serefieren 10s textos, no es absoluta. Resulta que el puestobajo tutela o curatela puede válidamente ser obligado co-mo fiador en ciertos casos señalados, para favorecer aun ascendiente o descendiente o cónyuge, y esto en casourgente y grave; es decir, para salvado de un peligro gra-ve, o para evitarles un perjuicio grande, y se necesitatambién como requisito indispensable autorización judicial.

Los pupilos en general están; en orden a la fianza,. en condiciones jurídicas distintas de la mujer casada. Laprohibición respecto de la fianza en la casada es absolu-ta; en los pupilos nó; porque hay casos en que se les

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permite ser fiadores. Por consiguiente, en estos casos ex-cepcionales, si no se llenan las formalidades legales, lafianza puede adolecer de nulidad relativa; porque respec-to de estos casos, la ley no hace sino establecer requisi-tos para su validez. '¡

En los casos a que el artículo 493 se refiere, no hayincapacidad absoluta para obligarse: la incapacidad aquíes semejante a la establecida para aquellos casos en quese exige la autorización judicial para.actos del pupilo. Auto-rización que no puede otorgar el ~Tuezsin que se com-pruebe que se trata del caso excepcional en que se per-mite que se obligue el pupilo como fiador para atendera un ascendiente, cónyuge, etc. Si pues en uno de estoscasos se compromete la firma del pupilo, mas sin autori-zación judicial, el contrato adolece de nulidad relativaporque la ley exige este requisito.

Que sucederá en los otros casos? Es decir, cuandose compromete el pupilo como fiador no en favor delcónyuge etc., sino en favor de extraños no comprendidosen la enumeración taxativa del artículo 493.

En estos .casos la incapacidad absoluta es la reglageneral. Impera el artículo 2368, que contiene una abso-luta prohibición con respecto a los menores, locos, furio-sos etc.

Con respecto a la casada no hay caso de excepción.Respecto de los menores y demás personas bajo tutela ocuratela, existe la excepción del artículo 493.

Para estos casos de excepción, la prohibición es re-lativa; para los demás es absoluta, y por ende el contra-

. to de fianza en estos casos es absolutamente nulo.¿Ocurre aquí preguntar teniendo en cuenta .el artícu-

lo 493, qué habrá de resolverse respecto del menor queestá bajo la patria potestad?

¿Podrá el padre, en ejercicio de la patria potestad,comprometer la firma de su hijo en favor de ascendien-te etc., con las formalidades del artículo 493? A primeravista se impone la solución afirmativa. «Donde hay igualrazón, igual disposición.» En casos idénticos debe impe-rar el mismo principio legal, y podrá agregarse, para re-forzar esta argumentación: Si el guardador puede com-prometer al pupilo como fiador en los casos del artículo493, ¿por qué el padre no ha de tener igual facultad?Siendo así que en éste, concurren además el cariño y elinterés respecto de su hijo. Sin embargo, en el terrenoestrictamente jurídico, esta solución se presta a gravesdificultades.

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Es regla de interpretación universalmente admitidaque «las excepciones son de estricta interpretación». Detal modo que lo establecido en un texto que contieneexcepciones, no puede extenderse a casos análogos. Y pormás que haya poderosas razones en el terreno puramen-te filosófico, no las hay en el jurídico. El rigor del prin-cipio jurídico obliga a desechar esas soluciones. Hay res-pecto de los furiosos, etc., prohibición absoluta que losincapacita. (Artículo ,368). ,

El artículo 493 contiene excepción a esta regla ge-neral, en virtud de la cual la regla deja de ser, para esecaso, absoluta. Esta excepción se refiere a individuos pues-t08 bajo tutela o curatela; no puede pues aplicarse la ex-cepción a individuos que no tengan el carácter de pupi-los; y no hay casos en que se llame pupilo al hijo defamilia. Este pues, es absolutamente incapaz de obligarsecomo fiador; porque no está comprendido en la excepcióndel artículo 493, y desde luego impera respecto de él laprohibición del artículo 2368.

Aunque en el terreno filosófico y legislativo no seajustificable esta disposición, el rigor de principio no ad-mite otra interpretación.

Sería de desear' que al revisar el Código se corri-giera esta anomalía respecto al padre de familia.

Art. 2363. «La obligación de prestar fianza puederesultar de una convención, y es en este caso obligaciónde hacer. Después veremos los modos de hacer ejecutivaesta obligación. Otras veces resulta la obligación de pres-tarla de la ley o del mandato del Juez; guardadores decostas.

Cuando la obligación es puramente contractual nopuede cambiarse por prenda o hipoteca. Cuando procedede la ley sí puede sustítuírse por hipoteca o prenda.

¿Cuál es la razón de esta disposición? Las obligacio-nes deben cumplirse en la forma específica en que hansido contraídas. El que debe especie determinada no pue-de pretender que su acreedor reciba especie distinta, aun-que ésta valga más. Esto es aplicación del principio de'que todo contrato válidamente celebrado es ley para laspartes. Por eso el que ofrece fiador no puede obligar alacreedor a recibir prenda o hipoteca, aunque ésta sea me-jor. Y a pesar del aforismo romano plus est ceutionem inre qusm in personsm, el acreedor puede preferir la fian-za a la prenda o hipoteca por capricho o por cualquiermotivo; y aplicando las reglas anteriores, el deudor nopuede obligarlo a aceptar otras seguridades iguales o su-

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periores a la fianza. Los Bancos, por ejemplo; en las ope-raciones a corto plazo prefieren un fiador abonado a unahipoteca, por las mayores facilidades para el pago.

En los casos de mandato de la ley o del Juez, puedeconforme al texto sustituírse prenda o hipoteca suficiente.

No se trata de obligación contractual, y no puedenpor tanto aplicarse las reglas de las convenciones.

La ley exige fianza a los guardadores, por ejemplo;con el objeto de asegurar ciertos intereses del pupilo, ysi estos se aseguran con otro medio, es claro que éste sedebe admitir.

Al decir la ley que debe dar fianza, ha querido de-cir que los intereses que ella trata de proteger o asegurardeben estar garantídos ' suficientemente. Y si esto puedeconseguirse de otro modo, no hay en ello inconvenientesino más bien ventajas. Un guardador, cuyo cargo es obli-gatorio, no encuentra fiador y dice: Doy en hipoteca es-ta finca saneada; por qué no admitírsela cuando puede serventajosa para los intereses del pupilo?

Veamos un caso particular en que la aplicación dela última parte del artículo ofrece cierta dificultad, y pa-rece no estar en armonía con el artículo 466, que dice«que en vez de fianza puede prestarse hipoteca suficientepor el guardador». Y el artículo que comentamos dice quepuede sustituírse por hipoteca o prenda. En el caso delguardador (artículo 466) puede admitirse hipoteca en vezde fianza. En el tratado de la fianza, artículo que comen-tamos, dice que puede admitirse en estas obligaciones enVez de fianza, prenda o hipoteca.

¿Qué debe resolverse? A primera vista parece queno es admisible la prenda; porque la disposición de la'fianza es general y la otra es especial a los guardadores.Pero a esto se replica que la disposición especial no pres-cribe la prenda, no dice que no sea admisible sino qU6guarda silencio. ¿Pero el solo silencio autoriza para con-siderarla inadmisible? Parece que nó. Y hay casos en queadmitiéndola puede ser ventajosa para el pupilo. Hay unguardador que tiene documentos de crédito, etc. Porquéno admitírselos en prenda?

, El Legislador no habló en el tratado de los guarda-dores de la prenda por las dificultades prácticas. La pren-da la debe recibir el acreedor, y como éste es el pupiloy éste no puede recibir sino con autorización del guarda-dor, parece que la entrega de la prenda sea imposible.Esta dificultad se obvia recibiendo la prenda el Juez alnombre del pupilo .

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Quizá haya en la ley procesal vacío a este respec-to. Pero de todos modos, con insignificantes reformas es-to sería perfectamente factible,--.,.......Si como en los remates se da al Juez la represen-tación del ejecutado pata verificar la venta, del mismomodo podría dársele la del pupilo para recibir en nombresuyo la prenda y depositarla en un lugar seguro.

Art. 2364. Esta disposición debemos armonizarla yeombinarla con el artículo 1529 del tratado de las obli-gaciones naturales.

El principio es, como se ve por los términos del ar-tículo 1529, general. Se refiere no sólo a la fianza, sinoa todas las seguridades accesorias constituida s por terce-ros, que siendo capaces, pueden de cualquiera de estos.modos afianzar obligaciones naturules. Parece esto extrañoa primera vista. ¿Cómo puede lo accesorio ser de mejor ca-lidad que lo principal? Si la obligación principal no tie-ne existencia civil perfecta; si ella no engendra acciónalguna que pueda servir para la efectividad de tal obli-gación, ¿cómo puede tener existencia civil perfecta la obli-gación accesoria y originarse de ella acción que sirva pa-ra darle efectividad?

Atendiendo ~a estas consideraciones no es extrañoque se haya discutido sobre la legitimidad de este princi-pio en el terreno filosófico-jurídico. Pero si bien se ve,este principio, consagrado por nuestro Código, y que sehalla en casi todas las legíslácíones modernas, es fundado.

1 .Lo accesorio no puede existir sin lo principal. Si. la

obligación principal es absolutamente nula o está extin-,guida por algún medio legal, la seguridad accesoria nopuede existir, Pero las obligaciones naturales tienen exis-tencia jurídica, imperfecta. Y haciendo el análisis jurídicode las obligaciones: principal y accesoria, en el caso quecontemplamos, se pueden tomar separadamente la una dela otra para determinar los elementos que las constituyen.

Tomemos elc-aso de un menor ausente de la casapaterna, que ae presenta a un amigo para satisfacer ur-gentes necesidades de dinero. El amigo le dice: No, Ud. esIrroapae. Le doy f,iador capaz ,y abonado.

El Que suministra el dinero queda de este modo asé-igarado, porque sibrea la obligación del menores [urídi-oamente imper.fecta, *a del ¡fiador 'es perfecta, y puede elacreedor perseguir al capaz, a'l fiador.

¡En casos 'Como este, la fianza tiene por objeto ase-gurar al acreedor contra los riesgos provenientes de la,

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incapacidad del prestatario. Y aquí se ve la importanciadel principio desde un punto de vista práctico.

La obligación del fiador no puede quedar imperfec-ta por la incapacidad del menor, porque el vínculo jurí-dico en lo tocante a la fianza se forma entre el fiador yel acreedor.

El vicio de la obligación principal proviene de unacalidad personal del deudor que no tiene por qué comu-nicarse al fiador.

iPor qué es meramente natural la obligación del me-nor? En virtud de la tutela de la ley sobre los incapaces.Si una persona sui juris garantiza como fiador esa obli-gación, los motivos que hacen imperfecta la primera noafectan la segunda.

Conforme a las anteriores consideraciones, es obvioque puede la obligación accesoria tener existencia perfec-ta 'aunque' no la tenga la principal.

2365. La importancia está 'en lo contenido en el 2.0inciso, pues el primero es innecesario; hablo de obligacio-nes a plazo, y no hay necesidad de texto expreso paraque se puedan afianzar, pues este es el caso común y or-dinario de la fianza; respecto de las condicionales tampo-co hay duda. La fianza en este caso participa de la mis-ma naturaleza de la obligación principal. Yo me obligo,v. g., a dar $ 100 si tal cosa sucede, y un tercero afian-za esta obligación suspensiva. Y como pendenle conditio-nem non debetur, no hay fianza hasta que la condiciónno se cumpla. Mientras pende, sólo hay proyecto, y cum-plida, al mismo tiempo que la obligación principal, exis-te la fianza.

~. )

Jurisprudenci'a de la Corte Suprema.(Extracto de las doctrinas sentadas por esa Alta Corporación en sen-

tencias pronunciadas recientemente).

eCesscion. 53-Cuando la Corte encuentra fundada

la causal de casación por violación de unadisposición' sustiutiva, debe infirmar lasentencia, sin que sea preciso que sedetenga a hacer mérito de las otras infrac-

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