Estudios de Derecho Penal - Espa Ol

8/18/2019 Estudios de Derecho Penal - Espa Ol

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ASOCIACI6N INTERNACIONAL DE D ERECHO PENAL

GR U P O E SP A I■ T

O L

ESTUD IOS DE DERECHO PENAL

Coordinador:

M an Nieto M artin

UDIVERSIDAD D E

CASTIUA-LA M AI1CH A

INSTITUTO DE DERECHO PENAL

EUROPEO E INTERNACIONAL


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ASOCIACION INTERNACIONAL DE D ERECHO PENAL

G R U P O E S P A NO L

ESTUDIOS DE DERECH O PENAL

Coordinador :

Ad an N ieto M artin

UAIVER IDAD DE

C AS TItt il- lil M AIIC H A

INSTITUTO DE DERECHO PENAL

EUROPEO E INTERNACIONAL

2004


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Asociaci6n Internacional de D erecho Pen al

G rupo espaiiol

ESTUDIOS DE DERECH O PENAL

Derecho penal del m enor

No n bis in idem internacion al

Derecho disciplinario

Corrupci6n en el com ercio internacional

Con tribuciones al

XVII Congreso Internacion al de Derecho penal.

Pekin 2004


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Prop uesta de cita:

Nieto Martin (coo rd.). Estudios de D erecho penal . Trabajos p reparatorios

del Grupo espaftol de la AsociaciOn Internaciona l de Derecho penal con

ocasiOn d el X VII Con greso Intemacion al de Derecho penal . Pekin 2004.

Ediciones del Instituto d e Derecho p enal europeo e internaciona l de la

Un iversidad de Casti lla la M anch a y G rupo espatiol de la AIDP.

Ciudad Real . 2004

Instituto d e Derecho pena l europeo e intem acional de la Un iversidad de

Casti l la la Man cha . C/ Altagracia, 50, Ciuda d Rea l, Cam pus U niversitar io,

13071.

Secretaria: [email protected]

Edita: Ediciones del Instituto de Derecho penal europeo e internacion al de la

Un iversidad de Castilla-La Manch a y G rupo espailol de la AIDP

ISBN: 84-8427-326-1

Dep6sito Legal: CU-97-2004

Imprim e: Mann Alvarez Hn os., S. A.


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INDICE

Presentachin

Luis Arroyo Z apatero.

Presiden te del Grupo espatol de la AIDP

SECCIO N I: Responsabilidad penal del menor

1

Agata Ma Sanz Hermida

SECCIO N II: La corrupciOn en las transacciones

com erciales internacionales

5

Ad an N ieto Martin

SECCIO N III: Los principios del derecho p rocesal

pen al y su ap licach in a los proc esos d isciplinarios

53

Jose Garb eri Llob regat

SECCIO N IV : Com petencias criminales nacionales

e internacionales y principio de n on bis in idem

95

Maria del Mar Diaz Pita


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Presentaci6n

El ario 2003 h a sido el de la m as grave ruptura d e la legali-

dad internaciona l desde la con stitution de Nacion es Unida s tras

la segunda guerra mundial, y es tarea necesaria de cuantos corn -

partim os la creencia de que resulta im prescind ible para la convi-

vencia de los pueblos un tal ord en internacional el con tribuir a su

recon stitution y fortalecimiento. La AsociaciOn Internacion al de

Derecho Penal no es ajena a la construction de ese ord en juridi-

co internaciona l. Nuestro nacim iento, expuesto y analizado en el

l ibro d e Igna cio Berdugo, que se encuentra hoy dispon ible en la

pagina web d e nuestro g rupo esparto' (http: aidpespan a.uclm .es

),

ob edece a dicho propO sito. Es m as, el hito m as im po rtante del

pro greso d e ese orden juridic° internacion al ha s ido la creation

de la Corte Penal Internacion al , cuyo p rimer al io d e vida c orn -

pleto h a sido precisam ente el alio 2003 . Pues bien, su origen y

los trabajos tecnico s conducentes a la firma del estatuto d e Rom a

en 1998 se encuentran en el imp ulso y decisi6n d e nuestros pre-

decesores.

En la reunion del consejo d e direcciOn de junio d e 2002 en

Paris nuestro p residen te Cherif Bassioun i nos an un ci6 la apa ri-

ci6n d el acta de la prim era reunion de dicho Organ ° tras la gue-

rra m und ial, el 16 de m ayo d e 1946, que ha s ido pu blicada en el

volum en prim ero de la Revue del alio 2002. Al11 se revela que el

profesor d e Par is Henr i Don nedieu de V abres, fundad or d e la

AIDP y magistrado del Tribunal militar internacional de

Nuremberg y en la m ism a ciudad, en el m arco d e las sesion es de

dicho tribunal convoc6 una reunion del consejo d e direcciOn. El

acta esta tom ada con la precis iOn prop ia de los servicios de un

tribun al de tales caracteristicas, asistido po r el enton ces revolu-

ciona rio sistema de la traducciOn simultanea, que entusiasm aba

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a los asistentes y les had a pa tente que po r vez primera ya no era

necesario d om inar el frances para trabajar en com tin. Con su lec-

tura pod em os representarno s a la perfecci6n aquel dia de sol de

prim avera alem ana, cuyos rayos had an refulgir el estrem ecedor

paisaje de ruinas de la c iudad d e Nurem berg, y al grupo d e per-

son alidad es de la c iencia penal europea de entreguerras, com bi-

nando atuendos civiles y militares: ademas de Donnedieu de

Vabres, el rum ano V espasiano Pella, secretario general del BurO

intemacional para la un ificaciOn del derecho penal, creado p or la

Sociedad de Naciones, Jean Graven, el patriarca del derecho

pena l suizo, el pro fesor Rapo ppo rt, ya presiden te del Tribun al

Supremo de Polonia, recien liberado de largo cautiverio; el

entonces joven secretario general de la AsociaciOn, Pierre

Bo uzat, que tod avla no era le Do yen ,acom pai iado s de pena-

listas de palses lejanos a la vida tradicional de la AsociaciOn,

pero a quienes la guerra ha p uesto en co m tin: el juez no rteam e-

ricano Francis Biddel, el magistrado ingles David Maxwell-

Fyfe, el Lo rd Justice Law rence, presiden te del Tribunal m ilitar

internacion al ; el general y juez so vietico Nikitchenko, aco m pa-

?tad° del pro fesor Tran ine, discipulo del terrible Vichinsky, entre

otros de m enor no m bradia . Al11 se comp one la idea de reanudar

y am pliar las tareas de la AIDP, prolon gar la colabo raciOn entre

los penalistas reunidos en Nuremberg mas ally de la vida del

Tribunal, e im pulsar los trabajos cond ucentes a la unificaciOn d el

derecho p enal intem acional y a la creaci6n d e una co rte penal

intem acional, que en 1937 habla sido objeto de una p rimera con -

venciOn pero que habla quedado l im itada al tram ite de ser abier-

ta a la firm a.

La AIDP hoy continua aquel impulso de conocimiento

m utuo y de colaboraciOn cientffica y preparaci6n de un a op inion

com idn sob re los cuatro tem as que cada cinco altos se anal izan

en los con gresos generales. El prOxim o m es de septiembre esta

prevista la celebraciOn en Pekin del que abo rdard los temas a los

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que se refieren las cuatro relaciones de Derecho espafiol que

nuestro grupo ha presentado en los respectivos co ngresos prepa-

rator ios y que han s ido com puestos por los pro fesores : Agata

Sanz H ermida, Adan Nieto, Jose Garbed, y Maria d el Mar D iaz

Pita, a los que ag radezco su fructifero trabajo, que n os p erm itird

quedar m uy bien representados en ese sorprendente y em ergen-

te pais de la China. Para su mejor aprovecham iento pueden leer-

se los trabajos de caracter preparatorio e introd uctorio a cargo,

respectivamente, de los profesores Reinald Ottenhof, Dieter

Do lling, Ma rio Ch iavario y Jose Luis de la Cuesta, este U ltim o

en co laboraciOn co n Albin Eser, que se encuentran ba jo el titulo

trabajos en preparaciOn en nuestra pagina web.

Ciudad Real, 15 de enero d e 2004

Luis Arroyo Zapatero

Presidente del Grupo espafiol de la AIDP

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SEC CION I

Responsabilidad penal del men or

Agata Ma Sanz Hermida

Profesora Asociada de Derecho penal. Toledo. UCLM


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I. FUN DAM ENTO

1. Introducc iOn .

El tratamiento juridic° del menor al que se le imputa la

com isiOn de un i lic ito penal ha exper im entado una evoluciOn

considerable ya desde finales del s. XVIII, pero sobre todo

duran te el s. XIX y principios del XX , com o co nsecuencia de los

importantes cambios sociales ocasionados por la revoluciOn

industrial, de la evoluciOn cientifica d el Derecho pena l y proce-

sal-penal y de las ap ortac ion es propu gnad as po r las corr ientes

hum anitarias de la epoca. Esta evoluciOn vino caracterizada po r

el salto de ap l icaciOn a la del incu encia d e m eno res de un siste-

m a puram ente penal a otro de n aturaleza especial izada , a part ir

de su consideraciOn com o fenOm eno juridic° autecom ol, funda-

do en la idea de que la m adurez en sentido biolOgico, psicolOgi-

co y social se adquiere a traves de un proceso de crecimiento

pro gresivo, variable desde el pun to d e vista subjetivo y fuerte-

m ente cond icion ado po r factores externo s, entre el los, la educa -

ciOn y el amb iente fam iliar, econOrn ico y social en el que el suje-

to vive 2

, lo que necesariamente ha de tener un reflejo en el m od e-

lo juridic° que se prevea para su tratam iento.

Sin emb argo, desde la creat ion de los prim eros Tribunales

para n inos

3 hasta nuestros dias, el tratamiento juridic° de los

m eno res a los que se les im puta la com isiOn de un flick° pena l

se ha debatido en tre la indulgencia y la necesidad de su castigo ,

Nota del autor: Este art iculo fue terminado en agosto de 2002, por lo que no se incluyen

reformas posteriores.

' E n co n t ra de es ta ide a M E S A S T R I VE S , A ,

Criminologia de los menores,

en VV.AA.,

Nitios y jiivenes criminales,

G ranad a Com ares, 1995, pp. 75-105, esp. pp. 104 -105.

MAST RO PAS QU A, Isabella .

I minori e la giustizia. Operatori e servizi dell'area penale,

Napol i , L iguor i Edi tore, 1997, p . 119.

3

E 1 pr imer Tr ibun al para ni f ios se cre6 en Chicago ( I ll ino is, US A ) en 1899.

13


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entre la prevenciOn y la represi6n , lo que h a tenido fiel reflejo

en la regulaciOn jurfdica d e la respo nsabilidad exigible a estos

suj etos.

Asi, la Ley espai iola de Tribun ales Tutelares de m eno res

de 1948 partfa de la consideraci6n del menor como sujeto

incap az y necesitad o d e pro tecci6n lo qu e origin6 el estableci-

miento de un complejo sistema juridic° para el tratamiento

con junto de las cond uctas delictivas e infractoras de los m eno -

res, as i com o del cuidad o de sus s ituaciones de d esam paro. En

este modelo tutelar, el Juez o Tribunal debia intervenir como

mas como padre que como Juez

4 , y a esta vision respondia

tanto la confonn aciOn d el Organ o enjuic iador com o el proce-

dim iento para la exacciOn d e respon sabi lidad de los m eno res

infractores — con siderado s inim putables- o, en su caso, para la

tutela de los menores desamparados y el sistema de medidas

imponibles a los mismos. Baste citar algunas de las especiali-

dades establecidas en este modelo tutelar, como el enorme

m argen de d iscrecion al idad en la va loraciOn de las con ductas

y en la individualizaciOn de la medida a imponer de los

Tribunales tutelares de menores, el caracter inquisitivo del

oproceso» que ante ellos se desarrollaba, la ausencia de con-

tradicciOn, el secreto de las actuaciones, la prohibiciOn de

asistencia letrada al menor, la no sujeciOn a las reglas proce-

sales vigentes en el ordenamiento o la posible indetennina-

c iOn de las m edidas a im pon ee.

S igu iendo la deno minada d oc t r ina d e l «parens pat r iae ., surg ida en l os EE .UU . con la

creac iO n d el pr imer T r ibu nal para n i fios en la c iud ad d e Chicago (I l lino is ) en 1 899,

con forme a la cual se autorizaba a sus respectivos O rganos legislativos a la protecciem

de los ni f los «como hada u n pad re con sus hijos» . HA LL, Kermit L. (editor) , T he Oxford

Companion to the Supreme Court of the United States, Oxford/New York, Oxford

U niversity P ress, 1992, p. 478, voz


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Com o en o tros sectores del orden am iento la aprobaciOn

en nuestro o rdenam iento de la Con stituciOn de 1978 — en ade-

lante, CE- y la con sagraciOn d e un am plio catalog° derechos y

garan tias fundam entales provocO la necesidad de reform ar este

am bito jur idic°, ya que algun as de sus disposiciones cho caba n

abiertam ente con el nuevo m arco con stitucion al . La existencia

de un tratam iento juridico d iferenciado o especif ico d el m eno r

y, po r tan to, del m eno r al que se le im puta un hecho del ict ivo,

con siderada d esde el mo delo de Estado espal iol , social y dem o-

cratic° de D erecho (art. 1.1 CE), descan sa en tres pilares fun -

dam entales: en p rimer lugar, en el recon ocim iento co nstitucio-

nal del pr incipio funda m ental de igualdad d e tod os los c iuda -

dano s e interdicciOn de la discrim inaciOn (art. 14 CE), con for-

me al cual hay que impedir las desigualdades en el trato salvo

que exista un motivo razonable y objetivo que justifique su

existencia . En segun do lugar , en la form ulac iOn del pr incipio

de pro tecciOn d e la infan cia (art. 39.4 CE) com o principio rec-

tor de la po l it ica socia l y econO m ica del Estado . Y finalm ente,

en la obl igaciOn d e los po deres pabl icos de pro m over las con-

diciones para que la libertad y la igualdad del individuo sean

reales y efectivas y de remover los obstaculos que impidan o

dificulten su plenitud (art. 9.2 CE). Ello lleva a considerar al

m enor com o un sujeto en evoluciOn, con cap acidad no plena o ,

desde otra perspectiva, progresivamente capaz, lo que ha de

tener su fiel reflejo en los distintos am bitos juridico s.

Por otra parte, la transformaciOn del sistema de justicia

de menores espafiol debia acoger las modernas exigencias

doctr inales 6 en materia de justicia penal en general y, la asun-

Asi , el C.G .P.J. en el Libro B lanco d e la Justicia de 1997 habla establecido estos princi-

pios que deberlan co ntenerse en la no rmativa reguladora d e la responsabilidad penal de

los menores: a. La naturaleza penal de la Justicia de menores, sin perjuicio de su s propias

especialidades; b. La consecuente sujecffin del procedimiento a los principios del proce-

so penal c. La particular con sideraciOn de los principios especfficos de la justicia de

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ciOn, en particular, de los principios y postulados demanda-

dos para la justicia de menores, como son el establecimiento

de mecanismos de desjudicializaciOn, descriminalizaciOn,

desinstitucionalizaciOn y simplificaciOn de las actuaciones

procesales .

La L.O. 5/2000, de 12 d e enero, reguladora de la respon -

sabilidad pen al de los m eno res — en adelante, LORR PM - esta-

blece un a n orm ative en este am bito qu e part icipa de las carac-

teristicas postconstitucionales que asume el sistema procesal

penal y que se sustancia en el establecimiento de un modelo

garantista y especializado de justicia de menores. Con esta

reforma no ha tratado de realizarse un texto integral de

CO digo p enal, pro cesal y penitenciar io d el m eno r, un a tarea a

la que el Legislador renuncia tacitamente siguiendo a sus

ho m Ologos de los sistem as jur idicos de nuestro entorn o, sino

que tan solo regula expresamente alguna de estas parcelas,

caracterizandose el sistema de justicia de menores por su

accesoriedad en cu an to a la selecciOn d e las con du ctas tipif i-

cadas en el amb ito d e los m eno res —qu e son las tipificadas en

el COdigo penal de mayores-, y su

autonomic'

en cuanto a la

regulaciOn del enjuiciam iento, selecciOn, determ inaciOn y eje-

cuci6n de las medidas a aplicar a aquellos sujetos. Por otro

m enores, especialmente del pr incipio educa t ivo, de p ubl ic idad restr ingida, de o portuni-

dad c on co ntrol judicial y de intervenciOn m inima , teniendo siem pre en cuenta el interes

super ior del meno r, d. El sometimiento a la Justic ia de los m enores com prendido s entre

los trece o catorce aims y dieciocho anos, y de los mayores hasta los veintifin anos, si

bien en este caso l imitando al enjuiciamiento d e los del itos m enos graves. e . La del im i-

tac iOn d e un am pl io caMlogo de m edidas, de cum plimiento en el m edio natural de vida

del menor y con una duraci6n maxima de cinco anos, culminadas como sanciOn mas

grave con el intemam iento, com o ult imo recurs() en n ingtin caso apl icable a los m enores

de catorce arm s. f. La po sibi lidad d e intervenciOn judic ia l a los efectos d e m odif icar las

m edidas ado ptadas, s iemp re a favor del meno r. g . La garan tia desde el in icio d el proce-

dim iento, y en todas sus fases, de los derecho s de la victima , descartand o en c ualquier

caso el recono cimiento d el ejerc ic io de la acusaciOn p art icular . h. La co nfiguraciOn del

Juez de m enores com o Suez de ejecuciOn, con potestad para ad optar as medidas corn -

pulsivas que semi necesarias frente a la Adm inistraciOn, en garan na d el efectivo cum pli-

iniento d e las decisiones judiciales.

1 6


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lado, se trata de una norma de caracter multidisciplinar, que,

junto a los preceptos dedicados a la exigencia de responsabi-

l idad pen al a los m eno res que han d elinquido , ded ica el Tftulo

VIII a la regulaciOn de la p osible respo nsab ilidad civil deriva-

da del ilfc ito penal com etido p or los m enores .

2. R egimen d e respon sabilidad de los meno res impu -

tados por hechos ilicitos.

En la vigente LORRPM el Legis lado r ha d ado un cam bio

con siderable respecto a la consideraciOn de la m inorfa de edad

penal , que pasa d e ser una causa d e in im putabilidad, para con -

vertirse en una circunstancia determinante de la exigencia de

una autentica responsabilidad penal

7

, pero diferenciada de

los adultos. De este modo, al menor que comete alga hecho

delictivo se le va a exigir responsabilidad conforme a lo esta-

blecido en esta normativa especifica, que contiene especiali-

dades tanto respecto al procedimiento de exacci6n de dicha

responsabilidad, como a las medidas aplicables a los mismos

y el s istem a de ejecuciOn de las m isma s.

La responsabilidad exigible a los menores puede califi-

carse de penal porque se exige a partir de la comisiOn de un

hecho delictivo —de los tipificados en el COdigo penal de

mayores- y su exacci6n se lleva a cabo a traves de un enjui-

ciam iento p enal s im ilar a l de los m ayores, en el que debe que-

dar probada la participaci6n y culpabilidad del menor en el

hech o d elictivo. Sin em bargo, la exigencia de esta respon sabi-

lidad penal a un menor se caracteriza por responder a una

orientaciOn de p revenciOn especial educativa y p or ello su f in

El art . 19 del C6digo p enal espatiol establece que


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primordial es el interns del menor, por lo que se adopta un

modelo de proceso flexible, pero a la vez garantizador de los

derechos procesales fundamentales, siguiendo las modernas

orientaciones po lit ico-cr iminales acordes con un Derecho san -

cionador minim°, sustentado sobre el principio de

ultima

ratio

8

Junto a ello como novedad en nuestro ordenamiento, el

Thu lo V III de la Ley regula la exacciOn de la respon sabilidad

c ivil por los dar ios ocas ion ado s com o co nsecuencia del hecho

del ictivo, perm itiendo se el ejercicio de la acciOn civil , aun que

de form a aut6no m a y paralela al proceso principal — el enjuicia-

m iento penal del m enor— ante los m ism os Juzgados de m eno-

res. En este sentido , adem as d e las especial idad es proced imen-

tales establecidas en la Ley pa ra esta responsabil idad civil , des-

taca el regimen juridic° establecido en estos casos, ya que el

Legislador espariol ha previsto un sistem a de respo nsab ilidad

solidaria, objetiva y directa de los p ad res o rep resentantes lega-

les con el m enor im plicado en la causa (art. 61.3 LORR PM).

II. CONCEPTO DE M ENO R

El regimen espariol de determ inaciOn d e la m inoria penal

parte de la divis ion en tram os d e este estad io evolutivo d e los

sujetos, asi com o la con sideraciOn , para un even tual enjuicia-

m iento d e los jOvenes delincuen tes, de las circunstancias m adu -

rativas del sujeto jun to con su edad fisica, con imp ortantes con-

secuenc ias tan to a nivel pro cesal, com o d e catheter sustan tivo,

s iguiendo una tecnica ya ut ilizada en ord enam ientos jur idicos

de nuestro en torno con el prop6sito d e facil itar la m ejor ad apta-

ciOn del tratamiento juridico a las peculiaridades y singulari-

BUENO AROS,

Francisco,

Lineas fundamentales sobre la reinserciOn de los menores

cuentes,

5 de enero de 1999, rums. 1836-1837, pp. 7-18, esp. pp. 16-18.

18


19/238

dad es propias de cada edad , partiend o, de un lado , de que los

m enores son sujetos en form aci6n po r lo que e l ordenam iento

juridico les ha de otorgar un

status

especial no rm ativo 9 y, de

otro, de que a estos sujetos no se les debe exigir una respon-

sabilidad p or encim a d e la que son capaces de asum ir. A estos

efectos, pued en dist ing uirse las siguientes categorfas:

1.

M enores de 14 ai los.

Estos sujetos son co nsiderados no solo com o inim puta-

bles penalm ente sino com o absolutam ente ir respon sables, de

modo que cuando se les atribuye la comisi6n de un hecho

delictivo solo se les puede aplicar lo dispuesto en las normal

sobre protecci6n de menores previstas en el C6digo civil y

demas disposiciones vigentes en la materia (art. 3

LORRPM)

10

. Con esta finalidad, el Ministerio Fiscal debera

remitir a la entidad p Ub lica d e protecciOn de m enores testimo -

nio de los particulares que considere precisos respecto al

m enor, a f in de valorar su s ituaciOn , y dicha ent idad habra d e

promover las medidas de protecci6n adecuadas a las circuns-

tancias de aqua.

2.

M enor de 14 a 18 ailos de ed ad. La minoria penal.

A estos sujetos, denominados legalmente omenor» en

sentido estr icto (arts. 1.1 y 1.4)., cuando se les atr ibuya algU n

ALBRECHT P eter A lexis, El Derecho penal de m enores,

(trad. de Juan Bustos Ramirez),

Barcelona, P.P .U ., 1990p. 406.

m A un que la Ley no especifica que preceptos en con creto son aplicables en esta mate-

ria, lo qu e resulta criticable, debiendo acud irse principalmente a lo establecido en el

T ftulo VII d el C.C. sobre las relaciones patemo -fil iales (arts. 154-180) y en el Thu lo

X so bre la tutela, curatela y guard a de meno res (arts. 215-31 3 ) y a la L.O . 1/1 996, de

proteccifin jurfdica del menor.

Doti LAGO, Manuel-Jesiis, La nueva responsabilidad

penal del menor ..., op. cit., p. 44.

1 9


20/238

hecho tipificado en las leyes penales, se les aplicard el regi-

men de responsabilidad previsto en la LORRPM, y serail

enjuiciados por los Juzgados de menores (arts. 1.1 y 2

LORRPM y art. 19 del C6digo penal ).

Por o tro lado , en aras a un a m ejor ind ividual izaciOn d e la

norma y mejor consecution de las finalidades preventivo-

especiales perseguidas en este ambito, se establecen dos tra-

m os en esta franja d e edad , de catorce a d ieciseis at ios, el pri-

m ero y d e dieciseis a d ieciocho ai ios el segund o. Esta divis ion

de tramos va a traer importantes consecuencias en orden a la

responsabilidad y a la determinaciOn de las medidas aplica-

bles, con stituyend o u na a gravaciOn especifica el tram o d e los

mayores de dieciseis atios por la comisiOn de delitos que se

caracterizan por la violencia, intimidaciOn o peligro para las

personas

12

3. Mayores de 18 arios y menores de 21.

A estos sujetos, denominados genericamente jOvenes

les sera de ap licaciOn, el regim en legal previsto para los m eno -

res, atend iend o a sus c ircunstancias personales y a su grad o d e

madurez, siempre que concurran ademas los requisitos legal-

m ente establecidos: 1° que se trate de una falta o del ito m eno s

grave cometido sin violencia o intimidaciOn en las personas,

ni grave peligro para la vida o la integridad fisica de las mis-

mas; 2° que el menor no haya sido condenado por sentencia

firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplido los

18 altos; 3° que exista un acuerdo de inhibiciOn del Juez de

InstrucciOn p enal a favor de los Juzgado s de m eno res, puesto

que la competencia originaria para el enjuiciamiento de estos

En adelante, CP.

12

Cfr. ExposiciOn de M otivos y art . 9.4 y 5 de la

L O R R P M .

20


21/238

sujetos corresponde a los organs jurisdiccionales penales

com unes (ar t. 4 LORRPM y 69 CP)

13

Estos sujetos, por tanto, como mayores de edad penal

estan sometidos a las normas sustantivas y procesal-penales

generales, y solo excepcionalmente podra aplicarseles el regi-

m en de los m enores com o form a de atem perar la excesiva r igi-

dez qu e pued e presentar el establecim iento d e un m ero l im ite

crono lOgico de edad determinante de la m ayor ia o m ino rfa a

partir del hecho de que acaban de rebasar los 'f inites cron o1 6-

gicos de la mayoria penal y se puede todavia considerar de

modo especial sus circunstancias personales y las min altas

posibilidades de educaci6n o reeducaciOn d e los m ism os

14

III. LA

EXACCION

DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

DEL MENOR

1. Organo competente.

En el ordenamiento espatiol, el enjuiciamiento de los

hechos delictivos cometidos por menores se atribuye a unos

1 3

S obre estos aspectos,

vid. ampl amente

S A N Z H E R M I D A , A gata Ma, El nuevo proceso...,

op. cit., capitulo IV.

E n c on tra de esta posibil idad d e que jOvenes delinc uentes sean en juiciados po r los

JJ.MM .

se manif iestan P ow R O D R I G U E Z Y H U E L A M O B U E N D I A que entiend en que el

regimen legal previsto atenta, no solo co ntra el principio co nstitution al de igualdad ,

sino tamb ien, contra el derecho al juez ord inario predeterminado po r la ley, por lo que

propon en qu e en esta franja de edad se permita la rebaja de la pena asignada al tipo

delictivo en un o o dos grados, con po sibilidad d e acumular esta pena con alguna medi-

da d e segu ridad ad ecu ada a las circu nstan cias personales, familiares y sociales del

sujeto activo d el delito, o co n posibil idad d e sustituciO n d e la pena por internamiento

en Cen tro especial de reforma.

P O L O R O D R I G U E Z J H U E L A M O B U E N D I A ,

La nueva Ley

penal del meno r,

Madrid, Colex, 2000, pp. 19-20.

21


22/238

Organ os jur isdicc ion ales ord inar ios , los Juzgado s de m enores

—en adelante, 6rganos integrantes del orden penal y

especializados en este ambito jurisdiccional, cuya demarca-

ciOn territorial es, con catheter general, la pro vincia (arts. 96 y

97 Ley Organ ica del Poder Judicial — en ad elante, LOPJ— y art.

2 LORRPM). Estos Organos son unipersonales y estan inte-

grado s po r person al jur isdicc ion al.

A los JJ.MM. se les atribuye el enjuiciamiento de los

del itos y faltas im pu tado s a m eno res de edad p enal (arts 1.1 y

2 LORRPM) y, en su caso, de los delitos menos graves y fal-

tas atribuido s a los jOvenes delincuen tes' 5

, siemp re que se den

las circunstancias legales establecidas, a que ya se ha hecho

referencia .

Por o tro lado el Legislado r espariol , atend iend o no solo a

la menor edad del sujeto imputado, sino a la naturaleza y a la

gravedad del illeito penal cometido, reserva el enjuiciamiento

en exclusiva de determinados ilicitos penales en materia de

terrorism o (arts. 571 a 580 del CO digo p enal) , com etido s por

m enores de edad pena l a los Juzgad os Centrales de m enores

16 ,

Organ os tam bien especia lizados en el amb ito d e los m enores

pero que son tinico s en tod o el territorio n acion al, ya que estan

integrado s en la Aud iencia Naciona l (art. 96.2 LOPJ), deb iendo

tenerse presente en ningt in caso su co m petencia po dra exten-

derse al enjuiciam iento de los jOvenes d elincuentes im putado s

en los delitos m encion ados

17 . El ob jetivo de esta super-especia-

lizaciOn en materia de terrorismo, de modo similar a lo que

sucede en el ambito de los mayores, es el de «establecer las

15

Art . 4 en relaciOn co n el art . 1 .2 de la LORRPM .

DisposiciOn a dicional cuarta, 2a) de la LORRPM, sem:in redacciOn d ada p or el articu-

lo segundo de la L.O. 7/2000.

7

Disposici6n f inal 4 '.1 LORRPM , conform e a la redacciOn d el articulo segundo de la

L.O. 7/2000.

22


23/238

minimas especialidades necesarias para que el enjuiciamiento

de las con ductas de los m eno res respon sables de d eli tos terro-

ristas se realice en las cond icion es m as ad ecuadas a la naturale-

za d e los sup uestos que se enjuician y a la trascenden cia de los

m ism os pa ra el conjun to de la soc iedad ( . .. ) y para que la apl i-

caciOn de las medidas rehab ilitado ras, especialm ente valiosas y

complejas respecto de conductas que ponen radicalmente en

cuestiOn los valores mas elem entales de la con vivencia, pued a

desarrol larse en con dicion es am bientales favorab les, con apo -

yos tecnicos especializados, y por un tiempo suficiente para

hacer eficaz el proceso rehabilitador0.

Cabe destacar, finalmente, que el Legislador espanol ha

tornad o en co nsideraciOn la necesidad de que el Organ ° juris-

diccional se yea asistido en este ambito de unos equipos tec-

nicos — en adelante, ETM — , integrados po r un psicOlogo , un

trabajado r socia l y un educado r

1 9 , con funciones de naturaleza

per ic ia l y de asesoram iento en re laciOn con la evaluaciOn del

estado psicolOgico del meno r y de su entorno fam iliar y social

y a la recomendaciOn de las medidas aplicables (art. 27

LORRPM)

20

, asf com o con funciones en m ateria de m ediaciOn

entre el m eno r y la victim a a f in d e apro xim ar sus posturas en

18

Expo siciOn de M otivos de la L.O. 7/2000. de 22 de diciembre.

Anexo II del Convenio Co lectivo del personal laboral al servicio d e la Adm inistraciOn

de Justicia de 2 de n oviem bre de 1992. La d isposiciem final tercera de la LOR RPM ,

en su apartado 5°, dispone que el Gobierno ( .. ) adoptard «las disposiciones o portunas

para la creacirin de Cuerpos de Psicologos y Educadores y Trabajadores Sociales

Forenses».

20

Segtin se dispo ne en este precepto, la im po rtante funcirin pericial de estos ETM que-

dara recogida en el preceptivo .infonneo que sera una importante referencia en la

selecciOn de estrategias juridicas a seguir en relaciOn con el menor, tanto por el

M inisterio Fiscal . com o po r el Juez de men ores. No o bstante, la LORRPM tamb ien

perm ite que estos inform es puedan ser desarrol lado s o com plementado s por aquel las

entidades pt iblicas o privadas que trabajen en el ambito de la educaciOn de m enores y

cono zcan la s ituaciOn del meno r expedientado (art. 27.6) .

23


24/238

ord en a favorecer, en su caso, una con ci liaciOn entre am bas y

reparaciOn d el dario causado de ese procedim iento (art . 27.3).

2. Las partes acusadoras.

2.1. El Ministerio Fiscal.

Con caracter general el ejercicio de la acciOn y preten-

siOn penales corresponden en exclusiva al Ministerio Fiscal

— en ad elante, M E— , a l estar proh ibido en este am bito y con

caracter general el ejercicio de acciones por particulares (art.

25 LORRPM ). El papel del M.F. en este am bito, no ob stante,

excede el de m ero acusado r pub lico, puesto que le correspon -

de velar por hacer efectivo el interes/deber del Estado en

lograr la educa ciOn/reeducaciOn del menor. Por ello se le con -

ceden importantes facultades en la averiguaciOn de la perso-

nalidad del menor ya en fase de investigaciOn penal, confi-

r iend osele no solo la d irecciOn de esta fase, sino la selecciOn

de las estrategias a seguir en todo el proceso o, en su caso, la

posibilidad de renunciar al ejercicio de la acciOn penal, aten-

diendo a las concretas circunstancias facticas y las caracteris-

t icas person ales del m eno r.

Asi, el M .F. se co nstituye en el garan te procesal basico

21

,

que goza d e una peculiar po sic i6n en el am bito d e la justic ia d e

m eno res, puesto que n o es tanto el Organ ° titular d el ejercicio

de la acci6n penal en funci6n de la eventual realizaciOn de la

pretension punitiva po r el Estado , s ino adem as, el Orga n° que

preside y coo pera en la consecuci6n d el pecul iar interes-deber

del Estado en la recuperaciOn d el men or, a cuya f inal idad esta

subord inada la rea lizaciOn o no de la pretension pun itiva . En

este sentido la Fiscalla se con sol ida legalm ente, casi en sol ita-

21 lnstrucciOn 2/1992, de 13 d e febrero, de la F.G.E. sobre la intervenciOn d e los Fiscales

ante la jurisdiction d e m eno res.

24


25/238

rio, com o la InstituciOn q ue esta facultada p ara ejercer el prin-

cipio de oportunidad reglada en la persecuci6n de la delin-

cuen cia de m eno res, den tro d e los 'finites legales, da nd o a pl i-

caciOn a lo estipulado en el art. 11.2 de las Reglas m inim as de

N.U. para la ad m inistraciOn de la just icia de m eno res

22

.

2.2. La victim a y el perjud icado por e l delito.

Siguiendo las modernas tendencias a otorgar una mayor

relevancia a las victimas en el ambito penal y con el objetivo

de lograr un dificil equilibrio entre el interes del menor -que

en tod o caso ha d e prevalecer sob re los dem as-, el del ofendi-

do por el delito y el de la sociedad, el Legislador ha posibili-

tado la intervention de la victima

23

a traves los m ecanismo s de

conciliaciOn y reparaci6n previstos en la Ley (arts. 19 y 51.2

LOR RPM ), y adem as, con catheter excepcion al y limitado, ha

po sibi l itado su person aciOn en la causa pena l (art . 25).

Asi en primer lugar, el articulo 19 de la LORRPM con-

cede a la victima o perjudicado un importante papel en el

sobreseimiento del asunto cuando exista conciliaciOn del

menor y la victima o ague haya asumido un compromiso de

reparaciOn del dafio cau sado , atendiend o a la «gravedad y cir-

cunstancias de los hechos y del menor, de modo particular, a

la falta de violencia o intimidaci6n graves en la comisiOn de

los hecho s» y el art. 51.2 d e la Ley dota d e un imp ortante valor

al acuerdo de conciliaciOn efectuado tras la sentencia ya que

puede servir para dejar sin efecto o sustituir la medida/-as

imp uestas al m enor. En todo s estos supu estos, la reparaciOn y

DOLZ LAGO, Manuel-Jests,

La nueva responsabilidad penal del menor op. cit.,

pp.

63-64,

2 3

Sobre estos aspectos, ver amp liamente, SANZ HERM IDA, Agata Ma,

El nuevo proceso

op. cit.,

Capitulo V y SANZ HERMIDA, Agata Ma, «La victima en el proceso penal de

menores», Anua rio de justic ia de m enores,

num. 1, 2001, pp. 183-226.

25


26/238

la conci l iac iOn se er igen en instrum entos que co ntr ibuyen d e

form a eficaz a la con secuciOn d el principio educa tivo que pre-

side el sistema

24

y se da aplicaciOn directa al principio de

opo rtunidad co m o uno de los instrum entos fundam enta les en

la consecuciOn de los fines propios en este sistema

2 5 . Con la

con ciliaciOn se incide en la «sat isfacciOn m oral», m ientras que

el com prom iso de reparac iOn goza d e un contenido m ater ia l,

«de actividades en favor de la victima o perjudicado por el

delito o, en su caso, en favor de la comunidad en general»

26

En todo caso, es preciso dichos compromisos se cumplan

efectivamente (arts. 19 y 51.2).

Por lo qu e se refiere a la pa rt ic ipaciOn del ofend ido en la

causa penal, el art. 25 de la LORRPM dispone que cuando

los hechos tipificados como delitos se atribuyan a personas

que hayan cumplido los dieciseis arios en el momento de la

comisiOn de los hechos, con violencia o intimidaciOn o con

grave riesgo pa ra la vida o integrida d fis ica d e las persona s, el

perjudicado pod ra personarse en el procedim iento, tanto en la

fase instructora como en la fase de audiencia ... ,

aunqu e su

actividad se ye limitada a la aportaciOn de medios de prueba

de los hechos delictivos que se le imputan al menor y a efec-

tuar las alegaciones oportunas, sin que pueda realizar mani-

festaci6n algun a sobre las med idas a apl icar al m eno r, ni sobre

las circunstancias personales, familiares y sociales de este. De

estas p revisiones p uede d educirse que la part icipaciOn del per-

24

DE LAMO RUBIO,

Jaime,

La

victima en el actual proceso de menores: presencias y

ausencias, La Ley, 4 de o ctub re de 1 999, pp. 1-10, esp. pp. 4 y ss.

Vid.

en este sent ido e l art . 3b de la CDN ; las reg las y 11 .2 ' de las R eglas de B ei jing ;

e l a r t . 2 de la Recom endac iO n 87 (20 ), de 17 de sept iembre de 1 987, de l Com i te de

Ministros de l Consejo d e Eu ropa.

BU ENO AR O S, Franc isco ,

aneas fundamentales sabre la reinserciOn de los menores

delincuentes,

en B.LM.J., 15 d e enero de 1 999, nt ims. 183 6-183 7, pp. 7-18, esp. p. 15.

26


27/238

judicado en estas causas es contingente, pues solo actuary en

los casos en los que se admita su personaci6n por el Organ°

competente, una vez concurran los presupuestos legalmente

establecidos y de caracter accesorio, puesto que se va a cen-

trar fund am entalm ente en con tribuir o coadyuvar al exit° de la

pretension ejercitada p or el M . F.

27

3. Procedimiento.

El modelo de enjuiciamiento previsto en la LORRPM

parte y tom a com o referencia el enjuiciam iento cr im inal de los

mayores, pero adaptando su conformaciOn a las peculiares

necesidades de los menores de edad y a las especificas finali-

dad es educativas del s istem a, por lo qu e, respetand o las garan-

tfas procesales fundam entales, se han introd ucido im po rtantes

m ecanismo s de desjudic ia lizaciOn , descriminal izaciOn y des-

institucionalizaciOn. En todo caso, regird supletoriamente la

Ley de Enjuiciam iento Crim inal — en adelante, LECr.— (dispo-

siciOn final la LORRPM ).

3.1 . IniciaciOn e investigaciOn.

Las diligencias de investigaciOn coinciden basicamen-

te con las que se van a llevar a cabo en el ambito de los

mayores —determinaciOn del hecho delictivo y del imputa-

do, asi como la adopciOn, en su caso, de las medidas caute-

lares que se estimen necesarias—, con algunas peculiarida-

des originadas por el objetivo esencial de que el proceso

sOlo se incoe y las medidas legalmente previstas sOlo se

impongan cuando sean estrictamente necesarias y cuando

no pueda arbitrarse ningarn otro mecanismo menos aflictivo

GIMENO SENDF2A, Vicente, El proceso penal de men ores, en La Ley,

n. 5386, 1 de octu-

bre del 2001, pp. 1-5, esp. p. 2.

27


28/238

y mas beneficioso para el interes del menor. Estas conside-

raciones han llevado a una pretericiOn del principio de lega-

lidad en favor del principio de oportunidad, abriendo el

camino a mecanismos desjudicializadores que van a permi-

tir el archivo de la causa en los casos legalmente previstos

con o sin la concurrencia de alguna medida, ya que en este

ambito no solo esta en juego la reafirmaciOn de la ley a tra-

yes de la persecuci6n penal, sino que tambien surge la nece-

sidad de coordinar el principio de efectividad de la ley y la

pretension punitiva con la peculiar condici6n del menor, con

el objeto de diseriar las posibles iniciativas cautelares y

estrategias procesales a adoptar.

En nuestro ord enam iento el M.F. se con stituye en el Orga-

no encargad o d e dir igir la investigaciOn e im pulsar el pro cedi-

miento (arts. 16.1 y 23), desvinculandose el Legislador de la

tradiciOn juddica espafiola de atribuir esta fase procesal a un

Organ ° jud icial . La iniciaciOn d el pro cedim iento se realizard,

pues, po r el M.F. desde que tenga con ocim iento d e la notitia cri-

minis

28 ,

incoaciOn de la que d ebera dar cuen ta al J.M (art. 16.3).

No se procedera, s in em bargo , a la inco aciOn de la causa, pese

a la existencia de una denuncia do nd e se atribuyen hechos delic-

tivos a un m enor de edad, cuando los hechos no sean indicia-

riamente con stitutivos de delito (art. 16.2 LORRPM) o cuando

la denuncia sea manifiestamente falsa (art. 269 LECr.),

pud iendo adem as desistir el Ministerio Fiscal de la inco aciOn d e

la causa po r correcciOn en el am bito ed ucativo y fam iliar (art .

18 LORRPM).

28

El art. 16 de la LORRPM no hace menciOn expresa de esta posibilidad, que no obs-

tante podra Ilevarse a cabo por aplicaciOn supletoria de la prevision del art. 785 bis

de

l a LECr, como senala DOLZ LAGO , Manuel-Jests , La n ueva responsabi lidad penal del

m enor. (Com entarios a la Ley Org dnica 5/2000, de 12 de ene ro), Valencia, Ediciones

Revista General de Derecho, 2000, p. 107.

28


29/238

Si el M.F. incoa el oportuno procedimiento, llevara a

cabo las actividades instructoras necesarias, excepto aquellas

que requ ieren la p receptiva intervenciOn jud icia l . Asf, cones-

pon de en este m om ento p rocesa l a l Juez de m enores la ado p-

ciOn, a instancia del M.F., de diligencias restrictivas de dere-

chos fundamentales (art. 23.3) o de medidas cautelares (arts.

28.1 y 29); el acuerdo sobre secreto del expediente (art. 24);

la realizaciOn de las di ligencias de tram ite co rrespo nd ientes en

esta fase procesal (art. 16.3); la apertura de la pieza de res-

po nsab i lidad civil (art . 16.4); asi com o, en su caso , el pro nu n-

ciamiento d efinit ivo so bre la personaciOn del perjudicado en

fase de in strucciOn (art. 25), etc.

Desde la incoaciOn de la causa o desde el momento en

que exista una imputaci6n, el menor tendra derecho a ser

informado por el Juez, el MF o agente de policia de los dere-

cho s que le asisten; des igna r abo gado que le defiend a o a que

le sea designado de oficio y a entrevistarse reservadamente

con el; intervenir en las diligencias que se practiquen durante

la investigaciOn preliminar y en el proceso judic ia l y a p rop o-

ner y solicitar la practica de diligencias; ser old° por el Juez

an tes de ado ptar cualquier resoluciOn que le concierna p erso-

nalmente; la asistencia afectiva y psicolOgica en cualquier

estado y grado del procedimiento con la presencia de los

padres o de otra persona que indique el menor, si el Juez de

menores autoriza su presencia y la asistencia de los servicios

del ETM adscrito al J.M. (art. 22 LORRPM) ademas de los

previsto s, con carac ter general , pa ra cualquier impu tado .

Durante la instrucciOn el Fiscal requerird del ETM la

elaboraciOn de un informe o actualizaciOn de los anterior-

mente emitidos (art. 27.1

LORRPM ,

en el que se evaluara

la situaciOn psicolOgica, educativa y familiar del menor, asi

como de su entorno social y cualquier otra circunstancia

relevante a los efectos de la adopci6n de alguna de las medi-

das previstas en la presente Ley (art. 27.1), elementos de

29


30/238

gran utilidad para la valoraciOn de las estrategias a seguir y,

en su caso, debera pronunciarse sobre la personaciOn de la

victima en la causa (art. 25 LORRPM).

3.2. PreparaciOn del juicio oral.

El M.F., finalizada la investigaciOn, enviard al J.M. las

actuaciones y dem as piezas de co nvicciOn y form ulary escrito

de alegaciones, bien solicitando la apertura de la audiencia y

form uland o acusaciOn (art. 30.1), bien sol icitando el sobresei-

m iento de la causa, o b ien, en su caso, la rem isiOn d e los pa r-

ticulares necesarios a la entidad ptiblica de protecciOn de

menores (art. 30.4). A continuaciOn, el J.M. dard traslado de

las a legacion es del M .P. a l Letrado d el m eno r para form ule su

escrito de alegaciones, comprensivo de los mismos extremos

que el escrito del M.P. (art. 31).

Si se hubiere acordado la intervenciOn del perjudicado,

sus alegacion es se lim itaran a los h echo s, autoria, calificaciOn

juddica y solicitud de las pruebas de que intente valerse, sin

que pued a hacer referencia algun a a la situaciOn p sicolOgica,

educativa, familiar y social del menor, ni solicitud de medida

alguna contra el mismo, ni sobre la procedencia de las medi-

da s prop uestas (art. 25). En tod o c aso las alegacion es del per-

judicado estan supeditadas a la intervenciOn del M.F. y a la

formulaciOn por este, que ostenta el monopolio de la acci6n

penal , de un a acusac iOn . De este m od o, si el M .F. pro pusiera

el sobreseimiento y archivo de la causa, el perjudicado no

po dria opo nerse eficazm ente a dicha d ecisi6n, ni im pu lsar con

actos propios el proceso, ni tan siquiera recurrir el auto de

sobreseimiento

29

Dispone la Ley que, a la vista de las alegaciones de las

partes (arts. 32 y 33 LORRPM), el J.M. podra adoptar diver-

29

Fiscalia G eneral del Estado .,

Circular 1/2000,

de 18 de diciembre.

3 0


31/238

sas decisiones como la apertura de la audiencia (art. 33a

LORRPM); el sobreseimiento de actuaciones por los moti-

vos tasados en la LECr. (arts 637 y 641 de la LECr.) asf

como aquellas otras causas especfficas recogidas en la

LORRPM (art. 19 LORRPM); la realizaciOn de un incidente

probatorio previo a la audiencia (art. 33e LORRPM); dictar

sentencia de conformidad (art. 32 LORRPM) u ordenar la

remisiOn de actuaciones al Organo competente (art. 33d

LORRPM).

3.3.

El juicio oral.

La aud iencia se celebrard co n la precep tiva asistencia del

Fiscal, del miembro del ETM, del abogado defensor y del

menor que podra estar acompafiado de sus representantes

legales, salvo que el Juez, motivadamente, no lo considere

op ortuno . Se preve, as im ism o, en el art. 35.1 d e la LORR PM ,

la asistencia del perjudicado que, en su caso, se hubiera per-

sonado en la causa, conforme a lo preceptuado en el art. 25

LOR RPM , asf com o, en su caso , del representante de la ent i-

dad pdblica de protecci6n o reforma de menores que haya

intervenido en las actuacion es de la instrucciOn.

La LORRPM apuesta, en consonancia con el mandato

constitucion al del art. 120 .1, po r la publicida d d e las sesion es,

salvo que, atend iend o al interes del m eno r, el Juez acuerde que

no lo sean (art. 35.2). Se sigue asf la lfnea jurisprudencial de

nuestro Tribunal Constitucional en este ambite y con lo pre-

ceptuado por la regla 8' Reglas de Beijing y el art. 40 de la

C.D.N., de m od o que la publ ic idad es entendida co m o garan -

tfa para el menor, que solo sera limitada cuando la misma

pueda afectar precisam ente al interes de dicho sujeto. En todo

caso, se prohfbe a los m edios d e com unicaciOn socia l obtener

ST C 36/1991. de 14 de febrero, F.J. 6

3 1


32/238

o d ifund ir imag enes del m enor o datos que permitan su iden-

tif icaciOn (art. 35.2 LOR RPM ).

En cuanto

a

la presencia del menor durante la celebra-

ciOn de la audiencia, con caracter general, se contempla la

po sibi lidad d e que este aband on e la Sala en los m om entos de

la vista que el Juez considere oportunos (art. 37.4

LORRPM), en aquellos casos en los que estime que su «inte-

res» puede quedar perjudicado.

La audiencia com enzard por la inform aciOn que dard e l

Juez de Menores, en un lenguaje claro y sencillo, adaptado a

la edad del menor y de la forma que le sea comprensible,

sobre las medidas solicitadas por el Fiscal y causas en los

que se fundan (art. 36.1). En este momento, el menor, debi-

damente asistido por su Letrado, podra prestar su conformi-

dad (art. 36.2), en cuyo caso, el Juez podra dictar sentencia

de conform idad.

En otro ca so, el art . 37.1 LO RRPM ofrece la po sibil ida d

de que, con caracter previo a la practica de la prueba, las par-

tes m anif iesten lo que tengan p or con veniente sobre la prac-

tica de nuevas pruebas o sobre la vulneraciOn de algim dere-

cho fundamental en la tramitaciOn del procedimiento (...).

Seguidamente, se procedera a la practica de la prueba

admitida (art. 37.2 LORRPM), siguiendo las prescripciones

de la LECr. Finalizada la practica de la prueba, se realizaran

las alegaciones definitivas de las partes y se oird al miembro

del equipo tecnico (art. 37.2 LORRPM) y se concluird con

las alegaciones que efectuard, si lo estima oportuno, el

menor, en use de su derecho a la Ultima palabra (art. 37.3

LORRPM).

El J.M.

dictard sentencia, en un lenguaje claro y com-

prensible para la edad del menor (art. 39.3), sobre los hechos

sometidos a debate (art. 38 LORRPM), resolviendo sobre la

m edida o m edidas pro puestas, (art. 39.2 LOR RPM ). Para el lo

ha de consignar expresamente los hechos que se declaren

3 2


33/238

probados y los medios probatorios de los que resulte la con-

vicciOn judicial (art. 39.2) y ha de tomar en consideraciOn

las circunstancias y gravedad de los hechos, asi como todos

los datos debatido s sob re la personal idad, s ituaciOn , necesida-

des y entorno familiar y social del menor y la edad de este en

el momento de dictar la sentencia (art. 39.1 LORRPM). Es

decir, el Juez atendera tanto a las circunstancias y gravedad

del hecho, como a las circunstancias personales, familiares y

socia les del men or, pero s iem pre sobre la base de valorar espe-

cialm ente el interes del m enor (Expo siciOn de M otivos).

IV . REGIMEN LEGAL D E LAS M EDIDAS

DE MENORES

1. Consideraciones previas.

Como se acaba de poner de manifiesto, nuestra legisla-

ciOn combina lo educativo y lo judicial, por lo que, para la

adopci6n de cualquiera de las medidas previstas en la Ley, es

necesar io , en pr im er lugar , que el m enor haya co m etido a lgu-

na infracciOn penal y que dicha comisiOn resulte probada, y

por otro lado, que sea aconsejable atendiendo a la personali-

dad del autor y a l reproch e que a su co nd ucta debe rea lizarse,

primando en todo caso las especificas finalidades educativas

que se persiguen por encima de otras finalidades puramente

sancion ado ras y/o preventivas. Estas afirm aciones n os l levan a

poner de manifiesto que las peculiares caracteristicas y finali-

dades del s istem a d e justic ia de m eno res pueden d esequi librar

el juego po nd erado de las circun stancias facticas y persona les

en el m om ento de la individua l izaciOn d e la m edida a favor de

las U ltim as.

Esta com binac iOn de lo educat ivo y lo judicia l no puede

llevar a desconocer la vigencia de tres principios basicos del

3 3


34/238

derecho pena l y procesal. En prim er lugar, el derecho a la pre-

sunc i6n de inocenc ia , de m odo que no se puede cond enar por

con ducta il fc i ta que no h aya s ido pro bad a. En segun do lugar,

el principio acusatorio, que exige la necesaria correlaciOn

entre la acusaciOn y el fallo, garantizando, de este modo, el

respeto al derecho de defensa, por lo que el 6rgano jurisdic-

cional, en su decision, debera atenerse a los 'finites estableci-

dos en la pretension penal, tanto subjetivos, como objetivos,

sin que en ningt in caso pueda im pon er a l m enor acusado una

m edida que supon ga una m ayor restr icciOn de derechos ni por

un tiempo superior a la medida solicitada por el M.P. (art. 8

LORRPM). Y finalmente, el principio de proporcionalidad

entre la san ciOn y el hecho com etido 3 1 , que im pide establecer

para el m enor una pena privat iva de l ibertad por tiem po supe-

r ior a l que, en el caso d e tratarse de un m ayor d e edad, hubie-

ra correspo nd ido por el m ism o deli to (art. 8) .

Precisamente atendiendo a estas consideraciones y a las

especfficas necesidades de la justicia de menores, el

Legislador espafiol ha introducido criterios de determinaci6n

legal de las medidas e individualizaciOn judicial, con el obje-

tivo de establecer un equilibrio entre el derecho a una aplica-

ciOn igual de la Ley que tienen todos los ciudadanos (art. 14

C.E.) a partir de un sistema preciso d e determ inaci6n legal de

la medida, con la necesidad de que el 6rgano jurisdiccional

este dotado de un margen de discrecionalidad tal que le per-

3 ' Se consagra, con buen criterio, el principio de proporcionalidad como limite maxim°

punitivo, siguiendo la Linea jurisprudential del T.C. sentada en sus SsTc 36/1991, de

14 de febrero y 61/1998, de 17 de marzo, pues si bien en este ambito debe concederse

un importante papel a las circunstancias personales del menor en la individualizaciOn

de Ia medida, ello no debe Ilevar a considerar la derogaci6n total del principio de pro-

porcionalidad entre el hecho y la medida como parece entender el Legislador en la

Exposic iOn d e Motivos y un sector doctr inal (SANCHEZ GAR CIA DE PAZ, Isabel, La

nueva Ley reguladora ... , op. cit.,

p. 718; ORNOSA FERNANDEZ, Derecho penal de

menores, 2001, p. 201; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Candid() (dir.). Ley de Ia responsa-

bilidad ..., op. cit.,

p.

193.).

3 4


35/238

mita atender a las concretas necesidades personales y reedu-

cativas del m eno r. Con los criterios d e determ inaciOn legal , se

individualizard la clase -naturaleza- y cantidad de medida a

imp on er a l m enor, reforzand o con ello los pr incipios d e segu-

ridad juridica y de igualdad ante la ley. Los criterios de indi-

vidualizaciOn judicial permiten, por su parte, flexibilizar la

aplicaciOn de la ley, pudiendose adaptar, de este modo, la

decision judicial a las circunstancias personales del menor, a

las que la nueva ley otorga el mayor peso en este momento

procesal .

2. Las m edidas de m enores.

La

L O R R P M contiene un amplio listado de catorce

medidas de diversa naturaleza y gravedad (art. 7.1) que, apli-

cadas de form a autOno m a o com o accesor ias de otras, persi -

guen faci li tar los procesos d e reeducaciOn del m eno r. No l lega

el Legislador esparto' a distinguir, en funciOn de la gravedad

de las medidas, entre medidas educativas, disciplinarias y

pena juveni l, com o sucede en otros ord enam ientos de n uestro

entorno juridic°.

A efectos sistem atico s, se pued e dist ing uir entre m edidas

no privativas de libertad com o la privaciOn del permiso de con-

ducir o licencia de armas, a la amo nestaciOn, realizaciOn d e tare-

as socioeduca tivas, prestaciones en b eneficio de la com un idad,

convivencia con un a fam ilia o grup o educ ativo, inhabilitaciOn

absoluta, l ibertad vigi lada , perm anen cia de fin de sem ana, asis-

tencia a un cen tro d e dia o tratam iento am bulator io y m edidas

privativas de libertad, consistentes en internam iento en regim en

cerrad o, sem iabierto, abierto o terapeutico'.

sz

Resultarla excesivo llevar a cabo un a nd lisis detallado de cad a m edida que estan legal-

mente defmidas en la Exp osiciOn de Mo tivos de la Ley.

3 5


36/238

3. Criterios de determinac iem legal de las m edidas.

El sistema de determinaciOn legal de las medidas, regu-

lado fun dam entalm ente en los articulos 9, 11, 12 y 13 at iend e

a la gravedad del delito, restringiendo la medida de interna-

m iento en regim en cerrado a los h echos d elictivos m as graves

o cometidos con mayor violencia o intimidaciOn (art. 9.2) y

reservando las medidas mas leves para los hechos delictivos

de la misma naturaleza (art. 9.1); al hecho de que se trate de

un con curso d e del itos im putables a un m ism o sujeto (art. 11)

o a que se trate de un delito continuado o con pluralidad de

victim as (art . 12); f ina lm ente, a la existencia de circunstan cias

exim entes o de extinciOn de la responsabilidad penal — que son

las establecidas en el art. 20.1, 2 y 3 del C.P.—, en cuyo caso

serai l de ap licaciOn las m edidas d e interna m iento terapeu tico

o d e tratam iento am bulatorio (art. 9.7) .

Por lo que se refiere a la du raci6n de las m edida s, se esta-

blece un l im ite m axim () determ inado , de un lado, por la edad

de los sujetos a los qu e se va a ap licar la m edida y, en su caso ,

atendiendo a la gravedad de los hechos y circunstancias per-

son ales del sujeto. Asf, para los m eno res de 16 arios, se preve

una d urac iOn m axim a de d os ar ios , com putando se en su caso

y a estos efectos, el tiempo ya cumplido por el menor en la

m edida cautelar ; duraciOn m axima de 100 h oras para las pres-

taciones en beneficio de la comunidad; duraci6n maxima de

ocho f ines de sem ana para la m edida de perm anencia de f in d e

semana (art. 9.3 LORRPM).

Sin embargo, estos 'finites temporales se alteran sustan-

cia lm ente en el caso d e que la edad de los m enores del incuen-

tes sea superio r a los 16 altos, viendose, en este sentido , un pro -

gresivo acercamiento hacia el regim en penal com tin. En p rim er

lugar, los 'finites cuantitativos generales se elevan considera-

blemente (vid. art. 9.4a), siempre y cuando concurran otros

requerim ientos legalm ente establecidos com o son que el hecho

3 6


37/238

delictivo revista un a especial graved ad al hab er sido com etido

con violencia o int imida ci6n en las person as o con grave r ies-

go para la vida o la integridad fisica de las mismas , o que el

sujeto p resente carencias edu cativas que acon sejen la prolon-

gaciOn d e la m edida, con statadas po r el Equipo tecnico en su

informe al valorar las circunstancias del menor y su entorno

social . De ello se deduce que cuando no concurran estos

extremo s, a l m ayor d e 16 at ios se le apl icardn las m edidas con

la d uraciOn prevista pa ra los m enores de d icha ed ad. Por o tro

lado, cuan do los hecho s revisten una extrem a gravedad , apre-

ciada expresa y m otivadam ente en la sentencia , la im po sic iOn

de la medida d e internam iento de regim en cerrado se habra de

com plemen tar sucesivam ente con otra m edida de l ibertad vigi-

lada con as istencia educat iva hasta un m axim () de o tros c inco

altos (art. 9.5 ') . Co m o pued e ob servarse, en estos sup uestos si

se dan los elem entos fãcticos requeridos, el Juez debera siem -

pre decretar las dos m edidas, pudiend o elegir el quantum,

pero

no la posibilidad d e im po ner solo a lguna de el las .

Finalmente, el Legislador ha introducido unas reglas

especiales para los delitos relacionados con el terrorismo que

agravan el sistem a de pena s, tanto para los m eno res de 16 afios

com o p ara los m ayores de 16 atios (art. 9 .5 LOR RPM ).

4. La individua lizaciOn judicial de la me dida.

El Juez ha de atender flexiblemente, en el momento de

dictar sentencia, no solo a la prueba y valoraciOn jut

M ica de

los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias

familiares y sociales, la personalidad y el inter& del menor

34

Es decir , aquellos en los que se apreciare reincidencia y, en todo c aso, los delitos de

terrorism o y los co nstitutivos de actos d e favorecimiento, apoyo o reclamo de la acti-

vidad de band as, organ izaciones o grupo s terroristas (art. 9 .5'

in fine .

Arts 7.3 y 39.1 LORRPM .

3 7


38/238

Co nsecuentem ente debe entend erse que, si bien se hace preci-

so la elaboraciOn de un informe d e los equipos tecnicos en los

que se ponga de manifiesto las especiales necesidades educa-

cionales del menor enjuiciado, tambien y principalmente el

6rgano jurisdiccional, atendiendo a la informaci6n obtenida

en el desarrollo de todo el proceso ha de valorar si el menor

esta o no en esta part icular s ituaciOn y adem as, le correspon -

de d eterm iner que peso va a tener, en la individua l izaciOn de

la medida, esta circunstancia. Por ello, la doctrina sefiala que

no siem pre que haya exist ido un hecho t ipificado en el C6digo

penal y que se haya probado la participaci6n del menor en el

m ism o, es necesar io qu e haya un a respuesta judic ia l , debien-

do el 6rgano jur isdiccion al supeditar la elecciOn de la m edida

tanto a los 'finites derivados del principio de legalidad como

al principio de oportunidad y de proporcionalidad entre la

conducta ilicita del menor y la sanci6n impuesta.

5. La ejecuciOn de las m edidas .

El Titulo V II de la LORRPM establece precisas reglas para

la ejecuciOn d e las m edidas im puestas a los men ores, cuyo co n-

trol corresponde a los Juzgados de menores, siendo especial-

m ente destacab les las especialidad es introd ucidas respecto a la

ejecuciOn de m edidas p rivativas de libertad.

Junto a e l lo , se introducen imp ortantes m ecanism os d es-

judicializadores y desinstitucionalizadores como son la posi-

ble suspension de la ejecuciOn del fallo, en atenciOn a la na tu-

raleza de los hechos, por tiempo determinado y maximo de

dos arios , siempre y cuando se den las condiciones legales

as AGUIRRE ZAMORANO, Pio,

Medidas aplicables en la legislaciOn de menores,

en

VV.AA.,

Menores privados de libertad, Cuadernos de Derecho Judicial,

Madrid,

CG PJ, 1996, pp. 193-231 . p. 201.

3 6

A r t . 4 0 L O R R P M .

3 8


39/238

para pro ceder a su adop ciOn' o la eventual m od ificaciOn de la

medida impuesta, que abarca diversas posibilidades desde

dejarla sin efecto, hasta reducir su duraciOn o sustituirla por

otra, siempre que la modificaci6n redunde en el interes del

m eno r y se exprese suficientem ente a este el reproch e m ereci-

do por su con ducta (art. 14 LORR PM ).

V . ASPECTOS DE D ERECHO

INTERNACIONAL

1. Sistema de fuentes.

El recon ocim iento d e la necesidad de prestar un a especial

atenci6n al menor a nivel internacional se inici6 con la

«DeclaraciOn de Ginebra» sobre los derechos del nifio de 1924 y

la «DeclaraciOn de los derechos del nifio», adoptada por la

Asam blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de

1959, y ha culm inado con el establecim iento d e lo que po drfa

den om inarse el «m arco juridic° de la justicia de m eno res» pro -

puesto po r las N.U. que, con el objetivo de asegurar la protecciOn

integral de los derechos d el nitio, se sustenta en la clara distinci6n

de tres angu los diferentes de intervenciOn: el de la acciOn pro tec-

tora de los m enores en situaciones de d esamp aro o carenciales;

el de la acci6n preventiva para evitar la com isiOn de hechos d elic-

t ivos po r m eno res; y el del disefio d e la justicia ap l icab le a los

m enores que han d elinquido, lo que no imp lica, en m odo alguno ,

su con sideraci6n com o fenOm enos aislados entre si .

No ser cond enado po r sentencia f irme por del ito cometido durante el t iempo que duce

la suspensiOn, si ha alcanzad o la mayo ria de edad o n o serle aplicada la medida en sen-

tencia f irme en un procedimiento de m enores y que el meno r asuma e l com prom iso

de m ostrar una acti tud y disposiciOn de reintegrarse a la sociedad n o incum endo en

nuevas infracciones..

Art. 40.2 LORRPM .

3 9


40/238

El marco juridico diseilado po r las N.U., fundam entalm en-

te desd e la deca da d e los 80, se ha co nc retado en el estableci-

m iento d e un «edificio globab >, cuya base esta asegurada po r la

elaboraciOn y aprobaciOn de la Con venciOn de los derechos del

nirio de 20 d e no viem bre de 1989 y cuyas parcelas de interven-

ciOn se concentran en tres pilares basicos: el establecim iento de

diversas med idas de prevenciOn de la delincuencia de m eno res

(DREcrrucEs RIAD)

3 8 , la instauraciOn de un sistem a pro gresista

de justicia de m enores (REGLAS

DE BEIJING)

y, finalmente, la

salvaguarda de los derechos fundamentales y bdsqueda de la

reinserciOn so cial en m ateria de m enores no privado s de libertad

(REGLAS DE TOKIO

o , en su caso , privados d e libertad 41

. En la

cUspide del sistema se situaria el propio menor, cuya tutela y

protecci6n queda asegurada po r el reconocimiento de la especial

con sideraciOn d e su interes. Junto a estos textos no rm ativos,

den tro del am bito europeo resulta especialm ente sign ificativa la

RecomendaciOn R 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, del

Co m ite de Ministros del Con sejo d e Europ a, sobre reacciones

sociales ante la delincuencia juvenil, asi como la ResoluciOn

A3-0712/92, de 8 de julio de 1992, del Parlamento Europeo,

sobre un a «Carta Euro pea de los derechos d el nitio».

Las prescripciones y recomendaciones contenidas en

estos textos internacion ales ha n m arcad o el disetio legis lativo

ResoluciOn 45/112, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de las

Naciones Unidas, sobre Directrices de las Naciones Unidas para la prevenciOn de la

delincuencia juvenil.

ResoluciOn 40/33, de 29 de noviembre de 1985, de la Asamblea General de las

Naciones Unidas, sobre las Reglas minimas de las Naciones Unidas para la adminis-

traciOn de la justicia de menores.

0 ResoluciOn 45/110, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre reglas mini-

mas de las Naciones Unidas para la elaboraciOn de medidas no privativas de libertad.

Resoluckin 45/113, de 14 de diciembre de 1990, de la Asamblea General de Naciones

Unidas para la proteccicin de los menores privados de libertad.

40


41/238

de la justic ia d e m eno res espariola, com o pued e apreciarse cla-

ramente en la LORRPM, pero muy especialmente las pres-

cripciones contenidas en la CDN, ya que su caracter de

Tratado internacional suscrito por Espana le otorga valor de

Ley en nuestro ordenamiento, jerarquicamente situada por

deba jo de la Con stituciOn (art. 96 CE).

Por otra p arte, ha ejercido un a influencia no table la juris-

prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya

que sus resolucion es se con vierten en instrum ento esencial de

interpretaciOn de los derechos fund am entales que tam bien se

encuentran sancion ado s com o ta les en nuestro ord enam iento.

En este sentido , han sido especialm ente sign ificativas las d eci-

siones recafdas en materia de justicia de menores -casos

Bouamar 42

, Nortier

43

y Bulger'', donde el TEDH defiende la

necesidad de que este ambito goce de las mismas garantfas

que el enjuiciamiento penal de los mayores e introduce algu-

nas co nsideracion es para la instauraciOn , en aquellos orden a-

mientos donde no se tiene, de un sistema especializado de

enjuic iam iento d el m enor

45

42

Caso B ouam ar c/ Belgica, A. 22/1986/120/169.

Asunto No rtier c/ Pays Bas, de 24 de agosto de 199 3.

Asuntos V. c/ Reino Un ido y T

.

c/Reino U nido, de 16 de diciem bre de 1999.

45

Es preciso subrayar que s i bleu el TEDH no ha im puesto p ara el enjuiciamiento d e los

m enores delincuentes la obligaciOn de establecer un sistema especifico, si ha recogido

los fundam entos que poa rian justificar la especial izaciOn, com o el principio de igualdad

y no discrimination (art 14 del C.E.D.H.) conform e al cual e l establecim iento de un

proceso y procedim iento de reform a de m enores diferente del proceso pena l ordinario

encuen tra su justification gob jetiva y razon able.. en el catheter


42/238

2. Tratamiento de los menores extranjeros.

En nuestro o rdenam iento se recogen algunas especial ida-

des por lo que se refiere al trato que debe dispensarse a los

m eno res extranjeros a los que se les im puta la com isi6n d e un

hecho i lic ito. Entre ellas cabe d estacar la n ecesidad , en prim er

lugar, de identificar al sujeto y determinar su edad. A estos

efectos, dispone el art. 35 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero,

sobre d erecho s y libertades de los extranjeros en Espana y su

integraci6n social, que cuando los Cuerpos y Fuerzas de

Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumenta-

do cuya m inoria de edad n o p ueda ser establecida co n seguri-

dad , se le dard, por los servicios com petentes de protecciOn de

menores, la atenciOn inmediata que precise, poniendose el

hecho en conocimiento inmediato del M.F. que dispondra la

determinaciOn de su edad, para lo que, con caracter priorita-

rio, se realizaran las pruebas necesarias.

Ad em as, en el supuesto d e que el m eno r extranjero estu-

viera detenido, la detenciOn debera notificarse a las cones-

po nd ientes autoridad es con sulares cuand o el m eno r tuviera su

residen cia habitual fuera de E spalia o cuan do asi lo sol ic itaran

el propio menor o sus representantes legales (art. 17.2

LORRPM).

Por lo d em as, un a vez determ inad a la edad , en el supues-

to de que se tratase de un m eno r indo cum entado, y, en su caso,

efectuadas las notificaciones en el supuesto de detenciOn, el

enjuiciam iento del m enor extranjero dentro de n uestro terr ito-

rio va a seguir los tramites previstos en la LORRPM, con la

prevenciOn de as igna rle un interprete s i fuera n ecesario.

Por otro lado, la condena, en su caso, dentro o fuera de

Espana, por una conducta dolosa que constituya en nuestro

pais del ito sancion ado co n pen a privativa de libertad sup erior

a un afio, sera causa de expulsion, salvo que los antecedentes

pen ales hubieran sido ca ncelado s (art, 57.2 L.O . 4/2000 , de 11

42


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44/238

parte de la cons iderac i6n del m enor com o un sujeto con capa-

cidad no plena, pero progresivamente capaz, sujeto de dere-

cho s, pero tam bien sujeto a respon sabil ida d. Po r ello estable-

ce un proceso penal ordinario para el enjuiciamiento de los

menores a los que se les atribuye la comisiOn de un ilicito

penal , marcad o po r la existencia de determinad as especia l ida-

des que se fund an en la f ina l idad em inentem ente reeducadora

del s istem a. El lo ha sup uesto la instauraci6n d e un m od elo de

enjuiciamiento penal similar al de los «mayores», respetuoso

con los derechos y garantfas fundamentales vigentes en el

ord enam iento, pero atemp erado tanto en su d esarrol lo p roce-

dimental como en las consecuencias jurfdicas aplicables al

m enor p or el establecim iento d e diversos instrum entos de des-

crim inal izaciOn , desjudicializaciOn y desinst itucion al izaciOn,

en atenci6n precisamente a la condici6n de «menor» de los

sujetos a el som etido s.

44


45/238

SECCION II

La co rrupc iOn en las transacc iones

com erciales internacionales

Adan Nieto M artin

Profesor Titular de Derecho penal. Ciudad Real. UCLM


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INTRODUCCION

1. Desde hace algo m as de un lustro la corrupciOn con s-

tituye uno de los temas estrella dentro de la politica criminal

internacional. Y ello tanto en ambitos regionales, UE,

Consejo de Europa, OCDE, OEA como en el marco de las

organizaciones internacionales globales , pues, como es

sabido, la ONU trabaja en estos instantes en la elaboraciOn

de un Convenio anticorrupci6n'. El impulso legislativo al

cual obedece este movimiento proviene de las fuerzas que

protagonizan los procesos de globalizaciOn y particularmen-

te del propio m undo em presarial . Por esta razOn la represiOn

de la corrupciOn interesa tanto por sus efectos devastadores

para el desarrollo econOmico o democratic° o los propios

derechos humanos, como en su faceta de comportamiento

comercial que, por su caracter desleal, atenta contra la com-

petencia y supon e adem as un co m po rtam iento co ntrar io a las

reglas mas elementales de buen gobierno. Desde este punto

de vista , el pro ceso de arm on izaciOn global del derecho anti-

corrupciOn sup on e el reforzam iento de una n orm a de cultura

perteneciente al espectro de la

global governance.

Una recopilaciOn de los distintos textos internacionales puede encontrarse en Fabian

Caparros (coord), La

corrupciOn: aspectos juridicos y econOmicos.

Salamanca, 2000;

un analisis comparado de los distintos Convenios puede encontrarse en Huber. La lotto

alla corruizione in prospettiva sovranazionale,

RTDPE, 2001. p. 467 ss; una version

de este articulo puede verse tambien en Revista Penal, n° 11. Ademas de los textos alb

recogidos, vid. el Proyecto revisado de convenciOn de las Naciones Unidas contra la

corrupciOn (A/AC.261/3/Rev.1).En el momento de escribir estas paginas se celebraba

en Viena (21 de julio a 8 de Agosto del 2003). el sexto periodo de sesiones del Comitê

ad hoc

para la negociaciOn del tratado de Naciones Unidas contra la corrupciOn. Las

referencias al Convenio de naciones unidas que en el trabajo se hacen toma como base

el Proyecto revisado de la conveniOn de las naciones unidas contra la corrupci6n de 26

de mayo del 2002. Ya en prensa este trabajo tuvo lugar la aprobaci6n de convenciOn en

Merida, Mexico, 9-11 Diciembre de 2003, por lo que solo se ha podido tomar en con-

sideraci6n en notas a pie de pagina.

Pieth, Das Bestechungsiibereinkommen der OECD. en Dannecker/Leitner,

Schiergelder, Wien, 2002. p. 11.

47


48/238

2.

La global izaciOn de la estrategia anticorrupciOn po see

aspectos de po litica crim inal peculiares, ineditos hasta ahora en

los derechos penales nacionales. Tres caracteristicas deben a

m i juicio destacarse. En p rimer lugar, la asim ilaciOn de func io-

narios de otros paises y de instituciones nacionales a los fun-

cion arios naciona les. En segun do lugar, el em pleo de diversas

vias de sanciOn y de m ecanismo s de prevenciOn d e la corrup-

ciOn. La mayoria de los tratados internacionales ademas de

arm on izar los d elitos d e cohech o, se han percatado d e la ut il i-

dad de otros preceptos com o las fa lsedades en la do cum enta-

c iOn so cia l, e l b lanqueo de cap ita les o d e m edios de san ciOn

indirectos como la imposibilidad de deducci6n fiscal de los

sob orno s. En tercer luga r, la politica internacion al se carac teri-

za por la difuminaci6n de las fronteras entre la corrupciOn

pabl ica o privada, pro ceso que se con sigue bien emp leand o un

con cepto de funcion ar io publ ico m as am pl io que el nacion al ,

com o o curre en el Convenio OCDE , bien criminal izand o d irec-

tamente la co rrupciOn entre privado s (Proyecto de U N, AcciOn

comtin de la UE, Convenio del Consejo de Europa). En esta

situaciOn esta mas que justificada la elecciOn por parte de la

AIDP de La Co rrupciOn y los deli tos em parentados con e lla

en las transac ciones com erciales internacion ales . La estructu-

ra del presente trabajo se adap ta fun dam entalm ente a las cues-

t ion es planteadas en el cuestion ario

3

I. LA CORRUPCION EN ESPASIA.

ASPECTOS CRIMINOLOGICOS

1. La politica criminal espariola, sobre todo, aunque no

solo, en lo referente a la d elincuencia eco nO m ica, suele hac er-

3

El cuestionario puede encontrarse en la pdgina web de la asociaciOn

IMp3.vww.penalsorgiactivites.asp

48


49/238

se a ciegas. Los estudios criminolOgicos son en este punto

inexistentes e incluso se carece de estadisticas que serialen el

nrimero de procesos incoados por cohecho o las sentencias

recaidas

4

. Por ello en lo referente a la estructura, amplitud,

lesividad , etc. debem os co ntentarno s con los estud ios realiza-

dos en 'Daises econOmica y culturalmente cercanos 5

y con

comentar las caracteristicas de la corrupci6n a partir de los

casos sentenciados, esto es: de la cifra clara, lo cual resulta

m etod olOgicam ente cuestionab le en un am bito ca racter izado

po r una e levada cifra n egra .

2.

La ausencia de libertades durante casi cuatro decadas

(1939-1975) y la escasa independencia del poder judicial y,

m as aim , del Ministerio Fiscal imp idiO que a los tr ibunales lle-

garan a suntos de corrupciOn po lit ica y econ Om ica'. Los casos

de co hecho de los que se ocupaban los tr ibunales respon dian,

en su m ayoria, a supuestos puntuales u ocasionales de co rrupciOn,

en los que intervenian funciona rios ptiblicos que no o cupab an

cargo relevante alguno

7 . Solo a partir de la decada d e los 90 se han

emp ezado a juzgar supuestos de gran corrupciOn en los que

Vid. la crftica que en este punto se realiza en la

EvaluaciOn sobre la corrupciOn en

Espana,

real izada del 6 a l 8 de noviem bre del 20000 po r el Groupe d 'Etatas con tra la

corruption. G RECO , Docum ents Pi i Sunyer 15, (ediciOn a cargo d e Gon zalez Azn ar,

p. 29 (en intemet en http://www .greco.coe.intlevaluations

).

Aunque los estudidos empir icos y cr iminolOgicos no abundan tampoco en otros pafses

europeo s, vid. por ejemp lo para Alem ania e l escrito de hab i li taciOn d e Ban nenb erg,

Korruption in Deutschland and ihre strafrechtliche Kontrolle,

Luchterhan d. 2002.,

don de puede enco ntrarse ademas u na recension d e los anallsis existentes hasta la fecha.

6

U n estudio sobre la corrupciOn franquista pu ede verse en B arciela Lopez.

Franquismo

y corrupciOn econOmica.

Historia Social , 1998. n ° 30, p. 83 ss. Para un ana l is is hist6-

rico de la corrupc iOn en E span a, Gon zalez Jim enez (et. al) ,

Instituciones y corrupciOn

en la historia,

Valladol id. 1998.

' Valeije,

El tratamiento penal de la corrupciOn del func onario pfiblico: el delito de

cohecho,

Edersa. Mad rid. 1995, p. 21.

49


50/238

estaban im plicados operadores econOm icos y funcion arios de alto

nivel jerarquico. Los asun tos ligados a la corrupciOn de altos car-

gos po lit icos con m ayor repercusiOn social hasta ahora juzgados

8

son hecho s que acaecen entre 1985-1995 y presentan caracteris-

ticas muy similares

9

. La organizaciOn de la corrupciOn no era

asunto extrem adam ente com plejo. Las d ecision s pU blicas objeto

de com ercio fueron en todo s los casos la construcciOn de infraes-

tructuras y la decisi6n pU blica com prad a con sistia en la adjudica-

ciOn d e la ob ra. La elecciOn d e la empresa sobo rnan te resultaba

po sible bien po rque se elegia un sistema de adjudicaciOn directo

de obra (STS de 21-12-1999, RJ 1999/9436), bien po rque se ele-

gia un sistema, el del concurso, que permitia grandes m argenes de

discreciona lidad (STS de 28-3-2001, ED 2001/1493). La reform a

del sistema de contrataciOn p tiblica que tiene lugar en 1995, y que

se realizO con el fin especifico de luchar con tra la co rrupciOn, lim i-

to co nsiderablemente estas posibilidades

1 0

. En otros supuestos la

adjudicaciOn d e la ob ra se realizO violand o abiertamente el pro-

cedimiento de con trataciOn , lo que im plicaba que con juntamen-

te con el delito de co hecho se realizaba el tipo d e prevaricaciOn.

Del lado de las empresas, la instrumentalizaciOn del pago de

sobomos se efectu6 normalmente a traves de la creaciOn de

sociedad es de fachada , sin actividad co m ercial algun a, a las que

abonaban por servicios ficticios cantidades inexistentes o

8

STS de 16-12-1998, RJ 1998/10402 caso del tunel de Soller ; STS de 21-12-1999 RJ

1999/9436 Roldan ; STS de 28-3-2001 ED 2001/1493, Urraburu .

Acerca de Ia realidad de la corrupciOn en Espana y sus forams de manifestaciOn, Nieto

A.,

CorrupciOn en la Espana democratica,

Ariel, 1997.

l Ley 13/1995, de 18 de mayo de contratos de las administraciones ptiblicas. Esta Ley

sufriO un importante niimero de modificaciones que aconsej6 la elaboraciOn de un

texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el

que se aprob6 el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones pUbli-

cas. Fruto del impulso legislativo anticorrupci6n fueron tambiên la Ley sobre incom-

patibilidades de altos cargos, la Ley de Fondos Reservados y la creaciOn de Ia Fiscalfa

AnticorrupciOn.

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51/238

extraord inariam ente elevadas p ara el tipo d e servicio de qu e se

trataba. Para ello se confeccionaban facturas falsas que eran

despues las que figuraban en la con tabil idad de la em presa. De

este m od o las emp resas con segulan arreglar su con tabilidad e

igualmente desgravar fiscalm ente el pago de sob orn os. El dine-

ro en metalico o en activos facilmente ejecutables —c

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