Estudios Constitucionales

7/24/2019 Estudios Constitucionales

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ESTUDIOSCONSTITUCIONALESRevista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales

LIBROTECNIA ®

Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesCentro de Estudios Constitucionales



Estudios ConstitucionalesCentro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca

Québec 415 esq. Av. CondellProvidencia • Chile

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R EPRESENTANTE LEGAL:Dr. Álvaro Rojas Marín, Rector de la Universidad de Talca.

DIRECTOR :Humberto Nogueira Alcalá. Doctor en Derecho.

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de Talca.

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Miguel Ángel Fernández Magíster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional de la

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Emilio Pfeffer Urquiaga.Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho Público de la

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de la Universidad de Valparaíso.

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Derecho de la Universidad Arturo Prat, Iquique.

Francisco Zúñiga Urbina.Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.



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Derecho de las Universidades Católica Andrés Bello y Central de Venezuela.

Eduardo Cifuentes Muñoz.Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Santa Fe de Bogotá,Colombia. Ex Presidente de la Corte Constitucional.

Ex Defensor del Pueblo de Colombia.

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de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México.

Francisco Eguiguren Praeli.Profesor de Derecho Constitucional y Director del Magister de Derecho Constitucional

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Doctor en Derecho, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutensede Madrid. Director de la Revista Anuario Iberoamericano de Derecho Constitucional delCentro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España.

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y ex Magistrada de la Corte Constitucional de Guatemala.

Luca Mezzetti.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la

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Pablo Pérez Trems.Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la

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Néstor Pedro Sagüés.Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de las Facultades de

Derecho de las Universidades de Buenos Aires y Católica de Rosario, Argentina.

Secretaría María Soledad Ramírez Ramírez

Diseño GráficoEditorial Librotecnia

Revisión de Textos Víctor Concha Anabalón

Editado y distribuido porEditorial Librotecnia

Bombero Salas 1369, Of. 408Santiago • Chile

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4 Estudios Constitucionales

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Estudios Constitucionales 5

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ÍNDICE

Definición de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales 7

PRESENTACIÓN 11

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA

Control de constitucionalidad y casación

Francisco Zúñiga Urbina 15

Los excesos del Tribunal Constitucional peruano:A propósito del control concentrado de la ConstituciónAníbal Quiroga León 29

El sistema europeo-continental de justicia constitucional:El control de constitucionalidad en la Unión Europea José Ignacio Martínez Estay 51

El hábeas data y el derecho de autodeterminacióninformativa en perspectiva de derecho comparadoVíctor Bazán 85

La Convención Americana de Derechos Humanos ylas autoamnistías de los Estados por violaciones a losderechos humanos, Chile y el caso del DL 2191Rodrigo Pica 141

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005 Índice




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Notas críticas a la figura del “personaje público”como criterio legitimador para la intromisiónen la vida privada de las personas

Ignacio Covarrubias Cuevas 163El derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional:Aproximación al análisis de su delimitación,limitación y configuraciónHugo Tórtora Aravena 199

Los derechos humanos en los procesos de integración Jesús M. Casal H. 249

La exclusividad de la función investigadora del

Ministerio Público y su vinculación con elquehacer de la Defensoría PenalMiguel Ángel Fernández 277

El rol de los partidos políticos en las Constitucionesde América Latina en la alborada del siglo XXIHumberto Nogueira Alcalá 309

La Constitución del Reino de Araucanía Hernán Alejandro Olano García 361

II. DOCUMENTOS

Homenaje al Profesor don Luis Díez-Picazo yPonce de León tributado en la sededel Excmo. Tribunal ConstitucionalLautaro Ríos Alvarez 381

III. PRESENTACIÓN LIBROS Y RECENSIONES

Tareas para transitar desde el Estado legal al Estado

constitucional de derecho José Luis Cea Egaña 409

La reforma del recurso de amparoDiego I. Palomo Vélez 415




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La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicación semestral delCentro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos númerosse publican a fines de cada semestre (agosto y enero, respectivamente), abierta a la comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos hu-manos. Los artículos y monografías deben ser inéditos. Su objetivo es estimularla reflexión, el debate, el análisis y la comunicación entre los cultores de la disci-

plina del derecho público, con método científico y en forma pluralista, con cola-boraciones de nivel nacional e internacional. La revista está dirigida a académicosdel derecho constitucional, abogados y estudiantes de derecho.

1. La Revista Estudios Constitucionales se compone de tres secciones: artícu-los inéditos, recensiones y comentarios de libros, y comentarios de jurispru-dencia de Tribunales Constitucionales u órganos nacionales de jurisdicción cons-titucional, como asimismo, de la Comisión y Corte Interamericana de DerechosHumanos.

2. El Comité Editorial acogerá aquellos artículos enviados por académicosnacionales o extranjeros interesados en el desarrollo de la disciplina a nivelnacional e internacional. Los artículos deben ser originales, referidos a un estu-dio o investigación en materia de derecho constitucional, derecho procesalconstitucional o derecho internacional de los derechos humanos. Los trabajosestán acotados a artículos de no más de 60 páginas, tamaño carta, a dobleespacio. Las recensiones y comentarios de libros o jurisprudencia deben sersustancialmente más breves.

DEFINICIÓN DE LA REVISTA Y NORMAS PARALOS COLABORADORES DE ESTUDIOS

CONSTITUCIONALES

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Definición de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales




Definición de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

3. Los trabajos pueden ser presentados en cualquier época del año, bajo lassiguientes normas:

3.1. Todas las colaboraciones deben ser enviadas en una copia impresa yuna copia electrónica en disquete 3 ½ a doble espacio, letra arial, times o courier,

tamaño 11 ó 12, dirigidos al Director de la Revista, además de una copia impre-sa. El texto electrónico puede ser enviado por correo electrónico a [email protected]. Los números anteriores de la Revista pueden ser leídos enformato electrónico en el sitio web: www.cecoch.cl/revista.

3.2. Cada artículo debe estar encabezado por un resumen de no más dediez líneas en que se explicite el objeto y tesis sostenida en el trabajo, estable-ciendo a continuación las palabras clave o descriptores generales de la materia tratada. Tanto el resumen como palabras clave deben estar redactados en espa-ñol e inglés, a efectos de facilitar su búsqueda y recuperación en bases biblio-gráficas electrónicas.

3.3. Los artículos serán revisados por pares externos a la Universidad de Talca, que son académicos de derecho público nacionales o extranjeros. Para facilitar el proceso de revisión anónima de los artículos solicitamos estableceren una primera página del texto acompañado, separable del resto del trabajo,el nombre completo del autor, grado académico, afiliación institucional, correoelectrónico, dirección postal y toda otra información que pueda revelar la iden-tidad del autor.

3.4. Las notas deben ir a pie de página y el listado de referencias bibliográ-ficas al final del artículo.

3.5. Las notas estarán construidas de la siguiente forma: apellidos en mi-núscula, a excepción de la primera letra de nombres y apellidos, año de publi-cación, título del libro en cursiva, lugar de la impresión (en castellano), editorial y, cuando corresponda, número de página(s), en ese orden. Si se trata de una publicación periódica o de un texto colectivo, el nombre del artículo o de la parte del libro debe ir entre comillas, y el nombre de la publicación periódica olibro en cursivas. La cita del libro se completará según lo señalado anterior-mente, la de una revista con la indicación del volumen, el número y, cuandocorresponda, ciudad y país, como asimismo el número de página(s).

Ejemplos:

Cita de un libro: García Belaúnde, Domingo. 2001. Derecho Procesal Cons- titucional. Santa Fe de Bogotá. Editorial Temis S.A., p. 28.

Cita de artículo en revista: Hernández, Antonio María, 2002. “La inconstitu-cionalidad del corralito financiero y bancario”, en Revista Ius et Praxis , año 8Nº 2. Talca. Chile, p. 141.




Definición de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales

Cita en capítulo de libro: Cançado Trindade, Antonio. 1993. “La interacciónentre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de losderechos humanos”, en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos . Ed. IIDH, San José, Costa Rica, p. 240.

4. Una vez revisados los artículos recibidos por los pares externos, y subsa-nadas por el autor las eventuales observaciones formuladas en el proceso derevisión, se procederá a su publicación en el plazo más breve posible. Losoriginales no serán devueltos.

5. Los artículos, recensiones o comentarios bibliográficos o de sentenciaspublicados, podrán ser reproducidos parcial o totalmente, citando su proce-dencia.

6. Los autores de artículos tendrán derecho a un ejemplar de la Revista

Estudios Constitucionales y a las separatas de su artículo que determine el Con-sejo Editorial.

7. La Revista Estudios Constitucionales se encuentra abierta a desarrollarcanjes con otras revistas de similares características en el ámbito americano yeuropeo.




Presentación




Presentación

PRESENTACIÓN

El Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, pre-senta su Revista Estudios Constitucionales, la cual, con este número correspondien-te al segundo semestre de 2005, completa su tercer año de vida y su primer año dehaberse transformado de anuario en revista semestral.

No es posible realizar la presentación del presente número de la Revista sin

referirse al acontecimiento constitucional más importante del año en nuestro país, la reforma constitucional concretada el 26 de agosto de 2005, que constituye un hitohistórico en el desarrollo del constitucionalismo democrático nacional, cuya profun-didad de la reforma generó la necesidad de autorizar al Presidente de la República para promulgar un texto refundido de la Constitución Política, lo que se concretó el17 de septiembre de 2005. El Centro de Estudios Constitucionales estimó necesariorealizar un seminario nacional sobre dicha reforma, el que se concretó en octubrepasado, del cual es producto el libro La Constitución reformada de 2005 , con másde seiscientas páginas y 23 monografías de académicos nacionales, además deltexto refundido de la Carta Fundamental, texto que ve la luz en diciembre de 2005,

prácticamente en forma simultánea con nuestra Revista.En el presente número se entrega un conjunto de artículos concentrados en materia

de jurisdicción constitucional y en materia de derechos fundamentales y garantíasconstitucionales.

En el primer ámbito, Francisco Zúñiga plantea una visión diferenciada sobre eltema Control de Constitucionalidad y Casación de aquélla publicada en el númeroanterior y desarrollada por el profesor Miguel Ángel Fernández, lo que posibilita un

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Presentación




Presentación

diálogo académico sobre la materia, teniendo presente sus respectivas diferenciasde enfoque. A su vez, el profesor peruano Aníbal Quiroga realiza algunas reflexio-nes sobre el control concentrado de constitucionalidad en manos del Tribunal Cons-titucional peruano, como asimismo, el profesor José Ignacio Martínez analiza y de-

sarrolla el tema del control de constitucionalidad en la Unión Europea.En el segundo ámbito de los derechos fundamentales y garantías, se presentan

dos trabajos sobre garantías de los derechos, el primero en una perspectiva compa-rativa, el profesor argentino Víctor Bazán analiza la acción de habeas data y el dere-cho a la autodeterminación informativa en el ámbito del derecho comparado; y en elámbito interamericano, el profesor chileno Rodrigo Pica profundiza sobre la jurispu-dencia del sistema interamericano, especialmente de la Corte interamericana deDerechos Humanos sobre el tema de las autoamnistías de los estados latinoameri-canos, realizando algunas consideraciones especiales sobre el DL 2.191 de Chile. Asu vez, en materia de derechos fundamentales, Ignacio Cobarrubias realiza un aná-

lisis crítico sobre la figura del personaje público como criterio legitimador para la intromisión en la vida privada de las personas, tema polémico y de constante análi-sis en la determinación de las fronteras entre vida privada y libertad de información;Hugo Tórtora, a su vez, analiza la delimitación, configuración y límites del derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno; finalmente el profe-sor venezolano Jesús Casal dedica su trabajo al análisis de los derechos humanos enlos procesos de integración.

En un tercer bloque de contenidos del presente número, el profesor Miguel Án-gel Fernández analiza el tema de la exclusividad de la función investigadora delministerio público chileno y el profesor Humberto Nogueira desarrolla el tema de la función de los partidos políticos en las constituciones latinoamericanas. Cierra elámbito de artículos de la revista el profesor colombiano Hernán Olano, con un inte-resante y anecdótico trabajo sobre el episodio histórico de la Constitución del Reinode la Araucanía.

En la sección documentos se publica el homenaje al profesor Luis Diez-Picaso yPonce de León en su visita al Tribunal Constitucional chileno, realizado por el Abo-gado Integrante de dicho Tribunal, profesor Lautaro Ríos.

En la sección de recenciones se incluye la presentación del Presidente del Tribu-nal Constitucional, profesor José Luis Cea Egaña, del número anterior de la revista,como asimismo, la recensión de Diego Palomo Vélez sobre el libro del Profesor de

Derecho Constitucional y Magistrado del Tribunal Constitucional español, Pablo Pé-rez Trems sobre La reforma del recurso de amparo.

Esperamos que este nuevo número constituya un aporte significativo a la re-flexión académica y un aporte al enriquecimiento del acervo profesional de aboga-dos e interesados en el derecho público nacional y comparado.

EL DIRECTOR




Presentación

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA

Campus Santiago, Universidad de Talca,donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales.




Presentación




Presentación

RESUMEN

El artículo analiza las instituciones del control de constitucionalidad y la ca-sación dentro del ordenamiento jurídico nacional, a propósito del debate ini-ciado en nuestro anterior número por el profesor Miguel Ángel Fernández, con

un enfoque diferente del autor.

PALABRAS CLAVE

Control de constitucionalidad, casación, inaplicabilidad de preceptos legales.

ABSTRACT

This paper analyzes the institutions in charge of the constitutionality controland cassation within the chilean legal system. With regard to the debate star-

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CASACIÓN

Francisco Zúñiga Urbina *

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Control de constitucionalidad y casaciónFrancisco Zúñiga Urbina; páginas 15 a 27

* Francisco Zúñiga Urbina. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Chile. Miembrodel Consejo Académico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Correo electró-nico: [email protected] (Presentado con fecha 29 de agosto de 2005. Aprobado con fecha 5 de octubre de 2005).




Francisco Zúñiga Urbina

ted in the previous issue by Professor Miguel Angel Fernandez, but with a different approach.

KEY WORDSConstitutionality control. Cassation. Inaplicability of articles within the law.

PROLEGÓMENOS

En nuestra doctrina se ha planteado en el último lustro un interesante deba-te acerca de los institutos de control de constitucionalidad y de casación.

Un sector de la doctrina, defendiendo un control difuso de constitucionali-

dad de normas, sostiene que la Constitución es derecho material del institutode la casación, por tratarse de la Ley fundamental del Estado o Ley de leyes. Deesta suerte, la matriz: infracción de lex decisoria litis o lex probatoria litis puedeser reconducida también a la Constitución. En el fondo este sector de la doctri-na plantea que en sede de casación el Tribunal pueda inaplicar o “preterir” la leyfundado en la Ley fundamental.

Una defensa de esta posición en la doctrina es recientemente planteada, a partir de la distinción maniquea entre un constitucionalismo humanista y unconstitucionalismo estatalista.1 El constitucionalismo humanista tiene como su-puestos esenciales concebir a la Constitución como norma suprema, que con-tiene un autorreconocimiento de principios de constitucionalidad en su artículo6º, y da cuenta de una irradiación de la Constitución en el derecho privado delparticular y en todo el ordenamiento jurídico. Ello significa que la Constituciónestá dotada de una fuerza normativa, y, por ende, no requiere de mediaciónnormativa para su aplicación a hechos o situaciones concretas, a menos que elpropio Poder Constituyente imponga el deber de mediación legislativa o infra-constitucional, en suma, se trata de una aplicación directa e inmediata de los

1 He utilizado como excusa para esta crítica el trabajo del profesor Fernández, Miguel Ángel, “Cons-titución y Casación, ¿de la falta de aplicación al monopolio constitucional?”, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales, U. de Talca, año 3, N° 1, 2005. Del mismoautor: “La Fuerza Normativa de la Constitución”, publicado en LXVIII Revista de Derecho Público, U.de Chile, 2001, pp. 77-102. También, Bulnes A., Luz, “La Fuerza Normativa de la Constitución”, enRevista Chilena de Derecho, PUC, Número especial, 1998. Idem, Cea E., José Luis: Derecho Consti- tucional Chileno, tomo I, Edic. Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, pp. 237-238 y 244-246. Además, el procesalista Tavolari O., Raúl. Recurso de Casación y Queja. Pleno Régimen, Edit.ConoSur, Santiago, 1996, en especial pp. 51 y ss.





preceptos iusfundamentales. Además los tribunales deben preterir cualquiernorma infraconstitucional contraria a la Constitución. Finalmente, la fuerza nor-mativa de la Constitución y el proceso jurídico, político y cultural contemporá-neo han desencadenado una constitucionalización del derecho, que significa

que las normas jurídicas deben ser interpretadas y aplicadas conforme a losprincipios, valores y preceptos de la Carta Fundamental.

A nuestro juicio, esta doctrina incurre en un “fetichismo constitucional”, quese ha apoderado gravitantemente en nuestra doctrina como posición teórico-metodológica. Prescindiendo de distinciones maniqueas de suyo falaces, elconstitucionalismo contemporáneo es fruto de la herencia de tres tradicioneshistóricas, culturales e ideológicas: constitucionalismo liberal, constitucionalis-mo social y constitucionalismo democrático, que han permitido afianzar des-pués de la segunda gran guerra en Occidente un concepto normativo de la Constitución, que hace de ésta la primera fuente del orden jurídico y al mismo

tiempo un subsistema normativo, concepto tributario de la contribución deKelsen y su escuela. Esto significa que efectivamente la Constitución como norma normarum fija el sistema de reparto de poderes normativos que atañen a la organización básica del Estado y, por otra parte, establece valores superiores,principios, derechos, deberes y garantías constitucionales que permiten fijar la separación del Estado de la sociedad civil y el tipo de relaciones que las perso-nas y sus grupos tienen el poder público.

El concepto normativo de Constitución conlleva en primer lugar un autorre-conocimiento de sus principios de constitucionalidad, a saber: supremacía for-mal y material, eficacia normativa y valor normativo, instituyéndose correlati- vamente un sistema de garantías que cautela la supremacía e integridad de la Ley fundamental que se denomina Jurisdicción Constitucional. Tal JurisdicciónConstitucional se encauza, merced acciones, a través de un proceso de consti-tucionalidad y de un proceso de amparo de derechos la tutela del derecho dela Constitución. Luego, la tradicional rigidez constitucional y la apelación alprincipio-dogma de la soberanía nacional, imbricados en un control político deconstitucionalidad de normas y actuaciones del poder público, propias del cons-titucionalismo liberal decimonónico, no resultan suficientes como dispositivosde garantías de la Constitución.

Además, se ha producido un proceso de constitucionalización del derechoprivado en particular y de todo el derecho que redunda en el imperativo de una interpretación conforme a la Constitución de todas las normas del ordenamiento.

Finalmente el concepto normativo de Constitución entraña reconocer enésta derecho, como reza la fórmula norteamericana de la Constitución de 1787“derecho supremo de la tierra”, es decir, derecho objetivo y derecho subjetivo(derechos, deberes y garantías constitucionales). De esta suerte, la eficacia nor-





mativa y valor normativo de la Constitución descansa directamente en la es-tructura normativa de ésta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y,por ende, en el tipo de normas (summa divisio tradicional de normas de con-ducta y normas de organización), materia de suyo complejo y que escapa a los

objetivos de este trabajo.2

En consecuencia, nuestro planteamiento es muy simple: a la hora de utilizarel concepto normativo de Constitución y sus principios de constitucionalidaddebemos establecer la estructura normativa iusfundamental, la modalidad deeficacia que poseen las normas iusfundamentales y el tipo de norma iusfunda-mental de que se trata, antes de postular mecánicamente su aplicabilidad di-recta y sin mediación normativa infraconstitucional. De lo contrario, la Constitu-ción se transforma en un demiurgo normativo, en derecho material para todotipo de hechos y situaciones, lo que es evidentemente un absurdo. Precisa-mente uno de los problemas que plantea la hipertrofia o “elefantiasis” del re-

curso de protección como proceso de amparo de derechos fundamentales,

2 V. gr., en la doctrina española Torres del Moral, siguiendo a Rubio Llorente, Huber y Scheuner propo-ne para la Constitución española un completo esquema general y taxonómico de normas iusfunda-mentales, a saber:1) Normas declarativas y principios fundamentales del régimen político instaurado, como el artículo1º íntegro.2) Normas de reconocimiento de derechos.3) Normas formuladoras de garantías institucionales, las cuales aseguran y protegen la existencia,organización o funcionamiento de determinadas instituciones; por ejemplo, el pluralismo de parti-

dos (artículo 6º), los colegios profesionales (artículo 36) o la autonomía municipal (artículo 140).Pueden referirse también a los derechos, en cuyo caso se difumina su diferencia con la categoría anterior.

4) Habilitaciones, mandatos, prohibiciones y directrices a los poderes públicos. Por ejemplo, el artículo53.3 manda a los tres poderes clásicos que informen su actividad en los principios de política social

y económica (capítulo III del título I); el artículo 117.3 prohíbe a los juzgados y tribunales que ejerzanotras funciones que la constitucional o las legalmente determinadas.5) Normas sobre producción jurídica, esto es, que regulan el modo de producción de otras normas,incluso la reforma de la propia Constitución. Entre ellas no faltan preceptos que remiten a otrasnormas para que regulen la Constitución, el denominado bloque de la constitucionalidad.6) Normas orgánicas:6.1. Normas sobre composición y organización de las instituciones.6.2. Normas de procedimiento.6.3. Normas atributivas de competencias.Estas normativas no son excluyentes entre sí. Así, por ejemplo, las normas sobre producción jurídica pueden estar formuladas como habilitaciones, mandatos o directrices a los poderes públicos, princi-palmente al legislador, y ser, además, atributivas de competencias; a su vez, las habilitaciones, man-datos, prohibiciones y directrices a los poderes públicos pueden versar sobre derechos o sobregarantías institucionales, etcétera. Pero la estructura normativa de un mandato al legislador es dife-rente de la del reconocimiento de un derecho y, en principio, no implica tal reconocimiento.

Torres del Moral, Antonio, Principios de Derecho Constitucional Española, Servicio PublicacionesFacultad Derecho, Universidad Complutense Madrid, 4a edición renovada y abreviada, Madrid, 1998,pp. 105-106.





que lo superpone a vías ordinarias de tutela de derechos, es el amplísimo ydesmedido horizonte de hechos y situaciones a los que se ha pretendido utili-zar, entroncando tales hechos y situaciones en lesión antijurídica de derechosconstitucionalmente garantizados. Tal hipertrofia del recurso de protección y

de otras acciones de amparo ordinario constitucional, han contribuido a su la-mentable decadencia en la praxis forense y jurisprudencia de tribunales. Sóloun “fetichismo constitucional” puede llevarnos por estos caminos.

En el fondo el quid de nuestra discrepancia teórico-práctica, con el sector dela doctrina singularizado, estriba en precisar en qué consiste la interpretaciónconforme a la Constitución que deben hacer los tribunales que integran el Po-der Judicial y todos los órganos del Estado. Tal interpretación conforme hace dela Constitución en su derecho objetivo y en su derecho subjetivo, un subsiste-ma de normas poseedora de un techo ideológico o “fórmula política” que pre-side la utilización de reglas hermenéuticas por los operadores del derecho. De

esta suerte la interpretación conforme puede utilizarse como una regla impera-tiva para dar aplicación preferente a fuentes formales del derecho infraconstitu-cionales que guarden armonía o sean compatibles con la Constitución. Ello nopuede importar inaplicar o “preterir” la ley en ningún procedimiento judicialbajo el pretexto de la “fuerza normativa” de la Constitución, menos aun ensede de casación, ya que no sólo se quiebra el principio de legalidad y seguri-dad jurídica, sino que además se compromete la responsabilidad penal minis-terial de los jueces (art. 76 Constitución política de la República). Más aún la inaplicación e inconstitucionalidad de la ley tiene un cauce procesal preciso conla reforma constitucional como es el híbrido “inaplicabilidad-cuestión de in-constitucionalidad”.

En el campo de la interpretación conforme tienen importancia toral valoressuperiores y principios constitucionales incardinados a un techo ideológico abier-to. Tal techo ideológico en una democracia pluralista aquilata en decisionesbásicas que el Constituyente adopta acerca del Estado, la persona, los gruposintermedios, la sociedad civil y la economía, y que deben servir de patrón dereferencia a todos los operadores públicos y privados del derecho.

Particular importancia tiene esta interpretación conforme cuando las reglasde hermenéutica se aplican a derechos, deberes y garantías, que tienen eficacia

y valor normativo directo mediante el proceso de amparo ordinario de dere-chos (acciones constitucionales), en que la regla pro homine o favor libertatis favorece la irreversibilidad, la progresión, la posición preferente y la expansivi-dad de tales técnicas de tutela de intereses y voluntades.3

3 Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática Constitucional, Editorial U. de Talca, 1997, pp. 140-152.





Luego, sólo resta diferenciar los institutos de control de constitucionalidad yde casación, en particular a la luz de la reforma constitucional en estado termi-nal de trámite.

I. CORTE SUPREMA COMO CORTE DE CASACIÓN Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La reforma constitucional consolida un sistema de monopolios de jurisdic-ciones: monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional,monopolio del contencioso civil y penal en términos latos en el Poder Judicial ymonopolio en el contencioso electoral en la Justicia Electoral.

El instituto de la casación queda reservado como mecanismo recursal degarantía del principio de legalidad, de suerte que corrige las infracciones del

sentenciador a la lex probatoria litis y a la lex decisoria litis. En palabras deCalamandrei, el instituto de la casación es un dispositivo básico del Estado deDerecho, ya que cumple una función de control jurídico concerniente a la sumi-sión a la ley de los súbditos como de los órganos del Estado, en especial órga-nos jurisdiccionales, y que hace de los tribunales superiores ser custodit ipsos custodes de los tribunales inferiores, una suerte de “centinelas de la ley”, que vigilan la actividad y errores in procedendo-in iudicando de los tribunales, demodo que éstos se mantengan en su “esfera de poder”, destruyendo, anulan-do o casando las sentencias que infrinjan la ley; y también cumple una funciónde regulador de la interpretación judicial del derecho objetivo o unificación dela jurisprudencia, unidas a la ley como expresión de la voluntad general some-tida a la igualdad constitucional. Así, el instituto de la casación satisface el inte-rés público de anular sentencias que infrinjan la ley y el interés privado de tutela legal del recurrente; pero también coadyuva a la centralidad de la ley comofuente del derecho y, consiguientemente, es un mecanismo de defensa delprincipio democrático, asegurando el imperio de la ley y con ello un más per-fecto Estado de Derecho. 4

El instituto de la casación sumariamente descrito en sus funciones e intere-ses está estrechamente ligado al quehacer de la Corte Suprema en el Poder Judicial. La Corte Suprema es un órgano constitucional (plenario y salas), letra-

do y multifuncional que asume como tribunal supremo roles diferenciados: Tribunal de Casación, Tribunal de Jurisdicción Constitucional en el amparo de

4 Calamandrei, Piero, La Casación Civil (trad. S. Sentís Melendo y prólogo N. Alcalá Zamora y Castillo),3 vols., Edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1961, tomo II, pp. 27-118.





derechos fundamentales, Tribunal custodio de la cosa juzgada y órgano directi- vo correccional y económico de los tribunales de la nación.5

La Corte Suprema como órgano constitucional nos refiere a un estatus espe-

cífico en el orden constitucional del Estado como cabeza jerárquicamente su-praordenada a los demás tribunales que integran el “Poder Judicial”. El concep-to de órgano constitucional de raíz teórica germana (G. Jellinek) e italiana (SantiRomano), nos diferencia a éstos de los órganos administrativos, para jerarqui-zar funciones y atribuciones en una organización compleja como el Estado.6 Entérminos sumarios los órganos constitucionales del Estado son los órganos quereciben “directamente de la Constitución su estatus y competencias esenciales,a través de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurídico fundamental proyectadopor la misma Constitución” (García Pelayo).7 En virtud de lo expuesto, la CorteSuprema tiene su composición y número, órganos internos, método de gene-ración, estatus institucional y sistema de competencias (función jurisdiccional,

función de jurisdicción constitucional y función administrativa) fijados en la Cons-titución estatal; por lo que se erige en un órgano constitucional.

En este contexto examinado el orden constitucional de funciones del poderestatal y siguiendo el tradicional principio estructural del Estado de Derecho de“separación de poderes” e independencia, corresponde al Poder Judicial la fun-ción o potestad jurisdiccional, en un contexto de pluralidad de jurisdicciones.No deja de ser una paradoja que nuestra Carta Política denomine “Poder Judi-cial”, es decir, poder del Estado, a un complejo jerárquico de órganos quetradicionalmente tuvo una jerarquía e independencia disminuida; designandolas demás funciones incardinadas en órganos nominados (Gobierno, CongresoNacional, Contraloría General de la República). En este cuadro la cabeza jerár-quica del “Poder Judicial”: la Corte Suprema, emerge como un órgano constitu-cional multifuncional.

Lo anterior significa que la reforma constitucional tiene para el Poder Judicialen general y para la Corte Suprema en particular un efecto virtuoso: reafirma surol como Tribunal de Casación y con ello se acopla armónicamente con la forma

5 Pereira Anabalón, Hugo, Curso de Derecho Procesal, Edit. Conosur, Santiago, 1993, tomo I, pp. 336-369.6 En la teoría del órgano, el concepto de órgano constitucional puede explicarse a partir del tradicional

distingo germánico inmediato y órgano mediato del Estado, formulada por Georg Jellinek en Teoría General del Estado (trad. F. de los Ríos), Edit. Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 412-427. También,constituye un aporte a la teoría del órgano la obra de Santi Romano, Fragmentos de un Diccionario

Jurídico (trad. S. Sentís M. y M. Ayerra R.), EJEA, Buenos Aires, 1964, pp. 255-296.7 García Pelayo, Manuel, “El Status del Tribunal Constitucional” en Obras Completas, 3 vols., Edit. CEC,

Madrid, 1991, tomo III, p. 2898.





política de República democrática y la forma jurídico-política de Estado de De-recho.

En cuanto al instituto de control de constitucionalidad, la reforma constitu-

cional comentada confiere al Tribunal Constitucional el monopolio del conten-cioso, tanto del control preventivo como represivo, tanto del control abstractocomo del control concreto, sin perjuicio de ampliar considerablemente las com-petencias de este órgano. El Tribunal Constitucional, que aumenta el númerode sus miembros a 10 participando equilibradamente en su generación la CorteSuprema, el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es un órganocolegiado y letrado, autónomo e independiente de “toda otra autoridad o po-der”, que ejerce una función de Jurisdicción Constitucional (art. 81 ConstituciónPolítica de la República y art. 1º de la Ley Nº 17.997 Orgánica Constitucionaldel Tribunal Constitucional). En suma, el Tribunal Constitucional es un órganoconstitucional supremo del Estado.8

La comentada reforma constitucional cierra el control de constitucionalidad:abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo y facultativo, estable-ciendo una concentración y monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviaciones jurisprudenciales y doctri-nales que pretendían admitir un control difuso de constitucionalidad, que que-braba el principio de seguridad jurídica y el instituto de la casación. El TribunalConstitucional es el órgano más idóneo por su estatus para conocer y resolverlos conflictos constitucionales. Con ello afirmamos, prospectivamente, habrá una “idea de Constitución”, del punto de vista hermenéutico, que se impondrá lentamente en la Judicatura y en los operadores del derecho. Asimismo, elcontrol concreto de constitucionalidad sitúa al Tribunal Constitucional en una posición de preeminencia sobre los tribunales de la nación, sea por su jurispru-dencia y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisión de inaplicación conalcance y relevancia para la gestión en que se plantea; sea además por que el Tribunal está llamado por esta vía indirecta a dar tutela extraordinaria a dere-chos fundamentales, cuando los “preceptos legales” se opongan a la partedogmática de la Constitución.

Para concluir el control concreto de constitucionalidad en esta sede de inapli-cabilidad-cuestión de inconstitucionalidad permite que el derecho asimile la

evolución de la sociedad, al admitir un control permanente y actual, que com-prende también de modo indirecto la defensa permanente de los derechosfundamentales.

8 Zúñiga U., Francisco, Elementos de Jurisdicción Constitucional, 2 vols., Edit. Universidad Central deChile, Santiago, 2002, vol. II, pp. 64 y ss.





II. CONCLUSIONES

A modo de conclusión, se hace imprescindible llamar la atención acerca dela posición teórico-metódica que hemos denominado “fetichismo constitucio-

nal”, que embarga usualmente a parte importante de la doctrina y que lleva, endefinitiva, a asumir acríticamente visiones “principialistas” o neoiusnaturalistasde la Constitución, transformada ésta en un demiurgo normativo a partir delcual los jueces son los llamados a hacer efectivo los principios de constituciona-lidad, aun sacrificando el imperio de la ley.

Se requiere una actitud teórico-metodológica crítica, que puedo resumir enpalabras de Laband: “...la Constitución no es un poder místico (puissance mys- tique) que planea por encima del Estado, sino que, como cualquier otra ley, esun acto de voluntad sometido a continuación a los cambios de ésta”, y enpalabras de Kelsen la Constitución es un “compromiso” con raíces sociales y

políticas, que pone a salvo a la Carta de cualquier mayoría parlamentaria pro-tegiendo a las minorías, y en especial los derechos fundamentales, generándoseuna oposición entre constitucionalismo y principio democrático.9 La Constitucióncarece de santidad, es más bien terrena y obra histórico-política, cargada deambigüedades y “compromisos apócrifos”, en suma, juridificación de la política.

Luego los recíprocos monopolios del contencioso constitucional y del con-tencioso civil-penal, referidos al Tribunal Constitucional y la Corte Suprema yPoder Judicial, y que han sido reforzados por la reforma constitucional, encuen-tra en los institutos del control de constitucionalidad y de casación efectos vir-tuosos para la forma política del Estado de república democrática y la forma jurídico política de Estado de Derecho.

Asimismo un concepto normativo de Constitución, empleado desde el “fe-tichismo constitucional” no puede importar transformar al instituto de la casa-

9 Laband, Paul, Le Droit Public de L’Empire Allemand (traducida del alemán por C. Gandilhon y otros y revisada por el autor), Edit. V. Giard et E. Brière, en 6 volúmenes de 1900-1904, en especial la cita del tomo II de 1901, pp. 314-315. Es menester observar, para matizar la rotundidad antimetafísica de Laband, que el jurista del Imperio guillermino trabaja con un concepto anacrónico de Constituciónpropio del siglo XIX y al cual subyace el predominio del principio monárquico, que lo lleva a precisarque la sumisión de la ley a la Carta es un postulado de “política legislativa”, pero no un principio

jurídico, y que, por ende, es un principio deseable en un orden estatal. También, Kelsen, Hans, Teoría General del Estado , ob. cit., pp. 330-331 y en Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo y L.Legaz, prólogo de Ignacio de Otto y estudio de P. Römer), Edit. Labor, Barcelona, 2ª edición, 1977,pp. 81-83. El jurista vienés se anticipa brillantemente a los planteamientos contemporáneos queadmiten que la Jurisdicción Constitucional quiebra el principio-dogma de la separación de poderespara salvarlo, y que al mismo tiempo es una “institución contra-mayoritaria” alojada, al parecernecesariamente, en el Estado democrático.





ción o a la interpretación conforme a la Constitución en herramientas para que-brar el imperio de la ley, bajo la forma de sustituir el Estado de Derecho por elEstado Constitucional o Estado de Justicia.

Por último, de la relación Constitución-ley no hay duda que la Constituciónes norma normarum y fuente primaria, pero la ley sigue siendo la fuente direc-ta, ordinaria y principal del derecho y está revestida de la legitimidad democrá-tica necesaria para dar cuenta de las decisiones políticas fruto de la deliberaciónpluralista y de la idoneidad para el desarrollo de derechos fundamentales y dela Constitución misma. Los principios de constitucionalidad deben ser entendi-dos como un enriquecimiento y no como una sustitución del principio de lega-lidad. La ley no es el único instrumento de ordenación social, pero es “insus-tituible”, porque sigue siendo expresión del principio democrático, en una rea-lidad de Estado de partidos, de suerte que el imperio de la ley en particular para los jueces conlleva en la aplicación, la necesidad de una “interpretación unifor-

me para todo el pueblo” y objetiva por imperativo del principio de igualdad. Enpalabras de García de Enterría: “El juez no es, como ya sabemos, un órganociego y automático de aplicación de las leyes, pero tampoco puede ser el señordel derecho en una sociedad libre e igualitaria. De nuevo el papel de la ley serevela central e insustituible en la sociedad democrática, por más que haya deconvivir con la preeminencia de la Constitución y con el papel, no ya neutrosino activo, del juez, pero siempre vocado al servicio de la Constitución y la ley y de sus valores propios. Al sistema jurídico no le interesan nada las opinionespersonales de quienes actúan como jueces, sino sólo su capacidad para expre-sar las normas que la sociedad se ha dado a sí misma y para hacerlas llegar a suefectividad última, lo que impone operar necesariamente con sus principios,depurando y afinando su alcance”.10

Cabe, además, hacer otro alcance, la reforma constitucional al instituir unmonopolio del control de constitucionalidad de la ley concentrado en una Judi-catura, hace del Tribunal Constitucional el “supremo intérprete” de la Constitu-ción, pero no el único, ya que la democracia pluralista exige de una comunidad“abierta” de intérpretes de la Carta (Häberle); de suerte que todos los operadoresdel derecho están llamados a la interpretación conforme con la Constitución y a conferirle a ésta todas sus potencialidades normativas (García de Enterría) com-

10 Aragón Reyes, Manuel, “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”, en recopilación Estu- dios de Derecho Constitucional, Edit. CEPC, Madrid, 1998, pp. 163-190. También la impresionantelección doctoral en la Universidad de Oviedo de Eduardo García de Enterría, “La Democracia y ellugar de la Ley”, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 92, Madrid, 1996, pp. 609-622. Además es útil la lectura de Marina Gascón Abellán, “La Justicia Constitucional: entre Legisla-ción y Jurisdicción”, en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 41, 1994, pp. 63-87.





patibles con la estructura de las normas iusfundamentales, su eficacia y tipo, y a buen recaudo de la “tiranía de los valores” que pretenden los intérpretes, enespecial togados, a partir de posiciones “principialistas” o neoiusnaturalistas.

En cuanto a la legislación, el monopolio del control de constitucionalidadpor el Tribunal Constitucional, en términos prospectivos debe favorecer la con-solidación de una “política de constitucionalidad” en que la constitucionalidadde leyes, como nos dice Jiménez Campo, “no es algo que se argumente y valore sólo en vía jurisdiccional, sino referencia de continuo los debates parti-darios, en la acción legislativa y en la discusión política sobre la procedencia deacudir o no al cauce jurisdiccional, o de mantenerse en él, para dirimir controversias sobre la validez de una disposición legal”.11 La “política de la constitu-cionalidad” nos demuestra como fenómeno que la conformidad de las leyes a la Constitución es una “responsabilidad de todos” y en particular de los órga-nos legislativos (Congreso Nacional-Gobierno), lo que replantea la necesidad

de aplicar cánones o reglas (reglas de adecuación, coherencia, proporcionali-dad, claridad y determinación) a la producción de normas compatibles con la racionalidad legislativa liberal, burguesa y social.

Sin embargo, a tener siempre presente, aun a riesgo de ser tildado de jaco-binismo, debe considerarse que la teoría y praxis de la democracia constitucio-nal no puede sustituir la soberanía popular por la vieja construcción ideológica del liberalismo doctrinario: la soberanía de la Constitución, por lo que el Tribu-nal Constitucional posee una legitimidad que es sólo instrumental a su función y, por ende, descansa en la fuerza persuasiva de los argumentos de sus decisio-nes; y de su inserción compleja en el edificio estatal para salvar el viejo princi-pio-dogma de la separación de poderes.

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11 Jiménez Campo, Javier, “Política de la Constitucionalidad” (Una reflexión ante los nuevos modos deimpugnar la ley)”, en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 59, 2000, pp. 11-27, en espe-cial, p. 13. También un libro de cita obligada, acerca del valor normativo de la Constitución y de la interpretación conforme, de Eduardo García de Enterría, La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Edit. Civitas, 3ª edic., Madrid, 1985, en especial, pp. 63-94 y 95-103. Además, acerca de las posibilidades de la interpretación en las democracias pluralistas, la recopilación de artículos dePeter Háberle, Retos Actuales del Estado Constitucional (trad. X. Arzoz, IVAP, Oñate, 1996).





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Aníbal Quiroga León




Los excesos del Tribunal Constitucional peruano:A propósito del control concentrado de la Constitución

RESUMEN

El trabajo analiza dentro de los sistemas de control de constitucionalidad, elsistema de control concentrado de constitucionalidad por parte del Tribunal

Constitucional peruano desde una perspectiva crítica de algunas sentencias re-cientes.

PALABRAS CLAVE

Tribunal constitucional. Jurisprudencia constitucional.

LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALPERUANO: A PROPÓSITO DEL CONTROLCONCENTRADO DE LA CONSTITUCIÓN

Aníbal Quiroga León *

* Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista “DERECHO-PUC” de la Pontificia Universidad Católica del Perú; ex Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima;miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Inter-nacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director de la Revista Ibero-americana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio. Perú. Correo electrónico:[email protected] (Recibido el 26 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Los excesos del Tribunal Constitucional peruano: A propósito del control concentrado de la Constitución

Aníbal Quiroga León; páginas 29 a 50





ABSTRACT

This paper analyzes, among the control systems of constitutionality, the Pe-ruvian Constitutional Court focussing in some of its recent decisions.

KEY WORDS

Constitutional Court. Constitutional Court jurisprudence.

“El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda década de este siglo (XX), por uno de los más grandes juristas europeos, Hans KEL- SEN. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitución es

una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera de todas, lex superior,aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema”.

Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍALa invención norteamericana de la

“Judicial Review” y su papel en el sistema

“Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recíproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal de mayor jerarquía en el clásico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (...) pero se ha convertido en un verdadero Tribunal Constitucional, ya que la mayoría, por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce, tienen carácter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos. Por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del país, de acuerdo con el principio que se califica de stare decisis (obligatoriedad del precedente), de manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de una Ley, dicho fallo posee en la práctica efectos generales, pues debido

a su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus resoluciones.”

Héctor FIX-ZAMUDIOIntroducción al Derecho Procesal Constitucional





INTRODUCCIÓN

La presente ponencia tiene como contexto el evidente y notorio auge queel Derecho Procesal Constitucional tiene en el Perú de hoy, y su innegable

desarrollo, joven disciplina escindida del Derecho Constitucional y del DerechoProcesal de la que ya no se discuten sus perfiles propios, tanto en su actividadacadémica o doctrinaria, cuanto en su desarrollo jurisprudencial por medio delos Tribunales de Justicia o del Tribunal Constitucional, lo cual se ha visto refleja-do en los posteriores e incontrastables trabajos de investigación con el primor-dial objetivo de desarrollar –en un primer momento– la definición y adecuada comprensión de los diversos “instrumentos” que el Derecho Constitucional ofre-ce en la actualidad para su determinación, defensa, adecuada interpretación,control inter-órganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitución, yque finalmente se ha plasmado en la entrada en vigencia de un nuevo Código Procesal Constitucional .1

En este panorama resulta de vital importancia la función y rol encomendadoal Tribunal Constitucional, entendido como el máximo órgano de control y deinterpretación de la Carta Magna dentro de lo que se denomina el sistema de control constitucional concentrado o también llamado sistema europeo de control de la constitucionalidad .2 Dicho órgano constitucional, en un principio incom-prendido, inclusive por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sufridodurante el transcurso de los años (y especialmente en la última época luego desu recomposición) un inusual protagonismo en asuntos que involucran no sóloel escenario constitucional o jurídico, sino en el político, económico o social.

La explicación a ello se debe –salvo excepciones– a la raigambre política partidaria en el origen de algunos de sus miembros que han debido ser elegi-dos por una mayoría de dos tercios de nuestro Congreso unicameral y en el re-descubrimiento de sus poderes y atribuciones, lo que en no pocas oportunida-des se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesosde inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio y decisión, en los cuales elinterés político claramente se ha impuesto ante la jerarquía constitucional queirradia la Constitución de nuestro país, en desmedro del desarrollo de una ver-

1 Sancionado por Ley N° 28.237, con calidad de ley orgánica, de 31 de mayo de 2004, y vigentedesde el 1 de diciembre del mismo año, en cumplimiento de lo dispuesto en el 7° apartado del art.200° de la Constitución peruana de 1993.

2 Quiroga León, Aníbal. 1996. “Control ‘Difuso’ y control ‘Concentrado’ en el Derecho Procesal Cons-titucional peruano”, en

Revista Derecho PUC N° 50, Fac. de Der. de la PUC del Perú, Lima, 1996,pp. 207 y ss. También en: Pelayo, Gudiño y otros. 2005. Controles Constitucionales, Santiago deQuerétaro, Fundap, Estudios de Constitucionalismo y Derecho Público, pp. 291 y ss.





dadera jurisdicción constitucional en los parámetros que la doctrina señala para el supremo Órgano de Control de la constitucionalidad. A ello se le puedesumar la notoria deficiencia en la formación constitucional que exhiben algunosde sus integrantes, lo menos a decir verdad, lo que contribuye a la determina-

ción del panorama actual.

El presente trabajo tiene como objetivo primordial perfilar el verdadero roldel Tribunal Constitucional, conforme a lo señalado por la Constitución y la legislación de la materia (léase: Código Procesal Constitucional, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y leyes conexas), analizando la problemática actualque envuelve al supremo intérprete de la Constitución a través de la lectura yanálisis de algunas de sus resoluciones en el ámbito del sistema concentrado oeuropeo al cual está inscrito nuestro sistema de protección constitucional, yque exhiben de manera objetiva el estado actual de su funcionalidad.

I. LOS SISTEMAS DE CONTROLCONSTITUCIONAL DE LAS LEYES

En nuestro Ordenamiento Jurídico es de resaltar la peculiaridad de que co-existan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el Difuso (Judicial Review) o Ameri-cano; y (ii) el Concentrado o Europeo.3

Lo antes expuesto describe lo que se ha venido en denominar Sistema Mix- to de Control de la Constitucionalidad , 4 y que el Prof. García Belaúnde denomi-na Sistema Dual de Control Constitucional 5 y determinará, a diferencia de otrosordenamientos jurídico-constitucionales donde solo encontramos la presencia del sistema de control concentrado, que la “jurisdicción constitucional” pueda ser válidamente ejercida no solamente por los Magistrados del Tribunal Consti-tucional, sino también por los Magistrados ordinarios del Poder Judicial, quie-nes de este modo reúnen sobre sí de manera permanente una doble cualidadinmanente en el hecho de ser jueces ordinarios de la causa que corresponda y

3 Quiroga León, Aníbal. Control ‘Difuso’ y control ‘Concentrado…,

op. cit. 4 Quiroga León, Aníbal. “Una aproximación a la Justicia Constitucional: el modelo peruano”, en: Sobre

la Jurisdicción Constitucional, Aníbal Quiroga León Compilador, F. Ed. de la PUC del Perú, Lima,1990; pp. 177 y ss. Ver especialmente cita N° 72.

5 García Belaúnde, Domingo. 2000. De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucio- nal.

Lima, Inst. Iber. de Derecho Constitucional –Sección Peruana–, Biblioteca Peruana de DerechoConstitucional, Fac. de Der. Y CCPP de la UNMSM, 2a ed.





jueces constitucionales en el control difuso de la constitucionalidad en cuantotienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia de la justicia ordinaria o de procesos ordinarios en los que encuentren confron-tación entre la ley y la Constitución. En consecuencia, en nuestro medio se

puede afirmar sin temor al error que la “jurisdicción o justicia constitucional” esde orden mixto y se entiende extendida a todo el ámbito competencial delPoder Judicial, tanto cuando sus Magistrados hacen uso de la facultad de inapli-cación de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contempladoahora en el art. 138, 2a parte, de la Constitución y reglamentado en el art. 14 dela Ley Orgánica del Poder Judicial, como cuando conocen y resuelven las accio-nes de garantía constitucional o de defensa de las libertades fundamentales o Jurisdicción de la Libertad .

Hemos señalado en el párrafo precedente que no todos los procesos cons-titucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en su

naturaleza jurídico-constitucional y en las características de la pretensión cons-titucional que se formule al juzgador constitucional.

Así, tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de Garantías Constitucionales o de defensa de las libertades fundamentales o de Jurisdicción de la Libertad cuya pretensión está destinada a la defensa y protec-ción de los derechos fundamentales de orden material de las personas, confor-me le está reconocido por la Constitución; y las Acciones de Control Constitu- cional o de Control Orgánico , cuya pretensión, en todas sus variantes, será deorden abstracto, objetivo, y estará dirigida a preservar y defender en abstractola constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a través desus Órganos y Organismos, y derivadas del uso de las facultades o poderesque la Constitución y las leyes les ha atribuido a los mismos.

II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADODE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitu-ción como el “Órgano de control de la Constitución”.6 Esto significa que la

6 Cabe señalar que en el proyecto de modificaciones a la Constitución de 1993, que se preparó duran-te el Gobierno Transitorio que tuvimos desde diciembre del 2000 hasta julio del 2001, se ha sugeridoque la definición del Tribunal Constitucional sea modificada por la de intérprete supremo de la Cons- titución . Sin embargo, ello ha sido “subsanado” legislativamente por la actual Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional –Ley Nº 28.301, que señala en su art. 1º que el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad .





Constitución de 1993, al consagrar su existencia dentro del Título V “De las Garantías Constitucionales ”, ha optado de manera clara y meridiana por el de-nominado control ad hoc de la constitucionalidad, también conocido como el“Modelo Europeo ” o de “ Justicia Constitucional Concentrada ”,7 con todo lo

que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances.

Siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, lecorresponden dos facultades esenciales que son implícitas al poder del control:

i) La interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligato-rio a sí mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y,

ii) Dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como consecuen-cia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de

los demás Órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, demodo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determi-ne el sólido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nación, tenien-do en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del DerechoConstitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional” ; esto es, la vinculación o sujeción a la Constitución de todas lasautoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudada-nos, en contraposición al Estado de viejo cuño premoderno; donde en el Esta-do moderno de Derecho, la Constitución jurídica transforma el poder desnudoen legítimo poder jurídico, puesto que el gran lema de lucha del Estado cons-titucional –que hoy está más vigente que nunca– ha sido el cambio cualitativologrado en el antiguo y arbitrario “Government by men” por el actual, demo-crático y jurídico “Government by laws” .8 Entonces, la Constitución no será sólo una norma política con expresión y manifestación de norma jurídica, sinoque precisamente es y será la primera de las normas del ordenamiento entero,la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law .

Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa nocuestionada de ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio delcontrol constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuada-

mente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda

7 Fix-Zamudio, Héctor. 1968. Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional (1940-1968) .México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM.

8 Kaegi y Von Ihering, cit. por García de Enterría, Eduardo. 1985. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional . Madrid. Civitas S.A., pp. 49 y ss.





determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitución Polí-tica del Perú le ha conferido.

En la Constitución peruana, el Tribunal Constitucional se halla definido espe-

cíficamente en el art. 201º, señalando como características del mismo, las si-guientes:

a. Ser el órgano del control constitucional;b. Ser autónomo e independiente; y,c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tri-

bunal Constitucional, con un mandato de cinco años reelegibles por unperíodo adicional.

Si bien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitucióndel Estado, ello no ha sido señalado expresamente en nuestra Carta Magna, en

función a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia lamentablemente no ha sido superada ni mejorada por el Código Procesal Constitucional peruano,9 cuyotexto no enfrenta de modo decidido el tema del verdadero rol interpretativodel Tribunal Constitucional, el cual se infiere –en lectura indirecta y en expre-sión ciertamente tímida– del tercer párrafo del art. VI del Título Preliminar dedicho cuerpo normativo:

“Art. VI. Control Difuso e Interpretación Constitucional(…)Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.”

La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes,bajo el modelo “europeo” o kelseniano, nacido bajo la inspiración de HansKelsen a partir de 1920 con la Constitución de Austria y perfeccionado con la Constitución de 1929,10 implica que el control se habrá de dirigir básicamentehacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional esla de ser el intérprete de la constitución, intérprete vinculante u obligatorio,esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la re-

creación y la determinación de los verdaderos límites constitucionales de sus

9 Salvo lo establecido en el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ver cita Nº 6.10 Quiroga León, Aníbal. 1990. “Una aproximación a la Justicia Constitucional: el Modelo Peruano”, en

Sobre la Jurisdicción Constitucional . AAVV, A. Quiroga L. Compilador. F. Der. PUC del Perú, Lima.Fondo Editorial PUCP, pp. 153 y ss.





propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestadesde los demás órganos del Estado, o del parlamento en particular cuando delcontrol de la constitucionalidad de las leyes se trate.

La interpretación constitucional, de suyo fascinante,11

será entonces la tarea esencial del Tribunal Constitucional, su ratio fundamentae en la existencia consti-tucional, la que también debe hacerse conforme a los postulados de la propia Constitución de la que emerge y que le da su razón de ser. En efecto, es del casomencionar que la interpretación constitucional supone un ejercicio intelectualharto diferente de la interpretación jurídica ordinaria (hermenéutica), debido fun-damentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucio-nales de las normas jurídicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que lasprimeras son esencialmente políticas (sean “autoaplicables”, “programáticas” o“estructurales ”), las segundas son de básico contenido subjetivo o material, demodo tal que siendo diferentes no se les puede aplicar válidamente un mismo

método de interpretación, pues el resultado resultaría erróneo.

Como quiera que la Constitución otorga de modo exclusivo y excluyente al Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad,es necesario definir los alcances y límites del mismo. Este control aparece evi-dente en el denominado “control concentrado” o “control ad hoc”, esto es, de índole abstracto –y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el“control difuso” o “judicial review”– , en donde corresponderá al Tribunal Cons-titucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto algunoen donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y endonde el referente constitucional, previamente definido por la vía de la autori-zada interpretación constitucional, va a ser el imperativo categórico que deter-minará, en análisis de subsunción , si la norma legal dubitada es o no incompa-tible con la Constitución. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe serrechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurídico tal como ingresó, enplena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el Tribunal Constitucional como –al decir de Kelsen– 12 Legislador Negativo, esto

11 Quiroga León, Aníbal. 2005. “La Interpretación Constitucional”. Ponencia presentada al I Congreso Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Facultad de Derecho y Criminología, UniversidadAutónoma de Nuevo León-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-Instituto Mexicano deDerecho Procesal Constitucional; en Monterrey, NL, México, septiembre de 2005.

12 El calificativo de “legislador negativo” que diera Kelsen a la jurisdicción constitucional no pretende“desjurisdiccionalizar” ni el órgano ni la función. No debe olvidarse que Kelsen parte de su intento desuperación de la tradicional trilogía, que arrancando de Montesquieu, distingue entre la funciónejecutiva, función legislativa y función judicial. Kelsen reduce (...) las funciones a dos: legislación ycreación (por un lado), y creación y aplicación del Derecho. Desde ese punto de vista, la justicia constitucional no hace sino ejecutar, aplicar el Derecho contenido en la norma fundamental. (...).





es, con poder derogatorio directo (art. 204 ab initio de la Constitución) creán-dose en cada caso de inconstitucionalidad así determinada una “norma subconstitucional” ,13 de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constituyente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitu-

ción, el principio jurídico que toda ley se deroga sólo por otra ley y que expre-sa, p.e., el art. I del Título Preliminar del Código Civil peruano,14 se halla ahora necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga sólo por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. Noobstante eso, debe anotarse que el concepto originario de “legislador negativo” se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la queproviene de su Corte Constitucional, y la actual española y la que proviene desu Tribunal Constitucional, así como la alemana, y la que proviene de su Tribu-nal Constitucional.15

Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una nor-

ma legal dubitada no es propiamente una “demanda” en los términos queformula la Teoría General del Proceso como pretensión de un derecho público-subjetivo, sino propiamente una “iniciativa legislativa negativa” que la Consti-tución reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el art. 203 de sutexto normativo.

La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurídicamenteequivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un sucesobastante más grave, que extirpa por vía “quirúrgica” del sistema jurídico (aldecir de Fix-Zamudio) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuen-cias políticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia obje-tiva y prudente discernimiento, una tarea “quirúrgica” que tiende a corregir los

Kelsen crea un tribunal precisamente por las garantías que un órgano de tal naturaleza supone, y,especialmente, por su independencia (...); cuando habla de “legislador en sentido negativo” lo hace,además, tanto para el caso americano como para el supuesto austriaco. Escribió Kelsen: “Un tribunal facultado para anular leyes –en forma individual o de manera general– funciona como un legislador en sentido negativo”. Cit. por Pérez Tremps, Pablo.1981. Tribunal Constitucional y Poder Judicial .Madrid. CEC, pp. 6 y ss. (resaltado y entre paréntesis agregado). La cita de Kelsen está en: Kelsen,Hans. 1979. Teoría General del Derecho y del Estado (trad. de García Maynez). México. UNAM, pp.303 a 334.

13 Alonso García, Alonso. 1984. La Interpretación Constitucional . Madrid. CEC, p. 13.14 CÓDIGO CIVIL PERUANO. Título Preliminar.“Art. I. La ley se deroga sólo por otra ley. La derogación

se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por aquélla. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado”.

15 Aja, Eliseo. 1998. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y la Europa actual. Barcelona. Ed.Ariel.





excesos patológicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos órga-nos del Estado en contra de la Constitución, y que habrá de crear necesaria-mente un vacío constitucional que generará inevitable inseguridad jurídica, ya que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “va-

cío” que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusionesen la ciudadanía y en los poderes públicos. Como toda derogación, no implica-rá jamás el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendrá carácter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como loha señalado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puri-dad una “situación de mayor inconstitucionalidad” en la solución práctica delos problemas que la ley derogada regulaba.

La facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, en los pará-metros de la Constitución, es de la misma dimensión y cualidad constitucionalque la facultad de control constitucional que la misma Carta Política reconoce al

Poder Judicial en orden a la aplicación de la facultad del control difuso previstoen la 2a parte del art. 138° de la Constitución, y ello también debe reputarsecomo una facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial que nadie debesoslayar y que el propio Tribunal Constitucional debe ser el primero en hacerrespetar para guardar un mínimo de coherencia constitucional.16

III. LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL”DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

La actividad de interpretación constitucional autorizada o “auténtica” (entanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucio-nal, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control político” de los actosnormativos con rango de ley del Congreso.17 Si lo anterior es así, cabe entoncesque el Tribunal Constitucional ingrese al análisis de razonabilidad del legislador –cuyos actos está llamado a controlar– cuando se somete a su escrutinio lasdisímiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislativo.

16 Ver al efecto, la Sentencia de 3 de junio de 2005 (Causa N° 050-2004-AI/TC y otros –Acumulado) del Tribunal Constitucional.

17 El laboralista Enrique Alonso Olea ha señalado, en nuestro medio, que: “Entonces el Tribunal Consti-tucional es un tribunal político, como lo indica la fuente de sus poderes, aunque se dice que eligen a

juristas de prestigio, los méritos de quienes van a formar y forman parte del Tribunal, pues es una elección política. Por consiguiente, es un órgano de control político en la vida del país en cuanto a sus libertades fundamentales de derechos básicos que no forman parte de la estructura judicial ordi-naria”, en La Ley Procesal del Trabajo; Antecedentes y Comentarios . O. Sandoval A. 1996. Lima.Editor, IMPREDISA, p. 67.





Lo antes expuesto debería determinar la praxis del Supremo Intérprete de la Constitución; es decir, el control y la interpretación de la Constitución, ya que:18

“El ámbito político de la Constitución, relacionada con el alto grado de con-

senso requerido entre las distintas fuerzas políticas y sociales de un país para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder público para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe olvidarse de que toda Constitución refleja un acuerdo político determinado y duradero, es decir, una fórmula de expresión ideológica que organiza la convivencia política en una estructura social y en un particular momento histórico rodeado de singulares características que, debido a la dinámica comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.

Por tal razón, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo tomando en consideración la Constitución simplemente como una norma

jurídica, sino además entendiéndola como una con un carácter político.”

Sin embargo, dicho parámetro de actuación ha sido excedido –y en muchasoportunidades infringido– por el Tribunal Constitucional en diversos pronuncia-mientos, que sin tomar en consideración las discrepancias jurídicas sobre elparticular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentradoregulado en nuestra Constitución. Esto se deriva de la raigambre política de susmiembros, en función al sistema de elección de los mismos por parte del PoderLegislativo.

En este orden de ideas, el Profesor español Francisco Fernández Segado ha señalado lo siguiente:19

“Se tergiversa así la labor del Tribunal, que de ser un órgano de control de la Constitución pasa a ser, o corre el serio peligro de pasar a serlo, un órgano llamado a impedir tal control. Piénsese en que sólo dos jueces constitucionales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden impedir, no sólo el control del Tribunal, (…). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional que sólo es la prolongación y un instrumento complaciente del Poder Ejecu- tivo no sólo desacredita su propia imagen, sino también a la Constitución”.

A continuación desarrollaremos algunos casos concretos sobre el particular.

18 Fundamento Nº 07 de la Sentencia del 18 de febrero del 2005 referida al Expediente Nº 002-2005-PI/TC (Casi Cinco Mil Ciudadanos contra el art. 2º de la Ley Nº 28.374).

19 Fernández Segado, Francisco. “El Control Normativo de la Constitucionalidad en el Perú: Crónica deun fracaso anunciado”, e n: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano . Buenos Aires.K. Adenauer-Stiftung-A.C.CIEDLA. 1999, p. 373.





III.1. Sentencia del 3 de junio de 2005(Expedientes acumulados Nos 050-2004-AI/TC,051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC,007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC)

La violación constitucional invocada en dicho caso fue la afectación de diversos derechos constitucionales, detallados en las Demandas correspondien-tes, por parte de la Ley Nº 28.389 –la Ley de Reforma Constitucional– y la LeyNº 28.449 –ley que modifica el régimen pensionario regulado por el DecretoLey Nº 20.530.

El contexto en el cual se iniciaron cada uno de los procesos de inconstitucio-nalidad acumulados fue singular, debido que las normas cuestionadas determi-naban el cierre definitivo de la intangibilidad constitucional en materia previsio-nal a favor de las personas beneficiarias del Régimen del Decreto Ley Nº 20.530

o denominado Cédula Viva, a través de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución.

En efecto, en Sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad pre- vios, el Tribunal Constitucional desestimó y declaró inconstitucionales cualquiernorma que pretendiera modificar parcial o totalmente el Régimen Pensionariodel Decreto Ley Nº 20.530,20 máxime si teníamos en consideración que seis desus siete miembros –en dicho entonces– eran beneficiarios del mismo. Sinembargo, dicho criterio no fue asumido en la Sentencia del 3 de junio de 2005,debido exclusivamente a la presión generada por los medios de comunicación

respecto a ello.Si bien el Tribunal Constitucional no siguió con el “criterio”(¿?) jurispruden-

cial asumido en Sentencias anteriores, lo “innovador” en la Sentencia materia de análisis fue la posibilidad de que el ejercicio de la judicial review o sistema de control de constitucionalidad difuso sea pasible de ser realizado por la Ad-ministración Pública.21 En otros términos, ante la incompatibilidad de una nor-ma con la Constitución ante cualquier proceso seguido ante la AdministraciónPública, ésta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al art.38º de la Constitución. A tal efecto, resaltamos la parte pertinente:

20 A tal efecto, revisar las Sentencias recaídas en los Expedientes Nº 005-2002-AI/TC y Nº 002-2003-AI/TC.

21 Fundamento Nº 156 de la Sentencia del 3 de junio de 2005, op. cit.





“156. La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley Nº 28.449 establece que los empleados y funcionarios de todas las entidades del sector público están obligados a cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en mate-

ria de pensiones emita el Ministerio de Economía y Finanzas.Tal disposición debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, sólo en la medida en que sean compatibles con la Constitución y con las sentencias expedidas por este Tribunal.

En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución.”

Conforme lo señala la doctrina, la titularidad del sistema de control de cons-titucionalidad difuso está reservada al Poder Judicial y en ningún caso competea la Administración Pública, conforme expresa categóricamente la segunda partedel art. 138º de la Constitución Política del Estado, en el Capítulo específica-mente referido al Poder Judicial y no puede ser extendido o analogizado válida-mente a un órgano administrativo, por importante que sea el mismo.

Por tanto, lo señalado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo esta-blecido por la Constitución Política del Estado, lo cual determinará que la Ad-ministración Pública se irrogue ciertas facultades de que carece, ya que no pue-de declarar, por sí y ante sí, la incompatibilidad constitucional de una norma legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal Constitucionalo del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presunción delegalidad y de constitucionalidad,22 hasta que no se declare lo contrario me-diante los instrumentos que la Constitución ha diseñado.

22 Según el numeral 1.1. del art. IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27.444 –Ley del ProcedimientoAdministrativo General–, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para losque les fueron conferidas.





Un antiguo principio constitucional señala que no es permisible vulnerar la Constitución para, supuestamente, defender la Constitución . Por ello, el Tribu-nal Constitucional deberá apartarse de dicho criterio jurisprudencial establecidoen la Sentencia del 3 de junio de 2005, con la finalidad de hacerla acorde a los

postulados constitucionales en vigencia.

Pretender seguir con dicho criterio jurisprudencial implicaría que cualquiertribunal o ente administrativo realice una especie de extensión de la judicial review , la cual sería inconstitucional, porque dicha facultad está constitucional-mente reservada al Poder Judicial, y resulta evidente que la posición del Tribu-nal Constitucional implica una indebida modificación de la Constitución y sudeterminación fuera de los supuestos claramente establecidos por esta norma fundamental.

III.2. Sentencia del Tribunal Constitucionaldel 18 de febrero de 2005(Expediente Nº 002-2005-PI/TC)

El objeto de dicha Demanda fue que mediante Sentencia del Tribunal Cons-titucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del art. 2º de la LeyNº 28.374, mediante la cual se regula la Distribución de los Recursos en el Casode la Adjudicación Directa de Predios en el ámbito de desarrollo de Proyectosde Interés Nacional, específicamente referida a la titularidad de los réditos ob-tenidos por la instalación de la Planta de Licuefacción de Gas Natural de Cami-

sea en la ciudad de Cañete, perteneciente a la Región Lima.La demanda de Inconstitucionalidad Parcial de la Ley Nº 28.374 fue inter-

puesta el 28 de enero del 2005 por el Sr. Miguel Ángel Mufarech Nemy en sucalidad de Presidente de la Región Lima y en representación de más de CincoMil Ciudadanos. El 3 de febrero de 2005, con una celeridad inusual y digna demejores causas, de modo fulminante en la tramitación de un proceso cualquie-ra ante el Tribunal Constitucional (una semana), éste notifica la Resolución s/ndel 1 de febrero de 2005 admisoria a trámite la Demanda de Inconstitucionali-dad mencionada con anterioridad, disponiendo su traslado de la misma al Con-greso de la República, entidad demandada, según lo establecido en el art. 107º

del Código Procesal Constitucional peruano.

El 8 de febrero de 2005 el Congreso de la República procede a contestar la Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta. Nuevamente, con una inusualceleridad, el 10 de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional designa para elsiguiente 15 de febrero la realización de la Vista de la Causa del citado procesode inconstitucionalidad, en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.





En otros términos, en menos de dos semanas el Tribunal Constitucional tra-mita una causa constitucional con una celeridad insólita, máxime si tenemos enconsideración que en otras causas constitucionales referidas a otros medios deprotección de derechos constitucionales, este mismo órgano colegiado demo-

ra en su tramitación aproximadamente en dos (2) o tres (3) meses.

El 15 de febrero del 2005, se realizó la Vista de la Causa del mencionadoproceso constitucional, generándose una serie de irregularidades en el desa-rrollo de la misma. En efecto, en dicha fecha se pretendió dar validez a la decla-ración de una persona que ni siquiera es parte legitimada en el proceso, reali-zando un “Informe Oral” sobre hechos.

Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional expidió –también enuna celeridad inusual– la Sentencia del proceso de inconstitucionalidad, el 18de febrero del mismo año,23 determinando que en función a la intervención de

un tercero en la Audiencia Pública programada el 15 de febrero pasado y a lascríticas formuladas en la misma, respecto al “(…) modus operandi en que el demandante ha actuado en esta oportunidad (…)” (sic), era necesario que elmismo realizara algunas consideraciones sobre el particular, las cuales se puedenresumir en lo señalado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia:

“3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar eluso de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo conel numeral VII de los fundamentos.”

La conclusión expuesta fue “desarrollada” en el Apartado VII de la Sentencia mencionada,24 determinando una supuesta responsabilidad penal y/o adminis-trativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en elmanejo de los fondos públicos del Gobierno Regional de Lima.

No es materia del presente trabajo cuestionar los “argumentos” esgrimidospor el Tribunal Constitucional para arribar a una conclusión semejante. En efec-to, lo que resulta inusual y arbitrario es que el Tribunal Constitucional se haya

23 Se debe señalar que otra evidente irregularidad incurrida en el proceso de inconstitucionalidad men-cionado, que ha motivado una acusación constitucional contra el magistrado ponente, fue la expedi-ción de dos Sentencias idénticas en fechas diferentes. Ello fue corroborado desde la misma página

web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) notarialmente certificada, a pesar que algunos desus miembros pretendieran restar validez a una de las Sentencias mencionadas, aduciendo pública-mente que la primera versión del 16 de febrero, del día siguiente a la vista, fue “apócrifa” .

24 Fundamentos 12 al 20 de la Sentencia del 18 de febrero de 2005.





pronunciado expresamente (y en un Apartado completo) sobre un aspecto norelativo ni al aspecto formal ni al material de la controversia planteada en elproceso de inconstitucionalidad contra el art. 2º de la Ley Nº 28.374.

La doctrina procesal constitucional señala que los mecanismos de controldirecto de la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional sonuna especie de “iniciativa legislativa negativa” , la cual se sirve de ciertos meca-nismos procesales a efectos de desarrollar de manera equitativa y ordenada la misma, debido a que a la naturaleza misma del proceso de inconstitucionalidadde carácter abstracto y no referido a un conflicto de intereses específico (cuya solución es el objeto del proceso). En otros términos, la Acción de Inconstitu-cionalidad se sirve del ropaje del proceso a efectos de efectuar el análisis con-creto de la norma dubitada ante el Tribunal Constitucional.

Uno de los elementos del proceso del que se sirve este mecanismo de

control constitucional es el referido a la legitimidad para el obrar de las partesen el proceso, la cual deberá circunscribirse a lo establecido en las normaslegales pertinentes; siendo lo aplicable al presente caso el art. 107º del CódigoProcesal Constitucional peruano:

“Art. 107º del Código Procesal Constitucional peruano. Tramitación. El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso de la República o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.

3) Al Congreso, a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados internacionales.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es carácter regional o municipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal ten-

drá por contestada la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.”

En función a la norma reseñada el tercero que informó en la fecha designada en la vista de la causa del proceso nunca fue parte involucrada en el proceso





porque carecía de legitimidad para solicitar su intervención. El proceso de in-constitucionalidad es abstracto; es decir, no referido a un conflicto de interesesconcreto y particular. En efecto, el Juzgador de una causa que verse sobre con-trol constitucional, tendrá bajo su conocimiento una pretensión “abstracta”. En

otros términos, se deberá apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una tarea “subsunción legal”, si realmente la norma legal transgrede o no los lími-tes impuestos por el texto constitucional.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha procedido de manera distinta alpretender someter al presente debate de naturaleza constitucional un asuntoque no tiene relación con el mismo; que al contrario se refiere a un aspectototalmente irrelevante a la presente causa en el cual se analiza la constituciona-lidad o no de una norma legal (o de rango legal).

III.3. Sentencia del Tribunal Constitucionaldel 21 de julio de 2005(Expediente Nº 0019-2005-PI/TC)

El objeto de esta Demanda fue que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 28.568, cuyo artículo único modifica el artículo 47º del Código Penal,mediante el cual se equiparaba el tiempo de detención preliminar, preventiva odomiciliaria como cómputo para la pena impuesta para la pena privativa de la libertad por cada día de detención.

La norma dubitada fue materia de debate desde su entrada en vigencia tanto por los medios de comunicación, máxime si ello determinó la excarcela-ción de dos personas procesadas por delitos relativos a corrupción de funcio-narios, por parte de una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-blica. Sin embargo, durante el trámite del proceso de inconstitucionalidad, la norma dubitada fue derogada por la Ley Nº 28.577 publicada en el Diario Ofi-cial “El Peruano”, el 9 de julio pasado.

Como lo señala la común doctrina procesal, la sustracción de la materia supone que la relación procesal originada no podrá concluir con un pronuncia-miento sobre el fondo del asunto, puesto que ha desaparecido aquel móvil

jurídico que determinó que se acuda ante el Tribunal Constitucional a fin deobtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma dubitada. El Profe-sor Carnelutti señalaba dicho concepto como el de imposibilidad de litigio de-bido a la inexistencia sobreviniente del objeto del mismo, lo que involucra la inexistencia de la relación jurídica subyacente .





Este concepto perteneciente a la teoría general del proceso es aplicableperfectamente a los procesos de control constitucional. Conforme hemos deta-llado en el apartado anterior, éstos adoptan algunos instrumentos del derechoprocesal a efectos de desenvolver adecuadamente la pretensión objetiva so-

metida a consideración del Tribunal Constitucional.

En este orden de ideas, la derogación de la norma cuestionada de inconsti-tucional implica la carencia de objeto del proceso de inconstitucionalidad (la declaración de inconstitucionalidad de normas con rango de ley), y por ende la conclusión del proceso, sin una declaración sobre el fondo de la controversia.Sin embargo, este sencillo razonamiento no fue asumido por el Tribunal Cons-titucional en la Sentencia del 21 de julio del 2005, determinando un criteriodistinto, que reseñamos a continuación:25

“Sobre la supuesta sustracción de la materia 4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N.º 28.577, promulgada por el Presidente de la República el 8 de julio del presente año, y publicada en el Diario Oficial “El Peruano” al día siguiente, motivo por el cual, ante todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia.

5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que

‘(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma conti- núe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtien- do efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria’. (Fundamento 2)

En tal sentido, la derogación de la ley no es impedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una ca- tegoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mien- tras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad regu- ladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar

de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad ‘aniquila’ todo efecto que la norma pueda cumplir; inclu-

25 Fundamentos 4 al 6 de la Sentencia del 21 de julio de 2005.





IV. CONCLUSIONES

IV.1. En el Perú coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad delas leyes, en principio contradictorios: El sistema americano de revisión judicial

de las leyes o de Judicial Review , donde dicho control es ejercido a través delPoder Judicial en un caso concreto, subjetivo, de manera difuminada y conefecto sólo interpartes; y el sistema europeo o concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un órganoad hoc especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto yderogatorio erga omnes. Esto es lo que se ha venido en denominar sistema mixto de control constitucional en el Perú.

IV.2. El sistema de control concentrado en nuestro país es ejercido por el Tribunal Constitucional. Según la Constitución Política del Estado, dicha institu-ción es el máximo órgano de control de la Constitución. A pesar que la doctrina

constitucional señala que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete dela Constitución, dicha función no ha sido expresamente establecida en la Consti-tución, ni tan siquiera por la Ley Nº 28.237 –Código Procesal Constitucional–, a excepción de lo tímidamente señalado en el art. 1º de la Ley Nº 28.301 –LeyOrgánica del Tribunal Constitucional.

IV.3. La labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examenabstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referenteconstitucional –a través del análisis de subsunción– determinará si la misma escompatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna, incluyendosus principios generales y valores intrínsecos a la misma. Corresponde al Tribu-nal Constitucional la interpretación de la Constitución como intérprete auténti-co de la misma, en tanto que corresponde a los jueces del Poder Judicial la interpretación auténtica de la ley en general. El Tribunal Constitucional no es nidebe ser un tribunal de legalidad, lo que está reservado para la Corte Suprema de Justicia de la República y sus órganos jerárquicamente dependientes enmateria jurisdiccional.

IV.4. Sin embargo, en los últimos años dicha actividad de interpretaciónconstitucional ha sido desnaturalizada debido a factores eminentemente políti-cos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los

miembros del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República.Por ende, la jurisprudencia constitucional dentro del ámbito del control con-centrado no demuestra el cumplimiento de la función conferida al Tribunal porparte de la Constitución.

IV.5. En la Sentencia del 3 de junio de 2005 (Exp. Nº 050-2004-AI/TC – Acumulados), el Tribunal Constitucional determinó la posibilidad de aplicación





de la facultad del sistema de judicial review por parte de la AdministraciónPública, cuando ésta sólo puede regirse por el principio de legalidad, no siendoaplicable mutatis mutandis una función otorgada constitucionalmente al Poder Judicial.

IV.6. En la Sentencia del 21 de julio del 2005 (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC) yla Sentencia del 11 de noviembre del 2004 (Exp. Nº 0041-2004-AI/TC), el Tri-bunal Constitucional determinó erróneamente la posibilidad de realizar el con-trol constitucional de normas legales derogadas, cuando ello determina la inexis-tencia del objeto del proceso de inconstitucionalidad generándose sustracciónde la materia.

IV.7. En la Sentencia del 18 de febrero del 2005 (Exp. Nº 002-2005-PI/TC),el Tribunal Constitucional emitió pronunciamiento sobre materias no relativas alobjeto del proceso constitucional y dispuso la inclusión de personas que carecían

de legitimidad para participar en el proceso de inconstitucionalidad.

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Rubio Llorente, Francisco. 1982. “Sobre la relación entre el Tribunal Constitu-cional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”, enRevista Española de Derecho Constitucional Nº 04.

Schmitt, Carl. 1983. La Defensa de la Constitución , Madrid. Ed. Tecnos.





RESUMEN

El modelo europeo de justicia constitucional se basa fundamentalmente enla existencia de tribunales constitucionales. La Comunidad Europea, uno de lospilares que conforman la Unión Europea, cuenta con un órgano jurisdiccional

que, en muchos aspectos, juega el rol de un auténtico Tribunal Constitucional.Se trata del Tribunal de Justicia, verdadero custodio del derecho comunitario, y,en concreto, del Derecho Constitucional de la Comunidad. Ello porque, en últi-mo término, la Unión Europea ya tiene una Constitución, y por ende vida cons-titucional, compuesta por los tratados constitutivos, las principales sentenciasdel Tribunal de Justicia, las tradiciones constitucionales de los países miembros,etc. Se trata por tanto de una Constitución no codificada, que en el futuro seespera reemplazar por una de tipo codificado, una vez que los estados miem-

EL SISTEMA EUROPEO-CONTINENTAL DE JUSTICIACONSTITUCIONAL: EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD EN LA UNIÓN EUROPEA *

José Ignacio Martínez Estay **

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005El sistema europeo-continental de justicia constitucional: El control de constitucionalidad en la Unión Europea

José Ignac io Martínez Estay; páginas 51 a 83

* Este artículo constituye la segunda parte del publicado en Estudios Constitucionales, Año 3, N° 1(149-171), Editorial Librotecnia. Este trabajo ha sido posible gracias al financiamiento otorgado porFondecyt a través del Proyecto N° 1030624, así como al apoyo otorgado por la Comisión Europea a la “Cátedra Jean Monnet de Derecho Público de la Unión Europea” de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

** Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes.Catedrático Jean Monnet, Universidad de los Andes. Chile. Correo electrónico: [email protected](Recibido el 12 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).




José Ignac io Martínez Estay

bros terminen el proceso de ratificación del Tratado por el que se instituye una Constitución para la Unión Europea.

No obstante, el sistema de control de constitucionalidad de la Comunidad

Europea es mixto, pues junto al Tribunal de Justicia los tribunales de los paísesmiembros son también custodios del derecho comunitario.

PALABRAS CLAVE

Control de constitucionalidad. Constitución de la Unión Europea.

ABSTRACT

European model of judicial review is based on constitutionals courts. TheEuropean Community, one of the pillars of the European Union, has a jurisdic-tional organ, who acts like an authentic Constitutional Court. It is the Court of Justice, who watch over the Communitarian Law, specifically the ConstitutionalLaw of the Community, because the European Union has a Constitution rightnow, composed by constituents treaties, the main sentences of the Court of Justice, constitutional traditions of the state members, etc. This Constitution isnot codified, but in the future could be replaced by a codified text, when all thestates ratify the Constitutional Treaty of the European Union.

But the judicial review in the European Community is mixed, because theCourt of Justice and the national courts are together protectors of the EuropeanCommunity Law.

KEY WORDS

Judicial review. The Constitution of the European Union.

I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA

UNIÓN EUROPEA: ¿EXISTE YA UNA“CONSTITUCIÓN” DE LA UNIÓN EUROPEA?

A) ¿Qué hace que una Constitución sea tal?

Durante el Consejo Europeo de Laeken, Bélgica, de diciembre de 2001, seacordó constituir la “Convención Europea” o “Convención sobre el futuro de




El sistema europeo-continental de justicia constitucional:El control de constitucionalidad en la Unión Europea

Europa”, instancia creada con el preciso fin de proponer un nuevo marco insti-tucional para la Unión Europea, adecuado a la evolución que ella ha experi-mentado, y a su desarrollo futuro.1 El 13 de junio de 2003, la Convención,presidida por el ex Presidente de la República de Francia, Valéry Giscard d’Estaing,

dio a conocer oficialmente el volumen I de un Proyecto de Constitución para la Unión Europea. Este texto fue presentado al Consejo Europeo que se desarro-lló en Tesalónica los días 19 y 20 de junio de 2003.

Más tarde, durante el Consejo Europeo de Bruselas de 17 y 18 de junio de2004, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea acordaron apro-bar un texto de Constitución para la Unión Europea. Finalmente, el 29 de octu-bre de 2004 el texto fue firmado en Roma por los Jefes de Estado y de Gobier-no de la Unión. Este Tratado sólo entrará en vigor una vez que sea ratificado porcada uno de los estados miembros con arreglo a sus respectivos procedimien-tos constitucionales.2

Si bien la existencia del Tratado Constitucional podría hacer suponer quehoy en día ésta carece de Constitución, lo cierto es que la teoría constitucionalpodría conducir a una conclusión radicalmente distinta. No por nada Bryce cri-ticaba la clásica distinción entre constituciones escritas y no escritas, a la queconsideraba confusa, por poner “en la categoría de constituciones escritas a lasconsignadas expresamente en un documento o documentos solemnes; y en la categoría de no escritas, aquéllas cuyo origen no está en un acuerdo o en una estipulación formal, sino en un uso (usage) que vive en el recuerdo de loshombres”.3 Y es que, como señala el propio Bryce, “en toda Constitución escri-ta debe haber y hay…, algún elemento de uso no escrito; en tanto que en lasllamadas no escritas existe una fuerte tendencia a considerar las recopilacionesde costumbres o de precedentes como obligatorias”. 4 Ello sin perjuicio de queademás las constituciones no escritas se componen también de normas.5 Por

1 Los objetivos de la Convención se resumen en las siguientes preguntas: “¿Cómo organizar el repartode competencias entre la Unión y los Estados miembros? ¿Cómo definir mejor las respectivas funcio-nes de las instituciones europeas? ¿Cómo garantizar la coherencia y la eficacia de la actuación exte-rior de la Unión? ¿Cómo reforzar la legitimidad de la Unión?”. En el sitio oficial de la ConvenciónEuropea http://european-convention.eu.int/bienvenue.asp?lang=ES&Content=

2 Hasta la fecha el texto de Constitución ha sido ratificado por catorce países, la mayoría medianteprocedimiento parlamentario: Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, España, Grecia,Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta (España y Luxemburgo lo aprobaron mediantereferéndum); dos han rechazado la ratificación mediante sendos referenda (Francia y Holanda), ynueve aún no han tomado una determinación: Dinamarca, Estonia, Finlandia, Irlanda, Polonia, Portu-gal, Reino Unido, República Checa, Suecia.

3 Bryce, James. 1988. Constituciones Flexibles y Constituciones Rígidas . Madrid. Centro de EstudiosConstitucionales, p. 6.

4 Ibíd ., p. 7.5 Ibíd .





ello si de clasificar se trata, parece mejor hablar de constituciones “codificadas” y “no codificadas”, expresiones que reflejan mejor la idea de si la Constituciónestá contenida en un solo texto solemne o no.6

En cualquier caso la crítica de Bryce deja al descubierto que esta clásica distinción entre constituciones escritas y no escritas olvida que, en último tér-mino, lo que hace que una Constitución sea tal no es el que esté o no contenida en un documento solemne. Recuérdese que el constitucionalismo nació en elsiglo XVII en Inglaterra sin que se hubiese promulgado o dictado ningún docu-mento solemne que respondiese al nombre de Constitución. Más aún, y comorecuerda Barnett, la idea de contar con constituciones escritas nace con lasrevoluciones norteamericana de 1776 y francesa de 1789.7 A partir de estosacontecimientos el concepto de Constitución ha estado ligado a la idea deruptura con un orden anterior, razón por la cual prácticamente la totalidad delos países cuentan con constituciones escritas.8 Pero a pesar de ello nadie pone

en duda que Inglaterra tiene una Constitución, la más antigua y venerable delmundo, que no sólo ha funcionado ininterrumpidamente desde su nacimiento,sino que además lo ha hecho bastante bien.

Es por todo ello que para determinar si una comunidad política tiene o noConstitución, debe irse más allá de la mera constatación de la existencia oinexistencia de un documento solemne que lleve ese nombre. En concreto, loque importa es determinar si están presentes o no aquellos elementos queLoewenstein califica como “el mínimo irreductible de una auténtica constitu-ción”,9 a saber:

a) Un mecanismo de separación de poderes con sus respectivos frenos ycontrapesos, sus sistemas de cooperación interinstitucional y de resolución deconflictos entre los diversos órganos de poder.

b) La regulación de las relaciones entre los poderes públicos y el pueblo.

c) Un procedimiento de reforma constitucional que permita adecuar la Cons-titución a los cambios políticos y sociales.

d) El reconocimiento de los derechos y libertades que emanan de la natura-leza humana y su protección a través de diversas vías.10

6 Pereira Menaut, Antonio Carlos. 1998. Teoría Constitucional . Conosur. Santiago, p. 28.7 Barnett, Hilarie. 2002. Constitutional and Administrative Law . London. Cavendish Publishing (4th ed.),

p. 8.8 Barnett señala a este respecto que desde 1066 la historia británica no muestra ninguna ruptura, lo

que explica en gran medida el carácter no escrito de la Constitución del Reino Unido. Ibíd., p. 9.9 Loewenstein, Karl. 1976. Teoría de la Constitución . Barcelona. Ariel (2ª ed.), p. 153.

10 Ibíd . Ver también Pereira, p. 37.





Wheare entiende también que una Constitución debe contener aquellos ele-mentos, siempre y cuando se trate de un país con un gobierno unitario. Elloporque si se tratase de uno federal su Constitución debería además delimitar“las esferas de autoridad del Gobierno central y de los Gobiernos de las partes

constitutivas; debe fijar limitaciones para los cuerpos legislativos; y debe ase-gurar la supremacía de la Constitución sobre éstos, impidiendo que, eventual-mente, sea cual fuere la forma en que la Constitución pueda ser enmendada,no llegue a verse subordinada, sobre todo en lo que respecta a la división depoderes, ni al cuerpo legislativo central ni a los cuerpos legislativos de las par-tes constitutivas”.11 En cualquier caso, todo lo anterior refleja que lo que haceque una Constitución sea tal es algo más que el hecho de estar o no en un solotexto formal.

Es por eso que en la teoría constitucional existe otra clasificación de lasconstituciones, que distingue entre Constitución en sentido formal y Constitu-

ción en sentido material. Así, la primera sería el documento solemne al que una comunidad política denomina Constitución. Por su parte la segunda dice rela-ción con todas aquellas materias que son propias de una Constitución, es decir,que se relacionan con aquel mínimo irreductible del que habla Loewenstein. Eneste sentido lo constitucional no se agota en el texto formal que lleva por nom-bre Constitución, sino que abarca además todo aquello que es propio de ésta,independientemente de que esté o no en aquel texto. La realidad demuestra que en la práctica ninguna Constitución en sentido formal agota “lo constitucio-nal”. Como ocurre en casi todas las ramas del Derecho, el sueño ilustrado de la codificación sucumbe también en el ámbito del Derecho Constitucional.

En otros términos, la pretensión de reunir en un solo texto todo el DerechoConstitucional choca con lo que sucede en la práctica. Ello porque a pesar deque muchas veces las apariencias pudieran indicar lo contrario, las constitucio-nes en sentido formal no son autosuficientes. Si bien esto siempre fue asumidocomo una obviedad en el ámbito jurídico angloamericano, en el sector de in-fluencia europeo-continental sólo viene a reconocerse de manera clara y abier-ta a partir de la década de los setenta del siglo veinte.12 Desde ese momento la doctrina francesa acuña la expresión “bloque de constitucionalidad”, enten-diendo por tal “al conjunto de los ‘principios y reglas de valor constitucio-

11 Wheare, K.C., 1975. Las Constituciones Modernas. Barcelona. Labor (2ª ed.), p. 39.12 Según Favoreau, la expresión surge a comienzos de los setenta del siglo veinte en Francia, y durante

los ochenta es recogida por el Tribunal Constitucional español. Favoreau, Louis. “Ponencia francesa”,en Favoreau, Louis y Rubio Llorente, Francisco. 1991. El Bloque de la Constitucionalidad . Madrid.Civitas, pp. 17 y 19.





nal’”.13 Como se comprenderá, ello supone asumir que resulta imposible quetodo el Derecho Constitucional de una comunidad política pueda estar conteni-do en un solo y único texto.

En resumen, que una comunidad política cuente o no con una Constituciónno depende de si existe o no un documento formal que lleve ese nombre.

B) La actual regulación de la UE desde la perspectiva del Derecho Constitucional

1. La Constitución “material” de la Unión Europea. Hace algún tiempo leía en un periódico portugués un interesante artículo escrito por el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oporto, Paulo Ferreira da Cunha. Enél afirmaba abiertamente que “la Unión Europea ya tiene una Constitución,

hecha de tratados, de sentencias, de experiencia. Es una Constitución fruto dela historia, del tiempo, una constitución natural, flexible, adaptable, una consti-tución para el futuro”.14 Debo reconocer en todo caso que ya antes había leídoalgo similar, aunque planteado quizá de manera menos vehemente, en un parde interesantes trabajos sobre la Unión Europea. En el primero, titulado La

13 Favoreau, 20. Según este mismo autor hacia 1989 en Francia dicho bloque estaba formado porelementos esenciales y elementos marginales. Forman parte de los primeros la Constitución de1958, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y el Preámbulo de la

Constitución de 1946. Por su parte los segundos están conformados por los “principios fundamenta-les reconocidos por las leyes de la República”; ibíd ., 25. Pereira Menaut señala que para determinarel bloque de constitucionalidad español hay que estarse a lo que señala el artículo 28.1 de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, y a la jurisprudencia del mismo Tribunal. Según el primero elparámetro para efectuar control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional está compuestopor las leyes dictadas para delimitar las competencias del Estado y de las Comunidades autónomas,o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas. Por su parte la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional amplió dicho bloque mediante la incorporación de algunos tratados interna-cionales relevantes, los reglamentos parlamentarios y las leyes sobre delegaciones legislativas. Peroademás Pereira estima que el bloque de constitucionalidad español está compuesto también poralgunas grandes leyes, como la Orgánica del Tribunal Constitucional, la Orgánica del Poder Judicial, la legislación electoral, “las principales sentencias del Tribunal Constitucional, algunas del Tribunal Su-premo y, por último, el Tratado de la Unión Europea y las principales sentencias europeas”. Pereira Menaut, Antonio Carlos, 1996. Temas de Derecho Constitucional Español. Una visión problemática ,Santiago de Compostela, Follas Novas, 80. En Chile sucede algo similar, pues, además del textoformal, forman parte de “lo constitucional” algunas grandes leyes, como las orgánicas constituciona-les sobre el Congreso Nacional, la del Poder Judicial o la de Bases Generales de la Administración delEstado, así como algunas leyes que regulan el ejercicio de determinados derechos y libertades.

También integran el bloque de constitucionalidad algunos fallos relevantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema, y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificadospor Chile.

14 Ferreira da Cunha, Paulo. 2003. Constituiçao europeia? , Jornal de Noticias , Porto, 12 de junio. (La traducción es mía.)





Constitución europea , el profesor Antonio Carlos Pereira Menaut parte de la base de que “ya existe, desde hace algunos decenios, una Constitución de la Unión Europea en sentido material…”.15 Ésta estaría compuesta por los artícu-los de los Tratados que “ratione materiae son constitucionales, así como a tra-

vés de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”,además de “algunos artículos de las constituciones de los estados miembros yalgunas de las sentencias de las más altas jurisdicciones de los mismos, así como por los principios y tradiciones constitucionales comunes”.16

En el segundo trabajo, llamado El proceso de constitucionalización de la Unión Europea. De Roma a Niza , Celso Cancela Outeda señala que si bien noexiste una “Constitución europea plenamente articulada, ni siquiera en el sen-tido material, sí es posible sostener la existencia de ciertos elementos constitu-cionales, más o menos desarrollados, en la Unión Europea”.17 Y agrega quepara determinar si la Unión Europea tiene o no Constitución, el análisis debe

efectuarse desde una perspectiva constitucional material, pues de lo contrariose corre el riesgo de caer en formalismos ajenos al sentido último del DerechoConstitucional.18

Dejar los formalismos a los que alude Cancela supone no sólo entender quela Constitución es algo más que un texto único y formal. Además implica que la idea misma de Constitución no está ligada indisolublemente a la de Estado, nimenos aún a la del Derecho como un mero conjunto de normas ordenadaspiramidalmente. Si bien la visión contraria es la que ha imperado en los paísesde tradición jurídica europeo-continental desde la Revolución Francesa, la pro-pia historia del constitucionalismo y la realidad práctica se han encargado dedemostrar que ella no es muy acertada. Así, no debe perderse de vista que elDerecho Constitucional no nació de la mano del Estado, sino que en contra deéste. Recuérdese que el Estado es un producto del absolutismo y de su nociónde soberanía (plenitud del poder temporal), y que el constitucionalismo surge elsiglo XVII en Inglaterra justamente como una reacción frente a estos conceptos.Si bien la Revolución de 1789 supuso el triunfo de la despersonalización delpoder, ella adopta la teoría de la soberanía, que si bien ya no está depositada enuna sola persona, sino que en el Estado, sigue concibiéndose como plenitud delpoder temporal. Entre otras cosas ello se traducía en el monopolio de la pro-

15 Pereira Menaut, Antonio Carlos; Bronfman, Alan; Cancela Outeda, Celso, y Hakansson, Carlos. 2000.La Constitución Europea . Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, p. 15.

16 Ibíd., pp. 15-16.17 Cancela Outeda, Celso. 2001. El proceso de constitucionalización de la Unión Europea. De Roma a

Niza . Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, pp. 278-279.18 Ibíd., p. 279.





ducción jurídica: no hay más Derecho que el producido por el nuevo soberano,por esa nueva forma de organización política de la sociedad llamada Estado.

Pero además, la Revolución Francesa introdujo la idea de que jurídicamente

la soberanía se ejercía y manifestaba mediante la ley. Así, en las ideas revolu-cionarias ésta se convertía en la cúspide del Derecho, y por ende las demásfuentes quedaban subordinadas a ella. Una postura como ésta poco tiene que ver con el planteamiento de contar con un poder limitado por medio del Dere-cho, propia del constitucionalismo. Ello porque en esta posición la ley es la manifestación de la voluntad de este nuevo soberano que es el Estado, y por lomismo es la cúspide del Derecho, lo que hace imposible que haya limitacióndel poder, sino que a lo más autolimitación. Las cosas no cambian demasiadosi, partiendo también de la base de que el Derecho es sólo un conjunto denormas estructuradas piramidalmente, se cambia la cúspide de ésta sustituyen-do el lugar de la ley por el de la Constitución.19

En otros términos, la pregunta acerca de si la Unión Europea tiene o no una Constitución, no puede reducirse a la constatación de si existe o no un textoformal que lleve ese nombre, y a que éste sea la norma básica y fuente última de la juridicidad de una forma de organización política de corte estatal. Si bienello puede resultar difícil de entender para quienes formamos parte de la cultu-ra jurídica europeo-continental, tengo la impresión de que las cosas son bas-tante distintas en el ámbito del common law . En primer lugar porque el consti-tucionalismo nació en Inglaterra, y pervive en ese país hasta hoy sin que exista un texto formal y único que se llame Constitución. En segundo lugar porque la forma de organización política de las sociedades anglosajonas no es el Estado,sino que otras, como la Corona (Reino Unido) o la Unión (Estados Unidos deNorteamérica). Y en tercer lugar, porque en el mundo anglosajón el normativis-mo no deja de ser una posición más bien extravagante, pues en general seasume que el Derecho es mucho más que normas, y que entre los diversoscomponentes de éste no existe necesariamente una coherencia y perfecciónestructural.

En pocas palabras, y como afirma Pereira Menaut, para despejar la duda acerca de si la Unión Europea tiene o no Constitución, hay que dejar de lado “elestatismo, la concepción normativista del Derecho como código, ordenamien-

to jurídico cerrado”, así como “la concepción de la Constitución como norma suprema, única y completa, con un estado, un poder constituyente, un pueblo,un territorio, un poder soberano”.20 Si se aplica esta receta, en mi opinión no

19 Ésta es la visión del Derecho de Hans Kelsen y su Teoría Pura del Derecho .20 Pereira, La Constitución…, p. 16.





debiesen caber muchas dudas acerca de la respuesta a la pregunta formulada en este epígrafe: La Unión Europea cuenta con una Constitución en sentidomaterial, cuyas características se analizarán a continuación.

2. Características de la Constitución “material” de la Unión Europea. Si nosceñimos a los clásicos criterios clasificatorios de las constituciones21 y a la forma en que están presentes los elementos y principios clásicos del constitucionalis-mo, estimo que la actual Constitución de la Unión Europea reúne los siguientescaracteres:

a) Atendido a si está o no escrita. Como se dijo antes, este criterio clasifica-torio es engañoso, pues en la práctica toda constitución tiene elementos escri-tos. En el caso de la Unión Europea la situación no es distinta. Si bien en la actualidad no hay un documento formal que lleve el nombre de Constitución,en los tratados sí existen normas materialmente constitucionales. Piénsese por

ejemplo en la creación y regulación de competencias de los órganos de la Unión a través de los tratados.

b) Atendido a si está o no codificada. La actual Constitución de la UniónEuropea no está codificada. Pero ello no significa que no pueda reconocerse la existencia de una Constitución en sentido material, compuesta por algunasnormas de los tratados, los principales fallos del Tribunal de Justicia,22 así como“por algunos artículos de las constituciones de los estados miembros y algunassentencias de las más altas jurisdicciones de los mismos,23 así como por losprincipios y tradiciones constitucionales comunes”.24 Es más, puede entender-se que también forman parte de esta Constitución la Convención Europea deDerechos y Libertades Fundamentales de 1950 y la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos; las principales decisiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno; algunas declaraciones de los estados miembros,

21 En esta parte se siguen fundamentalmente los criterios planteados por Pereira Menaut en Teoría…,pp. 26 y ss.

22 Por ejemplo las sentencias N.V. Algemene Transport en Expeditie Onderneming Van Gend Loos/ Administration Fiscale Néerlandaise , de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62 (1963); Costa/ENEL , de15 de julio de 1964, asunto 6/64 (1964); Internationale Handelsgsellschaft mbH/Einfhr- und Vorrats- stelle für Getreide und Futtermittel , de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70 (1970); Administra- tion des finances de l’État/Société anonyme Simmenthal , de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77(1978); Parti Ecologiste “Les Verts”/Parlamento Europeo , de 23 de abril de 1986, asunto 294/83(1986).

23 Por ejemplo la muy conocida del Tribunal Constitucional alemán sobre el Tratado de Mäastricht, de12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89, 1993).

24 Pereira, La Constitución…, pp. 15-16.





así como algunas declaraciones y actos no normativos de las instituciones eu-ropeas, y algunos acuerdos interinstitucionales.25

Pareciera ratificar todo lo anterior el artículo 6.2 del Tratado de la Unión

Europea, al señalar que “la Unión respetará los derechos fundamentales tal ycomo se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviem-bre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunesa los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario”.

c) Atendida la dificultad para modificarla. Curiosamente, a pesar de no estarcodificada, es una Constitución que presenta caracteres de rigidez,26 pues la modificación de muchos de los elementos que la componen está sujeta a pro-cedimientos especiales. Piénsese por ejemplo en la modificación de los trata-dos sobre los que se funda a Unión, que de acuerdo al artículo 48 del Tratado

de la Unión Europea requiere la aprobación y ratificación de todos los Estadosmiembros, “de conformidad con sus respectivas normas constitucionales”, oen los de las propias constituciones de los estados miembros (con la excepciónde la británica). Esta rigidez se relaciona sin duda con la naturaleza de la UniónEuropea, que se corresponde con un modelo de tipo federal, según se verá más adelante. Al respecto no debe olvidarse que las constituciones de los sis-temas federales cuentan con procedimientos especiales y agravados de refor-ma, lo que resulta lógico si se considera que se trata de formas de organizaciónpolítica estructuradas sobre la base de un acuerdo suscrito por sus miembros.Parece sensato que ese acuerdo cuente con un cierto “blindaje”, que garanticela voluntad original de cada uno de los miembros de la federación.

d) Atendido el grado de concordancia entre lo proclamado en la Constitu-ción y lo que ocurre en la realidad. Como se sabe este criterio clasificatorio sedebe a Karl Loewenstein, quien distinguía entre constituciones normativas,nominales y semánticas.27 Desde este punto de vista estimo que la Constitu-ción material de la Unión Europea es en gran medida normativa. Es decir, entérminos generales resulta “observada lealmente por todos los interesados”, yestá integrada en dicha comunidad política.28 No obstante, lo cierto es queexiste un aspecto en el que se observan algunos rasgos más bien propios de las

25 Es lo que sostiene Cancela Outeda, quien además entiende que la doctrina también es parte de esta Constitución europea en sentido material, op. cit ., pp. 302-303.

26 La Constitución británica, modelo de Constitución no codificada por antonomasia, es flexible, pro-ducto, como se sabe, del principio de soberanía del Parlamento.

27 Op. cit ., pp. 216 y ss. Ver también Pereira, Teoría…, pp. 29-30.28 Loewenstein, p. 217.





constituciones semánticas. Y es que si bien la Unión Europea proclama que “lasdecisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanosque sea posible” (art. 1 inciso 2° del Tratado de la Unión Europea), y que ella sebasa en el principio de democracia (artículo 6.1 del Tratado de la Unión Euro-

pea), lo cierto es que adolece de lo que se ha venido en llamar “déficit demo-crático”, en el sentido de actuaciones “de espaldas a la gente”.29 Si bien éste ha disminuido a partir de los Tratados de Maastricht y de Amsterdam, debido a lasfacultades otorgadas al Parlamento Europeo,30 lo cierto es que aún subsiste. Dehecho en el Consejo Europeo de Niza, de diciembre de 2000, se decidió iniciarun proceso de discusión sobre el futuro de la Unión Europea, y entre los temasa tratar se encontraba precisamente el del déficit democrático y el dar mayortransparencia a la Unión.31 En cierto modo ello fue recogido por el TratadoConstitucional, como se verá más adelante.

e) Atendida su aplicabilidad y eficacia jurídica. Desde este punto de vista la

Constitución de la Unión Europea tiene, parafraseando a la doctrina española,carácter “normativo directo”,32 es decir, resulta “directly enforceable before a Court of Law”. Más aún, el sistema jurídico-institucional de la Unión Europea cuenta con un órgano judicial encargado de velar por el respeto de esta Cons-titución, a saber, el Tribunal de Justicia. Y como si eso fuera poco, ya a propósitodel Tratado de la Comunidad Económica Europea, el propio Tribunal señaló queéste creó “un ordenamiento jurídico propio, integrado en el sistema jurídico delos Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado y que obliga a susautoridades”.33 Es por eso que, en su opinión, “las disposiciones comunitariasdirectamente aplicables deben, en perjuicio de cualquier norma o práctica in-

29 Pereira, La Constitución…, p. 20.30 Con el Tratado de Maastricht se introduce el procedimiento de codecisión, mediante el cual el Parla-

mento pasa a intervenir de manera relevante en el proceso legislativo, en conjunto con el Consejo. El Tratado de Amsterdam, junto con simplificar el procedimiento de codecisión, otorgó al Parlamentola Facultad de confirmar el nombramiento del Presidente de la Comisión efectuado por el Consejo.

31 Entre los objetivos específicos de esta discusión se cuentan: 1. “La simplificación de los Tratados y delos procedimientos a fin de que sean más comprensibles para los ciudadanos”. 2. “Una mayor parti-cipación de los parlamentos nacionales en el proceso de decisión a escala europea, bien a través desu representación en una nueva institución, bien a través un control previo del principio de subsidia-riedad”. 3. La eventual “elección del Presidente de la Comisión, ya sea por el Parlamento Europeo, ya sea directamente por los ciudadanos”. 4. “Una mayor claridad en la atribución de competenciasentre la Unión y los Estados Miembros y entre las instituciones europeas”; en http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000d.htm#d6

32 Este término tiene su origen en el famoso trabajo de García de Enterría titulado “La Constitucióncomo norma y el Tribunal Constitucional”. Eduardo García de Enterría, 1981. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional . Madrid. Civitas.

33 Sentencia Costa/Enel, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 (1964).





terna de los estados miembros, producir sus efectos plenos y completos en losordenamientos jurídicos de estos últimos y ser aplicada uniformemente…”.34

f) Atendido a si tiene o no carácter ideológico. Como dice Pereira Menaut,

un mínimo de ideología es inevitable en una Constitución,35

y desde luego la de la Unión Europea no es la excepción. Piénsese que tras ésta no sólo seencuentra la idea de crear una institucionalidad supraestatal limitada por elDerecho, y la de garantizar un mínimo de derechos y libertades para los ciuda-danos, que es lo ideológicamente propio de toda Constitución. Además, ella encierra la pretensión de lograr la unidad política, económica y social de Euro-pa, ideario que está presente desde los albores mismos de las ComunidadesEuropeas.

g) Desde el punto de vista del principio de separación de poderes. Si secompara la estructura de los poderes de la Unión Europea con este clásico

principio del constitucionalismo, es probable que se llegue a la conclusión deque la actual situación “deja mucho que desear”.36 Tanto en Locke como enMontesquieu la función legislativa era concebida como propia del Parlamento,cuestión que en la Unión Europea no sucede. Más aún, piénsese que tan sólo a partir de Maastricht el Parlamento Europeo comienza a intervenir de manera relativamente importante en el procedimiento legislativo, a través del procedi-miento de co-decisión. Pero tanto la Comisión como el Consejo siguen jugan-do el rol preponderante en esta materia.37

Por otra parte, la función ejecutiva presenta también algunas cualidades es-peciales, que no encajan muy claramente con la formulación clásica de aquelprincipio. Así, el Consejo Europeo ejerce en parte las funciones políticas pro-pias de un Poder Ejecutivo, las politics,38 pero con la peculiaridad de que este

34 Sentencia Administration des finances de l’État/Société anonyme Simmenthal , de 9 de marzo de1978, asunto 106 (1978).

35 Pereira, Teoría…, p. 31.36 Pereira, La Constitución…, p. 20.37 A la Comisión corresponde de manera casi exclusiva el derecho de propuesta o de iniciativa en

materia normativa (art. 211 con relación a los arts. 249 y ss. del TCE). Mangas y Liñán agregan quea la Comisión le corresponde impulsar “la acción normativa”; en Mangas Martín, Araceli, y LiñánNogueras, Diego J. 2002. Instituciones y Derecho de la Unión Europea . Madrid. Tecnos. 3ª ed.,p. 131. Por su parte la intervención del Consejo en la función legislativa es también preponderante,a través de lo que la doctrina denomina “poder de decisión”, que consiste en la facultad que tienepara adoptar o crear normas (arts. 202, 249 y siguientes TCE). Sólo en ciertas materias comparte esta facultad con el Parlamento.

38 De acuerdo al art. 13 apartados 1 y 2 del Tratado UE (antiguo artículo J.3), al Consejo Europeo lecorresponde definir “los principios y las orientaciones generales de la política exterior y de seguridad





organismo está por sobre los demás órganos e instituciones comunitarios. Elloporque sobre él no existe ningún tipo de control, ni político ni jurídico. Dehecho la única obligación que pesa sobre el Consejo Europeo con respecto a otro órgano comunitario está contenida en el art. 4° inciso final del Tratado de

la UE (antiguo art. D), que señala que “el Consejo Europeo presentará al Parla-mento Europeo un informe después de cada una de sus reuniones, así como uninforme escrito anual relativo a los progresos realizados por la Unión”. Perodesde luego ello no es a efectos de fiscalizar sus actuaciones, sino que tiene unmero carácter informativo para los representantes del “pueblo de la Unión Eu-ropea”. Como se comprenderá, ello no se ajusta demasiado a la idea de frenos y contrapesos propia del principio de separación de poderes.

Pero, a su vez, la Comisión y el Consejo también ejercen funciones ejecutivas. Así, la Comisión se corresponde con lo que la estructura del Poder Ejecuti- vo se denomina Administración,39 es decir, con aquella rama del Poder Ejecuti-

vo encargada de la gestión y ejecución de las decisiones adoptadas por losórganos de dirección de éste. 40 Pero a su vez el Consejo también ejerce potes-tad ejecutiva en el sentido de ejecución. De hecho, del artículo 202 del TCE, elConsejo es el encargado de ejecutar “las normas generales y de base”, 41 aun-que con el deber de atribuir esta facultad a la Comisión, sin perjuicio de aque-llos casos en que decida reservarse la ejecución de determinadas normas. Jun-to con ello coordina “las políticas económicas generales de los Estados miem-bros” (art. 202 TCE), labor también de rasgos ejecutivos.

Si bien este extraño reparto competencial de funciones ejecutivas no resulta muy ortodoxo desde el punto de vista de la separación de poderes, al menos la Comisión y el Consejo ven controlado en cierto modo su accionar por el Parla-mento. En otros términos, respecto de estas instituciones sí existen ciertos

común, incluidos los asuntos que tengan repercusiones en el ámbito de la defensa”, y determinar“las estrategias comunes que la Unión deba aplicar en ámbitos en los que los Estados miembrostengan importantes intereses en común”. Asimismo, de acuerdo al art. 23 apartado 2, inciso final(antiguo artículo J.13) del Tratado de la Unión Europea, el Consejo Europeo es un verdadero árbitroal interior de la Unión.

39 Cancela, p. 378. 40 Para tal efecto, y como ocurre con la Administración de cualquier Estado, la Comisión puede también

dictar normas, ya sea de carácter general, a través de reglamentos o directivas, como de carácterparticular, llamadas decisiones (art. 249 del Tratado de la Comunidad Europea), en las materias enque el propio Tratado de la Comunidad Europea le atribuye poder de decisión propio (ej.: artículos39.3, 274, 75.4, 76, 86.3, 88.2 del Tratado de la Comunidad Europea). Asimismo, como Adminis-tración controla el cumplimiento del Derecho Comunitario, tanto respecto de los estados miembros(artículos 211.1 y 10 del Tratado de la Comunidad Europea), como respecto de los particularesnacionales de éstos (artículos 284 del Tratado de la Comunidad Europea y 187 del Tratado Euratom).

41 Mangas y Liñán, p. 159.





mecanismos que pueden entenderse al servicio de los checks and balances propios del principio de separación de poderes. Así, en lo que toca a la prime-ra, el Parlamento interviene en el nombramiento de la Comisión, ya que deacuerdo al artículo 214.2 TCE, debe aprobar la designación de la personalidad

que los estados miembros propongan de común acuerdo como Presidente. También conforme a este mismo precepto, tanto el Presidente como el Colegiode Comisarios de la Comisión se deben someter al voto de aprobación delParlamento. Esta facultad del Parlamento es requisito indispensable y paso previo al nombramiento definitivo por el Consejo.

Pero además, el Parlamento tiene la posibilidad de exigirle responsabilidada la Comisión a través de la moción de censura (art. 201 Tratado de la Comuni-dad Europea), que en caso de prosperar debe dimitir en pleno. Si ésta “fuereaprobada por mayoría de dos tercios de los votos emitidos, que representen, a su vez, la mayoría de los miembros que componen el Parlamento Europeo, los

miembros de la Comisión deberán renunciar colectivamente a sus cargos” (in-ciso 2°, art. 201 Tratado de la Comunidad Europea). 42

Por su parte el Consejo también está sujeto a un mecanismo de control porparte del Parlamento, aunque en palabras de Cancela Outeda esta fiscalizaciónes “más débil y restringida, porque los parlamentarios europeos sólo formulanpreguntas a la Presidencia del Consejo sobre cuestiones estrictamente comuni-tarias”. 43 En concreto, y de conformidad a los artículos 21 y 39.3 del Tratado dela Unión Europea, el Parlamento puede formular preguntas o formular reco-mendaciones al Consejo respecto de la Política Exterior y de Seguridad Común, y de la Cooperación Policial y Judicial en el ámbito penal, respectivamente. 44 Y al igual que lo que ocurre respecto de la Comisión, de acuerdo al artículo 232del Tratado de la Comunidad Europea, el Parlamento puede recurrir al Tribunalde Justicia con el objeto de que declare que el Consejo ha violado el Tratadopor omisión.

42 Cancela Outeda señala que se ha dicho que la moción de censura es un instrumento poco eficaz,porque ha fracasado en todos los casos en que se ha pretendido utilizar. Pero agrega con gran aciertoque “conviene recordar que tampoco en los sistemas parlamentaristas internos suele triunfar”, pueshoy su objetivo principal ya no es hacer caer al Ejecutivo, sino más bien mostrar a la opinión pública que la fuerza política que la promueve es una alternativa de gobierno; Cancela, p. 407.

43 Ibíd . Folsom señala que el Parlamento puede formular preguntas escritas u orales al Consejo, “virtual-mente sobre cualquier materia de la Unión, legislativa o de otro tipo”; Folsom, Ralph H., 1992.European Community Law . St. Paul (Minn.). West Publishing, p. 43.

44 Cancela, p. 408. Gutiérrez Espada llama la atención respecto del hecho de que en los tratadosconstitutivos sólo se contemplaba la posibilidad de formular preguntas o interpelaciones a la Comi-sión, “pero muy pronto también el Consejo se manifestó dispuesto a contestar a ellas, y, asimismo,lo propio hicieron los Ministros de RR.EE. de los Estados miembros en el marco de la cooperaciónpolítica”; Gutiérrez Espada, Cesáreo. 1993. El sistema institucional de la Unión Europea . Madrid.

Tecnos (2ª ed.), p. 119.





Así las cosas, no cabe duda que la separación de poderes al interior de la Unión Europea es, por decir lo menos, sui generis. La única excepción pareceser la función judicial, que sí responde a los parámetros clásicos de dicho prin-cipio. Ello porque radica en una sola institución de carácter eminentemente

jurisdiccional, como es el Tribunal de Justicia (incluido el Tribunal de Primera Instancia) que actúa no sólo con independencia, sino que además sus miem-bros gozan de inamovilidad.

h) Atendida la forma en que se somete el poder al Derecho. Como se sabe,una Constitución apunta, en último término, a conseguir la limitación del podermediante su sometimiento al Derecho, que es lo propio del Imperio del Dere-cho o Estado de Derecho. Para el cumplimiento de este objetivo resulta indis-pensable contar con jueces, pues paragrafeando a Pereira Menaut, ellos son la clave del Imperio del Derecho. 45 En otros términos, sin jueces no hay forma deobtener un real sometimiento del poder al Derecho. Pues bien, el sistema ins-

titucional de la Unión Europea cuenta precisamente con esa clave, representa-da fundamentalmente por el Tribunal de Justicia, y en cierta medida por el Tri-bunal de Primera Instancia. A través de diversos procedimientos estos órganos, y en especial el Tribunal de Justicia, logran someter a Derecho a las demásinstituciones de la Unión. 46 Como se sabe, este control de las actuaciones delos órganos comunitarios se logra a través de tres mecanismos: el recurso deanulación (arts. 230, 231 y 233 del Tratado de la Comunidad Europea); el recur-so por omisión (arts. 232 y 233 del Tratado de la Comunidad Europea), y la excepción de ilegalidad (art. 241 del Tratado de la Comunidad Europea). 47

Pero a su vez el Tribunal de Justicia puede controlar la juridicidad de lasactuaciones de los propios estados miembros, a través del recurso por incum-plimiento, consagrado en los arts. 226 a 228 del TCE, lo que responde a una lógica muy similar a la de un sistema federal. Y es que en éste el rol de los jueces no sólo se reduce a someter a Derecho a los organismos de la federa-

45 Pereira, Teoría…, p. 284. 46 En palabras de Mangas y Liñán, ello supone “un control de legalidad en sentido estricto, en la

medida en que permite la verificación de la conformidad de los actos comparables a los actos admi-nistrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamento”. Pero a su vez implica “uncontrol de constitucionalidad en la medida en que posibilita la revisión de la conformidad de losactos normativos de carácter general con los Tratados constitutivos”. Op. cit., p. 448.

47 Estos mecanismos se ven complementados con las cuestiones prejudiciales, contemplado en el art.234 del Tratado de la Comunidad Europea, mecanismo destinado a velar por la aplicación uniformede aquél. A través de las cuestiones prejudiciales “el juez nacional realiza, en colaboración con el juez comunitario, una función que se les atribuye en común y que tiene por objeto asegurar el respeto delderecho en la aplicación y la interpretación de los tratados”, Peláez Marón, José Manuel. 2000.Lecciones de Instituciones Jurídicas de la Unión Europea . Madrid. Ed. Tecnos, p. 102.





ción, sino que también a los estados miembros. Desde este punto de vista la situación del Tribunal de Justicia resulta especialmente interesante, pues comoseñalan Pereira Menaut y Robertson, sus funciones lo transforman en una espe-cie de Tribunal Constitucional, 48 según se verá más adelante.

i) Desde el punto de vista de los derechos y libertades. El fin último de una Constitución es limitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar losderechos y libertades fundamentales de las personas. Si bien en un comienzolas Comunidades Europeas apuntaban sólo a asegurar cuatro facultades másbien de tipo económico, 49 hoy en día la Unión Europea no se restringe sólo a ellas. Así, el artículo 6.2 señala expresamente que “la Unión respetará los dere-chos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firma-do en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradicionesconstitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales

del Derecho comunitario”.

Pero además, durante el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000, la Unión Europea aprobó la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, documento que si bien no es jurídicamente obligatorio, ha sido adoptadopor el Tribunal de Justicia como una guía para la redacción de sus sentencias.Pero esta falta de justiciabilidad de los derechos consagrados en esta carta nosignifica ausencia de protección de los derechos fundamentales. Ello porque,como señalan Mangas y Liñán, desde finales de la década de los sesenta delsiglo veinte, el Tribunal de Justicia comenzó a brindar tutela a dichos dere-chos.50 Ello sobre la base de que éstos forman parte de los principios generalesdel Derecho Comunitario, así como de los principios constitucionales de losestados miembros y de los tratados internacionales sobre derechos humanosratificados por aquellos mismos estados.51

j) Desde el punto de vista de la forma en que se organiza la comunidadpolítica. Los orígenes de lo que hoy es la Unión Europea parecen enmarcarsemás bien en el ámbito de las relaciones internacionales. De hecho las Comuni-dades Europeas son producto de tratados internacionales, cuyo fin original era la cooperación intergubernamental más que la creación de una nueva comuni-

48 Pereira, La Constitución…, p. 20. Robertson señala expresamente que el Tribunal de Justicia cumpleun rol de constitutional court ; Robertson, A.H., 1973. European institutions . Londres y Nueva York.Stevens and Sons Limited/Matthew Bender, p. 189.

49 Libre circulación de personas, libre circulación de capitales, libre circulación de bienes y libre circula-ción de servicios.

50 Mangas y Liñán, p. 543.51 Ibíd., p. 544.





dad política. Y es que si bien en el Congreso de Europa llevado a cabo en La Haya en mayo de 1948, surgieron voces que plantearon el objetivo de cons-truir un modelo federal para Europa, lo cierto es que esta posición no prosperó.No obstante, desde 1952 hasta hoy las cosas han cambiado mucho, al punto

que puede afirmarse que la Unión Europea no es un mero instrumento decooperación intergubernamental y de relaciones internacionales. Más aún, loshechos demuestran que la Unión Europea se corresponde más bien con unmodelo federal. Más específicamente con aquél que es producto de la uniónde diversas comunidades políticas, en lo que se conoce como proceso federal.

Desde este punto de vista es interesante hacer notar que al federalismo sepuede llegar por diversas fórmulas. La clásica será la adopción de un pactofederal, representado en una Constitución, como es el caso de los Estados Uni-dos de Norteamérica. Pero como señala Cancela, también puede llegarse alfederalismo a través de otros medios “de inspiración federal como la confede-

ración, las ligas, las uniones…”.52 La diferencia fundamental “entre las diversasfórmulas es el recorte de poder que implican las comunidades políticas afecta-das, la extensión material de la unión, es decir, los ámbitos o materias a los queafecta y la vocación de perdurabilidad de la unión”.53 En cualquier caso, “la riqueza de las fórmulas federales empleadas hace difícil determinar en quémomento pasamos del ámbito internacional al interno, del internacionalismo alfederalismo, de la cooperación a la unión”.54 Y es que, en último término, la construcción de una unión federal es, como se dijo antes, un proceso, quedesde luego ni siquiera acaba con la adopción formal de un pacto federal.

Esta idea de proceso está presente sin duda en la Unión Europea, la que“nace bajo la idea de la progresividad que ha animado al proceso de integra-ción, de modo que el Tratado de Maastricht no es la meta misma de la integra-ción sino ‘una nueva etapa en el proceso creador de una Unión’”.55 Más aún, la sustancia de la que se nutre aquel Tratado “es federal –una suerte de ‘federalis-mo internacional’– y, por ende, política”.56 Y precisamente esta idea de proce-so no acabado, al que se ha llegado no por la vía clásica de adopción de unpacto federal formal, permite que en la Unión Europea subsistan rasgos pro-pios de una “organización internacional basada en relaciones tradicionales decooperación –por ejemplo, la Política Exterior y de Seguridad Común hasta el

52 Cancela, p. 45.53 Ibíd., p. 46.54 Ibíd.55 Mangas y Liñán, p. 64.56 Ibíd., p. 65. La expresión “federalismo internacional”, usada por Mangas y Liñán, ratifica la idea de

que la construcción de un modelo federal puede obtenerse por diversas vías, y no necesariamente a través de un pacto federal formal.





Tratado de Amsterdam–, una confederación –por ejemplo, la Política Exterior yde Seguridad Común ahora– o una federación –por ejemplo, materias comuni-tarizadas hace tiempo como la política agrícola– en la que no faltan su cláusula de supremacía, alto tribunal y cámara de los estados miembros”.57

II. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD EUROPEA Y EL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD

A) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

La creación de la primera de las Comunidades Europeas, la Comunidad Eu-ropea del Carbón y del Acero (1952) no estuvo exenta de polémica en cuantoa la forma en que se controlaría el cumplimiento de las normas del Tratado que

le dio origen. Así, algunos planteaban “la opción de dotar a la comunidad car-bosiderúrgica de un mecanismo de solución arbitral que zanjase los posiblesconflictos que pudiesen surgir”, en tanto que otros proponían “atribuir el con-trol nada menos que a la Corte Internacional de Justicia”.58 Pero finalmente seoptó por crear un tribunal “al que tuvieran acceso además de Estados e institu-ciones, los particulares y las empresas…”.59

En un comienzo los tres tratados constitutivos de las Comunidades euro-peas60 contemplaban su propio Tribunal de Justicia (arts. 31, Tratado CECA;146, Tratado CEE), los que se fusionaron por la Convención sobre institucionescomunes de 25 de marzo de 1957.61 Mangas y Liñán señalan que “la articula-ción del poder judicial comunitario ha permanecido relativamente invariabledesde la creación de las Comunidades Europeas”.62

El rol del Tribunal de Justicia en el desarrollo de la Unión Europea ha sidotrascendente. Estimo que en gran medida ello se ha debido al hecho de que,como destaca el profesor Pereira Menaut, desde un punto de vista constitucio-nal la construcción europea se ha hecho sobre la base del judicialismo más quedel normativismo y del legalismo.63 Folsom señala que ello se ha dado a pesar

57 Pereira, La Constitución…, p. 22.58 Peláez, p. 99.59 Ibíd.60 Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA, 1952), Comunidad Económica Europea (CEE,

1957) y Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM, 1957).61 Ibíd., p. 94.62 Mangas y Liñán, p. 203.63 Pereira: La Constitución…, p. 15.





de la tradición europeo continental, predominante en los países miembros delas Comunidades.64

La estructura y competencias del Tribunal de Justicia están reguladas en el

Tratado de la Comunidad Europea. Lo propio hace el texto del Tratado por elque se instituye una Constitución para la Unión Europea, cuyas normas sustitui-rán las del primero una vez culmine el proceso de ratificación de este último.

El Tribunal de Justicia se compone de un juez por cada estado miembro(artículos 221 TCE, I-29 Constitución UE), y cuenta con un Presidente, elegidopor los propios jueces, por un período de tres años renovables (artículos 223 TCE, III-355 de la Constitución). El Tribunal cuenta también con un secretario,nombrado por aquél (artículo 223 TCE).65 El Tribunal funciona en Salas, en GranSala o en Pleno, de acuerdo a lo que dispone al efecto su propio estatuto(artículos 221 TCE, III-353 de la Constitución). El Tratado CE contempla que el

Tribunal se reúna “en sesión plenaria cuando lo solicite un Estado miembro ouna institución de la Comunidad que sea parte en el proceso” (artículo 223 Tratado CE). Junto a los jueces, el Tratado CE y la Constitución contemplan tam-bién la existencia de ocho abogados generales, cuya función es presentar pú-blicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadassobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia,requieran su intervención (artículos 222 TCE y I-29.2 con relación al III-354,ambos de la Constitución).

Tanto los jueces del Tribunal de Justicia como sus abogados generales son“elegidos entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de indepen-dencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respec-tivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsul-tos de reconocida competencia”. Ambos son “designados de común acuerdopor los Gobiernos de los Estados miembros por un período de seis años”, reno- vándose parcialmente cada tres años (artículos 223 Tratado CE, y I-29.2 conrelación al artículo III-355 de la Constitución). Los jueces y los abogados gene-rales salientes pueden volver a ser designados (artículos 223 Tratado CE y I-29.2 de la Constitución).

64 En opinión de Folsom la tradición jurídica europeo-continental con su énfasis en el razonamientoinductivo y no en el deductivo, tiende a hacer pensar que los jueces no crean Derecho, lo que a su

juicio es ilógico, porque “cualquiera que haya leído un ‘Código’ sabe que éste invita, y a menudoexige, creación de Derecho por los jueces”. Por ello “el mito de que los jueces sólo pueden aplicarderecho, y no crearlo, cae por su propio peso en las mentes de muchos Europeos” (la traducción esmía); en Folsom, p. 56.

65 En la Constitución de la UE no existe una norma semejante a ésta, aunque tácitamente sí se puedeconcluir que también cuenta con un Secretario, como se desprende del artículo III-400.





En el Tratado por el que se instituye una Constitución para la UE se contem-pla la creación de un órgano especial destinado a dictaminar sobre la idoneidadde los candidatos a juez o abogado general. Se trata de un comité, que actúa antes de la designación de éstos por los estados (artículo III-357). Este “comité

estará compuesto por siete personalidades elegidas entre antiguos miembrosdel Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal de Gran Instancia, miembros delos órganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de reconocida com-petencia, uno de los cuales será propuesto por el Parlamento Europeo. El Con-sejo de Ministros adoptará una decisión europea por la que establecerá lasnormas de funcionamiento del comité, así como una decisión europea por la que designará a sus miembros. El Consejo se pronunciará por iniciativa delPresidente del Tribunal de Justicia Europeo” (artículo III-357).66

B) El control de constitucionalidad

en la Unión Europea

1. El Tribunal de Justicia como Tribunal Constitucional

Como señalan Mangas y Liñán, el Tribunal de Justicia “encarna el poder judicial en las Comunidades Europeas, ya que el artículo 220 TCE le encomien-da la función de ‘garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplica-ción del presente Tratado’”.67 Esta última función también le es encomendada expresamente por la Constitución de la Unión Europea en su artículo I-29.1. Encomplemento de ello, el Artículo IV-438.3 de la Constitución dispone también

que “la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas semantiene como fuente de interpretación del Derecho de la Unión”. En opiniónde Peláez, a través de su actividad el Tribunal de Justicia ha completado y desa-rrollado “un derecho que fue concebido y puesto en vigor deliberadamenteincompleto”.68 Es por ello que, a su juicio, “la función del Tribunal recuerda a la que antaño tuviera el pretor romano dado que, al igual que éste, al interpretarel derecho comunitario no sólo colma las lagunas de los tratados institutivos,

66 Junto el Tribunal de Justicia existe un Tribunal de Primera Instancia, que forma parte de aquél, queconoce de determinadas materias, que no tienen carácter “constitucional”. En la Constitución de la Unión Europea se modifica la estructura del Tribunal de Justicia, el que queda compuesto por el

Tribunal de Justicia Europeo, el Tribunal General y los tribunales especializados (artículo I-29.1). Enotros términos, con la Constitución desaparece formalmente el Tribunal de Primera Instancia. Estosórganos no se estudian en este trabajo, por carecer de competencias “constitucionales”, salvo la quecompeterá en el futuro al Tribunal General para conocer del recurso de anulación, una vez entre en

vigor el texto de la Constitución (art. III-358.1 Constitución UE).67 Mangas y Liñán, p. 203.68 Peláez, p. 100.





sino que procede al desarrollo progresivo del Derecho comunitario en su conjunto”.69

Como si lo anterior fuese poco, Pereira Menaut y Robertson entienden que

las funciones del Tribunal de Justicia lo transforman en una especie de TribunalConstitucional.70 En opinión del primero ello se relaciona con el hecho de quela Unión Europea ya tiene una Constitución, aunque no codificada, según se vioantes. Y como el Tribunal de Justicia debe velar por el respeto a los Tratados,que serían parte de esta Constitución no codificada, es fácil comprender la ra-zón de la afirmación de Pereira.

Conforme al artículo 245 del Tratado de la Comunidad Europea, el Tribunalde Justicia cuenta con un Estatuto, fijado “en un Protocolo independiente”. ElEstatuto puede ser modificado por la unanimidad del Consejo, “a petición del Tribunal de Justicia y previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión, o a

petición de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Tribunalde Justicia”, con la sola excepción de su título I. Por su parte el artículo III-381de la Constitución señala igualmente que “el Estatuto del Tribunal de Justicia seestablecerá en un protocolo”, y que sus preceptos pueden modificarse “me-diante ley europea, que se adoptará a petición del Tribunal de Justicia y previa consulta a la Comisión, o a propuesta de la Comisión y previa consulta al Tribu-nal de Justicia”, excepto los “de su Título I y de su artículo 64”.

2. El control de constitucionalidad por el Tribunal de Justicia 71

Como se vio recién, el Tribunal de Justicia es en la práctica un auténtico Tribunal Constitucional, que tutela la Constitución no codificada de la UniónEuropea a través de diversos mecanismos. Mediante ellos el Tribunal controla la actuación tanto de los estados miembros como de las instituciones de la Unión. Estos procedimientos son: el recurso por incumplimiento; los sistemas

69 Ibíd .70 Pereira. La Constitución…, p. 20. Robertson señala expresamente que el Tribunal de Justicia cumple

un rol de constitutional court , op. cit., p. 189.71 En esta parte se analizarán las competencias del Tribunal de Justicia tal y como están consagradas en

la actualidad en el Tratado de la Comunidad Europea, y en la forma que quedarán en el Tratado porel que se instituye una Constitución para la UE. Asimismo, se analizan exclusivamente las competen-cias del Tribunal de Justicia relacionadas con control de constitucionalidad. Por tanto no se estudiaránotras como las relativas a remoción del Defensor del Pueblo Europeo, remoción de los miembros dela Comisión, y las nuevas facultades que contempla el artículo III-373 de la Constitución respecto del

Tribunal, para conocer de una serie de los litigios. Tampoco se analizará la posibilidad contemplada en el art. III-374 de la Constitución para que los estados miembros le otorguen competencia a travésde cláusulas compromisorias.





de control de la legalidad comunitaria; la cuestión prejudicial, y el control por vía consultiva, que se pasan a analizar a continuación.

a) El recurso por incumplimiento. Este recurso es un mecanismo mediante

el cual el Tribunal de Justicia controla el cumplimiento de las obligaciones co-munitarias de los Estados miembros.72 Está regulado en los artículos 226 a 228del Tratado de la Comunidad Europea. De acuerdo al primero de éstos, si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido alguna de las obliga-ciones del Tratado, “emitirá un dictamen motivado al respecto, después dehaber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones”. Siel Estado infractor “no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado porla Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia”.

Por su parte el artículo 227 del Tratado de la Comunidad Europea entrega legitimación activa a cualquier Estado miembro para que ocurra ante el Tribunal

de Justicia, “si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de lasobligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado”. Pero para queaquello ocurra, el Estado reclamante deberá previamente “someter el asunto a la Comisión”. Ésta deberá emitir “un dictamen motivado, una vez que los Esta-dos interesados hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones porescrito y oralmente en procedimiento contradictorio”. No obstante, la Comi-sión deberá emitir este dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, y si no lo hiciere a tiempo, la falta de éste “no será obstáculo para poder recurrir al Tribunal de Justicia”.

Finalmente, el artículo 228 del Tratado de la Comunidad Europea regula losefectos del recurso que es acogido por el Tribunal, por considerar éste queefectivamente un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunita-rias. En tal caso, “dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesa-rias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia” (apartado 1). Eneste sentido la Comisión efectúa un seguimiento de la actitud que adopte elEstado infractor, y si “estimare que el Estado miembro afectado no ha tomadotales medidas, emitirá, tras haber dado al mencionado Estado la posibilidad depresentar sus observaciones, un dictamen motivado que precise los aspectosconcretos en que el Estado miembro afectado no ha cumplido la sentencia del Tribunal de Justicia” (apartado 2). El Estado afectado deberá ajustarse al fallo en

el plazo que le fije la Comisión, y si así no lo hiciere “ésta podrá someter elasunto al Tribunal de Justicia. La Comisión indicará el importe que considereadecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva






que deba ser pagada por el Estado miembro afectado” (apartado 2). En estecaso, “si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzadoo de una multa coercitiva” (apartado 2).

El recurso por incumplimiento ha sido recogido también por la Constituciónde la Unión Europea en sus artículos III-360, III-361 y III-362, en similares tér-minos a los actualmente en vigor, aunque con las salvedades que a continua-ción se señalan. La primera es que en este caso el objeto del incumplimiento esel texto de la Constitución (artículo III-360). Una segunda se refiere al hecho deque cuando el incumplimiento tiene relación con no haber informado sobre lasmedidas de incorporación de una ley marco europea, puede imponerse una multa por el Tribunal si así se le solicita (artículo III-362.3).

Pero de acuerdo al artículo III-122 de la Constitución, cuando con ocasión

de velar porque los servicios de interés económico general actúen “con arregloa principios y condiciones, económicos y financieros en particular, que les per-mitan cumplir su cometido”, se adopten medidas que falseen las condicionesde competencia en el mercado interior, “la Comisión examinará con el Estadointeresado las condiciones con arreglo a las cuales dichas disposiciones podránadaptarse a las normas establecidas en la Constitución” (artículo III-132). Y a pesar de la existencia del recurso por incumplimiento, “la Comisión o cualquierEstado miembro podrá recurrir directamente al Tribunal de Justicia si considera que otro Estado miembro abusa de las facultades previstas en los artículos III-131 y III-436. El Tribunal de Justicia resolverá a puerta cerrada” (artículo III-132).Estas mismas reglas se aplicarán cuando los estados miembros adopten medi-das de restricción a la libre prestación de servicios que también supongan fal-seamiento en las condiciones de competencia del mercado interior (artículosIII-132 y III-436).

Asimismo, puede también obviarse la interposición del recurso por incum-plimiento en los casos de los artículos III-168. De acuerdo a este artículo, la Comisión o cualquier Estado miembro pueden recurrir directamente al Tribunalde Justicia, en contra del Estado que no cumpliere con una Decisión Europea que ordene la supresión o modificación de una ayuda otorgada por un Estadomiembro por ser incompatible con el mercado interior.73

73 Según este artículo, la Unión Europea puede adoptar leyes o leyes marco europeas con el objeto deaproximar “las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros quetengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior” (apartado 1). Noobstante, los estados miembros pueden apartarse de dichas regulaciones en dos casos: cuandoestimen necesario mantener disposiciones nacionales, justificadas por alguna de las razones impor-





b) Control de la legalidad comunitaria. El Tribunal de Justicia controla la juri-dicidad de las actuaciones de los órganos comunitarios. En palabras de Mangas y Liñán, ello supone “un control de legalidad en sentido estricto, en la medida en que permite la verificación de la conformidad de los actos comparables a los

actos administrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamen-to”. Pero a su vez implica “un control de constitucionalidad en la medida enque posibilita la revisión de la conformidad de los actos normativos de caráctergeneral con los Tratados constitutivos”. Esto último debido a que la jurispru-dencia del Tribunal los ha elevado a la categoría de “una auténtica Constitucióncomunitaria”.74 Este control se ejerce a través de tres mecanismos: el recursode anulación; el recurso por omisión, y la excepción de ilegalidad.

b.1) Recurso de anulación. Conforme al artículo 230 del Tratado de la Co-munidad Europea, corresponde al Tribunal de Justicia controlar “la legalidad delos actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de

los actos del Consejo, de la Comisión y del BCE que no sean recomendaciones odictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros” (inciso 1°). Para tal efecto el Tribunal tiene competen-cia para “pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustancialesde forma, violación del presente Tratado o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder” (inciso 3°). Según este mismo precepto,tienen legitimación activa para interponer recursos de anulación:

– cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comi-sión (inciso 3°; estos legitimados pueden interponer recursos por incompetencia,reclamar de vicios sustanciales de forma, de la violación del presente Tratado ode cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder);

– el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo (pero sólo para defen-der sus propias prerrogativas; inciso 4°);

– las personas físicas o jurídicas (están legitimadas para impugnar las deci-siones de las que sea destinataria y contra las decisiones que, aunque revistanla forma de un reglamento o de una decisión dirigida a otra persona, le afectendirecta e individualmente; inciso 5°).

tantes contempladas en el artículo III-43 o relacionadas con la protección del medio de trabajo o delmedio ambiente, lo que deberá comunicar a la Comisión (apartado 4); cuando establezcan “nuevasdisposiciones nacionales basadas en novedades científicas relativas a la protección del medio detrabajo o del medio ambiente y justificadas por un problema específico de dicho Estado miembrosurgido con posterioridad a la adopción de la medida de armonización” (apartado 5).






El recurso de anulación debe interponerse en el plazo de dos meses conta-dos desde “la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta deello, desde el día en que éste haya tenido conocimiento del mismo” (inciso6°).75 En cuanto a los efectos del recurso de anulación, el artículo 231 dispone

que si el Tribunal de Justicia lo acoge, “ declarará nulo y sin valor ni efecto algu-no el acto impugnado” (inciso 1°). Pero si el acto es impugnado es un regla-mento y el Tribunal hizo lugar al recurso, “señalará, si lo estima necesario, aquellosefectos del reglamento declarado nulo que deban ser considerados como defi-nitivos” (inciso 2°).

En la Constitución Europea se recoge el recurso por anulación en sus artícu-los III-365 y III-366, sin efectuar prácticamente ninguna variación sustancial,salvo el hecho de que de acuerdo al artículo III-358.1 el conocimiento de esterecurso se entrega al Tribunal General.

b.2) Recurso por omisión. Está regulado en el artículo 232 del Tratado de la Comunidad Europea. En este caso la infracción al Tratado no proviene de una acción positiva, sino que de una omisión o abstención por parte del ParlamentoEuropeo, del Consejo o de la Comisión, no obstante existir un deber de actuarpor su parte. En tal caso el Tratado confiere legitimación activa para reclamarante el Tribunal de Justicia:

– a los Estados miembros y a las demás instituciones de la Comunidad “conobjeto de que declare dicha violación” (inciso 1°);

– a “toda persona física o jurídica, por no haberle dirigido una de las institu-

ciones de la Comunidad un acto distinto de una recomendación o de un dicta-men” (inciso 3°);

– al Banco Central Europeo, para que el Tribunal se pronuncie sobre losrecursos que aquél interponga “en los ámbitos de sus competencias iniciadoscontra el mismo” (inciso final).

No obstante, el Tratado contempla un requisito especial para la interposi-ción de este recurso, a saber, que la institución en contra de quien se reclama haya sido requerida previamente para que actúe. “Si transcurrido un plazo dedos meses, a partir de dicho requerimiento, la institución no hubiere definido

75 Si bien en la Constitución de la Unión Europea se mantiene este plazo, su artículo III-378 señala que“aunque haya expirado el plazo previsto en el sexto párrafo del artículo III-365, cualquiera de laspartes de un litigio en el que se cuestione una ley europea o un reglamento europeo del Consejo deMinistros, de la Comisión o del Banco Central Europeo podrá acudir al Tribunal de Justicia, alegandola inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el segundo párrafo del artículo III-365”.





su posición, el recurso podrá ser interpuesto dentro de un nuevo plazo de dosmeses” (inciso 2°).

Por último, el artículo 233 del Tratado de la Comunidad Europea establece

una regla común para ambos recursos. Según este precepto “la institución o lasinstituciones76 de las que emane el acto anulado, o cuya abstención haya sidodeclarada contraria al presente Tratado, estarán obligadas a adoptar las medidasnecesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia”. Todo ello essin perjuicio de la obligación de la Comunidad de reparar los daños causadoscomo consecuencia de la acción u omisión constitutiva de la infracción, de con-formidad a lo dispuesto en el inciso 2° del art. 288 del mismo Tratado.

El recurso por omisión ha sido también contemplado sin mayores cambiosen la Constitución de la Unión Europea, en su artículo III-367, aunque en estecaso conoce en primera instancia el Tribunal General, de acuerdo a lo que dis-

pone el artículo III-358.1.

b.3) La excepción de ilegalidad. De acuerdo al artículo 241 del Tratado de la Comunidad Europea, a pesar de haber expirado el plazo de dos meses para interponer el recurso de anulación, “cualquiera de las partes de un litigio en elque se cuestione un reglamento adoptado conjuntamente por el ParlamentoEuropeo y el Consejo o un reglamento del Consejo, de la Comisión o del BCE,podrá acudir al Tribunal de Justicia, alegando la inaplicabilidad de dicho regla-mento por los motivos previstos en el segundo párrafo del artículo 230”.77 Entérminos similares se contempla este mismo mecanismo en el artículo III-378de la Constitución.78

c) Las cuestiones prejudiciales: La interacción del juez nacional con el Tribu-nal de Justicia en el control de constitucionalidad. El Derecho Comunitario eu-ropeo está cimentado sobre la base de varios principios de enorme relevancia,

76 Se incluye entre estas instituciones al Banco Central Europeo, por expresa disposición de este mismoartículo.

77 Según Mangas y Liñán, se trata de un “procedimiento incidental”, cuya introducción en el Tratado“se explica por dos razones: la restringida legitimación activa de los particulares para interponerrecursos de anulación contra los actos de alcance general, y el reducido plazo (dos meses previstopor el artículo 230 TCE para solicitar la anulación de un acto”; op. cit ., p. 460. En este mismo sentidoGutiérrez Espada sostiene que la excepción de ilegalidad “no constituye en rigor una figura procesalsustantiva sino un procedimiento incidental a hacer valer en un proceso (por lo común en un recursode anulación)”; op. cit., p. 155.

78 Aunque haya expirado el plazo previsto en el apartado 6 del artículo I II-365, cualquiera de las partesde un litigio en el que se cuestione un acto de alcance general adoptado por una institución, órganou organismo de la Unión podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, alegando la inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el apartado 2 del artículo III-365.





cuya proclamación y desarrollo se ha debido precisamente al trabajo del Tribu-nal de Justicia. Entre éstos se cuentan los de prevalencia y directa aplicación delDerecho Comunitario.79 Entre otras cosas ello se traduce en que el juez nacionaldebe no sólo aplicar el Derecho Comunitario, sino que además preferirlo por

sobre el del país, en caso de oposición entre ambos. Así, “el juez nacionalencargado de aplicar en el marco de su competencia, las disposiciones delderecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estasnormas dejando en caso de necesidad inaplicada, por propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación, incluso posterior, sin que deba pedir oesperar la eliminación previa de ésta por vía legislativa o por otro procedimien-to constitucional”.80

Pero como de lo anterior podría derivarse una aplicación e interpretación nouniforme del Derecho Comunitario, el Tratado de la Comunidad Europea con-templa un procedimiento especial, destinado precisamente a velar por la aplica-

ción uniforme de aquél. Se trata de lo que la doctrina denomina cuestiones prejudiciales, reguladas en el art. 234 del mencionado Tratado. Este precepto da competencia al Tribunal de Justicia “para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación del presente Tratado;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las institu-ciones de la Comunidad y por el BCE;

c) sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por unacto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean”.

Según se desprende de esta norma, existen dos clases de cuestiones preju-diciales, una de carácter facultativa, y otra obligatoria. La primera es aquella que surge en el transcurso de un juicio seguido ante un tribunal nacional, cuyasresoluciones pueden ser recurridas ante un órgano jurisdiccional superior. Eneste caso, el tribunal ante el que se sigue el pleito “podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión alrespecto para poder emitir su fallo” (inciso 2°). La segunda corresponde a la que nace en el transcurso de un litigio ante un tribunal nacional cuyas resolucio-

79 Estos principios han sido consagrados en diversas sentencias del Tribunal de Justicia. A modo mera-mente ejemplar pueden citarse las siguientes: caso Costa/Enel, sentencia de 15 de julio de 1964;caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978; caso Van Gend Loss, sentencia de 5 de febrerode 1963; caso Leonesio, sentencia de 17 de mayo de 1972; caso Becker, sentencia de 19 de enerode 1982; caso Marshall, sentencia de 26 de febrero de 1986; caso Fratelli Costanzo, de 22 de juniode 1989.

80 Caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978.





nes no son susceptibles de recurso. En este caso “dicho órgano estará obligadoa someter la cuestión al Tribunal de Justicia”.

No obstante, es interesante considerar que quien califica la necesidad de

consultar al Tribunal de Justicia es el órgano jurisdiccional nacional. Por ello lascuestiones prejudiciales obligatorias pueden más bien no serlo, pues bastará que el órgano jurisdiccional estime que no hay duda interpretativa para que nose eleve la cuestión al Tribunal de Justicia. Ello da origen a lo que Stith denomi-na “doctrina del acto claro”, que implica que cuando a los tribunales nacionalesles parece que una determinada interpretación es obvia, “no precisan pediruna interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”.81

Por otra parte, debe tenerse presente que las cuestiones prejudiciales sólo“pueden ser planteadas por los órganos jurisdiccionales, ya que el mecanismoprejudicial es un sistema de cooperación entre el juez nacional y el TJCE”.82 En

tal sentido las partes del juicio sólo pueden “sugerir al juez la necesidad de la remisión prejudicial, pero carecen de derecho alguno para exigirle a éste que la formule”.83

Como se comprenderá, la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en una cuestión prejudicial vincula al Tribunal nacional que efectuó la consulta “conautoridad de cosa juzgada”.84 La doctrina concluye también que “la interpreta-ción sentada por el TJ obliga tanto a la jurisdicción interna que solicitó la cues-tión prejudicial como a cualquier otra jurisdicción del Estado respecto del mis-mo asunto; de tal modo que los órganos jurisdiccionales del Estado podránutilizarla a su vez sin necesidad de plantear de nuevo una cuestión prejudi-cial”.85 Pero además “la sentencia prejudicial de interpretación despliega unefecto general, en el sentido de que la interpretación que realiza de la norma comunitaria vincula a los órganos jurisdiccionales de todos los Estados miem-bros que deban aplicarla en cualquier tipo de litigios”.86

En resumen, a través de las cuestiones prejudiciales “el juez nacional realiza,en colaboración con el juez comunitario, una función que se les atribuye en

81 Stith, Richard: “El problema del alto tribunal no razonable: una visión norteamericana de la jurisdic-ción de la Unión Europea”, en Stith, Richard, y Weiler Joseph H.H.: Dos visiones norteamericanas de la jurisdicción de la Unión Europea , Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compos-tela, 2000, pp. 35-36.

82 Mangas y Liñán, p. 466.83 Ibíd.84 Ibíd., p. 471.85 Gutiérrez, p. 168.86 Mangas y Liñán, p. 471.





común y que tiene por objeto asegurar el respeto del derecho en la aplicación y la interpretación de los tratados”.87

En la Constitución de la Unión Europea también se contempla esta compe-

tencia para el Tribunal de Justicia en sus artículos I-29.3b y III-358.3, en tantoque su artículo III-369 regula expresamente las materias respecto de las cualesésta puede ejercerse, a saber, “a) sobre la interpretación de la Constitución;b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones,órganos u organismos de la Unión”. En términos generales la regulación de lascuestiones prejudiciales en la Constitución es prácticamente similar al actual-mente vigente, puesto que se mantienen las de carácter facultativo y las queresultan obligatorias (artículo III-369).88 El artículo III-358 atribuye competencia al Tribunal General para conocer de las cuestiones prejudiciales, ello de acuerdoal nuevo organigrama de este organismo.

Según ese mismo precepto si “cuando el Tribunal General considere que elasunto requiere una resolución de principio que pueda afectar a la unidad o a la coherencia del Derecho de la Unión, podrá remitir el asunto ante el Tribunal de Justicia Europeo para que éste resuelva”. Asimismo, esta norma contempla la posibilidad de que las resoluciones dictadas por el Tribunal General sobre cues-tiones prejudiciales puedan “ser reexaminadas con carácter excepcional por el Tribunal de Justicia Europeo, en las condiciones y dentro de los límites fijadosen el Estatuto, en caso de riesgo grave de que se vulnere la unidad o la cohe-rencia del Derecho de la Unión”.

d) Control de constitucionalidad por vía consultiva. Se trata de una compe-tencia entregada al Tribunal con el preciso objeto de verificar la compatibilidadentre cualquier acuerdo celebrado con terceros y los preceptos del Tratado dela Comunidad Europea. Mangas y Liñán señalan que la competencia consultiva persigue verificar “la compatibilidad material del acuerdo con las disposicionesdel Tratado, la regularidad formal en cuanto al procedimiento de celebracióndel acuerdo y la existencia de la competencia comunitaria para celebrar dichoacuerdo”.89

Esta competencia está regulada en el artículo 300 apartado 6 del referido Tratado, el que entrega legitimación activa para solicitar el dictamen al Parla-

87 Peláez, p. 102.88 La única diferencia está en el inciso final del artículo III-370 que señala que “cuando se plantee una

cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación conuna persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia se pronunciará con la máxima brevedad”.

89 Mangas y Liñán, pp. 473-474.





mento Europeo, al Consejo, a la Comisión y a los Estados miembros. Cabehacer presente que el dictamen que emita el Tribunal en virtud de esta compe-tencia tiene carácter vinculante. Es por ello que la parte final de este preceptoseñala expresamente que “cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea ne-

gativo, el acuerdo sólo podrá entrar en vigor en las condiciones establecidas enel artículo 48 del Tratado de la Unión Europea”.90

La competencia consultiva está contemplada también por la Constitución dela Unión Europea en su artículo III-325.11, en términos prácticamente iguales a los del Tratado de la Comunidad Europea, con el objeto de que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre “la compatibilidad de cualquier acuerdo previstocon las disposiciones de la Constitución”.

Asimismo, de acuerdo al artículo III-325.11 de la Constitución, “cualquierEstado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros o la Comisión

podrán solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad decualquier acuerdo previsto con las disposiciones de la Constitución. En caso dedictamen negativo del Tribunal de Justicia, el acuerdo previsto no podrá entraren vigor, salvo en caso de modificación de éste o de revisión de la Constitu-ción. Por su parte el artículo III-371 de la Constitución dispone que el Tribunalde Justicia tiene competencia para pronunciarse respecto de las disposicionesprocedimentales contenidas en el artículo I-59 del Tratado Constitucional, a propósito de la suspensión de los derechos de pertenencia a la Unión.

A su vez en el número 7 del “Protocolo sobre la aplicación de los principiosde subsidiariedad y proporcionalidad”, se atribuye competencia al Tribunal de Justicia “para conocer de los recursos por incumplimiento del principio de sub-sidiariedad por parte de un acto legislativo, interpuestos de acuerdo con losprocedimientos previstos en el artículo III-365 de la Constitución por los Esta-dos miembros, o transmitidos por éstos de conformidad con su ordenamiento jurídico en nombre de su parlamento nacional o de una cámara del mismo”.

90 El artículo 48 del Tratado de la Unión Europea señala: “ El Gobierno de cualquier Estado miembro, ola Comisión, podrá presentar al Consejo proyectos de revisión de los Tratados sobre los que se funda la Unión.Si el Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo y, en su caso, a la Comisión, emite un dictamenfavorable a la reunión de una conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estadosmiembros, ésta será convocada por el presidente del Consejo, con el fin de que se aprueben decomún acuerdo las modificaciones que deban introducirse en dichos Tratados. En el caso de modifi-caciones institucionales en el ámbito monetario, se consultará también al Consejo del Banco CentralEuropeo.Las enmiendas entrarán en vigor después de haber sido ratificadas por todos los Estados miembros,de conformidad con sus respectivas normas constitucionales”.





III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADEN LA UNIÓN EUROPEA Y EL PLURALISMOINTERPRETATIVO

Más allá de los formalismos y de los calificativos que puedan dársele al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, lo cierto es que éste ha actuadoen la práctica como un auténtico tribunal constitucional, o, si se quiere, comoun tribunal supremo, al estilo de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Dehecho, principios ahora indiscutidos como los de supremacía y directa aplicabili-dad del Derecho comunitario, tienen su origen en la jurisprudencia del Tribunalde Justicia. Y al igual que en el archiconocido Marbury v. Madison, son productode la interpretación jurisprudencial y no de la literalidad de las normas.

Por otra parte, el modelo de control de constitucionalidad de la Unión Euro-pea se estructura no sólo sobre la base de la actuación del Tribunal de Justicia,

sino que también de los órganos jurisdiccionales nacionales, que tienen el de-ber de aplicar el Derecho comunitario. Para el adecuado cumplimiento de esta función se contempla la ya analizada “cuestión prejudicial”, que permite al juez nacional plantear sus dudas al Tribunal de Justicia.

Pero además, el modelo de control de constitucionalidad de la Unión Euro-pea presenta las cualidades propias de un sistema federal, y por ende, comoseñala Stith, “no hay un monopolio de la interpretación del Derecho”. Ello por-que, en último término, “los sistemas jurídicos nacionales están fuera del domi-nio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las interpretacio-nes que dan al Derecho puramente interno”.91 En tal sentido, la sentencia So-lange I (BverfGE 271, 1974) y la “sentencia de Maastricht” (89 BverfGE 155,1993) del Tribunal Constitucional alemán, apuntan en tal sentido.92

La primera reivindica la competencia del Tribunal para proteger los dere-chos fundamentales de los alemanes, lo que incluía la posibilidad de revisar la conformidad de un Reglamento de la Comunidad Europea con la Constituciónalemana. Por su parte en la sentencia de Maastricht el Tribunal Constitucionalalemán sostuvo que el Derecho de la Unión Europea debe ajustarse a la Cons-titución alemana, y por ello el Tribunal es competente para controlar que estosea efectivamente así.

91 Stith, p. 33.92 Extractos y comentarios de ambas sentencias pueden consultarse en Stith, op. cit., pp. 34-35; Pereira

Menaut, Antonio Carlos: Sistema político y constitucional de Alemania. Una Introducción , Santiagode Compostela, Tórculo Edicións, 2003, pp. 123-124; Kommers, Donald P.: The constitutional juris-

prudence of the Federal Republic of Germany , Durham, Duke University Press, 2nd ed., pp. 107-114.





Este pluralismo interpretativo se facilita también por el hecho de que si bienlas cuestiones prejudiciales son un mecanismo destinado a uniformar la inter-pretación, su activación depende en último término de los órganos jurisdiccio-nales nacionales. Ello significa que cuando a los tribunales nacionales les parece

clara una determinada interpretación, no tendrán razón alguna para acudir al Tribunal de Justicia.

Desde el punto de vista de la teoría constitucional clásica, un pluralismointerpretativo como el de la Unión Europea parece ser mejor que un monopo-lio en estas materias. Ello es más acorde a la idea misma de Constitución, queentre otras cosas implica que nadie puede erigirse en la fuente última de la juridicidad y de la producción jurídica.

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Víctor Bazán




El hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado

RESUMEN

En el presente trabajo el autor aborda diversas cuestiones vinculadas con la protección de los datos personales y el tratamiento que a esta problemática sele dispensa en el derecho comparado tanto internacional como nacional, y,dentro de este último, desde los planos constitucional, subconstitucional y ju-risprudencial.

Por su parte, y focalizando directamente el hábeas data como mecanismotuitivo específico, recorre sus diversos pliegues e intenta sistematizar las solu-ciones normativas que a su respecto se brindan en perspectiva iuscomparada.

EL HÁBEAS DATA Y EL DERECHO DEAUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA ENPERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO

Víctor Bazán *

* Secretario General de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Director de la Sección“Derechos Humanos” de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, integrando el ConsejoDirectivo de tal Asociación. Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional yDerecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Cató-lica de Cuyo (San Juan, Argentina). Profesor de Cursos Intensivos de Posgrado en la Universidad deBuenos Aires (Argentina). Correo electrónico: [email protected] (Presentado el 6 de septiembre y aprobado el 21 de noviembre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005El hábeas data y el derecho de autodeterminación informativa en perspectiva de derecho comparado

Víctor Bazán; páginas 85 a 139




Víctor Bazán

Asimismo, discurre acerca del derecho de autodeterminación informativa como bien jurídico que subyace en la temática de la protección de datos perso-nales, para pasar a condensar ciertas premisas básicas que una regulación inte-gral de esta última temática debería tomar en consideración, lo que puede

adquirir relevancia justamente en los momentos actuales en que se verifica unincipiente movimiento para proyectar soluciones legales sobre el particular enalgunos países iberoamericanos.

PALABRAS CLAVE

Protección de datos personales. Hábeas data. Derecho de autodetermina-ción informativa. Derecho comparado.

ABSTRACT

In this article the author undertakes an analysis of a variety of issues relatedto the protection of personal data, and the treatment of the problem in compa-rative legal perspective, internationally and nationally, and in the latter, on theconstitutional and sub-constitutional levels, and in judicial decisions.

Directly focussing on the action of hábeas data as a specific protective me-chanism, the article explores its various aspects and contours, seeking to syste-matize normative solutions that have been offered in comparative law.

The article discusses the right to informational self-determination as a legalbenefit or entitlement underlying the protection of personal information, thusdistiling certain basic premises that ought to be considered in any comprehen-sive regulation of the area. These acquire relevance precisely in the currentmoment when a number of Iberoamerican countries are beginning to take partin an incipient movement to develop legal solutions to address the problem.

DESCRIPTORS

Protection of personal data. Hábeas data. Right to informational self-deter-mination. Comparative law.





EL HÁBEAS DATA Y EL DERECHO DEAUTODETERMINACIÓN INFORMATIVAEN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO

I. Sintética presentación de los perfiles del trabajo

Esbozado en breves líneas, el presente comenzará con un enfoque intro-ductorio donde se pondrá de manifiesto la necesidad de que el Derecho ofrez-ca en general respuestas adecuadas frente a los nuevos desafíos tecnológicos y, en particular, de cara a la necesaria protección de los datos personales (rec- tius : de la persona que ostenta la titularidad de los mismos) ante los novedososretos que plantea el incesante desarrollo informático.

En ese camino, delinearemos a continuación algunas pautas liminares para conceptuar y perfilar la figura del hábeas data; luego, recorreremos distintas so-luciones que, para operativizar dicha protección de los datos personales, propor-ciona el derecho comparado, tanto internacional como nacional, y, dentro deeste último, sus vertientes constitucional, infraconstitucional y jurisprudencial.

Posteriormente, y previo a brindar las observaciones finales que clausuraránel trabajo, nos detendremos a analizar el bien jurídico que subyace en la protec-ción de los datos personales y el hábeas data, en torno de lo cual, y frente a la insuficiencia jurídica del concepto preinformático de la intimidad, sostendre-mos argumentalmente que tal rol debe ser cumplido por el derecho de autode-terminación informativa, que tiene una naturaleza autónoma y que exhibe una dimensión bifocal: sustancial y, a su vez, instrumental de otros derechos.

Todo ello, en el entendido de que debe dotarse a la persona de suficientesfacultades de control sobre el cúmulo de información que sobre ella circula,contralor que debe operar no sólo durante el almacenamiento de aquélla sinotambién en toda la extensión del proceso encaminado a obtenerla.

II. Consideraciones previas

Comenzamos estas líneas introductorias con un interrogante: ¿Puede elDerecho permanecer inmóvil frente a los incesantes cambios tecnológicos?Definitivamente, no.

Los innumerables avances que genera la evolución tecnológica planteannuevos desafíos respecto de los que el Derecho “debe” hacerse cargo. Y, parti-




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cularmente con relación a la informática, es incuestionable que el tratamientomasivo de la información y su innegable connotación crematística expandensus efectos, ingresando en la superficie propia de los derechos fundamentales,por lo que, sin duda, deberán brindarse adecuadas respuestas jurídicas para

conferir protección al ser humano.1

En forma acertada se ha sostenido que la utilización de los datos personales,en virtud de su rentabilidad comercial y –lo que puede resultar más peligroso– su empleo con fines de contralor político sobre las actividades privadas, handejado al descubierto la contracara de una importante conquista tecnológica cuya adecuada funcionalidad exige límites jurídicos.2

No nos inspira el misoneísmo. Por el contrario, nuestro aporte intenta ubi-carse –dentro de parámetros realistas– en una senda que se dirija hacia el equi-librio de los valores en juego; contexto en el que advertimos la presencia del

hábeas data como importante arma defensiva dispensada al individuo para ac-tivar su derecho de autodeterminación informativa –punto nuclear de este tra-bajo– y tutelar, de tal modo, sus datos personales frente a la potencialidadnociva de, v.gr., un flujo cibernético indiscriminado de información.

En el marco anunciado, debemos reconocer que la evolución cuantitativa ycualitativa de las investigaciones, conquistas tecnológicas, etc., puede teneruna incidencia muy profunda en la médula misma del sistema jurídico, exis-tiendo –fundamentalmente en el caso de la informática– el riesgo cierto de quela inagotable sofisticación conduzca a vulnerar fundamentales derechos de la persona (a la privacidad, igualdad, libertad religiosa – inter alia– ).

La sociedad informatizada afronta nuevos riesgos y el Derecho “debe” estara la altura de las circunstancias. No se trata de plantear la cuestión en términosde una lucha entre la sociedad cibernética y los derechos fundamentales. Juz-gamos superada la etapa en que el problema discurría como una tensión dialéc-tica entre “vida privada vs. computadoras”, pues el presente estadio de la evo-lución de la normativa tuitiva de la información personal constituye una síntesisde los intereses sociales e individuales en juego.3

1 Y, por qué no, también a la persona moral o de existencia ideal.2 Cfr. Marchena Gómez, Manuel, “Intimidad e Informática: La protección jurisdiccional del hábeas

data”, Boletín de Información , Ministerio de Justicia, N° 1.768. Madrid. España. 15 de febrero de1996, p. 746.

3 Batto, Hilda. “Informática, Libertad y Derechos Humanos”, en Derecho Informático , Edit. Depalma,Buenos Aires, Argentina, 1987, p. 249; cit. por Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Dere- cho Internacional , Edit. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1990, p. 354.





Allí se aloja el nudo del problema: en la necesidad de buscar una equitativa conciliación de tales valores. Por una parte, el interés público encarnado en elaccionar estatal en el sentido de acopiar, de reunir información acerca de laspersonas que viven en su territorio (o el de particulares que, cumpliendo una

actividad lícita, almacenen datos y lucren con la prestación del servicio de brin-dar información crediticia, solvencia patrimonial, etc.) y, por otro lado, el inte-rés propio de los individuos (titulares de los datos registrados) de buscar pro-tección para sus derechos fundamentales, intentando hacerlos valer en los ca-sos concretos de vulneración de ellos, o bien, previniendo que tales perjuiciosse corporicen. En conexión con ello, Sagüés 4 sostiene que el hábeas data fueconcebido para brindar una respuesta de tipo transaccional entre los interesesde registrantes y de registrados.

La cuestión medular que abordamos no estriba en el uso informático; la dificultad aparece cuando dicho uso informático se convierte en abuso infor-

mático . Precisamente, la idea es que éste sea evitado o prevenido; o, para elcaso de no poder serlo, que se proporcionen herramientas adecuadas para la protección de los derechos individuales y restablecer, así, el equilibrio que sehubiere quebrado.

En el marco descrito enraíza la razón de ser del mentado hábeas data, quesurge como un muro de contención para evitar o frenar el abuso informático ode captación, almacenamiento y uso antijurídicos de información por otrosmedios o soportes.

Debe quedar en claro que la implementación del hábeas data en modoalguno debiera procurar inhibir la recopilación de datos para fines investigati- vos, científicos o periodísticos ni el acopio de información para cumplir objetivos estadísticos.

Lo que en realidad se pretende proscribir es que esa información sea usada ilícita o disfuncionalmente, que se abuse de la misma y que con ello se provo-que un perjuicio a su titular.

Ya para concluir esta referencia introductoria, cabe señalar que, paralela-mente, se procura evitar los efectos de la perniciosa inferential relation retrie-

val , que consiste en la descontextualización de la información a través del “cru-ce” de datos veraces con otras referencias de signo distinto, lo que arroja como

4 Sagüés, Néstor P. Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional, La Ley, BuenosAires, Argentina, 7 de octubre de 1994, p. 3.




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precipitado una información no cabal,5 caso en el que –como se ha señalado– la agresión a la autodeterminación informativa se origina, no ya porque se pro-duzca una apropiación incontrolada de los mismos, “sino porque se instrumen-talizan los disponibles para fabricar una personalidad y sustituir la propia iden-

tidad por otra que no tiene por qué corresponderse con la verdadera”.6

III. Acercamiento conceptualal hábeas data 7

Según las particularidades léxico-jurídicas del país de que se trate, puedeconceptuarse al hábeas data como una acción, una garantía constitucional, unprocedimiento jurisdiccional de trámite especial y sumarísimo, un proceso cons-titucional o un recurso protectorio del derecho de autodeterminación informa-

tiva o derecho a la protección de los datos personales, frente a los posiblesexcesos del poder de registración precisamente de la información de carácterpersonal.

En otras palabras, a través del hábeas data el legitimado (persona física o jurídica) puede acceder al conocimiento de sus datos personales y los referidosa sus bienes y al destino de tal información que se encuentren asentados enarchivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos, electrónicos yópticos, de carácter público o privado, de soporte, procesamiento y provisiónde la información; y, en determinadas hipótesis (por ejemplo, falsedad o uso

discriminatorio de tales datos), exigir la supresión, rectificación, actualización oel sometimiento a confidencialidad de los mismos.

La expresión “hábeas data” es utilizada a modo de empréstito terminológi-co de la de “hábeas corpus”. Recordamos que esta última significa que “setenga, traiga, exhiba o presente el cuerpo (ante el juez)”, mientras que en elcaso del “hábeas data” se quiere connotar “que se tenga, traiga, exhiba o pre-

5 Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminación informativa , Tecnos, Madrid,España, 1990, p. 111.

6 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, “Informática y protección de datos personales”, Cuadernos y Deba- tes , N° 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1993, p. 83.

7 A modo de advertencia liminar, adelantamos que sólo se enfocará lo que algunos autores denomi-nan como “hábeas data propio o tradicional ”, es decir, el destinado a la instrumentación protectoria de los datos personales, que en puridad constituye la verdadera génesis de la figura; por tanto, noabordaremos el “hábeas data impropio ”, el que –según los seguidores de tal escisión taxonómica– tutela el derecho de los habitantes al acceso a la información pública.





sente los datos”. La locución “hábeas data” se forma con habeas (del latín ha- beo, habere ), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosándole el voca-blo data , respecto del cual existe alguna disputa léxica, pues mientras algunosafirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum: lo que se da, datos

–también del latín–; otros sostienen que la palabra data proviene del inglés,con el significado de información o datos.8

IV. Un recorrido por el derecho comparado

La problemática relativa al derecho a la protección de los datos personales ha sido abordada en diversos instrumentos internacionales tanto de Naciones Uni-das (ONU) y del Consejo de Europa, como de otras organizaciones internaciona-les; también, en la propia Unión Europea. Además, ha quedado plasmada comopreocupación constitucional y legislativa en numerosos países de Europa y de

América. Tal panorama normativo será repasado sucintamente a continuación.

1. En el ámbito internacional

1.A. En el marco universal , puede contabilizarse la Resolución 45/95 de la Asamblea General de la ONU, de 14 de diciembre de 1990, en la que se reco-ge la versión revisada de los “Principios rectores aplicables a los ficheros com-putadorizados de datos personales”.

Asimismo, en la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos(OCDE), deben ser tenidas en cuenta: la Recomendación relativa a las directri-ces aplicables a la protección de la vida privada y a los flujos transfronterizos dedatos personales, adoptada por el Consejo de la OCDE el 23 de setiembre de1980; la Declaración relativa a los flujos transfronterizos de datos no persona-les, adoptada por los Gobiernos de los Países Miembros de la OCDE el 11 deabril de 1985; la Recomendación relativa a las directrices de política criptográ-fica, adoptada por el Consejo de la 1 el 2 de marzo de 1997; y la Declaraciónrelativa a la protección de la intimidad en las redes globales, realizada por los

8 Por nuestra parte, añadimos que en traducción literal, data significa la “información conocida antesde comenzar a solucionar un problema”. Originalmente data era el plural y datum, el singular; actual-mente data se emplea invariablemente para el singular y el plural –dato o datos– (cfr. Carver, Wallace

y Cameron, Collins English Learner’s Dictionary , Gran Bretaña, 1974, p. 129). Se define la palabra data , también, como “la información organizada, generalmente utilizada como base de una deci-sión”; y, en su sentido corriente, como “información organizada, recabada para un propósito especí-fico” (cfr. Black, Black’s Law Dictionary , 5ª ed., St. Paul Minn., West Publishing Co., EE.UU., 1979,p. 356).




Víctor Bazán

Ministros de la OCDE en la conferencia “Un mundo sin fronteras: comprenderel potencial del comercio electrónico global”, celebrada entre el 7 y el 9 deoctubre de 1998 en Ottawa, Canadá.

1.B. Ya en la órbita del Consejo de Europa , brilla con luz propia el “Conve-nio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatiza-do de datos de carácter personal”, adoptado en 1981 en Estrasburgo, y queentrara en vigor el 1 de octubre de 1985. Tal Convenio procura –como se ex-presa en su Preámbulo– “conciliar los valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulación de la información entre los pueblos”, y sumarco de aplicación se circunscribe a los ficheros y a los tratamientos automa-tizados de datos de carácter personal, en los sectores público y privado (art. 3.1).9

1.C. En el plano del derecho comunitario europeo , emerge como instru-mento de gran importancia la Directiva 95/46/CE de 25 de octubre de 1995,

del Parlamento Europeo y el Consejo.10 Tal Directiva se refiere a la protecciónde las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales ya la libre circulación de éstos, y a la misma debían quedar ajustadas (al 25 deoctubre de 1998) las preceptivas internas de los Estados componentes de la Unión Europea, lo que provocó un intenso movimiento legislativo en tal senti-do. Ello, con el objeto de eliminar la disparidad que entre tales normativaslegales surgía en relación con los niveles de protección de los datos, circuns-tancia que podría funcionar como óbice para la transmisión de información en-tre dichos Estados.11

Por su parte, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, suart. 8° reconoce el derecho de protección de datos de carácter personal que leconciernan, los que “se tratarán de modo leal, para fines determinados y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento

9 Naturalmente, la normativa del Consejo de Europa no se agota en el Convenio, pues pueden compu-tarse además, por ejemplo: la Resolución [73] 22 sobre la protección de la intimidad individual frentea los bancos de datos electrónicos en el sector privado, de 26 de setiembre de 1973; la Resolución[87] 15 sobre la utilización de datos personales por la policía, de 17 de setiembre de 1987.

10 Otras fuentes dignas de mención en el marco comunitario de Europa, v.gr., son: la Resolución delParlamento Europeo sobre la protección de los derechos de la persona frente al avance de los pro-gresos técnicos en el campo de la informática, de 1979; la Recomendación de la Comisión relativa almencionado Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto alprocesamiento automático de datos personales, de 1981; la Directiva 2002/58/CE (emitida por elParlamento y el Consejo en fecha 12 de julio de 2002), relativa al tratamiento de los datos personales

y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.11 Cfr. Padilla, Miguel M., La Directiva 95/46/CE de la Unión Europea, La Ley, Buenos Aires, Argentina,

16 de marzo de 1999, pp. 1/2.





legítimo previsto por la ley”. Añade la norma que “[t]oda persona tendrá dere-cho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación”, ce-rrándose el artículo con la mención correspondiente a que “[e]l respeto de estasnormas quedará sujeto al control de una autoridad independiente”.

Aun colateralmente, debe indicarse que dicha Carta fue proclamada de modosolemne por el Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000, pasando luegoa formar parte –íntegramente– del texto de la Constitución Europea (ver Parte IIde ésta), aprobada en junio de 2004 y cuyo proceso de ratificación por losEstados Miembros de la Unión Europea se encuentra en curso, aunque –tododebe decirse– el mismo ha recibido en 2005 dos reveses muy importantes –losrechazos de la ciudadanía de Francia y Holanda–, lo que viene a trabar la pers-pectiva de implementación del mencionado plexo constitucional, al menos enun futuro inmediato.

1.D. En el contexto de la Organización de los Estados Americanos (OEA) ,un buen paso adelante significaría la aprobación de una Convención Americana para la Autodeterminación Informativa. Actualmente, sólo existe en etapa embrionaria un borrador o anteproyecto de la misma, en cuyo art. 12, y bajo elepígrafe de “Garantías judiciales”, se prevé el derecho de toda persona a un“recurso” sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces otribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Convención, la Constitución de los EstadosPartes o la ley (art. 12.1). Para tal fin consagra el derecho de toda persona a controlar sus datos personales existentes en ficheros públicos o particulares,señalando que la garantía y el procedimiento judiciales para ejercer tal controles el “hábeas data” (art. 12.2). Además, y si bien defiere al derecho interno delos Estados la regulación de la naturaleza constitucional o común de tal recurso,indica que en todo caso éste debe ser su medio de amparar en forma expedita,rápida y eficaz los derechos de la persona ante los excesos informáticos auto-matizados o manuales (art. 12.3).

Básicamente el objeto de la protección del anteproyecto de Convenciónconsiste en garantizar, en el territorio de cada Estado Parte, a cualquier persona física o jurídica sean cuales fueren su nacionalidad, residencia o domicilio, elrespeto de sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la auto-

determinación informativa con relación a su vida privada y demás derechos dela personalidad, además de la defensa de su libertad e igualdad con respecto altratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su perso-na o bienes (art. 1°).




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2. En los contextos jurídicos nacionales

2.A. Europa.

Fue Portugal el primer país europeo que reconoció constitucionalmente (en

1976) la necesidad de proteger a las personas frente a los riesgos informáticos.No obstante ello, hubo de transcurrir un período de quince años, para queaquellas disposiciones fueran desarrolladas legislativamente. En efecto, en abrilde 1991 se dictó la Ley N° 10 de Protección de datos personales frente a la informática. Tal normativa amplía los parámetros tuitivos de la Constitución;establece que el uso de la informática debe procurarse de forma transparente ycon estricto respeto por la reserva de la vida privada y familiar y de los dere-chos, libertades y garantías fundamentales del ciudadano; prevé la creación dela autoridad de aplicación (Comisión Nacional de Protección de Datos Persona-les Informatizados); determina que ninguna decisión judicial, administrativa o

disciplinaria puede tomarse sobre la exclusiva base del perfil de personalidaddel titular del registro del banco de datos; y, en síntesis, reproduce los princi-pios consagrados por el mencionado “Convenio para la protección de las per-sonas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal”del Consejo de Europa.

En España , la Constitución de 1978 estableció en los arts. 18.4 y 105, ap.“b”, el diseño del perímetro protectivo genérico de la cuestión, defiriendo enuna ley orgánica su tratamiento pormenorizado. El art. 18.4 reza: “La ley limita-rá el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal yfamiliar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Por su parte, el

105, ap. “b”, dispone que la ley regulará: “b) El acceso de los ciudadanos a losarchivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad ydefensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las perso-nas”. Para dar cumplimiento a la preceptiva constitucional, se dictó el 29 deoctubre de 1992, la Ley Orgánica 5 de regulación del tratamiento automatiza-do de los datos de carácter personal –LORTAD– (BOE N° 262, de 31 de octubrede 1992), abrogada por la Ley Orgánica N° 15/1999, de 13 de diciembre (BOEN° 298, de 14 de diciembre de 1999), que entró en vigor el 14 de enero de2000, de acuerdo con su disposición final tercera.

En Suecia, la Datalag , de 11 de mayo de 1973, además de haber sido elprimer antecedente legislativo nacional12 en Europa, ha ejercido una importan-

12 Pues la Ley del Land de Hesse, si bien anterior, correspondía a uno de los Estados de la República Federal alemana.





te influencia en el contexto de tal continente.13 Cabe recordar que fue objeto deuna modificación por Ley de 1 de julio de 1982 (sobre recolección de datos),además de que la adaptación normativa sueca a la Directiva 95/46/CE se con-cretó por una ley sancionada el 16 de abril de 1998.

En Francia , debe contabilizarse la Ley N° 78-17 de 6 de enero de 1978,denominada “Ley de Informática, Ficheros y Libertades”. Es importante desta-car que el 29 de abril de 2004, la Asamblea Nacional adoptó en segunda lectu-ra ciertas modificaciones a dicha ley, cuyas reformas más significativas se cen-tran en el tratamiento de las infracciones, las correspondientes a la protección dedatos, la biometría, los servicios secretos y las sanciones pronunciadas por la Comisión Nacional de Informática y Libertades, autoridad de aplicación de la ley.

Para finalizar esta reseña meramente enunciativa, vemos que en Italia opor-tunamente se dictó la Ley N° 121 de 1 de abril de 1981, además de la posterior

normativa legal en vigencia desde el 8 de mayo de 1997 para adecuar susprevisiones a la Directiva 95/46/CE. Por último, actualmente existe el denomi-nado “Código en materia de protección de los datos personales”, según elDecreto legislativo de 30 de junio de 2003, N° 196, con vigor a partir de 27 defebrero de 2004, consolidado con la Ley de 26 de febrero de 2004.

2.B. América

2.B.1. En Estados Unidos de Norteamérica (EE.UU.) y Canadá

Como antecedentes relevantes en EE.UU., podemos ubicar la Privacy Act yla Freedom of Information Act (ambas de 1974), para proteger y operativizar elderecho a la privacidad y, paralelamente, impedir la manipulación abusiva delas informaciones.

Asimismo, la Freedom of Information Act, de 1986, que también contieneprescripciones relativas a la revelación de informaciones y a la regulación delderecho de acceso, rectificación o complementación de los registros infor-máticos.14

13 Así, se ha mencionado que a semejanza suya fueron adoptadas las leyes de protección de datos deFrancia, Dinamarca, Noruega y Austria (todas de 1978), Luxemburgo (1979), Israel e Islandia (1981),Reino Unido (1984), la Isla de Man y Guernsey (1986) y en Jersey (1987) [cfr. Dresner, Stewart H.,“Panorama de la legislación europea sobe protección de datos personales”, trad. de Santiago RipollCarulla, en Informática y Derecho , Nos 6/7, UNED - Centro Regional de Extremadura, Mérida, España,1994, p. 391].

14 Dichos precedentes se mencionan sólo enunciativamente, pues existe una serie de dispositivos nor-mativos sobre el particular, v. gr.: Fair Credit Reporting Act, de 1970; The Family Education Rights




Víctor Bazán

Por su parte, y con la brevedad propia de esta acotada reseña, en Canadá corresponde mencionar la Ley General de Protección de Datos, de 2000, con vigencia desde el 1 de enero de 2001.

2.B.2. En el Derecho iberoamericano

Sin perjuicio de nuestra percepción sobre el hábeas data como medio detutela del derecho a la protección de los datos personales por medio de la salvaguarda del derecho de autodeterminación informativa, valga advertir – con Eguiguren– que en el ámbito iberoamericano se aprecia una significativa confusión conceptual sobre la naturaleza de la institución del hábeas data (seutilice o no literalmente esa denominación), pues mientras en algunas Consti-tuciones se la regula como una suerte de derecho autónomo (aspecto sustantivo ) consistente en la denominada “autodeterminación informativa” o la pro-

tección frente a los posibles excesos del poder informático en bancos de datos,archivos o registros; en otros casos, se lo define como una garantía o procesoconstitucional especial (aspecto instrumental ) destinado a la protección y de-fensa de los derechos específicos que en las respectivas normas se señalan.15

Para desarrollar la reseña propuesta, y luego de desplegado el abanico desoluciones constitucionales existentes, perfilaremos brevemente el movimien-to subconstitucional desenvuelto en varios países iberoamericanos en relacióncon cuestiones referidas directa o indirectamente a la protección de datos per-sonales.

2.B.2.1. En el sentido expuesto, y recorriendo el derecho comparado ibe-roamericano en punto al particular, vemos que en las Constituciones de Brasil(art. 5.LXXII), Paraguay (art. 135), Perú (art. 200, inc. 3°), Argentina (art. 43,párrafo 3°) y Bolivia (art. 23), se focaliza fundamentalmente la acción, garantía,recurso o proceso constitucional (esto es, remarcando el aspecto instrumental ).16 Veamos:

Act, de 1974; The Electronic Fund Transfer Act, de 1978; The Privacy Protection Act, de 1980 (vid.sobre el punto, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminación informativa ],pp. 125 y ss.).

15 Eguiguren Praeli, Francisco J., “Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Hábeas Data en el constitu-cionalismo peruano”, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica , N° 35, Centro de EstudiosConstitucionales México-Centroamérica, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacio-nal Autónoma de México, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, México, D.F. 1999, pp. 56/57.

16 Mientras en Brasil, Perú, Paraguay y Bolivia se ha empleado en los respectivos textos constituciona-les la expresión “hábeas data”, siendo el primero de los países nombrados pionero en tal sentido; enArgentina, por su parte, y si bien no se ha literalizado en la Constitución expresamente tal denomina-





a) La Constitución de Brasil –de 1988– fue la primera en incluir en su textoal hábeas data. De hecho, algunos autores brasileños arrogan a dicho país la originalidad en cuanto a la denominación del instituto, sosteniendo que el há-beas data es un writ constitucional autóctono. Así, se ha dicho que “El hábeas

data es creación indígena, propiamente nuestra. No tiene un similar específicoen el derecho comparado, donde se pueden vislumbrar remedios genéricosque tutelan esa cuestión, mas nunca un remedio determinado, relacionadodirectamente con la problemática del banco de datos frente al ciudadano”.17

Justo es reconocer, entonces, que la Constitución de Brasil fue la primera que,receptando el instituto, utilizó la terminología de hábeas data, siguiendo losefluvios anticipatorios marcados por la Ley N° 824, de 28 de diciembre de1984, del Estado de Río de Janeiro.

El plexo constitucional federal preceptúa (en su art. 5.LXXII) que el hábeasdata se concede: “a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a

la persona del solicitante, que consten en registros o bancos de datos de entida-des gubernamentales o de carácter público”; y “b) para la rectificación de datos,cuando no se prefiera hacerlo por proceso secreto, judicial o administrativo”.

Da Silva afirma que el hábeas data es un remedio constitucional, un mediodirigido a provocar la actividad jurisdiccional y que, por ese motivo, tiene natu-raleza de acción (acción constitucional); aunque añade que, paralelamente, con-tiene un derecho que, en vez de ser reconocido en forma independiente, seencuentra contenido en la garantía que lo ampara.18

También se ha señalado que Brasil lo reguló como un amparo específico,encaminado a que las personas conozcan las informaciones que les atañen, quese encuentren contenidas en bancos de datos de entidades gubernamentales opúblicas. Sintéticamente, tal remedio jurídico-procesal se destina a garantizaral solicitante el ejercicio de su pretensión, bajo tres aspectos: derecho de acce-so a los registros; derecho de rectificación; y derecho de complementación delos registros.19

ción, existe absoluto consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en cuanto a la plasma-ción de la figura en el artículo constitucional 43, párr. 3°. Además, la Ley N° 25.326 dictada en elámbito argentino para desarrollar la aludida norma constitucional, ha programado expresamente a partir de su art. 33 la denominada “acción de protección de los datos personales o de hábeas data ”

–énfasis propio–.17 Ackel Filho, Diomar, Writs constitucionais: habeas corpus, mandado de segurança, mandado de

injunção, hábeas data ; Editora Saraiva, São Paulo, Brasil, 1988, p. 115.18 Da Silva, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo , 8ª ed., Malheiros Editores, São Paulo,

Brasil, 1992, pp. 386 y ss.19 Cfr. Paranhos Sampaio, Luiz Augusto, Comentários à nova Constituição Brasileira , T° 1 (Preâmbulo e

Arts. 1° ao 17), Edit. Atlas, São Paulo, Brasil, 1989, p. 178.




Víctor Bazán

De una exégesis primaria de la norma constitucional, emerge la limitaciónen cuanto a la legitimación pasiva, que queda circunscripta a los registros obancos de datos de carácter gubernamental20 o público, entendiéndose por“público” el que de modo habitual brinde información –publicidad– a terceros;

de ello se deduce que la previsión excluye a los registros o bancos de datosestrictamente privados.21 Del inc. b) de la norma transcrita, se extrae por exclu-sión la forma de operativizar procesalmente el hábeas data correctivo o rectifi-catorio, que será utilizado cuando el interesado no prefiera hacerlo por procesosecreto, judicial o administrativo.

Por otra parte, es importante recalcar que el primer inciso del tramo delartículo reproducido supra , cuando reza que el hábeas data se concede “para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante ” [énfasis propio], patentiza una restricción en torno de la legitimación activa, ya que –al parecer– el único sujeto habilitado para conocer una determinada

información es el propio interesado, debiendo tratarse de sus datos persona-les. Al decir de Othon Sidou, tal derecho personalísimo no debe confundirsecon el derecho a la información en general que, establecido en el art. 5.XIV, seconcede a todos, salvaguardando el secreto de las fuentes cuando sea necesa-rio para el ejercicio profesional.22

En materia de competencia, cabe recordar que ha sido atribuida en forma originaria al Supremo Tribunal Federal cuando el hábeas data se dirige contra actos del Presidente de la República, de las Mesas de la Cámara de los Diputa-dos y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del ProcuradorGeneral de la República y del propio Supremo Tribunal Federal; ello, de confor-midad con el artículo constitucional 102.I.“d”. Ya por vía de recurso ordinario,el aludido Supremo Tribunal entiende en las acciones de hábeas data denega-das por los Tribunales Superiores que actuaron en instancia única (cfr. art.102.II.“a” ibíd.). Por último, Othon Sidou advierte que viene deferida al Supre-mo Tribunal de Justicia el conocimiento, en recurso especial, de los hábeas data respecto de los que los Tribunales Regionales Federales o los Tribunales de los

20 Entidades gubernamentales son todos los organismos públicos o sujetos al control público; órganosde la administración directa del Poder Ejecutivo, entidades autárquicas, empresas públicas, socieda-des de economía mixta; y, según Ackel Filho (a quien seguimos en la precedente apreciación),quedarían incluidos como potenciales legitimados pasivos, los Poderes Legislativo y Judicial (vid.Ackel Filho, Diomar, op. cit., p. 123).

21 Se ha apuntado que queda involucrado el banco de datos que, aun cuando administrado por institu-ción privada, ejerza función social de relevancia pública (Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño: mandamiento de ejecución y “hábeas data”, La Ley, T° 1992-E, Buenos Aires, Argentina, p. 1016).

22 Ídem.





Estados, del Distrito Federal y Territorios hayan dictado sentencia en única oúltima instancia (art. 105.III, ibíd.).23

Se ha sostenido que la estructura constitucional del hábeas data abarca ele-

mentos de los siguientes órdenes: subjetivo (legitimatio ad causam), objetivo (identidad y naturaleza del pedido), formal (aspectos concernientes a la com-petencia jurisdiccional y a la gratuidad de la acción) y circunstancial (el proble-ma de la limitación del derecho durante la vigencia del estado de sitio);24 ade-más, y con razón, se ha postulado que la norma en la que se lo vehicula, entanto contiene los elementos necesarios para su plena actuación, prescinde dela interpositio legislatoris (aunque, como veremos, ya se dictó la normativa infraconstitucional), surgiendo –además– la inmediata aplicabilidad de la figura a partir de que el precepto que la contiene identifica los sujetos de la relaciónprocesal, el objeto posible de la postulación judicial y, además, los órganosinvestidos de competencia jurisdiccional, concluyéndose en que una eventual

dificultad en la aplicación de la regla en cuestión –especialmente en lo queconcierne a los aspectos rituales del proceso y de la sentencia–, quedaría supe-rada con el simple empleo de la analogia legis , haciendo extensivo al hábeasdata, en lo pertinente, la regulación normativa propia de la acción de amparo.25

Para finalizar la referencia al derecho brasileño, cabe mencionar que pormedio de la Ley N° 9.507 (de 12 de noviembre de 1997), se ha regulado elderecho de acceso a las informaciones y disciplinado el rito procesal del hábeasdata.26 En el art. 7° de tal normativa, y además de reiterar los dos objetivosdescritos en el art. 5.LXXII de la Constitución, se ha añadido una tercera finali-dad –según de Moraes–, cual es la de conceder el hábeas data para la anota-ción en los asientos del interesado de contestación o explicación sobre dato verdadero, mas justificable, y que esté en pendencia judicial o amigable, vis-lumbrándose con ello la idea de evitar o remediar posibles humillaciones quepueda sufrir el individuo en virtud de datos constantes que, a pesar de ser verdaderos, serían insuficientes para un correcto y amplio análisis, posibilitan-do una interpretación dudosa o errónea, si no hubiese la oportunidad de mayo-res esclarecimientos.27

23 Ibíd ., p. 1019.24 Cfr. las conclusiones de la Opinión N° SR-71 (de 6 de octubre de 1988) de la “Consultoria Jurídica da

República” emitida en el Proceso N° 00400.000014/88-17, en el que figura como parte interesada elMinistro de Estado Jefe del Servicio Nacional de Informaciones –SNI– (apartado “j” de tal dictamen).

25 Punto “l” del dictamen citado en la nota anterior.26 Cfr. Sabatovski, Emilio; Fontoura, Iara P., y Folmann, Melissa [organizadores], Constituição Federal &

Convenções Internacionais , 8ª ed., Juruá Editora, Curitiba, Brasil, 2001, p. 25.27 De Moraes, Alexandre, Direito Constitucional , 3ª ed., São Paulo, Brasil, pp. 134/145; citado por Pucci-

nelli, Óscar, El hábeas data en Indoiberoamérica , Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, p. 306.




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b) En el caso de Paraguay, el art. 135 de su Constitución –de 1992– consa-gra expresamente la garantía de hábeas data (en la Parte I, Título II, Capítulo XII28), diciendo: “Toda persona podrá acceder a la información y a los datos quesobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de

carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de sufinalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rec-tificación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectaran ilegítima-mente sus derechos”.

Por tanto, concede el derecho de acceso a la información a los efectos deconocer cuál es el uso o la finalidad para los que se acopian los datos persona-les del interesado, pudiendo éste solicitar la actualización, rectificación e, inclu-so, la destrucción de los mismos.

Además, se verifica que el plexo normativo no se detiene sólo en la protec-

ción atinente a la información acerca de los derechos extrapatrimoniales delindividuo, sino que, también, ofrece resguardo a la conectada con sus intere-ses patrimoniales. Paralelamente, brinda cobertura a los datos contenidos enlos registros oficiales y en los privados.

c) Por su parte, el texto primigenio de la Norma Básica del Perú de 1993 (art.200, inc. 3°) incluye dentro de las garantías constitucionales a la acción dehábeas data, que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquierautoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consa-grados en el art. 2°, incs. 5°, 6° y 7°.29

Obviamente, existe una protección más densa, pues potencia la acción dehábeas data al declararla articulable contra cualquier autoridad, funcionario o persona . Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta “acción de garantía”contra archivos o bancos de datos públicos, sino que también envuelve a losprivados. Además, el hábeas data es procedente contra todo hecho u omisión .

El último tramo de la norma establecía (ya veremos por qué utilizamos elpretérito) como hipótesis que esa acción u omisión vulnere o amenace los derechos consagrados en el art. 2° incs. 5°, 6° y 7° . Ilustrativamente, recorda-mos que el inc. 5° establece el derecho a obtener información –en el plazo

28 La Parte I se titula: “De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de lasgarantías”; el Título II lleva por nombre: “De los derechos, de los deberes y de las garantías”; y elCapítulo XII se denomina: “De las garantías constitucionales”.

29 Para profundizar respecto del hábeas data peruano remitimos a Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdic- ción y procesos constitucionales , 2ª ed., Edit. Rhodas, Lima, Perú, 1996.





legal– de cualquier entidad pública, con excepción de las informaciones queafectan la intimidad personal y las expresamente excluidas por ley o por razo-nes de seguridad nacional. El inc. 6° fija el derecho a que los servicios informá-ticos –computarizados o no, públicos o privados– no suministren informacio-

nes que afecten la intimidad personal y familiar. Por último, el inc. 7° brinda protección jurídica al derecho al honor y a la buena reputación, a la intimidadpersonal y familiar, a la voz e imagen propias y al derecho de respuesta.

Huelga poner de resalto que se había hipertrofiado al hábeas data, incluyen-do en su seno al derecho de réplica, rectificación o respuesta, circunstancia quefue puesta de manifiesto –según enseña García Belaúnde– a partir de mediadosde agosto de 1993 (es decir, muy poco antes de la sanción de la nueva Consti-tución) por la oposición política, indicándose que el clima podía inclinar la ba-lanza en el sentido de que el hábeas data fuese usado con motivos políticos ypara censurar la prensa.30

Tal exceso normativo impuso posteriormente la necesidad de arrancar estederecho de las entrañas del hábeas data, a través de una enmienda constitucio-nal que se concretó en la Ley N° 26.470, publicada en el Diario Oficial “ElPeruano” el 12 de junio de 1995, urgida por los reclamos de los medios decomunicación y del Colegio de Periodistas del Perú y rematada por una acciónde hábeas data incoada en sede penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra,pretensión con la que –conforme da cuenta García Belaúnde– el actor intentóemplear el instituto en forma exagerada, lo que habría desatado una tormenta política que desembocó en la mencionada reforma que llevó sensatez.31 El sen-dero procedimental discurrido por la citada acción de Paz de la Barra concluyócon la sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala Constitucional–, emitida el 28 de marzo de 1994, por la que –sin entrar en el fondo de la cuestión32 – ordenó que la demanda fuera remitida al Juez Especializado en lo Civil de tur-no.

30 García Belaúnde, Domingo, Derecho Procesal Constitucional , Universidad César Vallejo e InstitutoIberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Edit. Marsol, Trujillo, Perú, 1998, p. 84.

31 Ibíd., pp. 84/85.32 El accionante exponía como sustento de su acción que en un programa televisivo se había difundido

un reportaje según el cual se le atribuía el haber asesorado a un ciudadano en la compra de losdenominados “Bonos Alemanes” en perjuicio de los ahorristas de CLAE, además de haberse expre-sado que los asesores que habían participado en dicha operación eran personajes de dudosa reputa-ción. Por tal razón, solicitaba se ordenara la rectificación de la información mencionada y la apertura de la instrucción correspondiente; exigía, además, que los periodistas involucrados se abstuvieran enel futuro de relacionarlo con la operación citada, de vincularlo con la CLAE y de referirse a él comopersonaje de “dudosa reputación”. La juez penal interviniente declaró inadmisible la acción intentada a través de la sentencia de 7 de febrero de 1994, que fuera confirmada por mayoría en la alzada (enfecha 28 de febrero de idéntico año) y que, elevada a la Corte Suprema, recibiera la respuesta




Víctor Bazán

Al solo efecto ilustrativo, debe recordarse que la previsión constitucionalperuana fue posteriormente complementada por la Ley N° 26.301 (dictada el18 de abril de 1994 por el Congreso Constituyente Democrático y mandada a publicar en mayo de ese año), regulando algunos aspectos de la tramitación

procesal del hábeas data y de la acción de cumplimiento. Tal norma fue modi-ficada, derogándose su art. 5°, inc. “b” (específicamente relacionado con la vía previa en la acción de cumplimiento), por medio de la Ley N° 26.545, de 10 denoviembre de 1995.

Finalmente, nos cumple indicar que –en definitiva– aquella Ley N° 26.301ha quedado actualmente abrogada por la Ley N° 28.237, que aprueba el Códi-go Procesal Constitucional, en vigor desde el 1 de diciembre de 2004 (tema sobre el que volveremos).

d) Por su parte, la reforma constitucional argentina que entrara en vigor en

agosto de 1994, y dentro de un cúmulo de profundas innovaciones, diseñónormativamente al hábeas data (aunque sin verbalizar dicha expresión), estable-ciendo en el párrafo 3° del art. 43, que “Toda persona podrá interponer esta acción 33 para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supre-sión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afec-tarse el secreto de las fuentes de información periodística” (destacado propio).

No es éste el lugar apropiado para extenderse en consideraciones respectode la interpretación de la norma constitucional transcrita, aunque sólo mencio-naremos que, en cuanto a su configuración normativa en Argentina, el hábeasdata posee particularidades propias y específicas que lo separan –y hasta auto-nomizan– de la acción de amparo. En cualquier caso, negamos que pueda serencapsulado simbiotizándolo a este último.34

jurisdiccional de que se da cuenta en el texto, es decir, que tal órgano aludió sólo a la competencia (civil) y a que el proceso debía tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento de amparo, masomitió expedirse en cuanto a la sustancia del reclamo (El texto de tales fallos han sido consultados enGarcía Belaúnde, Domingo, cit., pp. 85/99).

33 Debe aclararse que, cuando el tramo transcrito dice “esta acción ”, teóricamente alude a la de ampa-ro, ya que los dos párrafos iniciales del artículo 43 constitucional se refieren a ella. Sin embargo, ycomo aclaramos escuetamente en el texto, creemos que el hábeas data presenta peculiaridadesfisonómicas que lo singularizan diferenciándolo del amparo.

34 Al respecto, reenviamos a Bazán, Víctor, “El hábeas data y sus peculiaridades frente al amparo”,Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus – I] , N° 4, Rubinzal-Culzoni Edit.,Santa Fe, Argentina, 2000, pp. 215/268.





e) En dirección convergente, es del caso resaltar que, en el supuesto deBolivia, la Ley de Necesidad de Reformas N° 2.410, publicada el 2 de agosto de2002, proyectaba incluir tal figura en la Constitución Política, situación quemantuvo y concretó la Ley N° 2.631 de Reforma de la Constitución, de fecha 20

de febrero de 2004, plasmándola en el artículo 23 constitucional, que prefigura al hábeas data como un “recurso” articulable ante la Corte Superior del Distritoo ante cualquier Juez de Partido a elección suya, órgano que si lo declara proce-dente, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos persona-les cuyo registro fue impugnado.35

Por su parte, la decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficioante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que porello se suspenda la ejecución del fallo.

Más allá del breve adelanto descriptivo precedente, para un mejor entendi-

miento del precepto que institucionaliza el “recurso de hábeas data”, a conti-nuación pasamos a transcribirlo:

“I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de co-nocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registra-dos por cualquier medio físico, electrónico, magnético, informático en ar-chivos o bancos de datos públicos o privados que afecten su derecho funda-mental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra yreputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso deHábeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de

Partido a elección suya.”II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenará la revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo regis-tro fue impugnado.

”III. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello sesuspenda la ejecución del fallo.

”IV. El recurso de Hábeas Data no procederá para levantar el secreto enmateria de prensa.

”V. El recurso de Hábeas Data se tramitará conforme al procedimiento esta-blecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artículo19° de esta Constitución”.

35 Para ampliar, véase Bazán, Víctor, “El hábeas data en la reforma constitucional boliviana”, en AA.VV.,Análisis de la reforma a la Constitución boliviana , Academia Boliviana de Estudios Constitucionales,Edit. El País, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2002, pp. 59/107.




Víctor Bazán

2.B.2.2. Distinguiéndose –desde los aspectos literal y de técnica de confi-guración normativa– del conjunto de previsiones constitucionales nacionalesanalizado supra , se aprecia que en las Leyes Fundamentales de Guatemala (art. 31), Colombia (art. 15), Nicaragua (art. 26), Ecuador (art. 94) y Venezuela

(art. 28), pareciera ponerse mayor énfasis en el derecho a la protección de losdatos personales, o sea, en la faceta sustancial .

Dicho lo anterior, pasaremos sin más preludios a efectuar una breve reseña de cada una de las cláusulas sobre el particular:

a) La Constitución guatemalteca –de 1985–, en su art. 31, y bajo el epígrafede “Acceso a archivos y registros estatales”, establece: “Toda persona tiene elderecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta información, así como a corrección, rectificación y actualización. Quedan prohibidos los regis-

tros y archivos de filiación política, excepto los propios de las autoridades elec-torales y de los partidos políticos” (destacado agregado).

b) La Constitución colombiana –de 1991– en su art. 15, 1er párrafo, reza:“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a subuen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayanrecogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas yprivadas” (énfasis añadido). El 2° párrafo de tal norma dispone: “En la recolec-ción, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás ga-rantías consagradas en la Constitución” –regresaremos sobre el particular.

El hábeas data queda incluido en el Capítulo I (“De los Derechos Fundamen-tales”) del Título II (“De los Derechos, las Garantías y los Deberes”) de la Cons-titución y, al parecer, se lo diseñó en principio para ser canalizado a través de la acción de tutela, aunque en rigor –según Cifuentes Muñoz– el hábeas data corresponde a un específico proceso constitucional , añadiendo el citado autorque si bien la Corte Constitucional se ha limitado a conferir a la ubicación de losderechos bajo los mencionados capítulo y epígrafe, un valor meramente ilus-trativo o indicativo de la naturaleza de un determinado derecho –no entera-mente conclusivo–, no se ha puesto jamás en duda que el hábeas data ostente

la condición de derecho fundamental.36

36 Cifuentes Muñoz, Eduardo, “El Hábeas Data en Colombia”, Derecho PUC , Revista de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 51, diciembre de 1997, publicado en1999, Lima, Perú, p. 122.





c) A su turno, el art. 26 de la Constitución de Nicaragua –de 1987, textosegún la reforma constitucional implementada por la Ley N° 192, de 1995–,reconoce el derecho de toda persona, “[a] conocer toda información que sobreella hayan registrado las autoridades estatales, así como el derecho de saber

por qué y con qué finalidad tiene esa información” (núm. 4°).

d) La Constitución ecuatoriana, de acuerdo con la reforma de 1996 y eltexto actualizado en 1998, determina en su art. 94 (localizado en la SecciónSegunda: “Del hábeas data”, del Capítulo 6: “De las garantías de los derechos”,del Título III: “De los derechos, garantías y deberes”): “Toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así comoa conocer el uso que se haga de ellos y su propósito” (destacado agregado).

En los restantes párrafos, aquel artículo prevé sucesivamente que se podrá

solicitar ante el funcionario respectivo la actualización de los datos o su rectifi-cación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamentesus derechos; añadiendo que, si la falta de atención causare perjuicio, el afecta-do podrá demandar indemnización; finalmente, el precepto en cuestión dispo-ne que la ley establecerá un procedimiento especial para acceder a los datospersonales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.

Cabe aún formular una aclaración. Pese a que el citado art. 94, al referirse alhábeas data, pone el acento en el derecho de acceder a los documentos, ban-cos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten enentidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito; la “Ley de Control Constitucional”, promulgada el 2 de julio de1997, estatuye en su art. 34 que las personas naturales o jurídicas, nacionales oextranjeras, que deseen tener acceso a documentos, bancos de datos e infor-mes que sobre sí mismas o sus bienes están en poder de entidades públicas,de personas naturales o jurídicas privadas, así como conocer el uso y finalidadque se les haya dado o se les esté por dar, podrán interponer el recurso de hábeas data para requerir las respuestas y exigir el cumplimiento de las medi-das tutelares prescritas en la Ley, por parte de las personas que posean talesdatos o informaciones (destacado nuestro).

e) La Constitución venezolana (de 1999) determina que “[t]oda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma osobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepcionesque establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos ysu finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectifi-cación o la destrucción de aquéllos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítima-mente sus derechos. Igualmente podrá acceder a documentos de cualquier




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naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes deinformación periodística y de otras profesiones que determine la ley” (el desta-cado nos pertenece) (art. 28).37

Henríquez Maionica ha sostenido que, de la apreciación del texto de la nor-ma transcrita, surge que toda persona tiene una serie de derechos informáti-cos, pero como los derechos no se tutelan solos ni son protegidos por otrosderechos, su tutela se inserta en las garantías y es, o al menos debe ser, mate-rializada por los jueces, de lo que concluye que la renuencia enunciativa de la garantía de hábeas data no es casualidad sino consecuencia de una fallida téc-nica legislativa, no por la técnica en sí, sino por el enfoque errático –excesivoliteralmente– de los antecedentes normativos del artículo 28 constitucional.38

Por lo demás, a juicio del citado autor, concebir el hábeas data como una

categoría de amparo evoca un desconocimiento de la autonomía que, comogarantía, el primero de los nombrados tiene.39

Como dato adicional puede puntualizarse que el art. 281, inc. 3°, de la Constitución acuerda legitimación al/a la Defensor/a del Pueblo para interpo-ner –entre otras 40 – la acción de hábeas data. Asimismo, es útil recordar que elart. 60, ibíd., expresa en su único aparte que “[l]a ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de losciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”. 41

37 Para interiorizarse acerca de algunos perfiles del hábeas data en la percepción de la Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, pueden verse las sentencias de 23 de agosto de2000, in re “Veedores de la Universidad Católica «Andrés Bello»” (Expte. N° 00-2378, Sentencia N° 1.050), y de 14 de marzo de 2001, recaída en el caso “Insaca C.A. vs. Ministerio de Sanidad yAsistencia Social” (Expte. N° 00-1797, Sentencia N° 332).

38 Henríquez Maionica, Giancarlo, “El hábeas data y el derecho de la persona con trastornos de identi-dad de género a obtener documentos relativos a su identidad biológica”, Revista de Derecho Cons- titucional , N° 8, diciembre de 2003, Edit. Sherwood, Caracas, Venezuela, p. 70.

39 Ídem. 40 Nos referimos a las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hábeas corpus y las demás acciones o

recursos necesarios para ejercer las atribuciones acordadas en los numerales 1° y 2° del art. 281constitucional, cuando ello fuere procedente de conformidad con la ley.

41 En la citada Sentencia N° 332, de 14 de marzo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia –relacionando los artículos constitucionales 60, in fine , y 28– tuvo ocasión de referir que sila primera de las normas nombradas limita (no prohíbe) el uso de la informática como medio moder-no para el registro y almacenamiento de información, debe entenderse que la misma protección(limitación) debe existir para la recopilación de datos e información, que no utilice sistemas compu-tarizados o semejantes; de lo que la Sala extrajo que toda recopilación que exceda los límites lega-les, además de estar sujeta a los correctivos del comentado artículo 28 constitucional, no podrá hacerprueba en juicio, por ilegítima, excepción que sea contra el recopilador (cfr. ap. VII del fallo).





2.B.2.3. De acuerdo con lo anunciado, puede comprobarse que desde elpunto de vista infraconstitucional existe también un importante movimientolegislativo para regular distintos aspectos de la cuestión.

Así, puede constatarse (en orden alfabético de los países involucrados) que:

• En Argentina , la Ley N° 25.326 de Protección de los Datos Personales,sancionada el 4 de octubre de 2000 y publicada el 2 de noviembre de 2000(fue observada por el Poder Ejecutivo, por medio del Decreto N° 995/2000),siendo a su vez reglamentada por el Decreto N° 1.558, de 29 de noviembre de2001, publicado el 3 de diciembre de ese año; 42

• en Brasil , como se anticipaba, existe la Ley N° 9.507, de 12 de noviembrede 1997, que ha regulado el acceso a las informaciones y los aspectos procesa-les del hábeas data;

• en Chile , la “Ley sobre Protección de la Vida Privada”, N° 19.628, publica-da en la “Gaceta Oficial” N° 36.860, de 30 de diciembre de 1999, que brinda una protección a los datos que pudieren afectar el derecho al respeto de la vida privada y su honra. 43 Asimismo, el Decreto N° 779, de 24 de agosto de 2000,que ha reglamentado el Registro de Bancos de Datos Personales a cargo deorganismos públicos; 44

• en Ecuador , la aludida “Ley de Control Constitucional”, que regula al há-beas data en su capítulo segundo (arts. 34/45).

• en México , la Ley para regular las sociedades de información crediticia (de2001), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de enero de 2002; la

42 Ilustrativamente, valga evocar que la relativamente reciente reforma constitucional de la Provincia argentina de La Rioja (sancionada y promulgada en marzo de 2002) ha incluido un artículo especialreferido al hábeas data (el 28 bis ), consagrando que: “Toda persona física o jurídica podrá interponeracción de hábeas data para garantizar su derecho de autodeterminación informativa , a cuyo fin está facultada para acceder a sus datos personales y los referidos a sus bienes, y al destino de tal informa-ción que se encuentren asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos,electrónicos y ópticos, de carácter público o privado, de soporte, procesamiento y provisión de la información; y, en caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos, exigir la supresión, rectifica-ción, actualización o el sometimiento a confidencialidad de los mismos. No podrá afectarse el secre-to de las fuentes de información periodística” (énfasis agregado).La literalización del derecho de autodeterminación informativa como bien jurídico protegible por elhábeas data nos parece una solución sumamente positiva y digna de seguimiento por otras norma-tivas constitucionales provinciales que en el futuro se reformen.

43 Sobre el tema, ver para ampliar Nogueira Alcalá, Humberto, “Autodeterminación informativa y há-beas data en Chile e información comparativa”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano ,2005, 11° año, T° II, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, pp. 460/469.

44 Colateralmente, puede verse también la Ley N° 19.223 que describe algunos tipos penales relativosa la informática.




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Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental(de 2002, con vigencia a partir de 2003); y algunas normativas sectoriales comola Ley Federal de Protección al Consumidor (de 2000) y la Ley Federal de Dere-cho de Autor (de 1996, en vigor desde 1997);

• en Paraguay , la Ley N° 1.682, que reglamenta la información de carácterprivado, sancionada el 28 de diciembre de 2000; además, existe alguna otra regulación al respecto introducida por vía de una innovación al Código Penal(arts. 141 a 148);

• en Perú , el movimiento legislativo ha sido particularmente intenso. Así,pueden mencionarse –sin ánimo de taxatividad–: la Ley N° 27.489, de 27 de junio de 2001, que rige las centrales privadas de información de riesgos y deprotección al titular de la información; la citada Ley N° 28.237, publicada el 31de mayo de 2004 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2004, que aprueba elCódigo Procesal Constitucional y que, entre otros institutos, regula específica-

mente al hábeas data como proceso constitucional (ver arts. 61 a 65, ademásde las normas pertinentes a tal figura contenidas en los arts. 1 a 24 que compo-nen el Título I del Código, bajo el siguiente rótulo: “Disposiciones generales delos procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento”); la Leyde Firmas y Certificados Digitales (N° 27.269) y modificatoria (N° 27.310); la Ley que incorpora los delitos informáticos al Código Penal (N° 27.309); la Leyque modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electróni-cos para la comunicación de la manifestación de voluntad y utilización de la firma electrónica (N° 27.291); la Ley de Notificación por Correo Electrónico(N° 27.419); la Ley de Microformas Digitales (Decreto Legislativo N° 681, LeyN° 26.612 y Decreto Legislativo N° 827); y la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (N° 27.806), y

• en Uruguay , la Ley N° 17.838, de “Protección de datos personales para ser utilizados en informes comerciales y acción de hábeas data”, publicada el 1de octubre de 2004, que entrara en vigor diez (10) días después de su publica-ción en el “Diario Oficial”. 45

45 Tal solución viene dispensada por el art. 1° del Código Civil uruguayo, según el cual si la norma encuestión no prevé otra solución, entra en vigor diez (10) días después de ser publicada.





V. Sobre algunos lineamientos básicos quedeberían ser tenidos en cuenta por las futurasregulaciones que en la región iberoamericana sedicten en materia de protección de datos personales

En vista de los distintos proyectos que en diversos países de la región exis-ten (y existieron) en materia de protección de datos personales (por ejemplo,en México, Colombia, Costa Rica, 46 Venezuela, etc.) para dar desarrollo a lasdisposiciones constitucionales respectivas o, en ausencia de éstas, para regla-mentar la cuestión directamente por vía legal, juzgamos conveniente advertirque para proporcionar una regulación integral y jurídicamente sustentable delinstituto del hábeas data y demás asuntos vinculados con éste y una prefigura-ción del contenido mínimo del derecho de autodeterminación informativa, la normativa que se intente implementar debería tomar en consideración los si-guientes presupuestos básicos y orientativos, que se enuncian sin propósito

alguno de exhaustividad:

• Que la recolección de datos personales sea efectuada por medios lícitos(licitud de la captación, consentimiento del interesado, autorización legal, etc.).

46 Ejemplificativamente, e incluso sin ley reglamentaria, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense se ha referido a diversas facetas del derecho de autodeterminación informativa en las sentencias Nos 1345-98, 1119-00 y 00754-02 (retornaremos sobre el particular).

Más recientemente, y mutatis mutandi (pues no se trata de un supuesto de hábeas data propio –siempre que, in arguendo , se aceptara tal escisión categorial–), en la sentencia N° 2004-09705, de31 de agosto de 2004 (Expte. 03-010830-0007-CO), también hizo alusión expresa al aludido dere-cho (juntamente con el derecho a la intimidad y el instituto del secreto bancario) como límite alacceso a la información referente a las cuentas corrientes del Partido Liberación Nacional, de la sociedad “Proyecciones Nuevo Siglo RAMM S.A.” y de los señores E.B.S. y R.A.M., en ocasión deresolver el recurso de amparo articulado por un particular (Mauricio Herrera Ulloa, en calidad deperiodista del diario “La Nación”) y una persona jurídica (precisamente el mencionado periódico),contra el banco “Banex S.A.”, ante la negativa de éste a entregarles toda la información solicitada enreferencia a las aludidas cuentas corrientes.En definitiva, la Sala acogió parcialmente el recurso, únicamente en cuanto a la solicitud de informa-ción acerca de las cuentas corrientes que tuvieran a su nombre en el banco recurrido la sociedad“Proyecciones Nuevo Siglo R.A.M.M. S.A.” y el Sr. E.B.S., rechazando el recurso en lo restante.A efectos de operativizar el decisorio, ordenó al apoderado de la entidad bancaria que brindara acceso de forma inmediata a un representante del periódico “La Nación” a la información requerida respecto de los movimientos que se efectuaron en las cuentas corrientes abiertas en ese banco por la sociedad anónima condenada. Asimismo, estableció que debía darse acceso a los movimientos delas cuentas a nombre del Sr. E.B.S., durante los años 1999 a 2002.Finalmente, indicó que tal orden debía ser acatada bajo entera responsabilidad del periódico “La Nación” y del periodista Mauricio Herrera Ulloa respecto del uso que se hiciera de dicha información,que debía estar limitada a los movimientos relacionados con la pasada campaña electoral, sin quepudiera el periódico recolectar, almacenar o hacer uso de cualquier otra información extraíble de lascuentas a las que accedería.




Víctor Bazán

• Que la información personal recogida sea utilizada para el fin (lícito) con elque se recolectó (especificidad y justificación social de la recolección).

• Que el tratamiento de los datos personales, además de necesario, sea adecuado, esto es, razonable en función del fin perseguido.

• Que se garantice la calidad de la información personal obrante en el fiche-ro, registro, archivo, base o banco de datos (según la terminología legal esco-gida), o que se somete a tratamiento.

• Que se limite el tratamiento de información personal intrínsecamente sen-sible que pudiera generar una discriminación ilegítima o arbitraria.

• Que los datos personales sean conservados durante el tiempo verdade-ramente necesario para el cumplimiento de la finalidad para la que fueroncaptados.

• Que se adopten las medidas protectorias necesarias para evitar el accesono autorizado, la modificación, la revelación o la destrucción (incluso acciden-tal) de los datos personales 47 (seguridad de la información).

• Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro,archivo, base o banco de datos, a fin de poder –potencialmente– asignarleresponsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por suaccionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicación y responsa-bilidad de los titulares de los registros).

• Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derechode acceso a su información personal contenida en el fichero, registro, archivo,

base o banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervención sobre dicha información, es decir, por ejemplo, la posibilidad de rectificarla, suprimirla osometerla a confidencialidad.

VI. Análisis particularizado del derechode autodeterminación informativa 48

1. Aproximación conceptual

Es conveniente independizar conceptualmente el derecho de autodetermi-nación informativa, como bien jurídico protegido por el hábeas data, de dere-

47 Cfr. Losano, Mario; en Losano, Mario; Pérez Luño, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, María Fer-nanda, Libertad informática y leyes de protección de datos personales , en Cuadernos y Debates ,N° 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1989, p. 67.

48 Entre otros trabajos de Bazán, Víctor, ver por ejemplo sobre el epígrafe consignado en el texto: “Del





chos personalísimos tales como el de intimidad, al honor o a la imagen, y aun a la identidad, sin desconocer que tienen puntos de confluencia en tanto el deautodeterminación informativa, más allá de su dimensión sustancial , ofrece una valiosa vertiente instrumental – inter alia – de aquel conjunto de derechos.

El derecho de autodeterminación informativa consiste en la posibilidad quetiene el titular de los datos personales de controlar quiénes serán destinatariosde éstos y qué uso les darán, y se ejercita genéricamente a través de los dere-chos de acceso, rectificación y cancelación. Además, ofrece una textura queresulta acorde con los modernos desafíos informáticos, puesto que, abando-nando el concepto de intimidad como libertad negativa, permite avanzar hacia una fase activa del proceso de circulación de la información personal brindandoprotagonismo al interesado al posibilitarle el ejercicio de un adecuado controlsobre la misma.

Como se afirmara, el derecho de la autodeterminación informativa es underecho a saber y también un derecho a la transparencia del procesamiento dedatos, el cual a su vez es una parte fundamental del concepto moderno dedemocracia. 49

Riande Juárez señala que con el establecimiento de dicho derecho se distri-buye el ejercicio del control sobre el tratamiento de los datos personales, poruna parte, a la sociedad en general, que establece los criterios de acuerdo conlos cuales se permite el manejo de tales datos; y, por otra, los individuos deci-den si consienten o no que otros manejen sus datos.50 Además, el Estado de-berá vigilar la aplicación de aquellos criterios mediante la entrega en concesióndel derecho al procesamiento de datos personales a quienes acepten realizarloresponsabilizándose de vigilar que se respete el derecho de autodetermina-ción informativa en los términos de la reglamentación prevista, y quienes ma-nejen tales datos tendrán que participar activamente en las tareas necesariaspara proteger a éstos.

concepto preinformático de la intimidad al derecho de autodeterminación informativa”, en AA.VV.,El cuarto poder. Expresión, información y comunicación social , Instituto de Investigaciones Jurídicas

y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de BuenosAires, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1999, pp. 49/158; “El hábeas data entre el misoneísmo y la desprotección de los derechos fundamentales”, Voces Jurídicas , T° 2, Mendoza, Argentina, abril de1997, pp. 35/60; “ Hábeas data y autodeterminación informativa”, Revista Jurídica del Perú , Año

XLVI, N° 3, julio-setiembre de 1996, Trujillo, Perú, pp. 57/84. 49 Chirino Sánchez, Alfredo, “Algunas reflexiones acerca de la tutela penal de la autodeterminación

informativa. El caso del Proyecto de Código Penal costarricense de 1995”, Nueva Doctrina Penal , vol. 1997-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 104.

50 Riande Juárez, Noé A., “Privacidad, autodeterminación informativa y la responsabilidad de protegerlos bienes de uso común”, Derecho y nuevas tecnologías , Año 3, Número Especial 4/5 [“Derechospersonalísimos”], Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 69.




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Asimismo, con acierto se ha precisado que el derecho de autodetermina-ción informativa no sólo tiene validez para el almacenamiento de los datos,sino también a lo largo de todo el proceso de obtención de la información, detal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrónica)

no tiene un verdadero papel fundamental.51

2. Prefiguración jurisprudencial

En una célebre sentencia, de 15 de diciembre de 1983, al tiempo de decla-rar parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Población de 1982, el Tribunal Constitucional alemán precisó los perfiles del derecho de autodetermi-nación informativa.

Pérez Luño expresa que el mérito de dicho fallo reside en haber entendido

al derecho a la intimidad como expresión del derecho a la autodeterminacióninformativa; es decir, como una facultad de la persona de “decidir básicamentepor sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones refe-rentes a la propia vida”. Por tal razón es que el Tribunal germano concluye quecontrariaría a dicho derecho de autodeterminación informativa “un orden so-cial y un orden jurídico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano ya no pudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo sabe algo sobre él(...) Esto no sólo menoscabaría las oportunidades de desarrollo de la personali-dad individual, sino también el bien público, porque la autodeterminación cons-tituye una condición elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada en la capacidad de obrar y de cooperación de sus ciudadanos”.52

Como dato previo a la determinación de los perfiles del derecho de autode-terminación informativa a cargo del Bundesverfassungsgericht en la referida sentencia, Lucas Murillo de la Cueva ubica el hecho de que a la percepción dela insuficiencia de la noción tradicional de la intimidad ante los riesgos quedespuntaban, se le adjuntó la exigencia de incorporarle la intimidad informativa , expresión que aparece en los ‘60 en diversos autores americanos (Westin,Miller, Alpa, Hixson).53 Indica a continuación el citado autor español que, a partir de tal distinción, se construyó el sistema británico de protección de da-tos, ya que durante el extenso período de trabajos preparatorios se confeccio-

51 Chirino Sánchez, Alfredo, op. cit., p. 104.52 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “La defensa del ciudadano y la protección de datos”, Jornadas Interna-

cionales sobre Informática y Administración Pública , Herri-Anduralarit, Zaren Euskal Erakundea, Institu-to Vasco de Administración Pública, Oñati, Colección Administración y Autonomía, 1986, pp. 58/59.

53 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminación informativa ], pp. 120/121.





nó – inter alia – el “Informe Younger”, que diferenciaba dos facetas de la intimi-dad: la intimidad física y la intimidad informativa.54

Si bien existe consenso en resaltar la importancia de la mencionada senten-

cia del Tribunal Constitucional Federal alemán en la delineación fisonómica delderecho de autodeterminación informativa, Denninger plantea algunas reservas al respecto, sosteniendo que ni el objeto ni la terminología del aludidoderecho pueden tomarse como una originalidad de aquel Tribunal, ya que –enlo atinente al objeto– se trata del producto de una extensa evolución jurispru-dencial encaminada al reconocimiento y a la elaboración del derecho general a la personalidad; y, en lo concerniente a la denominación, en tanto la misma había sido empleada por la doctrina jurídica alemana desde 1971.

No obstante las objeciones expuestas [en palabras de Pérez Luño], Dennin-ger “reconoce que la sentencia ha supuesto una contribución muy valiosa para

la garantía jurisdiccional de la protección de los datos personales, así comopara la concreción del derecho a la autodeterminación informativa, entendidocomo el presupuesto para el funcionamiento de los sistemas informatizados detratamiento de datos en un Estado de Derecho inspirado en los principios de la libertad y la democracia”.55

3. ¿Es suficiente el concepto preinformático de intimidad frente a la necesidad de proteger los datos personales?

Si bien existe una estrecha conexión entre los elementos del tándem infor-mática-intimidad, debe quebrarse ideológicamente su presunta indisolubilidadpues ésta termina por opacar el meollo del problema y conduce a una confu-sión entre el fenómeno y su premisa, dado que –como afirma Jiménez Escobar– en diversas oportunidades la agresión a la intimidad constituye un antecedenteprevio y necesario para la posterior recolección, tratamiento y comunicaciónilegítimos de los datos personales,56 algunos de los cuales aun cuando no sien-do íntimos pero sí sensibles , igualmente reclamarán protección jurídica.

54 Ibíd., p. 121.55 Vid. Pérez Luño, Antonio-Enrique, op. cit. en nota 52 [“La defensa del ciudadano...”], p. 61. El autor

y el trabajo citados por Pérez Luño se ajustan al siguiente detalle: Denninger, Erhard, “Das Recht auf informationelle Selbsbestimmung und inhere Sicherheit”, en Informationsgesellschaft oder Uberwachungstaat. Strategien zur Wahrung der Freiheitsrechte im Computerzeitalter , Actas del Sym-posium celebrado en Wiesbaden de 3 a 5 de septiembre de 1984, Hessendienst der Staatskanzlei,Wiesbaden, RFA, 1984, pp. 291 y ss.

56 Jiménez Escobar, R., “Informática y derecho a la intimidad: una concepción que debe arrumbarse”, en Jornadas Abogacía e Informática , p. 85; cit. por González Murúa, Ana Rosa, “Comentario a la S.T.C.




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Es que, ante el problema que para el Derecho implicaba encuadrar la irrup-ción informática en una categoría jurídica, aquél halló en la intimidad la res-puesta apropiada, desde que –como se expusiera– “el derecho a la intimidadera una libertad fundamental perfectamente estudiada, nacida como categoría

jurídica el siglo pasado [se refiere al s. XIX] y sin el abolengo de otros derechoshumanos, pero totalmente definida, acotada, documentada. Acudir a esta ca-tegoría evitaba la fatigosa tarea de crear un nuevo derecho (o el tener queprescindir de un determinado derecho) al que designar como objeto de la agre-sión de la nueva tecnología”.57

El derecho de autodeterminación informativa, como bien jurídico tuteladopor el hábeas data, tiene por objeto, entonces y como verifica Lucas Murillo dela Cueva, “preservar la información individual –íntima y no íntima– frente a suutilización incontrolada, arrancando, precisamente, donde termina el entendi-miento convencional del derecho a la vida privada”.58

Ilustrativamente, y mutatis mutandi , reenviamos al Tribunal Constitucionalespañol que, por ejemplo en la STC 292/2000,59 de 30 de noviembre, ha men-cionado al respecto: “Sin necesidad de exponer con detalle las amplias posibili-dades que la informática ofrece tanto para recoger como para comunicar datospersonales ni los indudables riesgos que ello puede entrañar, dado que una per-sona puede ignorar no sólo cuáles son los datos que le conciernen que se hallanrecogidos en un fichero sino también si han sido trasladados a otro y con quéfinalidad, es suficiente indicar ambos extremos para comprender que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE60) no aporte por sí sólo una protec- ción suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnológico ” –remarcado añadido– (Fundamento Jurídico –en adelante, también, FJ– 4°).

254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artículo 18.4 de la Constitución y la protección de los datos personales”, en Informática y Derecho , Nos 6/7, cit., pp. 242/243.

57 Jiménez Escobar, R., op. cit. nota anterior, p. 243.58 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminación informativa ], p. 120.59 En tal sentencia abordó el recurso de inconstitucionalidad N° 1463-2000, interpuesto por el Defensor

del Pueblo, contra los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deProtección de Datos de Carácter Personal.En definitiva, estimó el mencionado recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarócontrario a la Constitución y nulo el inciso “cuando la comunicación hubiere sido prevista por lasdisposiciones de creación del fichero o por disposición de superior rango que regule su uso o” delapartado 1 del art. 21 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos deCarácter Personal. Asimismo, declaró contrarios a la Constitución y nulos los incisos “impida o dificul-te gravemente el cumplimiento de las funciones de control y verificación de las Administracionespúblicas” y “o administrativas” del apartado 1 del art. 24, y todo su apartado 2, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

60 Norma que determina que “[s]e garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.





En dirección convergente, la citada sentencia reza en otro de sus segmen-tos: “...el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros

pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual , que para ello está la protección que el art. 18.1 CEotorga, sino los datos de carácter personal. Por consiguiente, también alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesiblesal conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectadoporque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello,el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protec-ción los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datosamparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación dela persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial,sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra

utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para elindividuo” (énfasis propio) (FJ 6°).

4. Acerca de los llamados “datos sensibles”

Otra cuestión de interés que cabe presentar aquí –y que fue anticipada supra – es la concerniente a los denominados “datos sensibles”, que –genérica-mente– pueden ser conceptuados como los “datos personales que revelan ori-gen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas omorales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual”.61

Acertadamente, se ha postulado que la necesidad de establecer jurídica-mente medidas de protección de los datos personales frente a la informatiza-ción, se debe no tanto al carácter privado que algunos de ellos puedan tener,sino a las múltiples posibilidades de elaboración e interrelación propias de la tecnología informática, pues como ha sostenido el Tribunal Constitucional Fe-deral alemán en la citada sentencia sobre la Ley del Censo, “un dato carente ensí mismo de interés puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medi-da, ya no existe, bajo las condiciones de la elaboración automática de datos,ninguno ‘sin interés’”.62

61 Hemos utilizado como marco referencial la definición que al respecto proporciona la Ley argentina N° 25.326 (art. 2°).

62 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [El derecho a la autodeterminación informativa ], p. 122.




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No deja de ser sugerente la percepción de Chirino Sánchez, quien advierteque el riesgo de la construcción de perfiles de personalidad, a través de loscuales es posible catalogar a los ciudadanos y a los grupos sociales, y tomarmedidas de prevención social así como otras medidas de control, está en la

base misma de la reflexión del Tribunal alemán en el mencionado decisorio, ya que cuando el mismo afirma que no existen ya más datos sin interés, se está refiriendo al hecho de que, para la construcción de perfiles de los ciudadanos,cualquier detalle, característica, circunstancia o evento en su vida, que de cual-quier otra manera pasaría desapercibido, es de una importancia decisiva para los fines del control estatal.63

Es necesario advertir que existen datos en apariencia inocuos o irrelevantesque, de modo súbito, se convierten en extremadamente sensibles medianteun sencillo cambio del fin que se persiguiera al momento de su recolección.

Lo anterior pone de manifiesto –como expresa Orozco Pardo64 – que undato es inocuo o sensible, no ya por su contenido, sino por el uso que de él sehaga. Por tanto, preliminarmente, sólo indicaremos que el énfasis debe serpuesto en el fin para el que se emplea la información colectada,65 por lo que lasgarantías tuitivas del derecho de autodeterminación informativa deberían foca-lizar la utilización que de la información se haga –dirección hacia la que apuntanciertas tendencias jurisprudenciales evidenciadas, v. gr., en Alemania e Italia–, y no tanto la calificación apriorística de si un dato es sensible o no lo es.66

En función de todo ello, creemos adquirirá relevancia superlativa la tarea judicial para desentrañar si en el caso concreto sobre el que debe el juez fallar,la información personal de que se trate –con prescindencia de si a priori es o nosensible–, ha sido sometida a un empleo discriminatorio, perjudicial, descon-textualizado, etc.

63 Chirino Sánchez, Alfredo, op. cit., p. 105.64 Orozco Pardo, Guillermo, “Consideraciones sobre los derechos de acceso y rectificación en el pro-

yecto de Ley Orgánica de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter perso-nal”, Informática y Derecho , N° 5, UNED-Centro Reg. de Extremadura, Ed. Aranzadi, Mérida, España,1994, p. 222.

65 Ello no implica desdeñar la existencia de datos intrínsecamente sensibles, sino de propiciar una visualización dinámica de la tutela que la información de carácter personal merece.

66 Cfr. Pérez Luño, Antonio-Enrique, “III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho”, Colo-quios, Mesa N° 2, en Informática y Derecho , N° 5, loc. cit. en nota 64, p. 364.





5. El de autodeterminación informativa,¿es un derecho autónomo?

Desde nuestra óptica, y en función de lo mencionado precedentemente,

todo indica que el de autodeterminación informativa es un derecho autónomo,con una doble dimensión: sustancial , como derecho en sí mismo; e instrumental , es decir, como soporte para la cobertura tuitiva de otros derechos, porejemplo, del de intimidad, honor, dignidad –tema sobre el que volveremos.

Para corroborar tal aserto (carácter autonómico de tal derecho), no deja deser útil compulsar la creciente tendencia que exhibe la jurisprudencia compara-da al respecto.

En ese sentido, y como recuerda Chirino Sánchez, en sentencias posterioresa la relativa a la Ley del Censo de Población, el Tribunal Constitucional alemán

se ha referido al derecho en cuestión como el “derecho fundamental a la auto-determinación informativa”, por ejemplo, en el decisorio publicado en Neue Juristische Wochenschrift , 1991, p. 2132.67

Por su parte, del examen del itinerario jurisprudencial del Tribunal Constitu-cional español surge que una de las cuestiones que genera el análisis de la STC254/1993, de 20 de julio, es la relación entre el derecho a la intimidad y elderecho a la autodeterminación informativa. En dicho pronunciamiento se es-grimió por vez primera el citado art. 18.4 de la CE, en el caso de un ciudadanoa quien el Gobierno Civil de Guipúzcoa le denegó información acerca de losdatos que sobre su persona poseía.

Concretamente, en su FJ 6°, la sentencia dispone: “...nuestra Constituciónha incorporado una nueva garantía constitucional como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la perso-na, de forma en último término no muy diferente a como fueron originándose eincorporándose históricamente los distintos derechos fundamentales. En el pre-sente caso estamos ante un instituto que es, en sí mismo, un derecho fundamen-tal, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento me-canizado de datos, lo que la Constitución llama ‘la informática’”.

El análisis de la posición del Tribunal Constitucional ha provocado visionesdoctrinarias discordantes. Así, mientras algunos afirman contundentemente que

67 Cfr. Chirino Sánchez, Alfredo, op. cit., p. 107.




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la sentencia admite que del artículo 18.4 constitucional se deduce un derechofundamental autónomo: la libertad informática;68 otros, arriban a la conclusióncontraria.69

Desde nuestra perspectiva, de la lectura del mencionado FJ 6° surge que el Tribunal Constitucional se expidió por la existencia de un derecho fundamentalautónomo, diverso del contenido en el art. 18.1 C.E, aun cuando no emplee la nomenclatura “derecho a la autodeterminación informativa”.

Además, dicho derecho fundamental autónomo a la protección de datospersonales ha sido paulatinamente perfilado en pronunciamientos posterioresdel Tribunal. En efecto, fue conformándose en la decisión relativa a las normasreguladoras del número de identificación fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo);también, en la que declaró contrario a la libertad sindical (art. 28 CE), en rela-ción con el art. 18.4 CE, el uso por una empresa del dato de la afiliación sindical

para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por determinado sindicato (STC 11/1998,70 de 13 de enero); o la STC 202/1999, de 8 de noviembre, en la que, con ocasión de la denegación a un trabajador de la cancelación de sus datos médicos en un fichero informatizado deuna entidad de crédito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreció que elalmacenamiento sin cobertura legal en soporte informático de los diagnósticosmédicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso, constituía una desproporcionada restricción del derecho fundamental a la protección de da-tos personales.

En las mencionadas sentencias el Tribunal declaró que el art. 18.4 CE contie-ne, en los términos de la STC 254/1993, un instituto de garantía de los dere-chos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos delos ciudadanos que, además, es en sí mismo “un derecho o libertad fundamen-tal, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento me-canizado de datos, lo que la Constitución llama ‘la informática’”, lo que se ha dado en llamar “libertad informática” (FJ 6°, reiterado luego en las SSTC 143/1994, FJ 7°; 11/1998, FJ 4°; 94/1998, FJ 6°; 202/1999, FJ 2°).

68 Entre otros, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, “La construcción del derecho a la autodeterminacióninformativa” ( www.csi.map.es/csi/tecnimap/tecnimap1998/sp14.htm).

69 Por ejemplo, Villaverde Menéndez, Ignacio, “Protección de datos personales, derecho a ser informa-do y autodeterminación informativa del individuo. A propósito de la STC 254/93”, Revista Española de Derecho Constitucional , N° 41, mayo-agosto 1994, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-les, Madrid, España, pp. 187 y ss.

70 Doctrina que ha sido reiterada en una serie de sentencias del Tribunal expidiéndose sobre idéntica problemática, entre las que merece especial atención la STC 94/1998, de 4 de mayo.





Sea como fuera, en las SSTC 290/200071 (FJ 7°) y 292/2000 (ya aludida) –FJ5°–, ambas de 30 de noviembre de 2000, ha aclarado debidamente la cues-tión, al señalar que el derecho fundamental a la protección de datos personalesfrente a la informática o, si se quiere, a la “libertad informática” (reenviando a la

citada STC 254/1993) garantiza a la persona un poder de control y disposiciónsobre sus datos personales, pues confiere a su titular un haz de facultades queson elementos esenciales del derecho fundamental a la protección de los datospersonales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a con-sentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado acerca de quiénposee sus datos personales y con qué finalidad, así como el derecho a oponer-se a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos. Añade que, en suma, el derecho fundamen-tal comprende un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frentea quienes sean titulares, públicos o privados, de ficheros de datos personales,

partiendo del conocimiento de tales ficheros y de su contenido, uso y destino,por el registro de los mismos.

Fuera del contexto español, también ofrece alguna percepción compatiblecon la autonomía del derecho en cuestión, la jurisprudencia de la Corte Consti-tucional de Colombia, la que ha variado su percepción al respecto, pues mien-tras en un primer momento –de acuerdo con lo que asevera Cifuentes Muñoz– no dudó en acomodar conceptualmente al hábeas data dentro del ámbito delderecho a la intimidad (Sentencia T-414, de 16 de junio de 1992), posterior-mente, en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-082, de 1 de marzo de1995, rectificó el anterior criterio y atribuyó al hábeas data una configuraciónautónoma y propia, señalando que el núcleo esencial del hábeas data estriba en

71 En tal sentencia el Tribunal resolvió los recursos de inconstitucionalidad acumulados Nos. 201/93,219/93, 226/93 y 236/93, interpuestos respectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidadde Cataluña, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Cataluña y por don Federico Trillo-Figueroa Conde, Comisionado por 56 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra los arts. 6.2, 19.1,20.3, 22.1 y 2.1, 24, 31, 39.1 y 2, 40.1 y 2, y Disposición final tercera de la Ley Orgánica 5/1992, de29 de octubre, de la LORTAD, que ya había sido derogada por la Ley Orgánica de Protección deDatos de Carácter Personal (LOPD), publicada en el BOE de 14 de diciembre de 1999, en virtud desu Disposición derogatoria única, aunque tal derogación no alcanzaba de inmediato, por lo dispuestoen la Disposición transitoria tercera de la segunda de dichas Leyes, a las normas reglamentarias

vigentes dictadas para su desarrollo que allí se citan, en cuanto no se opongan a la nueva Ley, quecontinuarían en vigor hasta que no se llevase a efecto lo prevenido en la Disposición final primera.Con el voto particular del Magistrado don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, el Tribunal declaró, encuanto a los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 39.1 y 2 y Disposición final tercera de la LORTAD, la pérdida sobrevenida del objeto de los recursos interpuestos por los Diputados del Grupo Parlamen-tario Popular y por el Defensor del Pueblo. Asimismo, desestimó los recursos interpuestos por elConsejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña y el Parlamento de Cataluña contra los arts. 24, 31

y 40.1 y 2 de dicha Ley Orgánica.




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la defensa del derecho a la “autodeterminación informática” (sic), en cuya virtudla persona a la cual se refieren los datos que reposan en un archivo público oprivado está autorizada para permitir su conservación, uso y circulación.72

Por su parte, y ya respecto de la doctrina judicial de Costa Rica, elaborada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Carvajal Pérez desta-ca que se observan por un lado, las sentencias Nos 4154-97, 7175-97, 4347-99 y 5802-99 que reconocieron la existencia de un derecho a la tutela jurisdiccio-nal privilegiada de los datos personales (hábeas data), desarrollando una seriede principios atinentes al acopio, almacenamiento y empleo de bases de datos,lista que ha sido ampliada y delimitada por diversos fallos posteriores, talescomo las sentencias Nos 1345-98, 1119-00 y 00754-02, que reconocen expresamente la existencia de un derecho a la autodeterminación informativa y desarrollan en detalle sus postulados esenciales –remarcado propio–, en particu-lar el principio de calidad de los datos y de adecuación al fin para el cual fueron

obtenidos.73

Según el autor que citamos, esta trilogía de sentencias demuestra que la Sala Constitucional costarricense decidió entender en forma amplia la relaciónexistente entre el derecho a la intimidad y el principio democrático, observán-dola como un presupuesto esencial para el ejercicio de otros derechos funda-mentales previstos en la Constitución, que definen al ciudadano como una en-tidad que actúa libre, interactuando con otros y desarrollando su plan de vida libre de intervenciones estatales o privadas, mientras este plan no entre encontradicción con las bases del sistema.74

6. El carácter instrumental del derecho de autodeterminación informativa

Como anunciábamos, más allá de la perspectiva sustancial, no debe soslayarse que el derecho de autodeterminación informativa presenta un carácterinstrumental para la efectivización de otros derechos.

72 Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo, cit., pp. 122 y 123.73 Carvajal Pérez, Marvin, “Tutela constitucional del derecho a la autodeterminación informativa en

Costa Rica”, trabajo presentado en el Taller N° 4: “Libertad de expresión, vida privada e Internet”, del“VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional”, organizado por la Asociación Internacional deDerecho Constitucional, Santiago, Chile, enero de 2003.

74 Ídem.





Tal premisa se hizo patente, por ejemplo y buceando en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en la STC 11/1998,75 en la que el derecho a la autodeterminación informativa se empleó como instrumental al de libertadsindical reconocido por el art. 28.1 de la Constitución de ese Reino.76

Como afirma Lucas Murillo de la Cueva –comentando tal vertiente del dere-cho a la autodeterminación informativa–, si la protección de la informaciónpersonal ante los peligros derivados de su tratamiento automatizado es un bien jurídico valioso por sí mismo, también posee una dimensión instrumental en la medida en que sirve para garantizar otros derechos.77 Señala, asimismo, que siesta doble cualidad no es ajena a los derechos fundamentales, lejos de deva-luarlos, incrementa su relevancia.78

7. De la “relatividad” del derecho

de autodeterminación informativa.Aproximación jurisprudencial

Para evitar la parcialización del enfoque que intentamos trasuntar, entende-mos que el de la autodeterminación informativa es, en tanto derecho, relativo. Ellímite que se erige frente a su despliegue vivencial viene marcado por el innega-ble valor que asume la información como bien colectivo en el conjunto social.Asimismo, no debería soslayarse la necesidad de imponer un tratamiento demo-crático de la información, procurando conglobar los esfuerzos (públicos y priva-dos) para lograr un sano equilibrio axiológico de los bienes en interacción.

En conexión con ello, está claro que la percepción que el Tribunal Constitu-cional Federal alemán evidenciara en la retrocitada sentencia de 1983 y quetrasunta la mencionada relatividad del derecho a la autodeterminación infor-mativa, pone de manifiesto la necesidad de no olvidar la perspectiva social y

75 Sentencia que, junto a otras (Nos 33, 35 y 94 –todas de 1998–), giraba en torno de la utilización poruna empresa de datos personales relativos a la afiliación sindical de sus trabajadores para fines distin-tos de los que motivaron su recolección.

76 Que dispone: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar elejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La liber-tad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como elderecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacio-nales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”.

77 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [“La construcción del derecho a la...”].78 Ídem.




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comunitaria de éste,79 evitando –de acuerdo con la visión de Simitis80 – que elmismo sea concebido exclusivamente bajo el tamiz individualista y patrimonial.

Hassemer señala que el desarrollo del derecho a una protección de datos

personales se alimenta, en las sociedades modernas, de dos fuentes: de la tempestuosa marcha triunfal de la tecnología de la información, en conjuntocon el escepticismo sobre el Estado y lo que de éste puede esperarse.81 Añadeel catedrático alemán que, en la República Federal de Alemania (RFA), la tecno-logía del aparato administrativo estatal (y una especial sensibilidad en contra del manejo de ella por parte del Estado a partir de las experiencias provenien-tes del nacionalsocialismo) y la denominada seguridad del Estado (en la RFA, la Policía estatal y el Servicio de Seguridad del Estado fundamentaban, mediantela vigilancia de los ciudadanos y la recolección de datos, las operaciones poli-cíacas), constituyeron los importantes antecedentes tributarios de la configura-ción del derecho a la autodeterminación informativa.82

No podemos omitir poner de manifiesto que, en lo expuesto en el párrafoanterior, percibimos una indisimulada coincidencia con los aciagos momentos vividos en Argentina durante la última dictadura militar (1976-1983): el acopiode información por parte del Estado, la alegada seguridad nacional y la impe-riosa necesidad de abrir los archivos de los organismos de seguridad estatalespara conocer la realidad acerca de la enorme cantidad de personas desapareci-das. Al respecto, los casos “Suárez Mason” y “Urteaga” de la Corte Suprema de Justicia argentina, con soluciones dicotómicas, testimonian que el hábeas data puede funcionar como medio para levantar la barrera que obstaculiza propor-cionar tal información y, de ese modo, operativizar el derecho de autodetermi-nación informativa. La doctrina sentada por dicho Tribunal adquiría plusvalía pues ambos pronunciamientos fueron emitidos con anterioridad al dictado dela ley reglamentaria del hábeas data contenido en el ya referido párrafo 3° delartículo 43 constitucional.

79 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “Los derechos humanos en la sociedad tecnológica”, en Losano, Ma-rio G.; Pérez Luño, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, María Fernanda, op. cit., p. 156.

80 Simitis, Spiros, “Datenschutz. Voraussetzung oder Ende der Kommunikation?”, en Europäische Rechtsdenken in Gesichte und Gegenwart. Festschrift für Helmut Coing zum 70 Geburstag , a cargode Horn, N. y Beck, C. H., München, 1982, pp. 513 y ss.; aludido por Pérez Luño, Antonio-Enrique,

ídem nota anterior.81 En Hassemer, Winfried, y Chirino Sánchez, Alfredo, El derecho a la autodeterminación informativa y

los retos del procesamiento automatizado de datos personales , Editores del Puerto, Buenos Aires,Argentina, 1997, p. 28.

82 Ibíd ., pp. 29/32.





Lo anticipado nos tiende el puente hacia la reseña que de ambos fallosrealizaremos a continuación,83 en los que –finalmente– se discutían diversosaspectos conectados con el hábeas data.

En la causa “Suárez Mason”84

(fallada el 13 de agosto de 1998), la Cortetuvo ocasión de resolver el recurso extraordinario interpuesto por la Sra. Aguiarde Lapacó (madre de una persona desaparecida) contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que ha-bía decidido –por mayoría– tener presente la respuesta producida por el EstadoMayor del Ejército relativa al destino de las personas desaparecidas en la juris-dicción dependiente del Primer Cuerpo del Ejército entre los años 1976 y 1983,ordenando la prosecución de la causa según su estado, lo que entrañaba una denegatoria de diversas medidas de prueba impetradas en la causa.

En un tan escueto como oscuro fallo, la mayoría de la Corte (votos de los

doctores Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López y Vázquez) decidió de-clarar improcedente el recurso extraordinario incoado en virtud de que, a sucriterio, no resultaba admisible la realización de diligencias investigativas quetenían por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a los autores, pues en el estado en que el caso se encontraba al momento defallar, su objeto procesal había quedado agotado, razón por la cual la concre-ción de tales medidas hubiese implicado la reapertura del proceso contra quie-nes habían sido sobreseídos definitivamente por los hechos que dieron lugar a la formación de la causa.

El pronunciamiento recibió las disidencias conjuntas de los doctores Petrac-chi y Bossert e individuales de los ministros Fayt y Boggiano, quienes coincidie-ron en cuanto a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuenterevocación del fallo puesto en crisis.

83 A título informativo, debe recordarse que desde el dictado de las mismas se han producido numero-sos cambios en la integración del Máximo Tribunal argentino.Así, debe recordarse que se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienesfueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco están ya los doctores López (quien falleció luego de alejarse del Tribunal) y Moliné O’Connor (removido por

juicio político). Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, porla doctora Argibay. Igualmente, dimitió el doctor Vázquez y se incorporó el doctor Lorenzetti.Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunció a su cargo con efecto a partir del 1° desetiembre del mismo año. Días después, concretamente el 28 de este último mes, el doctor Boggianofue destituido por el Senado de la Nación como desenlace del juicio político seguido en su contra.En consecuencia, en el último trimestre del año 2005 la Corte ha quedado integrada con los siguientesministros: Petracchi (Presidente), Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.En otras palabras, cuenta con siete (7) de los nueve (9) miembros fijados legalmente.

84 El fallo puede ser consultado en La Ley , T° 1998-E, Buenos Aires, Argentina, pp. 215 y ss.




Víctor Bazán

De las anunciadas disidencias, sólo nos detendremos en la impulsada por eldoctor Boggiano, quien aportó algunas consideraciones interesantes en cuantoal tema alrededor del cual gira el presente trabajo, pues aludió a la acción dehábeas data contenida en el art. 43, párrafo 3°, de la Constitución Nacional

(CN). Sintéticamente, sostuvo:

• Que en virtud del principio iura novit curia , incumbe a la Corte calificar la verdadera índole jurídica de la cuestión ventilada, su fundamento y trascen-dencia, con mayor razón cuando –como en el caso– estaba en juego una norma de la Ley Fundamental; principio del que desprende la siguiente conclusión: enautos la recurrente no había solicitado sino su derecho a conocer los datosexistentes en registros o bancos de datos públicos (art. 43, párrafo 3°, CN),habiendo sido despojada de ese derecho por parte de la Cámara a quo (consi-derando 7°). Respecto de tal conclusión del doctor Boggiano, no sin cautela,Morello ha sostenido que: “Poniendo entre paréntesis si esa facultad-deber

pudo ejercerse oficiosamente con la profundidad de acordar virtualidad a una acción que no había sido propuesta por la peticionaria, coincidimos en que la amplitud de la garantía del ‘hábeas data’ facultaba a su uso propio por la solici-tante, legitimada para poder acceder a una información personal que de mane-ra tan directa le concernía”;85

• evocando la doctrina que la Corte sentara en “Siri”,86 el ministro Boggianoafirmó que quedaba claro que la operatividad de una norma constitucional nodepende de ley alguna que la reglamente (considerando 8°);

• que en el art. 43, párrafo 3°, la “Constitución ha incorporado un nuevoderecho a la protección de los datos personales frente a cualquier intromisiónarbitraria o abusiva que pudiera implicar una violación a la intimidad y a losdemás derechos constitucionales” (considerando 10), además de consagrar una garantía para que el titular pueda conocer y controlar los datos referentes a supersona que obren en registros públicos o privados destinados a proveer infor-mes para que, en caso de falsedad o inexactitud, pueda exigir la supresión,confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados enla CN (considerando 11);

85 Morello, Augusto M., Los contenidos de la pretensión procesal penal y de la garantía de “hábeas data”, La Ley, T° 1998-F, Buenos Aires, Argentina, p. 369.

86 Fallos , 239:459.Se trata de un célebre caso –resuelto el 27 de diciembre de 1957– en el que la Corte Suprema de

Justicia argentina, por mayoría, creó pretorianamente la figura del amparo contra actos de autoridadpública, luego de que durante décadas negara la existencia del mismo sustentándose en que ellegislador no había instituido tal tipología de procesos.





• es insuficiente concebir el derecho a la intimidad como un derecho desti-nado a excluir a los terceros de la zona de reserva, sin contar al propio tiempocon un derecho de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto (considerando 13), y

• que de acuerdo con el citado art. 43, párrafo 3°, la actora estaba suficien-temente legitimada pues se había afectado su ámbito de intimidad; por talrazón, entendió el magistrado votante que una interpretación inadecuada frus-traría la verdadera razón de dicha norma y “tornaría la garantía escrita en mera retórica vacía de fuerza jurídica” (considerando 15).

Por su parte, cabe recordar que in re “U. 14. XXXIII. - Urteaga, Facundo Raúlc/ Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/ amparo ley 16.986”,87

resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 15 de octubre de1998, las instancias de mérito habían coincidido en cuanto al rechazo de la

“acción de amparo de hábeas data” (sic ) que el peticionante articulara contra elEstado Nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o elGobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a “obtener información queexista en los Bancos de Datos de la Secretaría de Informaciones del Estado, Ser- vicio de Inteligencia del Ejército, Servicio de Informaciones de la Armada, Servi-cios de Informaciones de la Aeronáutica, Servicio de Inteligencia de la Policía Federal, Servicio de Informaciones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires yServicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro delEstado Nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Bue-nos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente ‘abatido’ el 19 de julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Par-

tido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires...”.88

Si bien todos los magistrados coincidieron en la solución final implementa-da, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la es-tructura del fallo emitido, en virtud de que los diversos votos presentan tantosimilitudes cuanto discrepancias.

87 Un supuesto similar a “Urteaga”, en cuanto a la plataforma fáctica, es el de “Santucho, Ana C. c/Estado Nacional y otros” (de 31 de agosto de 1999, Fallos , 322:2033), aunque en éste la CorteSuprema no entró a analizar el fondo del asunto sino la cuestión referida a si el caso caía o no en la órbita de su jurisdicción originaria, decantándose por la solución negativa al afirmar que si los dere-chos a tutelar por la justicia en una acción de hábeas data se relacionan con el ejercicio de la funciónadministrativa provincial y los registros o bases de datos que pertenecen a esa autoridad pública, elproceso no debe tramitar en la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional.

88 La transcripción fue tomada del considerando 2° del fallo de la Corte; La Ley, loc. cit. en nota 85,p. 237.




Víctor Bazán

Por tanto, y para escapar de tal complejidad, sólo diremos que en lo concer-niente a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Mo-liné O’Connor, Boggiano, Petracchi y Vázquez juzgaron que la acción de há-beas data era la adecuada. Por su parte, los doctores Belluscio y López (en voto

conjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la vía procedenteera la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en últimotérmino, que el hábeas data es una forma de amparo.89

El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: los doctores Nazareno yMoliné O’Connor, se expidieron conjuntamente; los ministros Belluscio y Ló-pez, también lo hicieron en conjunto; y los magistrados Fayt, Petracchi, Boggia-no, Bossert y Vázquez plasmaron sus votos individualmente.

Veamos, sintéticamente, qué dijeron:

• Los doctores Nazareno y Moliné O’Connor, de quienes podría decirse cons-tituyeron “la mayoría”, recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual la falta de reglamentación legislativa no empece a la vigencia de ciertos derechosque, por su índole, “pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el com-plemento de disposición legislativa alguna” (considerando 9°), marco de au-sencia reglamentaria en el que juzgaban correspondía a la Corte delinear –conflexibilidad razonable– los alcances de la acción de hábeas data, en orden a conferir al requirente la plena protección que ella establece (considerando 12),debiendo admitirse la legitimación de éste, toda vez que –en su calidad dehermano de la persona supuestamente fallecida– “la habilitación para accionarde un familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione infor-

mación, aparece, en las circunstancias del caso, como una de las alternativasde reglamentación posibles en el marco de una discreta interpretación del tex-to constitucional” (considerando 13). Concluyeron sosteniendo que correspon-día reconocer al recurrente el derecho a la información objetiva requerida (con-siderando 15). Apoyándose en las directrices formuladas por la ONU, la OEA,el Consejo de Europa y la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Hu-manos, entendieron que la amplitud de los alcances de la acción de hábeasdata, tanto en lo relativo a la exigencia de licitud, lealtad y exactitud en la información, como lo concerniente al acceso de los sujetos legitimados “en-cuentra limitaciones, fundamentalmente, en razones de seguridad y defensa nacional” (considerando 11); argumento que veremos reproducido en “Gano-ra” (considerando 9°, sobre el que volveremos).

89 Cfr. Bianchi, Alberto B., El hábeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema, La Ley, loc. cit. en nota 85, p. 299.





• Los magistrados Belluscio y López sostuvieron que el planteo del actor noguardaba relación con la garantía protegida mediante el hábeas data (conside-rando 6°) sino que tal planteamiento debía ser ubicado en el marco del amparoen general (considerando 7°), siendo admisible su pretensión “cualquiera que

sea el nomen iuris adoptado para ser concedido” (considerando 12), pasando a reconocer al peticionario el derecho a la información objetiva exigida (conside-rando 13).

• El doctor Fayt arribó a idéntica conclusión que los magistrados Belluscio yLópez, entendiendo que entre el planteo que se efectivizaba en autos y la garantía de hábeas data existían claras diferencias, pues aquél “no es otra cosa que el reclamo a los jueces –en tanto guardianes de las garantías individuales– para que hagan valer lo establecido en los arts. 14 y 32 CN:90 esto es, el dere-cho a la información que es preexistente a la incorporación del hábeas data ennuestra Ley Fundamental” (considerando 11), para pasar a puntualizar que era

la genérica acción de amparo el medio eficaz para que el solicitante obtuviera de los poderes públicos y sus organismos de seguridad las respuestas encami-nadas a conocer los antecedentes que pudieran existir acerca de la situación desu hermano (ídem);

• a su turno, el ministro Bossert expresó que el derecho a ser informadoacerca del hermano desaparecido del peticionante, y supuestamente muerto,constituía uno de los derechos esenciales del hombre contenidos en el art. 33CN91 (considerando 19), añadiendo que el nomen iuris de la vía procesal inten-tada por el accionante no ataba al juez, quien debía analizar los hechos, la pretensión articulada y el derecho aplicable con prescindencia de las calificacio-nes que las partes hicieran, ello en virtud del principio iura novit curia (conside-rando 22); además, indicó que el párrafo 3° del art. 43 CN deja entrever que setrata de una forma específica de la acción de amparo establecida en términosgenéricos en el párrafo 1° de dicha norma, por lo que el supuesto diagramadoen el 3° no agota ni excluye otras posibilidades de indagación de datos asenta-dos en registros públicos o privados mediante la acción de amparo del párrafo1° (ídem);

• en un interesante voto, el doctor Petracchi sostuvo que lo solicitado por elrecurrente se encontraba amparado por el art. 43, párrafo 3°, CN, “sin que

exista óbice formal alguno para garantizar la procedencia del hábeas data in-tentado por la vía de la norma citada” (considerando 17), luego de sustentarse

90 Ambas normas se refieren a la libertad de expresión, contentiva del derecho a la información.91 Dicho precepto alude a los derechos implícitos.




Víctor Bazán

en la “autodeterminación informativa” (considerando 10) y de reseñar las pala-bras del Tribunal Constitucional Federal alemán en la sentencia sobre la Ley delCenso: “Si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido infor-mación sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya

no podrá participar en la vida pública sin miedo” (vid . considerando 11 del votodel doctor Petracchi);

• en un muy breve voto, el doctor Boggiano indicó con claridad –luego dedejar sentado en el considerando 1° que la cuestión debatida en autos era sustancialmente análoga a la examinada en “Suárez Mason” y sustentarse, ya en el considerando 2°, en la doctrina de la Corte dimanante del caso “Kot”92 – que “el derecho de hábeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesalrazonable, aun incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio” (consi-derando 3°); y

• por fin, el doctor Vázquez manifestó que, cuando el art. 43 legisla sobre elhábeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al hábeas corpus, lohace a través de una norma de carácter operativo, es decir, aquella que está dirigida a una situación de la realidad sobre la que pueda operar inmediata-mente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser establecidas por elCongreso (considerando 5°), incumbiendo –en situaciones como la de autos– a los órganos jurisdiccionales determinar en forma provisoria las característicascon que tal derecho habría de desarrollarse en los casos concretos, hasta tantoel Congreso procediera a su determinación definitiva (ídem). Concluyó asegu-rando que el actor se encontraba legitimado para interponer la acción de há-beas data para obtener datos que no eran propios, dado que se trataba de unmiembro del grupo familiar directo con interés legítimo, además de que elsujeto legitimado activamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada ac-ción (considerando 8°).

Del empalme de ambos casos, puede observarse que la solución impresa a “Urteaga” reviste trascendencia en tanto la Corte argentina se expidió en favorde la virtualidad del hábeas data para requerir información acerca del destinode una persona desaparecida, supuestamente ultimada en un enfrentamientocon las fuerzas armadas o de seguridad de la Provincia de Buenos Aires, solu-

92 Fallos , 241:291.Profundizando la línea abierta en el citado caso “Siri”, en “Kot” (dirimido el 5 de setiembre de 1958),la Corte Suprema de Justicia argentina –por mayoría– gestó jurisprudencialmente el amparo contra actos de particulares, aun cuando se declarara que el mismo se extraía del art. 33 CN como derechoo garantía no enumerado.





ción complementada por el mismo Tribunal en un caso posterior: “G. 529. XXXIII.- Ganora, Mario Fernando y otra s/ hábeas corpus”, dirimido el 16 de setiembrede 1999, en el que se resolvió que, en principio, la obtención de informaciónsobre datos de carácter personal obrantes en organismos y fuerzas de seguri-

dad encuentra adecuación legal en la acción de hábeas data, sin perjuicio deque el suministro de tal información pudiera, eventualmente, afectar la seguri-dad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigación criminal,cuestión que en cada caso debería ser invocada por el titular de la instituciónrequerida y, desde nuestro punto de vista, meritada por la autoridad judicialinterviniente para determinar si media un interés público relevante para restrin-gir el derecho de autodeterminación informativa o si, por el contrario, no con-curre en el particular la trascendencia exigible para relevar al organismo de suobligación de informar.

Tangencialmente, y para corroborar que lo resuelto en “Ganora” sobre la

legitimación pasiva de, inter alia , los organismos de seguridad del Estado noconstituye una ocurrencia esotérica de la Corte, corresponde indicar que la LeyN° 25.326 (dictada con posterioridad a tal decisorio), dispone que quedan sujetos a dicho régimen legal los datos personales que, por haberse almacenadopara fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los ban-cos de datos de las fuerzas armadas, de seguridad, organismos policiales o deinteligencia (art. 23.1). Asimismo, preceptúa que el tratamiento de datos per-sonales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de losorganismos mencionados, sin consentimiento de los afectados,93 queda limita-do a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para elestricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o la represión de los delitos (art. 23.2).

En definitiva, y previo a dar paso a las consideraciones finales del presentetrabajo, vemos que el fallo emitido en “Urteaga” –que habría visto la luz luegode haber sido concebido al influjo de la negativa crítica que despertara el crite-rio sentado por el Tribunal en “Suárez Mason” (que incluso originó una denun-cia contra el Estado argentino ante la Comisión Interamericana de DerechosHumanos)–, también resulta importante toda vez que la Corte ha dado un lau-

93 Respecto de la captación de datos personales sin el consentimiento de la persona concernida y la necesidad de establecer una protección adicional para compensar preventivamente tal falta de con-sentimiento inicial, ver Bazán, Víctor, Hábeas data, registros de cumplimiento o incumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crédito: la copa medio llena o medio vacía, La Ley[Suplemento de Derecho Constitucional ], Buenos Aires, Argentina, 29 de noviembre de 1999,pp. 1/11, en esp. pp. 5/7.




Víctor Bazán

dable paso adelante en pro del ensanchamiento de la legitimación procesalactiva, al estimar procedente la acción de hábeas data incoada por quien noperseguía el derecho a informarse respecto de datos propios, sino de los de unhermano eventualmente fallecido, trasladándose así el potencial ejercicio de la

acción a un familiar directo del afectado. Asimismo, resulta plausible que en elmencionado pronunciamiento se haya reiterado el valioso criterio hermenéuti-co que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria cuandode viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garantía deparados constitu-cionalmente se trata.

VII. Epílogo

Del recorrido analítico precedente, pueden extraerse las siguientes ideas decierre:

1. Para una regulación integral del instituto del hábeas data y demás cues-tiones vinculadas con éste y, paralelamente, una prefiguración del contenidomínimo del derecho de autodeterminación informativa, la normativa que sepretenda implementar para captar la integralidad de la cuestión, no debería soslayar los siguientes extremos (enunciados ilustrativamente), debiendo ade-más precisarse claramente las excepciones a la procedencia de aquel proceso:

• Que la recolección de datos personales sea efectuada por medios lícitos.

• Que la información personal recogida sea utilizada para el fin (lícito) con elque se recolectó.

• Que el tratamiento de los datos personales, además de necesario, sea adecuado, es decir, razonable vis-à-vis el fin perseguido.

• Que se garantice la calidad de la información personal obrante en el fiche-ro, registro, archivo, base o banco de datos (de acuerdo con la nomenclatura que se seleccione), o sometida a tratamiento.

• Que se limite el tratamiento de información personal intrínsecamente sen-sible susceptible de generar una discriminación ilegítima o arbitraria.

• Que los datos personales sean conservados durante el tiempo realmentenecesario para el cumplimiento del objetivo para el que fueron captados.

• Que se adopten las medidas tuitivas indispensables para evitar el accesono autorizado, la modificación, la revelación o la destrucción (aun accidental)de los datos personales.

• Que pueda identificarse fácilmente al titular del fichero, registro, archivo,base o banco de datos, a fin de poder –potencialmente– asignarle responsabi-





lidad – inter alia – por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo o por suaccionar lesivo.

• Que se diseñen pautas procedimentales y procesales adecuadas que per-mitan al interesado legitimado ejercer el derecho de acceso a la información

personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos y,subsiguientemente, el de intervención sobre dicha información, es decir, porcaso, que se operativice la facultad de rectificarla, suprimirla o someterla a con-fidencialidad.

2. El concepto preinformático de la intimidad deviene inoperante frente a la actual ebullición tecnológica. De cualquier modo, la obsolescencia conceptualno puede ser pretexto para consentir la desprotección sustancial del derecho a que refiere el enunciado lingüístico.94

En ese sentido, el derecho de autodeterminación informativa ofrece una textura que resulta acorde con los modernos desafíos informáticos,95 pues jus-tamente permite abandonar el concepto de intimidad como libertad negativa yavanzar hacia una fase activa del proceso de circulación de la información per-sonal brindando protagonismo al interesado96 y posibilitándole el ejercicio del“control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información quenos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo yen último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad”, tal comoexpone Lucas Murillo de la Cueva.97

94 No es irrelevante la posición de Frosini, cuando suministra su visión en relación con los derechoshumanos en la era tecnológica, particularizando respecto del right to privacy , al que juzga no ya sólocomo el derecho a la protección de la esfera personal de la intimidad, sino también como compren-sivo de la posibilidad de disponer en forma libre del derecho a la propia imagen informática y, porende, de conocer los datos personales que sean registrados y electrónicamente procesados porparticulares o por la propia Administración (Frosini, Vittorio, “Los derechos humanos en la era tecno-lógica”, en el libro colectivo coordinado por Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio , Marcial Pons, Madrid, España, 1996, p. 94).

95 Ver para ampliar, Bazán, Víctor, “Sobre la cobertura tuitiva del hábeas data (especial referencia alderecho federal argentino)”, Revista del Foro , N° 2, Año LXXXVI, Colegio de Abogados, Lima, Perú,1998, pp. 143/151.

96 Tangencialmente, diremos con Cascajo Castro que la génesis de la LORTAD (hoy derogada) se sitúa en la tendencia al pasaje de “la delimitación conceptual del derecho a la intimidad desde la facultadde aislamiento al poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto”(Cascajo Castro, José Luis, “Tratamiento automatizado de los datos de carácter personal”, Problemas actuales de los derechos fundamentales , Edición de José María Sauca, “I Seminario Internacionalsobre Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales”, Instituto Universitario de Derechos Hu-manos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III - BOE, Madrid, España, 1994, p. 365).

97 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [“Informática y protección...”], pp. 32/33.




Víctor Bazán

No se trata solamente del control de la información personal respecto de sudivulgación a terceros, sino también sobre el uso posterior de aquélla una vez que ha sido facilitada, es decir, el derecho a “perseguir” los datos personales, a conocer el camino que seguirán para vigilar la utilización correcta y lícita de los

mismos en relación con los fines para los que se obtuvieron.98

En otras pala-bras, dicho derecho no sólo adquiere validez para el almacenamiento de losdatos, sino también a lo largo de todo el proceso de obtención de la informa-ción, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual oelectrónica) no ostenta un verdadero papel fundamental.99

Es que, como lo manifestara la reiteradamente aludida sentencia del Tribu-nal Constitucional alemán sobre la Ley del Censo de Población, “no serían com-patibles con el derecho a la autodeterminación informativa un orden social y unorden jurídico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano ya nopudiera saber quién, qué, cuándo y con qué motivo sabe algo sobre él”.

Como acertadamente afirma Herrán Ortiz, la vida privada, la propia imagen,la igualdad del ser humano, su libre desarrollo personal, y el pleno ejercicio desus derechos constituyen bienes jurídicos personales cuya salvaguarda se debeprocurar mediante el sistema de protección de datos. Así, sólo ocasionalmenteesta última garantizará la intimidad del individuo entendida como ámbito esen-cial e interior del ser humano, y ello, por cuanto esa información trascendentedel individuo no supera el ámbito interior de la persona.100 Añade la autora citada que la realidad demuestra que lo verdaderamente tutelado a través delderecho de autodeterminación informativa son comportamientos, experien-cias, conductas de la persona que la descubren ante los demás y que, sin cali-ficarse de íntimos o secretos, el individuo no desea compartir, y menos aún,que queden registrados para un posterior tratamiento automatizado, dado queello significaría tanto como despojarse de su identidad e individualidad ante losdemás, peligrando incluso el libre desarrollo de su personalidad.101

Aquel derecho autodeterminativo resulta útil como coadyuvante de la ne-cesaria superación del preconcepto que indica que el binomio informática-inti-midad está inextricablemente unido, pues aun cuando ambos elementos guar-den conexión, tal visión termina por opacar el meollo del problema y conduce

98 Cfr. Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales ,Dykinson, Madrid, España, 1999, pp. 91/92.

99 Chirino Sánchez, Alfredo, op. cit., p. 104.100 Herrán Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 367.101 Ibíd., pp. 367/368.





a una confusión entre el fenómeno y su premisa, desde que, por ejemplo, la lesión a la intimidad puede funcionar como antecedente previo para el ulteriortratamiento ilegítimo de la información personal recogida. No habrá que per-der de vista que existen datos sensibles que, aun cuando no íntimos, claman

por protección jurídica.102

3. La necesidad de establecer jurídicamente medidas de protección de losdatos personales frente a la informatización, se debe no tanto al carácter priva-do que algunos de ellos puedan tener, sino a las múltiples posibilidades deelaboración e interrelación propias de la tecnología informática, pues como ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemán en el señalado pronuncia-miento, “un dato carente en sí mismo de interés puede cobrar un nuevo valorde referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo las condiciones de la elabo-ración automática de datos, ninguno ‘sin interés’”.103

Es que existen datos en apariencia inocuos o irrelevantes que, de modosúbito, se convierten en extremadamente sensibles mediante un sencillo cam-bio del fin que se persiguiera al momento de su recolección. No deja de serrelevante procurar evitar las consecuencias perniciosas de la inferential relation retrieval , que consiste en la descontextualización de la información a través del“cruce” de datos veraces con otras referencias de signo distinto, lo que arroja como precipitado una información no cabal,104 en cuyo caso la agresión a la autodeterminación informativa se produce, no ya porque se genere una apro-piación incontrolada de los mismos, “sino porque se instrumentalizan los dis-ponibles para fabricar una personalidad y sustituir la propia identidad por otra que no tiene por qué corresponderse con la verdadera”.105

Como aprecia Orozco Pardo,106 que un dato es inocuo o sensible, no ya porsu contenido, sino por el uso que de él se haga. Por tanto, preliminarmente,sólo indicaremos que el énfasis debe ser puesto en el fin para el que se emplea la información colectada , por lo que las garantías tuitivas del derecho de auto-determinación informativa deberían focalizar la utilización que de la informa-ción se haga, y no tanto la calificación apriorística de si un dato es sensible o nolo es.107

102 Vid. Jiménez Escobar, R., op. cit ., pp. 242/243.103 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [El derecho a la autodeterminación informativa ], p. 122.104 Ibíd., p. 111.105 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [“Informática y protección...”], p. 83.106 Orozco Pardo, Guillermo, op. cit., p. 222.107 Cfr. Pérez Luño, Antonio-Enrique, “III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho”, Colo-

quios, Mesa N° 2, cit., Informática y Derecho , N° 5, p. 364.




Víctor Bazán

4. El de autodeterminación informativa es un derecho autónomo, con una doble dimensión: sustancial , como derecho en sí mismo; e instrumental , esdecir, como soporte para la cobertura tutelar de otros derechos, inter alia , delos de intimidad, honor y dignidad.

Se trata de un derecho a saber y también un derecho a la transparencia delprocesamiento de datos, el cual a su vez es una parte fundamental del concep-to moderno de democracia.108

5. El aludido derecho es, precisamente por su condición de tal, relativo . Ellímite que se erige frente a su despliegue vivencial viene marcado por el inne-gable valor que asume la información como bien colectivo en el conjunto so-cial. Asimismo, no debería soslayarse la necesidad de imponer un tratamientodemocrático de la información, procurando unir los esfuerzos (públicos y priva-dos) para lograr un sano equilibrio axiológico de los bienes en juego interactivo.

En la dirección apuntada, y nutriéndonos de las enseñanzas de Pérez Luño,sería una necedad olvidar que el Estado de Derecho requiere para su adecuadofuncionamiento de un conjunto de informaciones, pues la planificación econó-mica, la prevención sanitaria, la política fiscal, la lucha contra las actividadesdelictivas, etc., serían impensables sin el soporte de un completo y eficaz apa-rato informático; sin embargo, de una obcecación no menor sería soslayar la importancia del establecimiento de límites que, sin impedir el acopio de infor-mación por parte del Estado, concomitantemente garanticen los derechos fun-damentales de sus habitantes (Pérez Luño ciñe tal objetivo a la protección delos “ciudadanos”), configurando un equilibrio de poderes y situaciones que setorna indispensable para una sana pervivencia de la comunidad democrática.109

En íntima conexión con lo expuesto, y siguiendo una vez más a Pérez Luño,no se trata de impedir el proceso electrónico de informaciones necesarias para el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino de asegurar un uso de-mocrático de la tecnología de la información.110

Obviamente, habrá de tenerse presente que la premisa es (como lo sostuvola “Comisión de Informática y Libertades” francesa) dominar, y no paralizar la informática. En todo caso, deberán canalizarse los esfuerzos para evitar que el

108 Chirino Sánchez, Alfredo, op. cit., p. 104.109 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “Dilemas actuales de la protección de la intimidad”, loc. cit. en nota 96

[Problemas actuales de los...], p. 322.110 Paráfrasis de la afirmación de Pérez Luño, Antonio-Enrique, “La protección de la intimidad frente a la

informática en la Constitución española de 1978”, REP , mayo-junio de 1979, p. 68.





avance técnico y científico se configure a cualquier costo, pues sería lamentableque la evolución tecnológica aparejara una consecuente involución cualitativa de la protección de los derechos fundamentales.

En línea con ello, se ha precisado que el Derecho no sale indemne de suconfrontación con la técnica.111 En tal espacio de vinculación, el hábeas data seencarama como valioso instrumento preventivo o correctivo de las disfuncio-nalidades que de aquélla pudieran originarse, particularmente, en el arco detensiones derivables de la coexistencia de los derechos fundamentales y el vertiginoso desarrollo tecnológico-informático.

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111 Cifuentes Muñoz, Eduardo, op. cit., p. 117.112 La referencia biblio-hemerográfica es simplemente enunciativa, pues el material existente sobre la

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Rodrigo Pica




La Convención Americana de Derechos Humanos y las autoamnistías de los Estadospor violaciones a los derechos humanos, Chile y el caso del DL 2191

RESUMEN

El presente trabajo busca esclarecer la jurisprudencia relativa a la validez delas leyes de autoamnistía y en particular, del decreto ley 2191 de 1978, enrelación a lo dispuesto por los arts. 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana deDerechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, y en forma secundaria, de los pronunciamientos que la Comi-sión Interamericana ha emitido respecto del Decreto ley 2191 de 1978.

PALABRAS CLAVE

Decreto Ley Amnistía. Autoamnistías. Jurisprudencia Corte Interamericana de derechos Humanos.

LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOSHUMANOS Y LAS AUTOAMNISTÍAS DE LOS

ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOSHUMANOS, CHILE Y EL CASO DEL DL 2191

Rodrigo Pica *

* Profesor de Derecho Político, Universidad Central. Chile. Correo electrónico: [email protected] (Reci- bido el 5 de septiembre de 2005. Aprobado el 14 de octubre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005La Convención Americana de Derechos Humanos y las autoamnistías de los Estados

por violaciones a los derechos humanos, Chile y el caso del DL 2191Rodrigo Pica; páginas 141 a 161




Rodrigo Pica

ABSTRACT

This work seeks to understand the jurisprudence with regard to the validityof the laws of self amnesty and specially, the Executive Order 2191 of 1978

with related to what is stated by articles 1, 2, 8 y 25 of the American Conven-tion of Human Rights and in the jurisprudence of the American Court of HumanRights, and in second term, the decisions of the “Comisión Interamericana”regarded to the Executive Order 2191 mentioned before.

KEY WORDS

Amnesty Executive Order. Self amnesty. American Court of Human Rights jurisprudence.

INTRODUCCIÓN

Este trabajo analiza la jurisprudencia sobre leyes de autoamnistía desarrolla-da por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en base a los artículos 1,2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Se deja en claroque es ése el parámetro de validez que se usará para el presente trabajo, cen-trado ello en el hecho de existir un sistema interamericano de derechos huma-nos destinado a aplicar la convención en comento, y que por ello hay una Corteque tiene facultades jurisdiccionales y una comisión que puede conocer dedenuncias, por las cuales emite informes en el ejercicio de su competencia.

No nos referiremos a los convenios de Ginebra por ser normas, si bien con-currentes, de diferente naturaleza (DIH), remitiendo nuestro trabajo sólo al sis-tema interamericano de derechos humanos y lo relativo al DL 2191. Dentro deese marco se citan sentencias sobre casos similares, pero sólo en lo relativo a los arts. aludidos, pues por la fecha de ratificación, la Convención Americana deDerechos humanos obliga a Chile sólo a partir de 1991, por lo cual la adecua-ción del orden jurídico a la convención, el igual respeto de los derechos con-templados por ella, el debido proceso y la tutela judicial efectiva son las garan-tías en choque con la amnistía. Ello deriva de que en el caso chileno existe una

leve diferencia con los otros casos a que se ha referido la Corte: en ellos la amnistía ha sido posterior a la ratificación de la CADH por parte del Estado.

Lo anterior, a mi juicio, en ningún caso obsta a la competencia de la Corte,sino más bien establece algunas diferencias en la forma de plantear el caso:centrarlo más a la violación del art. 1° de la Convención al no dejar sin efecto la amnistía una vez ratificada la convención que a las desapariciones forzadas,





pues al momento de darse principio de ejecución a las mismas, la convenciónno estaba ratificada.

EL DL 2191 DE 1978

1. Contenido

El DL 2191 de 1978 establece una amnistía general para todos los delitoscometidos a partir del 11 de septiembre de 1973 y hasta 1978, con las excep-ciones generales relativas a los delitos que él mismo señala y la excepciónespecial del proceso relativo al asesinato de Orlando Letelier.

2. Validez formal y material

La validez formal del DL 2191 en lo relativo a los delitos contra la humanidad y a los crímenes de guerra es, a lo menos cuestionable, cabe señalar que a la época regían en Chile los Convenios de Ginebra sobre Derecho InternacionalHumanitario, que impiden dejar sin sanción delitos de ese tipo bajo el imperio desu vigencia y aplicabilidad. Por otra parte, el propio gobierno de la época señala-ba que se encontraba vigente, a lo menos en lo formal, la Constitución de 1925,1

que en su art. 4° disponía lo mismo que el art. 7° de la actual Constitución. A loanterior se suma que a pesar de no encontrarse publicado de conformidad al

derecho interno, Chile estaba obligado frente a la comunidad internacional a respetar los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, cuyo instrumento de ratificación fue depositado el 10 de febrero de1972, derechos entre los cuales está la tutela judicial efectiva y la prohibición delas ejecuciones sumarias, el derecho a la vida y la integridad física entre otros. Esdecir, el DL 2191 aparece como claramente reñido con las obligaciones interna-cionales adquiridas por el Estado de Chile frente a la comunidad internacional,ello sin perjuicio de la legitimidad del DL 2191, que será abordada más adelante.

Sin perjuicio de lo anterior además se ha planteado la tesis de la derogacióndel DL 2191, por contravenir lo establecido en los arts. 5 y 19 N° 1 de la

Constitución, tesis que no ha sido acogida por los tribunales.2

1 Ver en este sentido el DL 128 de 1974, que “declara” que la junta ha asumido desde el 11 de septiem-bre de 1973 las potestades ejecutiva, legislativa y constituyente y señala expresamente que las normasde la Constitución de 1925 están vigentes en cuanto no aparezcan modificadas por decretos leyes.

2 Ver, por ej., en este sentido, el trabajo del profesor Jorge Precht en Estudios Constitucionales, N° 1,




Rodrigo Pica

BREVE RESEÑA SOBRE LA APLICACIÓN DELDL 2191 POR LOS TRIBUNALES CHILENOS

A este respecto, cabe señalar que dicho DL nunca fue cuestionado por los

tribunales de justicia chilenos (salvo por el ministro Carlos Cerda a fines de los80, y por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, mediantesentencia redactada por el abogado integrante Humberto Nogueira) hasta 1998en que la jurisprudencia da un giro. Es del caso señalar que en ambos casos la amnistía se aplicó de todas formas. Ello es lo que en adelante llamaremos la primera época, en la que la amnistía se aplicaba sin investigar ni menos proce-sar (salvo en el caso denominado “COMANDO CONJUNTO”, en el cual el mi-nistro Carlos Cerda dictó autos de procesamiento.

Posteriormente, a partir de 1998, los tribunales comienzan a aplicar los Con- venios de Ginebra en desmedro del decreto ley de amnistía, sea para revocar

sobreseimientos o para confirmar autos de procesamientos, y a partir del casoSandoval, para inaplicar el citado DL en la etapa de sentencia definitiva y emitircondenas.

1. Primera época

El período habido entre la dictación del DL 2191 hasta 1998 puede concep-tualizarse como la primera etapa de aplicación del mismo por parte de lostribunales de justicia; bajo el imperio de la cual se negó a los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas el fundamental derecho a tutela judicialefectiva: investigación y sanción de los crímenes cometidos en contra de susfamiliares; lo mismo ocurrió con los sobrevivientes de otras violaciones a losderechos: secuestros que se interrumpieron y torturas por ejemplo, quienestampoco tuvieron posibilidad alguna de recurrir a la justicia a efectos de reesta-blecer sus derechos.

Lo antes dicho ocurrió tanto en sede de amparo durante la vigencia delestado de sitio como con posterioridad al mismo en sede criminal, es este tipode procesos los que interesan al presente proceso, pues es bajo ese contextoen el cual el Estado de Chile firma, aprueba y ratifica la Convención Americana

de Derechos Humanos, cuyo instrumento de ratificación es depositado confecha…, y es publicado en el Diario Oficial con fecha…

año 2003, del Centro de Estudios Constitucionales de la U. de Talca, pp. 255 y sigs. Ver, en el mismosentido, el fallo de inaplicabilidad citado en la nota 3.





En los casos sometidos al DL 2191 los tribunales aplicaron el mismo invo-cando las facultades de los arts. 107 y 408 N° 5 del Código de ProcedimientoPenal vigente a la época, los cuales disponían:

“Art. 107 (128). Antes de proseguir la acción penal, cualquiera que sea la forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinará si los anteceden-tes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciará previamentesobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio.”

“Art. 408 (438). El sobreseimiento definitivo se decretará: ...

... 5. Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado poralguno de los motivos establecidos en los números 1, 3, 5 y 6 del artículo 93del mismo Código;”

De dicha forma, e invocando dichas normas los tribunales al constatar quelos hechos investigados estaban dentro del espacio temporal establecido por la amnistía, y que los delitos que se investigaban eran de los contemplados por la misma, se procedía a aplicar el DL ya citado3 mediante el sobreseimiento defi-nitivo del proceso, sin que hubiere procesados ni mucho menos esclarecimien-to de los hechos, abstrayéndose, o más correctamente, ignorando y dejandosin aplicación el derecho internacional, lo que en algunos casos llega a hacersede forma expresa.

2. Segunda época

A partir de septiembre de 1998, la tendencia jurisprudencial de la CorteSuprema comienza a variar, la Corte Suprema, por la vía del recurso de casa-ción en contra de sentencias de segunda instancia que confirmaban sobresei-mientos definitivos por aplicación del DL 2191, comenzó a dejar sin efectodichos sobreseimientos, invocando el derecho internacional humanitario y or-denando que los hechos objeto de la acción penal que se ejerció fueran inves-tigados, identificados sus potenciales autores y en caso de haber mérito, pro-cesar, señalando expresamente que la eventual aplicación de la amnistía debía analizarse sólo una vez establecidos los hechos, el carácter de los mismos y la

3 Ver por ej. sent. de amparo de la Corte Suprema de 2 de junio de 1992, publicada en Gaceta Jurídica 144, pp. 82 y sigs. En el mismo sentido ver sent. de inaplicabilidad de 24 de agosto de 1990,publicada en la Gaceta Jurídica 131, p. 190, que declara que la amnistía no es contraria al derechointernacional.




Rodrigo Pica

persona de sus autores, ello a partir de la sentencia relativa al caso “PobleteCórdoba”, 4 dictada por la Corte Suprema el 9 de septiembre de 1998, que cons-tituye el hito de esta segunda etapa, estableciendo como principios generales:

1) A partir de la dictación del DL 5 de 1973, que declara que el estado desitio en vigor a partir del 11 de septiembre de 1973 ha de entenderse porguerra interna, son aplicables los Convenios de Ginebra sobre DIH.

2) Que dichos convenios imponen al Estado Chileno la obligación de inves-tigar y sancionar los hechos violatorios de las normas de dichos convenios.

3) Que la amnistía se aplica a personas, por lo cual debe investigarse eidentificar a los responsables antes de decidir la aplicación de la misma.

4) Que al ignorarse el paradero del desaparecido es probable que los he-chos delictivos superen el ámbito temporal de la amnistía. Esto es de capitalimportancia, pues a partir de esta declaración se construye después la doctrina del secuestro calificado.

Además, y en lo procesal, ello implica que en el evento de aplicarse la amnistía será solo por la vía del art. 413 del Código de Procedimiento Penalque establecía:

“Art. 413 (443). El sobreseimiento definitivo no podrá decretarse sino cuan-do esté agotada la investigación con que se haya tratado de comprobar elcuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente.

Si en el sumario no estuvieren plenamente probadas las circunstancias queeximen de responsabilidad o los hechos de que dependa la extinción deella, no se decretará el sobreseimiento sino que se esperará la sentencia definitiva.”

Es decir, en principio se establece la aplicación preferente del art. 413 delCódigo de Procedimiento Penal por sobre el art. 107 del mismo cuerpo legal.Si bien es cierto que ello permitió mantener abiertos los procesos, investigarlos hechos y dictar autos de procesamiento (que recordemos tiene entre susrequisitos el estar establecido el hecho y haber presunciones fundadas de par-ticipación en el mismo por parte del procesado), el gran cambio en esta segun-

da etapa está referido a un ingrediente sustantivo que se aporta como nuevo a

4 Ver sentencia completa en Gaceta Jurídica 219, pp. 114 y sigs.





partir de este fallo: la incompatibilidad de la amnistía con el derecho internacio-nal, que este fallo, a pesar de lo anterior, deja ver al establecer que los hechosocurren bajo estado de guerra interna en la cual rigen los convenios de Ginebra de 1949, lo que acarrea la obligación de investigar y sancionar, obligaciones

que se han manifestado en sentencias condenatorias. No obstante la importan-cia de esta resolución y los impecables razonamientos que contiene respectode los Convenios de Ginebra y el DL 2191, no se hace alusión alguna a lasobligaciones derivadas de la Convención Americana de derechos humanos, la que sólo aparece en el fallo del caso Sandoval.

Paralelo a ello esta segunda etapa jurisprudencial, y en el exclusivo ámbitodel derecho interno se ve marcada además por la aplicación de la figura desecuestro a las desapariciones forzadas de personas, la que comienza apareceren autos de procesamiento del año 1999 en el caso “caravana de la muerte”.Cabe hacer presente que los inculpados recurrieron a la vía del habeas hábeas

para impugnarlos, con el objetivo de que fueren ventilados en la Corte Supre-ma, esperando que se declararan contrarios a la ley, se dejaran sin efecto y sediera aplicación a la amnistía como en la primera etapa ya reseñada, sin pensarque la Corte Suprema rechazaría sus amparos y que consecuentemente decla-raría apegada a derecho la figura del procesamiento por secuestro, en lo quetambién es un hito,5 pues desde ese caso en adelante la regla general en todoslos procesamientos en causas de desaparición forzada de personas será el se-cuestro de los desaparecidos, y ya las carátulas de los procesos no hablarán depresunta desgracia ni de presuntos homicidios que terminarán sobreseídosdefinitivamente, sino de secuestros calificados en los que habrá acusación.

La figura del secuestro, que no es una idea nueva ni exclusiva de la judica-tura chilena ni tampoco del foro chileno de abogados de derechos humanos, sefunda en las normas de los arts. 121 y sgtes. del Código de ProcedimientoCivil, que para dar por establecido un homicidio exigen el examen del Cadáver,el que en este caso no existe, a lo que se suma además que no ha sido decla-rado muerto el desaparecido. A lo anterior cabe agregar que el principio deejecución de hechos que implican privación de libertad de la persona del des-aparecido, que revisten caracteres de secuestro, a los cuales no se ha acredita-do que se les haya puesto término, sin que se acredite la muerte ni el homici-

5 Ver en este caso sentencias de primera y segunda instancia relativas al habeas hábeas de SergioArellano Stark en contra de Juan Guzmán Tapia, por la dictación del aludido auto de procesamiento,ambas publicadas en la Gaceta jurídica 229, pp. 82 y sigs., sentencia que dejó firme autos de proce-samiento por secuestro calificado, y que declaró expresamente que la oportunidad procesal para determinar la posibilidad de aplicación de la amnistía era la sentencia definitiva.




Rodrigo Pica

dio de conformidad a la ley, por lo que el delito de secuestro se sigue come-tiendo mientras el desaparecido no aparezca, lo que ha permitido dar por su-perado el espacio temporal de la amnistía y concluir que el delito se ha seguidocometiendo más allá del año 1978, por lo cual se condena a los acusados (Caso

Sandoval). Es en la sentencia del caso Sandoval donde se recoge la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

LA CONVENCIÓN AMERICANADE DERECHOS HUMANOS

1. Su ratificación por Chile

Con fecha 21 de agosto de 1990 el gobierno de Chile deposita el instrumen-

to de ratificación de la Convención americana de derechos humanos, la que espublicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991.

Mediante dicha convención, nuestro país se obliga a respetar, entre otros,los derechos a ser oído en juicio, en su art. 8.1 (“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridadpor la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”), y el derecho a la tutela judicialefectiva, en su art. 25.1 (“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo yrápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales compe-tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentalesreconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuandotal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funcio-nes oficiales.”), los que entran en conflicto con la aplicación del DL 2191, y conla forma en que se aplicó en una primera etapa, pues los querellantes no eranoídos, y sus derechos eran desconocidos al aplicarse la amnistía. A lo anteriorcabe agregar que la convención en su art. 1° establece la obligación de respetarlos derechos de la presente convención a toda persona, y en su art. 2° el deberde adoptar todas las medidas legislativas y de cualquier otro tipo para hacer

efectivos los derechos que la constitución contempla. Es aquí donde el DL deamnistía choca con mayor claridad con la convención, pues ello significa que a partir de la entrada en vigor de la misma el Estado no puede hacer ningún actoque implique desconocer los derechos contemplados en la convención, entreellos la tutela judicial efectiva.





a) Las obligaciones de la CADH y las autoamnistías

Este tema ha sido extensamente tratado tanto por la Corte como por la comisión en el sistema interamericano de derechos humanos, Las amnistías

relativas a crímenes de lesa humanidad, según tanto la comisión como la corte,son contrarias a la CADH, en lo relativo a sus arts. 8 y 25 ya citados.

Por lo anterior, y en lo relativo a la desaparición forzada 6 de personas comouna violación de derechos que los Estados están obligados a investigar y san-cionar, las sentencias que constituyen el primer hito fundante de línea jurispru-dencial por parte de la Corte, en lo relativo a la calificación de la desapariciónforzada como crímenes de lesa humanidad, son “Velásquez Rodríguez” y “Go-dínez Cruz”, lo que ha sido confirmado por la corte en casos como “BLAKE”.Respecto el caso chileno hasta la fecha no se registran sentencias de la Cortesobre la materia; sin embargo lo resuelto en los casos resulta plenamente apli-

cable al caso chileno.

Respecto de la prohibición de las amnistías relativas a violaciones de dere-chos humanos de la magnitud de las ejecuciones sumarias o las desaparicionesforzadas, la Corte al dictar la sentencia del caso “Barrios Altos” (relativo a ejecu-ciones), de 14 de marzo de 2001, fijó una hito iniciador de línea jurisprudencial,reforzado en la sentencia interpretativa de la sentencia de fondo, de fecha 3 deseptiembre de 2001, señalando que las leyes de amnistía de este tipo “carecende efectos jurídicos y constituyen una violación a la Convención Americana dederechos humanos”, en sus arts. 8 y 25, es decir, el derecho a ser oído y elderecho a la tutela judicial efectiva, pues deja a las víctimas desamparadas y sinposibilidad de ocurrir ante el juez a solicitar el reestablecimiento de sus dere-chos humanos, además de ser un incumplimiento al deber de adecuar el ordennacional a la Convención (ver párrafo 42 de la sentencia). La sentencia de fondoaludida estableció en su párrafo 41 que:

“son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pres-cripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pre-tendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las viola-ciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecucio-nes sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todasellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por elderecho internacional de los derechos humanos”.

6 Por no ser la desaparición forzada el objeto del presente trabajo no nos detendremos en el análisis delas mismas, pues por ahora lo que interesa de ellas es la calificación de delitos de lesa humanidadrespecto de las desapariciones forzadas, concepto a partir del cual concluimos que son inamnistiables.




Rodrigo Pica

Dicha línea ha sido confirmada por la Corte, en las sentencias relativas a lossiguientes casos:

a) caso “Gómez Paquiyauri” (Perú), de fecha 8 de julio de 2004 (párrafo 148

de la misma sentencia, pág. 58), cita a su vez los casos “Maritza Urrutia” (Gua-temala), de fecha 27 de noviembre de 2003, que define la impunidad como“La falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidospor la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación decombatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impu-nidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos yla total indefensión de las víctimas y de sus familiares”, y en su párrafo 150 ysiguientes cita y se remite a la sentencia del caso Barrios Altos al declarar la incompatibilidad de cualquier obstáculo con la investigación de violaciones a los derechos contenidos en la convención (ver párrafos 150 y 235 del fallo del

presente caso). El presente caso versa sobre desaparición forzada de personas,que el Estado dejó impune por las leyes de autoamnistía dictadas con posterio-ridad a los hechos, lo que motiva la intervención de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos.

b) al caso “Mack Chang” (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de 2003,que en su párrafo 276 repite textual y cita lo señalado en el párrafo 41 de la sentencia de fondo del caso “Barrios Altos”. El presente caso versa sobre ejecu-ciones extralegales, que el Estado dejó impune por las leyes de autoamnistía dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervención de losórganos del sistema interamericano de derechos humanos.

c) al caso “19 Comerciantes” (Colombia), de 15 de julio de 2004, que repitela definición de impunidad antes enunciada, remitiéndose al caso anterior (pá-rrafo 175), repitiendo lo señalado en el caso de “Maritza Urrutia” respecto de la definición de impunidad y obligación del Estado de investigar y sancionar las violaciones a los derechos contenidos en la convención, remitiéndose expresa-mente al mismo, lo que reitera en el párrafo 260 de la misma sentencia “que elEstado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios lega-les disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las viola-ciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus

familiares” citando expresamente los casos de Maritza Urrutia y los otros enque confirma la definición de impunidad que en dicho fallo se establece (“Bula-cio” y “Juan Sánchez”). A su vez en el párrafo 262, se remite y cita textualmen-te las sentencias “Mack Chang” (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de2003, reproduciendo la cita efectuada del caso “Barrios Altos”. El presentecaso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dejó impune por lasleyes de autoamnistía dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervención de los órganos del sistema interamericano de derechos humanos.





d) al caso “Carpio Nicolle y Otro”(Guatemala), de fecha 22 de noviembrede 2004, que en su párrafo 130 reproduce la cita hecha del fallo Barrios Altos,remitiéndose al caso “Gómez Paquiyauri”. El presente caso versa sobre ejecu-ciones extralegales, que el Estado dejó impune por las leyes de autoamnistía

dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervención de losórganos del sistema interamericano de derechos humanos.

e) al caso “Maritza Urrutia” (Guatemala), de fecha 27 de noviembre de 2003,que reproduce en su párrafo 126 la definición de impunidad de Gómez Paqui- yauri”, remitiéndose a los casos “Bulacio” y “Juan Sánchez”.

f) en la sentencia relativa al caso “Hermanas Serrano Cruz” (El Salvador), defecha 1 de marzo de 2005 (pág. 94 de la misma sentencia, párrafo 172), quealude expresamente y además cita expresamente algunos de los casos antescitados (“Gómez Paquiyauri”, “19 Comerciantes”, “Carpio Nicolle y Otro”, “Ma-

ritza Urrutia”) . El presente caso versa sobre desaparición forzada de personas,que el Estado dejó impune por las leyes de autoamnistía dictadas con posterio-ridad a los hechos.

Para arribar a dicho razonamiento, la Corte en el caso Barrios Altos concluyelo ya señalado sobre la base de que la amnistía impidió que las víctimas fueranoídas por un juez, se vieron privadas de protección judicial, impidió la investi-gación de los hechos, la investigación, captura y sanción de los responsables,obstruyendo el esclarecimiento del caso, o que implica violación de los ya cita-dos arts. 8° y 25 de la Convención.

A ello cabe agregar que la Corte consideró que por todo lo anterior, el adop-tar la ley de autoamnistía por el Estado peruano constituye una violación delart. 1° de la Convención, que impone a los Estados el deber de tomar todas lasprovidencias de cualquier tipo para que las personas puedan hacer efectivoslos derechos contenidos en el Pacto de San José.

Todo lo anterior se contiene en el párrafo 42, y son los mismos razonamien-tos que se contienen en los fallos de los casos ya citados “Gómez Paquiyauri”(Perú), “Mack Chang” (Guatemala), “Carpio Nicolle y Otro” (Guatemala), “Her-manas Serrano Cruz” (El Salvador), y “19 Comerciantes”, todos los cuales seña-

lan además que “El Estado deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabili-dad, así como a medidas que pretendan impedir la persecución penal o supri-mir los efectos de la sentencia condenatoria” (sentencias de casos “19 comer-ciantes”, párrafo 263; caso “Gómez Paquiyauri”, párrafo 232; “Hermanas Serra-no Cruz”, párrafo 172; “Mack Chang”, párrafo 276),




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Además de lo anterior, otra línea jurisprudencial complementaria impone alEstado respectivo los siguientes deberes:

a) “investigar efectivamente los hechos...con el fin de identificar, juzgar y

sancionar a los autores materiales” (sentencias hito fundacional es la del caso“Barrios Altos”, p. 32, criterio confirmado por sentencias de casos “Mack Chang”,p. 131, N° 5; “Gómez Paquiyauri, párrafo 231, “Maritza Urrutia”, p. 66, “CarpioNicole”, párrafo 129 y p. 90, en el mismo sentido, caso “19 comerciantes”,p. 130 N° 5, “Hermanas Serrano Cruz”, p. 106).

b) “remover todos los obstáculos y mecanismos que de hecho y de dere-cho mantienen la impunidad” (sentencias “Mack Chang”, p. 131, N° 6; sent.“Carpio Nicole” (esta es la sentencia fundante de esta línea jurisprudencial),párrafo 134 y p. 91, sent. de caso “Hermanas Serrano Cruz”, párrafo 180, quecita y se remite al fallo del caso, “Carpio Nicole” y p. 106).

Cabe hacer presente que la Corte no registra ni cambios ni excepciones enestas líneas jurisprudenciales, por lo que es única y no hay sentencias contrarias.

A toda la jurisprudencia de la Corte ya enunciada, cabe agregar que la comi-sión, en ejercicio de sus facultades, a requerimiento de los afectados y conaudiencia y descargos de los Estados respectivos, ha emitido informes relativos a la incompatibilidad de la CADH con normas que establecen amnistías derelativas a hechos de este tipo, como lo son por ej. los casos argentino y uru-guayo (informes 28/92 y 6/92 respectivamente), al caso de la ley de amnistía de El Salvador (informe 136/99) y al caso de Surinam (informe anual de 1997,casos 10.843 y 11.228) y que en reiteradas ocasiones se ha referido al casochileno en el mismo sentido (Informe Nº 25/98 relativo a los casos 11.505,Alfonso René Chanfeau Oyarce; 11.532, Agustín Eduardo Reyes González;11.541, Jorge Elías Andrónico Antequera y su hermano Juan Carlos y Luis Fran-cisco González Manríquez; 11.546, William Robert Millar Sanhueza y Jorge Ro-gelio Marín Rossel; 11.549, Luis Armando Arias Ramírez, José Delimiro FierroMorales, Mario Alejandro Valdés Chávez, Jorge Enrique Vásquez Escobar y Jai-me Pascual Arias Ramírez; 11.569, Juan Carlos Perelman y Gladys Díaz Armijo;11.572, Luis Alberto Sánchez Mejías; 11.573, Francisco Eduardo Aedo Carras-co; 11.583, Carlos Eduardo Guerrero Gutiérrez; 11.585, Máximo Antonio Ged-

da Ortiz; 11.595, Joel Huaiquiñir Benavides; 11.652, Guillermo González deAsís; 11.657, Lumy Videla Moya; 11.675, Eulogio del Carmen Ortiz Fritz Mon-salve; y 11.705, Mauricio Eduardo Jorquera Encina. Informe Nº 36/96 y 34/96de Chile, así como el informe 139/99 relativo al caso de Carmelo Soria y elinforme 61/01; todos casos de desapariciones o ejecuciones en que los tribu-nales nacionales aplicaron sobreseimiento definitivo por amnistía sin mayorinvestigación ni menos encausamiento de los responsables).





Es del caso señalar que dichos informes no constituyen jurisprudencia detribunales, por lo cual se habla de jurisprudencia de la comisión, ello en aten-ción a que no es un órgano jurisdiccional, no obstante lo cual por su posición enel sistema sus decisiones tienen gran importancia.

Respecto de las leyes de autoamnistía, en los informes ya citados, los razona-mientos de la Comisión fluyen por vertientes similares a las establecidas por la Corte en los casos ya citados, siendo categóricos en forma unánime en declararque las autoamnistías dictadas por los estados son contrarias a la Convención.

Es del caso destacar que hay informes bastante anteriores a la jurisprudencia de la Corte, los que además contienen razonamientos de otro orden. En el casochileno, particularmente, se explora la validez material del DL 2191, es decir sulegitimidad como norma jurídica, lo que es particularmente claro en los infor-mes 34/96 y 36/96, que a ese respecto son muy similares.

Antes de ello, la Comisión se pronuncia respecto de la competencia para examinar estos casos, para lo cual fluye por la vertiente de la tutela judicialefectiva, el deber de los Estados de cumplir la Convención y de adoptar todaslas medidas para hacer efectivas las normas de la Convención. A este respectoresolvió que “De conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos (en adelante ‘La Convención’), de la cual Chile es Estado parte, la Comisión es competente para considerar estoscasos por tratarse de reclamaciones que alegan violaciones de derechos quegarantiza la Convención Americana en su artículo 25, relativo al derecho a una efectiva protección judicial y en los artículos 1.1, 2 y 43, sobre el deber de losEstados de cumplir y hacer cumplir la Convención, de adoptar disposiciones dederecho interno para hacer efectivas las normas de la Convención y de informarde ello a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” (informe 34/96,N° 8, similar informe 36/96 N° 12). Se plantea de esa forma la competencia pues el tema se plantea por la vía de la tutela judicial efectiva y la adecuacióndel orden chileno a la Convención; en el caso de Carmelo Soria en cambio enque la violación alegada es derechamente la desaparición forzada, se recurre,además, a otro criterio para determinar la competencia: “36. La Comisión escompetente para examinar la petición en cuestión. El peticionario tiene locusstandi para comparecer y ha presentado agravios sobre el cumplimiento de

normas establecidas en la Declaración Americana de Derechos y Deberes delHombre y la Convención Americana por los agentes de un Estado miembro dela OEA y parte de la Convención desde 1990. Los hechos relativos a la desapa-rición y ejecución extrajudicial del señor Soria se produjeron cuando la obliga-ción de respetar los estándares establecidos en la Declaración Americana seencontraba en vigencia para Chile como Estado miembro de la OEA. A su vez,los hechos relacionados con la alegada denegación de justicia tuvieron lugarcuando se encontraba en vigor para el Estado chileno la obligación de respetar




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y garantizar los derechos establecidos en la Convención Americana.” (Informe139/99, en el mismo orden ver informe 61/01).

Lo anterior es de capital importancia, pues dichos criterios de competencia

son los mismos que, en el caso chileno, pueden determinar la competencia dela Corte para pronunciarse sobre el DL 2191.

Entrando al fondo del asunto, en todos los casos el gobierno chileno alega:

a) Que los gobiernos democráticos no han dictado legislación alguna quesignifique impunidad.

b) Que se creó la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación.

c) Que se dictó la ley 19.123 que establece régimen de reparaciones.

d) Que el DL de amnistía no ha podido ser derogado y que los tribunales loaplican sin que el gobierno pueda hacer nada al respecto.

e) Que el pueblo chileno al elegir la vía democrática e institucional para retornar a la democracia, aceptó la legislación y la institucionalidad hereda-da del régimen militar, que es lo que ha impedido modificar y dejar sinefecto el DL 2191, y que no se puede recurrir a medios que estén fuera de la institucionalidad.

A título de precisión, examinaremos sólo lo declarado por la Comisión res-pecto del DL 2191, pues ese es el tema del presente trabajo.

Además de declarar las violaciones a los artículos 8° y 25 de la Convención,en términos similares a la jurisprudencia ya citada de la Corte, además de aludir alart. 1.1 de la Convención (“Los hechos denunciados contra el gobierno democrá-tico causan, de un lado, incumplimiento de las obligaciones asumidas por elEstado de Chile de adecuar las normas de su derecho interno a los preceptos dela Convención Americana, lo que viola sus artículos 1.1 y 2”, ver informe 34/96,en el mismo sentido los otros informes antes citados) en todos los informes antesseñalados, la Comisión declara que la amnistía carece de validez:

I. Por la vía de la legitimidad“25. La llamada ‘ley de amnistía’ es un acto de poder emanado del régimenmilitar que derrocó al Gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende. Setrata, por consiguiente, de autoridades que carecen de todo título o dere-cho pues no fueron elegidas ni designadas de manera alguna, sino que seinstalaron en el poder por la fuerza, después de deponer al gobierno legal,en violación de la Constitución.





26. Un gobierno de hecho carece de título jurídico porque si un Estado seha dado una Constitución, todo lo que no esté de acuerdo con ella es con-trario a Derecho. La instalación del gobierno de facto en Chile fue productode la fuerza y no del consentimiento popular.

27. La Comisión, ni aún con el propósito de preservar la seguridad jurídica,puede poner en un mismo pie de igualdad la juridicidad de un gobierno de jure con la arbitrariedad y contrariedad a Derecho de un gobierno usurpa-dor, cuya posibilidad de existir es por definición el origen de la inseguridad jurídica. Tales gobiernos merecen el permanente repudio en defensa delEstado Constitucional de Derecho, así como del respeto a la vida democrá-tica y al principio de la soberanía del pueblo basado en la vigencia plena delos derechos humanos.

28. En el presente caso los beneficiados con la amnistía no fueron tercerosajenos, sino los mismos partícipes de los planes gubernamentales del régi-

men militar. Una cosa es sostener la necesidad de legitimar los actos cele-brados por la sociedad en su conjunto [para no caer en el caos] o los deresponsabilidad internacional, porque no se pueden sortear las obligacionesasumidas en esos campos, y otra muy distinta extender igual trato a los queactuaron con el gobierno ilegítimo, en violación de la Constitución y lasleyes chilenas.

29. La Comisión considera que sería absurdo pretender que el usurpador ysus seguidores pudieran invocar los principios del Derecho Constitucional,que ellos violaron, para obtener los beneficios de la seguridad que sólo es justificable y merecida para quienes se ajustan rigurosamente a ese orden.

Lo actuado por el usurpador no puede tener validez ni es legítimo en sí mismo ni en beneficio de los funcionarios ilegales o de facto. Porque siquienes colaboran con dichos gobiernos tienen asegurada la impunidad desu conducta, obtenida bajo régimen usurpador e ilegítimo, no habría dife-rencia entre lo legal y lo ilegal, entre lo constitucional e inconstitucional, yentre lo democrático y lo autoritario.

30. El orden constitucional chileno debe, necesariamente, asegurar al go-bierno el cumplimiento de sus fines fundamentales, desatándolo de las limi-taciones contrarias a Derecho e ilegítimos que le impuso el régimen militarusurpador, pues no resulta jurídicamente aceptable que éste pueda limitar al

gobierno constitucional que le sucede en el logro de la consolidación delsistema democrático, como tampoco que los actos del poder de facto go-cen de la plenitud de los atributos sólo reconocibles, de por sí, a los actoslegítimos del poder de jure. El gobierno de jure reconoce su legitimidad noen las normas emanadas del usurpador, sino en la voluntad del pueblo quelo elige, único titular de la soberanía.” (informe 34/96, en el mismo sentidolos otros informes antes citados).




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Se echa de menos este tipo de valoraciones jurídicas en la doctrina –y quédecir en la jurisprudencia– de nuestro país, pues el tema de la legitimidad esfundamental, y no es sustentable que en pleno siglo XXI, el tema de la aplica-bilidad de los DL siga estando sujeto a la mera “efectividad” de los mismos, lo

cual es un asunto sólo de poder, y es justamente el poder lo que el derechobusca limitar.

“36. La Corte Interamericana de Derechos Humanos define como ‘leyes’ a ‘la norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada delos órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamenteelegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constitu-ciones de los Estados partes para la formación de las leyes’ (OC/6, párrafo38); definición a la que llegó con base en el análisis de los principios de‘legalidad’ y de ‘legitimidad’ y del régimen democrático dentro del cual hayque entender el sistema interamericano de derechos humanos (OC/6, pá-

rrafos 23 y 32), según explicita en su OC/13, párrafo 25. Para la Corte, ‘elprincipio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derechoson inseparables’ (OC/8, párrafo 24). La adhesión decidida al régimen de-mocrático ha sido señalada por la Corte: ‘La democracia representativa esdeterminante en todo el sistema del que la Convención forma parte’ (OC/13, párrafo 34), lo cual completa sus criterios sobre ‘las justas exigencias dela democracia’ que deben orientar la interpretación de la Convención, parti-cularmente de aquellos preceptos que estén críticamente relacionados conla preservación y funcionamiento de las instituciones democráticas (OC/5,párrafos 44, 67 y 69). Tampoco debe olvidarse la doctrina de la Corte quedestaca la importancia de la legislatura electa en la tutela de los derechos

fundamentales (OC/8, párrafos 22 y 23) y aquella otra en punto al control dela legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo por parte del Judicial (OC/8,párrafos 29; y 30 OC/9, párrafo 20).” (informe 34/96, en el mismo sentidolos otros informes antes citados).

De lo anterior se infiere claramente que para la comisión el DL 2191 no esuna ley, sino sólo un engendro jurídico emanado del nudo poder, que jamáspodrá ser tenido por ley.

II. Por la vía del Derecho Constitucional chileno

b. El derecho constitucional chileno

“31. La posición expresada en el párrafo anterior es coherente con el Dere-cho Constitucional chileno. La Constitución de Chile de 1833 disponía, en suartículo 158, que ‘Toda resolución que acordare el Presidente de la Repúbli-ca, el Senado o la Cámara de Diputados, a presencia o requisición de unejército, de un general al frente de una fuerza armada, o de alguna reuniónde pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autorida-





des, es nula de derecho y no puede producir efecto alguno’. A su vez, la Constitución de 1925 declaraba: ‘Ninguna magistratura, ninguna persona nireunión de personas, pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstanciasextraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les

hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo esnulo’. [artículo 4].

32. Hasta la misma ‘Constitución’ sancionada por Decreto-Ley del régimenmilitar expresa al respecto: ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni gru-po de personas pueden atribuirse, ni aun pretexto de circunstancias extraor-dinarias otra autoridad ni derechos que los que expresamente se les hayanconferido en virtud de la constitución o las leyes. Todo acto en contraven-ción a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones quela ley señale’ [artículo 7, segundo párrafo]. En tanto que el artículo 5° delmismo documento establece que ‘el ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’, postulando que ningún sector del pueblo ni individuo puede atri-buirse su ejercicio.” (Informe 34/96, en el mismo sentido los otros informesantes citados).

Lo que se plantea, ya en lenguaje jurídico chileno después de leer esto es:¿nulidad de derecho público en el DL de amnistía?, el tema también aparececomo bastante claro, pues quien diga que no recurrirá al DL 128 de 1974 quele “autoatribuye” a la junta de gobierno de la época la potestad legislativa, peroel mismo tiene el mismo vicio. Hasta la fecha no se ha elaborado en Chiledoctrina respecto de esta nulidad que afectaría al DL 2191, lo que podría ser

una salida muy interesante.

RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIADEL SISTEMA INTERAMERICANO DEDERECHOS HUMANOS SOBRE EL TEMAEN EL ORDEN JURÍDICO CHILENO

Lamentablemente, todo lo señalado respecto de la jurisprudencia del Siste-ma Interamericano de Derechos Humanos no ha sido recepcionado por lostribunales de nuestro país, que en estas materias al recurrir al derecho interna-cional, han preferido hacerlo echando mano a los Convenios de Ginebra de1949 sobre DIH, ello por la vía del DL 5 de 1973. La citada jurisprudencia de la comisión, especialmente rica en valoraciones materiales que, en mi modesta opinión, le harían muy bien al derecho público chileno, no ha sido recogida porlos tribunales chilenos, que no la han invocado en ningún caso (salvo el caso dela sentencia de 30 de septiembre de 1994, dictada por la Corte de Apelacionesde Santiago respecto del caso de “Barbara Uribe Tamblay y Edwin Van Yurick”,




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en la que se aluden dictámenes del sistema interamericano y además se habla de secuestro; lamentablemente dicha resolución fue revocada).

Lo mismo ocurre respecto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana,

que en la materia es muy clara. Sólo en el fallo de segunda instancia del casoSandoval, se citan e invocan precedentes de la Corte. Dicha sentencia dictada el 5 de enero de 2004, todo un hito, es la primera que en Chile condena a losprocesados por secuestro calificado, declarando que los hechos constituyendesaparición forzada de personas y que la amnistía no se aplica por ser contra-ria al derecho internacional.

Las alusiones a la jurisprudencia de la Corte fluyen por dos vertientes:

a) La obligación del Estado de asegurar los derechos:

...49º. Que, por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,en el caso Velásquez-Rodríguez, en sentencia del 29 de julio de 1988, y enel caso Godínez Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989, consideró queel artículo 1º párrafo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanosque establece para los Estados Parte la obligación de respetar y garantizar ellibre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convención, consis-te en que los Estados Parte están obligados a organizar todo el aparatogubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales semanifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capaces deasegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investi-

gar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Conven-ción y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho vio-lado y, en este caso, la reparación de los daños producidos por la violaciónde los derechos humanos. A ello, agregó la Corte, que la violación de dere-chos humanos por un simple particular puede acarrear la responsabilidadinternacional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención...”

b) La calificación del delito como desaparición forzada

“38º. Que, si bien es cierto esta Convención sobre Desaparición Forzada de

Personas, que tipifica este delito como un Delito Internacional, desde elpunto de vista meramente formal, no se ha incorporado aún al derechointerno chileno, no es menos cierto que la desaparición forzada de personasconstituye, desde hace tiempo, una gravísima ofensa a la dignidad intrínse-ca de la persona humana, de carácter inderogable, tal como está consagrada en diversos instrumentos internacionales de carácter obligatorio para Chile –Carta de las Naciones Unidas, Carta de la Organización de los Estados Ame-





ricanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San José de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las NacionesUnidas, entre otros, así como también en la Declaración Universal de losDerechos Humanos...”.

c) La incompatibilidad de las autoamnistías con la Convención

“84º. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14 de marzode 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte en la que es parte Chile –incluso la integra un juez chileno–, en el Caso BarriosAltos, seguido en contra del gobierno del Perú (Chumbipuma Aguirre yotros v. Perú), caso en el que la Corte se refirió expresamente a las institu-ciones de la amnistía y de la prescripción, considerándolas ambas incompa-tibles con las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Hu-manos. Señaló la sentencia lo siguiente: Esta Corte considera que son in-

admisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción yel establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impe-dir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones gravesde los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibi-das por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos. La Corte, conforme a lo alegado porla Comisión y no controvertido por el Estado, considera que las leyes deamnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez,conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el dere-

cho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención;impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanciónde los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendoel artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de loshechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía in-compatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el dere-cho interno consagrada en el artículo 2° de la misma. La Corte estima nece-sario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en losartículos 1.1 y 2° de la Convención Americana, los Estados Partes tienen eldeber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraídode la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo yeficaz, en los términos de los artículos 8° y 25 de la Convención. Es por elloque los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan esteefecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación delos artículos 8° y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2° de la Conven-ción. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas ya la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incom-




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patibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo deleyes impide la identificación de los individuos responsables de violacionesa derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir

la reparación correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incom-patibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobreDerechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos yno pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de loshechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de losresponsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otroscasos de violación de los derechos consagrados en la Convención America-na acontecidos en el Perú;”

CONCLUSIONES

1) Las leyes de autoamnistía violan los arts. 2°, 8° y 25 de la Convención yson incompatibles con ella.

2) EL DL 2191 de 1978, a la luz del texto de la Convención americana dederechos humanos y la jurisprudencia de la Corte y de la Comisión, es atentato-rio en contra de la Convención americana de derechos humanos.

3) Existe un déficit en la jurisprudencia nacional, consistente en no incorpo-rar ni recepcionar la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos hu-manos relativa a autoamnistías en las resoluciones de los tribunales nacionales,lo que se ha hecho sólo en la sentencia de segunda instancia del caso Sandoval.

Respecto de la Jurisprudencia de la Corte, los principios generales y las lí-neas jurisprudenciales son las siguientes:

1) “Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de pres-cripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendanimpedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones gravesde los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extra-legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas porcontravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional

de los derechos humanos” (sentencia hito, “caso Barrios Altos”, línea jurispru-dencial confirmada por las sentencias de los casos “Gómez Paquiyauri”, “Mack Chang”, “19 Comerciantes”, “Carpio Nicolle y Otro”, “Maritza Urrutia” y “Her-manas Serrano Cruz”).

2) “El Estado deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así comoa medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos





de la sentencia condenatoria” (sentencias de casos “19 comerciantes”, “Gómez Paquiyauri”, “Hermanas Serrano Cruz” y “Mack Chang”).

3) El Estado debe “investigar efectivamente los hechos... con el fin de iden-tificar, juzgar y sancionar a los autores materiales” (sentencia hito fundacional

es la del caso “Barrios Altos”, pág. 32, criterio confirmado por sentencias decasos “Mack Chang”, “Gómez Paquiyauri”, “Maritza Urrutia”, “Carpio Nicole”,“19 Comerciantes” y “Hermanas Serrano Cruz”).

4) El Estado debe “remover todos los obstáculos y mecanismos que dehecho y de derecho mantienen la impunidad” (“Mack Chang”, p. 131, N° 6;sentencia “Carpio Nicole” que es la sentencia fundante de esta línea jurispru-dencial, “Hermanas Serrano Cruz”, “Carpio Nicole”).




Ignacio Covarrubias Cuevas




Notas críticas a la figura del “personaje público” como criterio legitimadorpara la intromisión en la vida privada de las personas

RESUMEN

Se efectúa, desde una perspectiva constitucional norteamericana y española,un recuento de la evolución jurisprudencial de los “personajes públicos” comocriterio legitimador para vulnerar el derecho a la vida privada y al honor. De lo

anterior se sigue la impertinencia de emplear tales estándares en el derecho a la privacidad, para finalizar con una crítica a los argumentos que tradicionalmentese han esgrimido para minusvalorar el derecho a la intimidad de las figuras opersonajes públicos, a saber, la a) asunción del riesgo por parte de las figuraspúblicas, y b) la mayor vulnerabilidad por el lado de las personas ordinarias.

ABSTRACT

This article deals with a comparative analysis (american and spanish) of thelaw of precedent’s development of “públic figure” as a defence that may beused to make legitimate inroads in both the right of privacy (disclosure of priva-te facts) and the right of reputation. It follows the unsuitability to use the “public

NOTAS CRÍTICAS A LA FIGURA DEL “PERSONAJEPÚBLICO” COMO CRITERIO LEGITIMADOR

PARA LA INTROMISIÓN EN LA VIDA PRIVADADE LAS PERSONAS

Ignacio Covarrubias Cuevas *

* Ignacio Covarrubias Cuevas, Magíster en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional y de Derechode la Información de la Universidad de los Andes. Chile. Correo electrónico: [email protected](Presentado el 4 de octubre y aprobado el 9 de noviembre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Notas críticas a la figura del “personaje público” como criterio legitimador

para la intromisión en la vida privada de las personasIgnacio Covarrubias Cuevas ; páginas 163 a 197





figure” standard applicable to the right or privacy. It finally criticizes the tradi-cional rationales that have been put forward to devalue the “public figures”right of privacy: a) that public figures assume the risk to see their privacy dimi-nished, and b) that public figures are less vulnerable than ordinary people to

counteract the media.

PALABRAS CLAVE

Derecho Constitucional, Derecho a la Vida Privada, Figura Pública, PersonajePúblico, Persona de Notoriedad, Interés Público.

KEY WORDS

Constitutional Rights, Right to Privacy (privacy disclosure facts), Public offi-cial, Public Figure, Public Interest.

I. INTRODUCCIÓN

Este trabajo pretende contribuir a controvertir la afirmación –tan difundida– que sostiene que la vida privada de los personajes públicos es menos privada que la vida de las personas comunes y corrientes. Hemos preferido omitir refe-rirnos a las personas ordinarias con el calificativo de “personas privadas”, pues-to que esta expresión resulta confusa al aparecer confrontada a “persona públi-ca”, como si se tratara de manifestaciones de entes diversos. La difusión de la noción “persona pública” versus “persona privada” conlleva el riesgo de supo-ner que las personas públicas no gozan de vida privada o, al menos, lo hacende un modo minusvalorado respecto de las personas corrientes. Nuestra obje-ción a lo anterior se basa fundamentalmente en que los personajes públicos noson sino personas ordinarias que han consentido en ejercer una función pública o un oficio o profesión destinada al público, motivo por el cual la categoría jurisprudencial de “figura pública”, además de inconducente, debería ser re-conducida a aquella del “interés público”.

II. CONTEXTO EN EL QUE SEDESENVUELVE EL TEMA:LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Constituye un presupuesto del ordenamiento jurídico el que toda conducta que causa daño debe reputarse antijurídica mientras tanto no exista motivoque justifique expresamente tal actuación. De ahí que hayan lesiones que re-





sulten justificadas y otras que no cumplen con tal requisito. En materia de res-ponsabilidad extracontractual (o derecho de daños) atribuible a los medios decomunicación, las fuentes que producen el efecto de excluir la antijuridicidadde una conducta lesiva en el ámbito protegido de un derecho se denominan

causales de justificación o de exoneración de responsabilidad.1

En tal contexto, cabe señalar que hay causales de justificación consentidasdirectamente –la autorización de la víctima 2 – o indirectamente –el ejerciciolegítimo de un derecho3 o autoridad 4 – casos todos en los que la intromisión enel derecho protegido resulta legítimo, por lo que el daño que eventualmentese genere en la órbita del afectado dejará de constituir un daño reparable, en elprimer caso, por consentir en él y en los otros, por estar obligado a soportarlo.5

1 Gatley, J.C.C., 1974, Libel and Slander , 7ª ed. (Robert Mc Ewen y Philip Lewis, edit.), London, Sweet

& Maxwell, 186. Afirma que la intervención de las causales de justificación no impiden que el dañose produzca, sino que tal es tolerado por el ordenamiento jurídico en vistas a un bien superior, pues“la protección que la ley, basado en el interés público, provee no es absoluta, sino que depende dela licitud (honesty ) del propósito con el cual la declaración difamatoria es hecha”, De ahí que en elcommon law se utilice la expresión “Qualified privilege ” –no de modo absoluto– para referirse a lascausales de justificación.

2 La lógica subyacente es que no se infringe un derecho cuando el titular del mismo rehúsa su ejerci-cio. Schauer, Frederick, 2003, “The Social Construction of Privacy”, en (Craig L. LaMay, Ed.) Journa- lism and the Debate Over Privacy , New Jersey, Inc. Lawrence Erlbaum Associates, 8. Como dice elautor, es la difusión no consentida de la información sobre hechos personales lo que genera el ilícito(tort). Pizarro, Ramón Daniel, 1999, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicación ,Buenos Aires, Hammurabi, 248, señala que para que esta causal de justificación opere “es indispen-sable que el consentimiento del titular del derecho (...) sea inequívoco, expreso o tácito”. En igual

sentido: Zavala de González, Matilde, 1996, Resarcimiento de Daños. Daños a las personas , BuenosAires, Hammurabi, 81. Page Keeton, William, 1984, Prosser and Keeton on Torts , St. Paul, Minneso-ta, West Publishing Co., 112.

3 Son ejemplos de esta causal, el testigo que está obligado a decir la verdad, aunque con ello afecte elhonor o la intimidad ajenas; los padres, que en ejercicio de su patria potestad, pueden, en determi-nados casos, entrometerse en los secretos u otros asuntos íntimos de sus hijos, Zavala de González,Resarcimiento..., 66 y 75-76. Ahora bien, el ejercicio de un derecho no puede suponer la ejecuciónde hechos antijurídicos. Así, el derecho a la patria potestad de los padres no puede suponer la comisión de actos antijurídicos como negar la transfusión de sangre a su hijo menor si es el únicotratamiento indicado para preservar su vida.

4 Esta causal, en general, se justifica por la finalidad de obtener información –privada se entiende– para la investigación acerca de la participación de determinadas personas no sólo en hechos delictivos,sino también la información entregada a solicitud del que investiga el otorgamiento de un beneficioo crédito en cuyos casos la información requerida versará sobre la indigencia o solvencia del presuntobeneficiario, casos que el derecho inglés ha calificado como causal de justificación o privilege . Vid.London Association v. Greenlands Ltd . [1916] 2 A.C., 42, en que se califica la causal como legítima ynecesaria, dado que constituye un “deber social” comunicar lo que de buena fe se pregunta.

5 Podría añadirse una hipótesis en virtud de la cual podría afirmarse que todas las causales de justifica-ción han sido indirectamente consentidas por cuanto el que incurriere en una determinada conducta ilícita se supondría advertido por el ordenamiento jurídico de las intrusiones (el allanamiento demorada o domicilio, como ejercicio debido de un derecho o autoridad) o difusiones (la fotografía delque ha sido condenado por delito, como interés público o ejercicio legítimo de una autoridad) quelegítimamente debe soportar.





Resulta notable constatar la gama de posibilidades que esta causal ha brindadoen otras latitudes, no sólo para dar protección al que difama o revela algo sobrela privacidad de otro, interrogado, por ejemplo, sobre la investigación de undelito, sino también para aquellos que lo hacen preguntados sobre el desem-

peño laboral del candidato a un crédito o trabajo6

o respecto de otros conquienes deseo entablar un negocio.7 Incluso protege declaraciones hechas encumplimiento de un deber jurídico o moral respecto de un tercero.8 El estadode necesidad, si bien legitima la intrusión9 en la vida privada de otros, difícil-mente justifica la difusión de lo captado por defraudar la finalidad en virtud dela cual se autorizó la intromisión.10

Estas causales de justificación no pueden sino resultar aplicables –como a toda conducta humana intersubjetiva– a la actividad informativa de los mediosde comunicación, adecuadas a las peculiaridades propias de la misma. Es así que algunos ordenamientos jurídicos han reconocido expresamente como cau-

sales que legitiman la intromisión en el derecho a la intimidad a: a) la autoriza-ción o consentimiento, como b) el ejercicio legítimo de un derecho o de una autoridad. Al efecto la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre ProtecciónCivil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia ima-gen, dispone en su artículo 2.2. lo siguiente:

6 En el derecho inglés se ha resuelto que es en el interés de la sociedad que el banquero no otorgue unmal crédito como que el empleador no contrate a un mal empleado. Gatley, Libel…, 192 y ss. y la

jurisprudencia allí citada.7 La información –solicitada por una sociedad a un potencial socio o cliente– dada en respuesta,constituye causal de justificación toda vez que lo que se protege son los intereses comunes de losasociados para lo cual se requiere información veraz, aunque sea difamatoria o privada. El bien

jurídico lo constituye la legítima autodefensa del negocio (mutual protection association ); no el ne-gocio de entregar información comercial respecto de otros (trade protection societies ). Quien mejorlo sintetiza es Lord Dundas: “La información objetada circulaba sólo entre los demandantes-socios,en legítima autodefensa”, por lo que sólo se encuentra protegida la información relevante a la pre-gunta requerida. La que se extiende fuera del interés común entre el que informa y el solicitante, nosería protegida. Vid. Macintosh v. Dun (1908) A.C., 180, 390-400.

8 En todos los casos anteriores, la declaración es efectuada a requerimiento de otro, con un fin lícito ysin malicia. En este caso, en cambio, pesa un deber moral y jurídico de obrar por iniciativa propia. Elejemplo más evidente es la obligación que todos tenemos de denunciar la comisión de un delito, porlo que toda información dada con tal propósito a los que corresponde su investigación se encuentra protegida si es efectuada con lo que honestamente sabía o creía saber, aunque después se pruebeque el denunciado no era culpable, Gatley, Libel …, 201-202.

9 Es el caso de la autorización que el dueño de un departamento –quien no solicitó la reparación– debedar a los trabajadores para arreglar la filtración de agua que ocasiona daños a los residentes de otrosdepartamentos del inmueble, Zavala de González, Resarcimiento..., 73.

10 El Código Penal español, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre castiga, en su artículo 197.1,la intrusión a “la intimidad de otro, sin su consentimiento (...)”, y aumenta la penalidad en la dispo-sición 197.3 de tales informaciones “se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechosdescubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”.





“No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso”.

No obstante que la L.O. 1/82 no reconoce al “interés público” como criteriolegitimador en ninguna de sus disposiciones, la exposición de motivos de la misma norma se refiere que los “derechos protegidos en la Ley no puedenconsiderarse absolutamente ilimitados”, por lo cual “los imperativos del interéspúblico pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadasentradas en el ámbito de la intimidad”.11

El ordenamiento jurídico positivo español no reconoce expresa ni tácita-mente a los “personajes públicos” o “figuras públicas” como criterios que legi-timen la injerencia en el derecho a la intimidad de una persona. Estas son cate-gorías que han surgido a la luz de un desarrollo jurisprudencial, que respecto

de Estado Unidos debe entenderse parte integrante del ordenamiento jurídicopositivo, atendidas las características particulares del common law en que seencuentra inserto.

III. LA “FIGURA PÚBLICA” COMO CRITERIOQUE LEGITIMA LA INTROMISIÓN EN ELDERECHO A LA INTIMIDAD Y AL HONOR EN ESTADOS UNIDOS

1. La primera aproximación: la vinculación entre“figura pública” e “interés público”

La cuestión relativa a la relación entre la libertad de prensa y la protecciónde la revelación pública de hechos privados fue reconocido tempranamente enla jurisprudencia sobre derecho de daños.12 Warren y Brandeis –autores de la primera obra doctrinaria sobre el derecho a la privacidad– abordaron el tema eximiendo de responsabilidad a quienes revelaren los “asuntos que son deinterés público o general”,13 determinación que fue hecha teniendo a la vista la

11 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, exposición de motivos del art. 3°. La referida al art. 8° agrega que “existen casos en que tales injerencias no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razonesde interés público que imponen una limitación de los derechos individuales”.

12 Pavesich v. New England Life Ins. Co ., 122 Ga App. 190, 50 S.E. 68 (1905).13 Warren, Samuel, y Brandeis, Louis D., 1890, “The Right to Privacy”, en Harvard Law Review 4, 214.





causal de “fair comment ”,14 justificación tradicional del derecho de difamaciónanglosajón, equiparable al criterio de “interés público” propio del sistema con-tinental europeo. En la perspectiva de los autores bostonianos, esta causal deinterés público resultaba aplicable principalmente a las “figuras públicas”, iden-

tificando por tales a los funcionarios públicos o candidatos a tal cargo, por estarinvolucrados en el desempeño de funciones públicas.

2. La figura pública como funcionario público

Warren y Brandeis –ya lo adelantamos– entendieron por “figura pública”únicamente las personas que ejercían funciones públicas o intentaban postularo acceder a ellas15 hasta el punto de estimar que las personas que se encontra-ban en tales circunstancias habían renunciado a su derecho a la privacidad.16 El

propósito de los autores tras la distinción entre funcionarios públicos y perso-nas privadas residía en incentivar la discusión respecto de la idoneidad de losprimeros o de los candidatos a los mismos para llevar a cabo tal función. 17

Un elemento que creemos contribuyó a la confusión jurisprudencial poste-rior surgió cuando Warren y Brandeis afirmaron que para determinar qué tipode asuntos relativos a una persona tenían carácter privado debía atenderse,entre otros, al status de la víctima: debía distinguirse si se trataba de una perso-na privada o de una figura pública. Desde tal perspectiva, los hechos se reputa-ban privados si decían relación con “la vida privada, hábitos, actos, y relaciones

de un individuo y que no tienen conexión legítima con su idoneidad para ocu-par el cargo público”18 al que aspira o para el que ha sido nombrado. Si, por elcontrario, la información privada involucraba a quien ejercía o estaba dispuestoa ser elegido o designado para un cargo público, tal información revestía elcarácter de interés público si estaba relacionada con la aptitud de los individuospara ocupar o desempeñar tal función.19

14 Ibíd. El “Fair comment” es un privilegio que prescribe el common law para discutir asuntos de interéspúblico.

15 Ibíd., 215-216.16 Ibíd., 215.17 Ibíd., 216.18 Ibíd.19 Ibíd.





3. La expansión jurisprudencial de la noción defigura pública: no sólo los funcionarios públicos

La jurisprudencia pronto elaboraría una noción mucho más amplia que la

desarrollada por Warren y Brandeis, al no limitar la denominación de “figura pública” sólo a funcionarios públicos o candidatos a tales cargos. El conceptopadeció de un proceso inflacionario20 que contribuyó a que la jurisprudencia incluyera dentro de la categoría de personajes o figuras públicas a políticos,deportistas,21 héroes de guerra,22 comediantes,23 científicos famosos, niños pro-digio,24 entre otros. La doctrina confirmó la tendencia expansiva al definirla como “una persona que por sus logros, fama o modo de vida, o por adoptaruna profesión o vocación que da al público un interés legítimo en sus quehace-res, asuntos, carácter, se ha transformado en una personaje público”.25 Agrega que las figuras públicas se suponen que han perdido, en algún grado al menos,su derecho a la privacidad, por tres motivos, entre ellos “que sus personalida-

des y sus asuntos se han transformado en públicos, por lo que no pueden sermás considerados como sus propios asuntos”,26 y que “la prensa posee unprivilegio, garantizado por la Constitución, para informar al público acerca deaquellos que se han transformado en legítimos asuntos de interés público”.27

De la aptitud para presentarse o para ejercer un cargo público se pasa a una calificación que por cierto comprende la anterior, aunque la rebasa con creces,al incluir aspectos como la “fama”, “profesión” o “forma de vida” respecto delpersonaje. Esto, además de la vinculación entre asunto y persona de interéspúblico, contribuirá a confundir aún más el propósito de deslinde entre el “inte-

rés público” contenido en la primera enmienda y la “figura pública” como crite-rios que justifiquen la intromisión en la vida privada de otro.

20 Sooper, Samuel, 1976, “The First Amendment Privilege and Public Disclosure of Private Facts”, enCatholic University Law Review 25, Washington D.C., 271.

21 Cohen v. Marx , 94 Cal. App. 2d 704, 211 P. 2d 321 (1949).22 Stryker v. Republic Pictures Corp ., 118 Cal. App. 2d 191, 238 P. 2d 670 (1951).23 Chaplin v. National Broadcasting Co., 15 F.R.D. 134, S.D.N.Y. (1953).24 Sidis v. F-R Publishing Corp ., 113 F. 2d 806, 809 (2d Cir.), certiorari denied, 311 U.S. 711 (1940).25 Prosser, William L., 1960, “Privacy”, en California Law Review 48, p. 410. Esta tendencia de la noción

de figura pública en la jurisprudencia del common law norteamericano es también recogida por elRestatement (Second) of Torts , 1977, que la define como la persona que, “en virtud de su cargo,actividades o posición, se ha transformado en objeto de la atención pública”.

26 Ibíd., 411.27 Ibíd.





4. El impulso dado por el Tribunal Supremonorteamericano a la noción de figura pública 28

No obstante que muchos de los casos a que nos referiremos tienen su ori-

gen en reclamos sobre la afectación del derecho al honor, resulta de todosmodos indispensable analizarlos, toda vez que a) la noción de “figura pública”surgió jurisprudencialmente al alero de los casos más relevantes sobre reputa-ción, y b) en algunos casos, los argumentos relativos a la “figura pública” sonaplicables a la misma figura en los casos de privacidad.

La Corte Suprema norteamericana, a diferencia del Tribunal Constitucionalespañol, ha desarrollado más de una especie de “figura pública”, dotando decontenidos diversos a la misma terminología.29

a) New York Times v. Sullivan (1964): el reconocimiento constitucional de la crítica a la conducta funcionaria de un funcionario público.

El jefe de la Policía de Montgomery en el estado de Alabama entabló una demanda por difamación contra el periódico New York Times por publicar afir-maciones difamatorias en un inserción pagada que denunciaba la conducta matonesca y abusiva de la policía bajo su cargo en las manifestaciones a favorde los derechos civiles de la gente de color que tuvieron lugar en la Universi-dad de Alabama. El texto detallaba los esfuerzos de la gente de color para ejercer sus derechos civiles, actividad que se había “encontrado con una ola de

terror sin precedentes”,

30

culpando de tal situación a las autoridades locales ypoliciales. La publicación no individualizó a nadie por su nombre.31

La novedad de lo resuelto en New York Times v. Sullivan fue no sólo que seelevó el nivel jerárquico del “fair comment ”32 sino que –probablemente lo mássignificativo– cambió su contenido al punto de servir para brindar protecciónincluso al que publicara difamaciones falsas. Se sentaba por vez primera en la

28 Por razones de espacio hemos omitido todos los casos en que se ha discutido la figura pública, porlo que hemos elegido aquellos que a nuestro juicio representan mejor la evolución norteamericana respecto del tema.

29 Ello explica la diferencia expositiva entre esta parte y la referida a la jurisprudencia del TribunalConstitucional español.

30 New York Times v. Sullivan , 376 U.S. 254, 256-257 (1964).31 Ibíd., 292, apéndice del fallo donde se reproduce in extenso la publicación.32 De ser una causal de justificación propia del common law , pasó a transformarse en un privilegio

constitucional.





jurisprudencia un privilegio constitucional a toda actividad informativa relativa a la “conducta oficial” de un funcionario público, prohibiendo a la víctima obte-ner una indemnización por los daños emanados de tales afirmaciones, a menosque probare que habían sido efectuadas con “real malicia”, esto es, con cono-

cimiento de la falsedad de la misma o con un descuido temerario acerca de suexistencia.33

El Tribunal Supremo arribó a la conclusión anterior en la convicción de que elimponer sanciones en la crítica al gobierno o a los funcionarios públicos resulta-ba inconsistente con la doctrina emanada de la primera enmienda,34 que tienepor objeto asegurar “el principio de que el debate sobre los asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto y abierto ”,35 propósito para el cual el ataque“vehemente, punzante, y a veces desagradablemente mordaz respecto de la conducta funcionaria y gubernamental” 36 resultaba indispensable. Insiste el tribu-nal en la idea de enfatizar la importancia del debate respecto de los temas o

asuntos públicos como noción contenida en la libertad de expresión y de prensa al afirmar que “La actual publicación, como una expresión de queja y protesta respecto de uno de más grandes asuntos públicos de nuestro tiempo, pareciera que cumple claramente los requisitos para recibir protección constitucional ”.37

Si bien la Corte fue clara al reconocer un criterio legitimador para criticar la conducta oficial de los funcionarios públicos nada dijo al referirse a lo que en-tendía por “conducta funcionaria”. Aunque fue cáustico respecto de lo quesignificaba “funcionario público”, parece claro que para calzar dentro de esta categoría, más que el mayor o menor rango, resultó relevante que el cargofuese electivo. De hecho, el demandante en este caso era el jefe de la policía dela ciudad de Alabama, un cargo de mediana relevancia pero electivo, elementoéste que a juicio de la Corte “lo convertía claramente en un funcionario públi-co”.38 Esta noción se extendería aún más en los casos venideros.

33 376 U.S. 254, pp. 279-280.34 Ibíd., p. 277.35 Ibíd., p. 270.36 Ibíd.37 Ibíd., pp. 271-272. A la misma prevalencia de la primera enmienda apuntaba el razonamiento del

tribunal para justificar la inmunidad respecto de afirmaciones erróneas sobre hechos. En efecto, talesfalsedades o errores resultaban inevitables en un debate libre, por lo que debían ser tutelados si sequería que la libertad de expresión gozara del “espacio de aire” que requería para sobrevivir. Estima-ba la Corte que obligar a que las afirmaciones sobre la conducta funcionaria fuese precisa en loshechos, al riesgo de incurrir en juicios difamatorios, llevaría a la prensa a una actitud de autocensura.El efecto atemorizante asociado a la responsabilidad por difamación debía ser disuadido a tal puntoque llevó a la Corte a afirmar que el daño a la reputación funcionaria infligido por una difamación nodaba excusa alguna “ para reprimir la expresión que debería ser libre ”.

38 Ibíd., p. 283, n. 23, en que se afirmó que no era necesario determinar cuán lejos dentro de los másbajos puestos de los empleados del gobierno debía estarse para calificar como funcionario público.





b) Garrison v. Lousiana (1964): la relevancia de la conducta privada de losfuncionarios públicos.

En este caso, el fiscal del distrito acusó a ocho Jueces del Crimen de ser inefi-

cientes, flojos, y de obstruir los esfuerzos de la Fiscalía para aplicar la legislaciónanticorrupción. La Corte, aplicando el precedente de New York Times , sostuvo:

“El estándar (...) no se vuelve inaplicable sólo porque es la reputación privada de un funcionario público, así como también su reputación pública, la que son dañadas. La regla (...) protege el superior interés público en el libre flujo de información hacia el pueblo relacionado con los funcionarios públi- cos, sus servidores. Con tal fin, cualquier cosa que pueda influir sobre la aptitud de un funcionario público para el cargo resulta relevante. Pocos atributos personales se relacionan tanto con la aptitud para el cargo como la deshonestidad, la malversación o la motivación impropia, aun cuando estas

características puedan también afectar el carácter privado del funcionario ”.

39

Aunque el párrafo citado resulta elocuente, cabe advertir que este fallo cons-tituye el primer precedente en que la Corte faculta a los medios para que publi-quen sobre la conducta privada de los funcionarios públicos con la holgura sentada en el New York Times , aunque finalmente se pruebe que tales vicios noincidían en el desempeño de la función pública de la persona difamada o viola-da en su privacidad.

c) Rosenblatt v. Baer (1966): la extensión de la real malicia al funcionario

público no electivo.

La lata interpretación que la Corte había hecho en New York Times pierdecontinuidad en Rosenblatt, caso en que se sostuvo que el parámetro de figura pública sentado en 1964, y ampliado en Garrison, resultaba aplicable a un anti-guo supervisor de un centro de esquí de propiedad del condado, quien entablóuna demanda por difamación contra un periódico que criticó el manejo admi-nistrativo que había tenido del centro recreacional. Aunque el artículo no indi- vidualizaba el demandante, éste se sintió aludido por ser el responsable de lasfinanzas del lugar. 40 La Corte Suprema revirtió el caso, denegándole la indem-nización otorgada en las instancias previas, bajo el argumento de que confor-me a los parámetros sentados en 1964 –New York Times y Garrison– un funcio-

39 Garrison v. Lousiana , 379 U.S. 74, 77 (1964). 40 Rosenblatt v. Baer , 383 U.S. 75, 76 (1966). Una de las preguntas que el artículo periodístico hacía

era: “¿Qué sucedió con todo el dinero el año pasado y durante los años anteriores?”.





nario público criticado en su conducta funcionaria no podía ser compensado a menos que probara real malicia por parte del autor del artículo periodístico. 41

Con el fin de incentivar el debate sobre a) los asuntos públicos y sobre b)

“aquellos que se encuentran en una posición significativa para influir en la reso-lución de tales asuntos”, 42 la Corte estableció que cabía considerar como fun-cionario público a aquellos “empleados gubernamentales que tienen, o parecen tener para el público, responsabilidad principal o control sobre la conducta de los asuntos gubernamentales ”. 43 De este modo, el parámetro de la realmalicia se aplica ahora a cualquier funcionario gubernamental que ocupe una posición en la que el público tenga un claro interés en su desempeño y califica-ciones, 44 sea o no elegido a través del sufragio.

d) Time, Inc. v. Hill (1967): el surgimiento de la “figura pública involuntaria”.

James Hill y su familia, personas comunes y corrientes, vivían confortable-mente en un suburbio de Pennsylvania cuando su anonimato fue interrumpidopor tres convictos prófugos que mantuvieron a los Hill y a sus cinco hijos comorehenes en su casa durante 19 horas. Consta que los Hill procuraron, en la medida de sus posibilidades, evitar toda publicidad. 45 Dos años más tarde, en1954, una editorial de renombre publicó una novela titulada Las Horas Deses- peradas acerca de una familia de apellido “Hilliard” que había sido aterrorizada en su hogar por convictos prófugos. El éxito de la novela la transformaría enuna obra teatral en Brodway, momento en que la revista Life se puso de acuer-do con los actores de la obra para revivir la trama en la antigua casa de los Hill.Esto dio lugar a un artículo de la revista titulado “Verdadero Crimen Inspira Tensa Obra ”, en el que se señalaba que ésta describía verdaderamente los su-cesos vividos por la familia Hill. El reportaje sugería una agresión y violencia que no se compadecía con el suceso ocurrido dos años antes, aunque la familia desde un inició negó haber recibido maltrato verbal o físico alguno. 46

41 Ibíd. 42 Ibíd., 85. 43 Ibíd. 44 Ibíd., 86. 45 A modo de ejemplo, James Hill rechazó una oferta para aparecer en el famoso programa de televi-

sión “The Ed. Sullivan Show”, que era transmitido en vivo en todo el país y observado por millonesde espectadores. Bertelsman, William O., 1968, “The First Amendment and protection of reputationand privacy –New York Times Co. v. Sullivan and how it grew, en Kentucky Law Journal 56, 730.

46 Ibíd.





El señor Hill demandó daños por invasión a la privacidad, quien ganó enambas instancias estatales, en las se resolvió que la revista Life había creadouna noticia ficticia, utilizando el nombre del actor y su familia con fines comer-ciales y publicitarios. 47 Time Inc. –el demandado– había sostenido sin éxito que

el artículo era noticioso, de interés público y había sido publicado de buena fe ysin malicia. 48 La Corte Suprema revirtió el caso, añadiendo un nuevo argumen-to constitucional sobre la prevalencia de la libertad de expresión respecto delderecho a la privacidad del common law . 49 Expresó que la primera enmienda ya no estaba destinada a proteger únicamente “la expresión política o el co-mentario acerca de los asuntos públicos”,50 y agregaba:

“Basta con escoger cualquier periódico o revista para entender el vasto rango de temas publicados que exponen a las personas, tanto ciudadanos privados como funcionarios públicos, a la vista del público. La exposición de nuestra persona ante los demás en diversos grados, resulta algo concomi-

tante a la vida dentro de una comunidad civilizada. El riesgo de tal exposi- ción es un incidente esencial de la vida en una sociedad que otorga un valor primordial a la libertad de expresión y de prensa.(...) No tenemos dudas que el tema del artículo de Life, el estreno de una obra teatral vinculada con un incidente real, es un asunto de interés público”.51

Con ello la Corte vino a constitucionalizar la noción amplia de noticia que ya se había instalado en la jurisprudencia del common law e influida en un falloanterior del mismo tribunal que había sostenido que tanto la información comoel entretenimiento eran manifestaciones protegidas por la libertad de prensa.52

En el contexto de lo anterior se entiende la afirmación de que James Hill, elpadre, se había transformado en una noticia y había perdido su derecho a la privacidad desde el momento en que se había visto involucrado como rehénen su casa.53 Finalmente, estimó que las manifestaciones erróneas resultabaninevitables, por lo que sea que hubiese negligencia o inocencia, las manifesta-ciones inexactas debían ser protegidas a fin de que la libertad de expresión

47 Que era lo que la ley de Nueva York sancionaba, Pember, Don, y Teeter, Dwight, “Privacy and thepress since Time Inc. v. Hill”, en Washington Law Review, 50, 63.

48 Time Inc. v. Hill , 385 U.S., 374, 378-379 (1967). 49 Ibíd., p. 374, nota 3, en que el juez Brennan, al entregar la opinión de la Corte, comenzó por enfatizar

la inferioridad jerárquica del derecho a la privacidad del common law, distinto al derecho constitu-cional a la privacidad gestado en Griswold v. Conecticut (1965).

50 Ibíd., 388.51 Ibíd.52 Winters v. New York , 333 U.S., 507, 510 (1948).53 385 U.S., 374, 386.





goce del espacio indispensable para subsistir.54 De otro modo, se cargaría a la prensa con el “peso intolerable de adivinar cómo un juez valoraría la razonabi-lidad de los pasos tomados por ella para verificar la acuciosidad de cada refe-rencia a un nombre, foto o retrato”.55

Con estas palabras la Corte legitimaría por un tiempo la justificación consti-tucional de la prensa para reportear la vida de personas privadas involucradasde modo involuntario en hechos noticiosos.56 Desde ahora en adelante, talespersonas privadas serían consideradas como “figuras públicas involuntarias”.

e) Curtis Publishing Co. v. Butts (1967): la “figura pública” condicionada porla concurrencia de asuntos de interés público local.

Bajo esta carátula la Corte Suprema falló dos casos distintos. El primero, que

es el que conserva el mismo nombre, Curtis Publisching Co. v. Butts involucróa un periódico que acusaba a Butts, director de deportes de la Universidad deGeorgia, de haber arreglado un partido de fútbol. En el otro, Associated Press v. Walker , se relaciona con un despacho noticioso que acusaba al señor Walkerde haber hecho cargos contra los Alguaciles del Condado con el fin de impedirla inscripción de James Meredith en la Universidad de Mississippi.

Ni uno ni otro demandante eran funcionarios públicos, bajo ningún paráme-tro jurisprudencial anterior, pero tenían a juicio del tribunal “una dosis impor-tante de autoridad en asuntos de interés público local”57 previo a las supuestaspublicaciones difamatorias,58 afirmación que guarda plena concordancia con la definición de figura pública como una persona que posee “una dosis importan-te de autoridad en el interés público particular al tiempo de la [publicación]”.59

De este modo, la calidad de figura pública depende aquí del interés públicolocal, quien quiera que sea el demandante, tal como lo estimó el tribunal alconsiderar que los temas en los que ambas personas privadas habían estadoinvolucradas: a) el “arreglo” de un partido de fútbol, y b) el impedir a una

54 Ibíd., p. 388.55 Ibíd., p. 389. Esto en el sentido de entender que cualquier sanción a afirmaciones inexactas desin-

centivaban a la prensa a ejercer su garantía constitucional, la que “definida de manera amplia asegura el mantenimiento de nuestro sistema político y una sociedad abierta”.

56 Sooper, “The First Amendment…”, p. 283.57 Curtis Publishing Co. v. Butts , 388. U.S. pp. 130, 154 (1967).58 Prager, Eileen Carroll, 1978, “Public Figures, Private Figures and Public Interest”, en Stanford Law

Review, pp. 30, 162.59 388. U.S., pp. 130, 154.





persona matricularse en la Universidad, merecían la protección de la primera enmienda para su discusión, ya que el interés público contenido en esos doscasos no habría sido menor que el involucrado en el caso New York Times .60

Si lo que la Corte pretendía era incentivar la discusión abierta sobre asuntospúblicos, quedaba ahora en evidencia que el parámetro sentado en 1964 co-menzaba ya a mostrar ciertos rasgos de insuficiencia 61 manifestados por la rígi-da distinción entre funcionarios públicos y personas privadas. Agregó el tribu-nal que aplicar el estándar de la real malicia a las figuras públicas contribuiría a proteger el derecho del público a ser informado sobre los asuntos de interéslegítimo, punto de vista sostenido por el juez Warren quien manifestó:

“Para mí, la diferenciación entre ‘figuras públicas’ y ‘funcionarios públicos’ (...) no posee fundamento en el derecho, ni en la lógica, ni en los principios de la Primera Enmienda. En este país, las distinciones entre los sectores del gobier-

no y el sector privado son cada vez más borrosas (...)”.62 “Es claro que a pesar de que no están sujetas a las restricciones del proceso político, las ‘figuras públicas’, al igual que los ‘funcionarios públicos’, juegan a menudo un influ- yente rol en el orden social (...). Estas ‘figuras públicas’ tienen un acceso a los medios masivos de comunicación tan directa como los ‘funcionarios públi- cos’, tanto para influenciar las políticas como para criticar su actividad y opiniones. Nuestra ciudadanía tiene un legítimo y sustancial interés en la conducta de tales personas, y la libertad de la prensa para tomar parte en un debate desinhibido acerca de su participación en asuntos y eventos públicos es tan crucial como lo es en el caso de los ‘funcionarios públicos’” .63

El juez Harlan coincidió con Warren en que la posibilidad de acceder rápida-mente a la prensa constituía un claro indicio de estar frente a una figura públi-ca.64 Agregó el juez Warren que las figuras públicas son aquellos quienes a pesar de no ocupar un cargo público “están íntimamente involucrados en la resolución de importantes cuestiones públicas o, con motivo de su fama, mol-dean sucesos en áreas de interés para la sociedad”.65 Se observó, además, queuna persona podía alcanzar el estatus de figura pública por una “resuelta activi-

60 Ibíd., 158.61 Kalven, Harry, 1964, “The New York Times Case: A Note on ‘The Central Meaning of the First Amend-

ment’”, en 1964 Supreme Court Review , Washington D.C., 117-123.62 388. U.S., 130, 163.63 Ibíd., 164.64 Ibíd., 155.65 Ibíd., 164.





dad equivalente al lanzamiento de su personalidad en la ‘vorágine’ de una controversia pública”,66 agregando que se trata de aquellas personas “cuyas visiones y acciones con respecto a los asuntos y sucesos públicos resultan, a menudo, de tanto interés para los ciudadanos como las actitudes y conductas

de los ‘funcionarios públicos’ con relación a los mismos asuntos y sucesos”.67

f) Rosenbloom v. Metromedia, Inc. (1971) : el triunfo del “interés público”por sobre el de la “figura pública”.

El señor Rosenbloom había interpuesto una demanda contra Metromedia por afirmaciones falsas y difamatorias, difundidas en las noticias de radio, que vincularon su nombre con “literatura procaz” y con el “tráfico de revistas por-nográficas”,68 probablemente influidos por su previo arresto por haber distri-buido material obsceno, cargos de los cuales fue finalmente absuelto. El de-

mandante Rosenbloom no era funcionario público ni tampoco una figura públi-ca bajo el estándar de Curtis Publishing 69 antes de la demanda, por lo que lasopiniones de los jueces fueron consistentes en afirmar que el demandante era una figura privada aunque hubiese sido calificado por la policía como “un mayor distribuidor de material pornográfico en Philadelphia”.70

Habida consideración que previo a este caso el Tribunal Supremo había de-terminado que la regla de la real malicia resultaba aplicable sólo a los deman-dantes que fueren funcionarios públicos71 o figuras públicas,72 esto es, personasque de algún modo habían tenido la iniciativa de formar parte de los asuntospúblicos, en el primer caso y del público, en el caso de las figuras públicas, enRosembloom la Corte extendió la regla de la real malicia a las acciones pordifamación entabladas por personas privadas involucradas en asuntos de inte-rés público. Se sentaba por primera vez el criterio de que el anonimato o fama previas no eran importantes. Lo relevante era el interés público de la ocurrencia

66 Ibíd., 155.67 Ibíd., 162. Junto con la novedad de la figura pública asociada al interés de un asunto público, la otra

era que para proceder a la indemnización el planteamiento era exigir una negligencia extrema, demodo que las figuras públicas podrían ser indemnizados de los perjuicios sufridos siempre queprobaren una “conducta altamente irracional que fuere constitutiva de un abandono extremo de losestándares de investigación y reporteo comúnmente adheridos por los editores responsables”.

68 Rosenbloom v. Metromedia Inc ., 403 U.S. 29, 34 (1971).69 Ibíd., pp. 31-32. Conforme al cual figura pública es alguien con “una dosis importante de autoridad

en asuntos de interés público local”, 388. U.S. 130, 154.70 Ibíd., 32.71 Conforme a New York Times v. Sullivan .72 De acuerdo a Curtis Publishing Co. v. Butts .





o suceso,73 de modo que a las personas privadas que voluntaria o involuntaria-mente se viesen involucradas en sucesos de interés público se les exigiría ac-tual malicia para obtener una justa reparación.74

El juez Brennan analizó que la línea de casos que existen desde New York Times v. Sullivan presentan como elemento común la existencia de afirmacio-nes “difamatorias y falsas en el reporte de un suceso de interés público y gene-ral”.75 Insiste más adelante en lo central del fallo:

“[s]i una materia es objeto de interés público o general, no pude repentina- mente transformarse en algo menor simplemente porque un individuo privado está involucrado, o debido a que en algún sentido el sujeto no eligió ‘voluntariamente’ involucrarse” . El primer interés del público es en el suce-so. En el contenido, efecto y relevancia de la conducta, no en la previa notoriedad o anonimato del responsable.76

A mayor abundamiento, la sentencia pone de manifiesto la noción de que la relativa fama o anonimato de aquellos involucrados en asuntos de interés pú-blico resulta una cuestión irrelevante al lado de la protección que debía darse aldebate sobre tales materias, idea que se tradujo en que la mayoría de la Corteestuvo dispuesta a extender el privilegio que New York Times otorgaba a losdemandados que fueran parte de la prensa, aun cuando el demandante difa-mado fuese una persona privada, y siempre que la afirmación hubiese tenidorelación con un asunto de interés general o público.77

g) Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974): una vuelta al estatus de la persona más que al asunto involucrado.

El parámetro del interés público adoptado en Rosembloom padeció –efectiva aunque no expresamente– un vuelco en este caso. En 1968 Richard Nuccio,policía de Chicago, disparó y mató a un joven. Nuccio fue juzgado y condenado

73 403. U.S. 29, 44.74 Pember y Teeter, “Privacy and the press”, 74.75 403 U.S. 29, 30-31.76 Ibíd., 43. Y añade en 44: “Es claro que ha emergido de nuestros casos resueltos desde New York

Times el concepto que el impacto de la primera enmienda respecto de las leyes sobre difamaciónderiva no tanto de si el demandante es un ‘funcionario público’, una ‘figura pública’ o una ‘persona privada’, como sí emana de la cuestión acerca de las publicaciones supuestamente difamatoriasconciernen un asunto de interés público o general”.

77 Ibíd., 44.





por homicidio. La familia del joven asesinado contrató a Elmer Gertz, un reco-nocido abogado, para representarlos en un juicio civil por indemnización deperjuicios contra el policía. El juicio criminal contra el policía captó la atenciónde una publicación mensual que se había hecho famosa en los años sesenta por

informar sobre una conspiración comunista hecha con el objetivo de desacredi-tar a la policía y proponer la creación de una policía nacional. No obstante la casi nula conexión entre el abogado y el juicio criminal contra el policía, elartículo argumentaba que tal juicio formaba parte de una conspiración comu-nista contra la policía, acusando falsamente a Gertz de ser un “filo-comunista”,“rojo”, “marxista” y “leninista”, imputándole asimismo haber colaborado enplanificar y organizar la revuelta ocurrida en la Convención Nacional Demócrata en 1968, además de atribuirle la pertenencia a una organización que pretendía el derrocamiento del gobierno.78

Gertz interpuso una acción por difamación contra Robert Welch, el editor de

la revista. La Corte, luego de afirmar que no existía fundamento en ninguno delos cargos formulados por la publicación, y el hecho que el editor jefe de la revista no había verificado la exactitud del artículo, confiado en la “amplia in- vestigación” del autor,79 estimó que el estándar de New York Times no resulta-ba aplicable en este caso,80 dado que el demandante no era funcionario públi-co81 ni figura pública,82 aunque sí consideró que “este juicio”83 representaba una materia de interés público.

Si el tribunal había reconocido que se estaba frente a un asunto susceptiblede interés público, ¿por qué motivo no aplicó la real malicia tal como lo había hecho en Rosembloom?84 Por lo que estimó una “consideración normativa” dela máxima importancia. La primera consideración normativa se basó en que lasfiguras públicas asumen el riesgo de ser difamadas,85 ya sea buscando la publi-cidad directamente, ya sea involucrándose en actividades que atraen la aten-ción del público y que “invitan a la atención y al comentario”.86 La segunda

78 Gertz v. Robert Welch , 418 U.S. 323, 325-326 (1974).79 Ibíd., 327.80 Ibíd., 352.81 Ibíd., 351, en que se estimó que no lo era porque al momento de la demanda no ostentaba ni habría

tenido ningún cargo público asalariado.82 Ibíd., 352.83 Ídem. Aunque la Corte equiparó a “este asunto público” con “este juicio”, no especificó de qué juicio

se trataba: si el juicio criminal por sí mismo o la combinación de éste con el juicio civil.84 La Corte de Illinois en este juicio había concluido que la real malicia sí resultaba aplicable precisamen-

te el motivo contrario: porque el artículo trataba un asunto de interés público, aunque el demandanteno fuera funcionario ni figura pública, 322 F. Supp. 997, 998 (N.D. Ill. 1970).

85 418 U.S. 323, 345.86 Ibíd., 344-345.





consideración se fundó en la mayor vulnerabilidad a los daños por parte de losciudadanos privados, que emanaría de no contar ellos con un directo acceso a los medios para contraargumentar o contrarrestar las afirmaciones falsas, al noocupar cargos públicos ni asumir roles de influencia en la sociedad. Ambas

circunstancias llevaron al tribunal a estimar que las personas privadas merecíanmás protección.87

En virtud de la convicción anterior, la Corte efectuó una triple distinciónentre: a) figuras públicas a “todo evento”,88 b) figuras públicas sólo para unlimitado grupo de asuntos89 y c) figuras públicas involuntarias. Las primeras sonaquellas que han logrado una “dominante fama o notoriedad”90 u “ocupanposiciones de un influencia y poder (...) persuasivo”91 y “dominante”92 respec-to de los asuntos ordinarios.93 Del segundo tipo son aquellas que “se vuelcan a sí mismos (...) con el fin de influir en la resolución de los asuntos involucrados.94

La figura pública involuntaria es definida como aquella persona que puede trans-

formarse en una figura pública por haber sido “arrastrada a una específica con-troversia pública”,95 reconociendo que se trataba de una figura que se da enocasiones “extremadamente raras”.96 Se estimó aquí que el demandante noera una figura pública porque “nunca habló con la prensa sobre el juicio civil nicriminal”.97 El test elaborado por la Corte exige aparentemente alguna con-gruencia entre la controversia y el sujeto objeto de la difamación, aunque talrelación de congruencia queda sin mayor explicación.98

La Corte llevó a cabo toda esta construcción tripartita para concluir que laspersonas privadas no renuncian a parte alguna de su derecho a la reputación ymerecían más reparación por los daños infligidos a ellos que a un funcionario o

87 Ibíd.88 Ibíd., 351.89 Ibíd.90 Ibíd.91 Ibíd., 345.92 Ibíd., 352, en que la Corte insiste que en “algunos casos una persona puede lograr una fama o notorie-

dad tan dominante que se transforma en una figura pública a todo evento y en todos los contextos”.93 Ibíd., 345.94 Ibíd., 351.95 Ibíd., 344.96 Ibíd., 345, en que la Corte añade: “Hipotéticamente, puede ser posible para alguien transformarse en

una figura pública mediante ninguna acción voluntaria suya, pero los casos de verdaderas figuraspúblicas involuntarias deben ser extremadamente raras”.

97 Ibíd., 352. Se añade que es la “naturaleza y extensión” de la participación de una persona en una “específica controversia” que da lugar a la difamación es la que determina la extensión del estatus defigura pública de tal individuo.

98 Prager, “Public Figures…”, 169-170.





figura pública.99 Ello al estimar que Gertz no era una figura pública y que elparámetro iniciado en New York Times debía aplicarse sólo a quienes lo eran,100

por lo que el demandante que fuese ciudadano privado no debía ya probar la real malicia para tener éxito en una demanda por difamación, sino que sólo

negligencia por parte del que publica.101

Se restringía así la aplicabilidad de la primera enmienda como causal de justificación en los juicios por difamación.102

En relación a Rosenbloom, la innovación es total, al repudiar expresamenteel estándar del interés público aplicado por la misma Corte tres años antes. Elmotivo por el cual la Corte Suprema abandonaba el test del interés público sedebía a que estimó complejo “forzar a los jueces (...) a resolver caso a caso cuálpublicación se refiere a asuntos de ‘interés público o general’ y cuál no”,103 ya que dudaban de la conveniencia de acometer tal tarea a la conciencia de losmismos,104 lo que implicaba, en palabras del juez Marshall, decidir “qué infor-mación es relevante para el auto-gobierno”.105 Además de la inconveniencia

anotada, la Corte estimaba que:“Bajo la Primera enmienda no existe algo como una falsa idea. Sin perjuicio de cuán perniciosa pueda parecer una opinión, su corrección no depende de la conciencia de jueces o tribunales, sino que del contraste con otras ideas. Sin embargo, no existe valor constitucional en las afirmaciones falsas sobre hechos. Ni la mentira intencional ni el error descuidado contribuyen materialmente al interés de la sociedad en un ‘desinhibido, robusto y abier- to’ debate en los asuntos públicos ”.106

Otro motivo para abandonar el estándar adoptado en Rosenbloom fue que

la Corte estimó que la mejor manera de resolver el permanente conflicto entrelos derechos del ofendido y de la prensa era no aplicar la real malicia en caso deque el individuo difamado fuese una persona privada, sin perjuicio de que estuviese involucrado en un asunto de interés público.107

99 418 U.S. 323, 344.100 Ibíd., 345-346, 351-352.101 94 S. Ct., at 3010-3011.102 Pember y Teeter, “Privacy and the...”, 74.103 418 U.S. 323, 346.104 Ibíd. Más aún, lo encontraban peligroso, la Corte afirmó que “el estándar del interés general o públi-

co para determinar la aplicabilidad del parámetro del New York Times involucraría a los jueces en la peligrosa tarea de decidir ‘qué es relevante para el auto-gobierno’”, 418 U.S. 323, 339, citando el

voto disidente de Marshall en Rosenbloom, 403 U.S. 29, 79.105 Ibíd.106 Ibíd., 323, 339-340.107 Ibíd., 343.





h) Time Inc. v. Firestone (1976): la reaplicación del “interés público”.

Se trata de un reportaje publicado en la revista Time , en el que se afirmóque el señor Rusell Firestone se había divorciado de su señora Mary debido al

adulterio de esta última. Aunque ambas partes habían probado en juicio suadulterio, el tribunal se los otorgó por falta de convivencia hogareña (domesti- cation ).108 La ex esposa demandó a la revista por difamación, obteniendo suindemnización. La Corte Suprema mantuvo la sentencia favorable afirmandoque atendido que María Firestone era una ciudadana privada bajo el estándarde Gertz,109 sólo debía probar negligencia para obtener una reparación. Confor-me a la mayoría del tribunal, la demandante no ocupaba un rol de “especialimportancia” que la convirtiera en una figura pública a todo evento, ni tampocose había lanzado ella misma en la controversia con el fin de influir en su resulta-do.110 El hecho de demandar no fue considerado como un lanzamiento volun-tario en la controversia, toda vez que ello resultaba una exigencia legal para

obtener su pretensión.111

Finalmente, el fallo rechaza la idea de que una controversia sea pública por-que el asunto sea popular para la gente. En efecto, la resolución objeta respec-to del demandado que “(...) pretende igualar una ‘controversia pública’ con todas las controversias de interés del público” .112 Aunque la sentencia no dicecuándo una controversia es pública, sí sostuvo que la señora Firestone no asu-mió “ninguna importancia particular en la resolución de asuntos públicos”.113

108 Time Inc. v. Firestone , 424 U.S. 448, 450 (1976). Todo se había iniciado cuando Mary Firestonedemandó a su marido por alimentos y él reconvino por adulterio y extrema crueldad.

109 424 U.S. 455. Prager, “Public Figure…”, advierte en nota 104, 172 que de todas las expresionesempleadas por la Corte para definir “figura pública” en Gertz, en esta ocasión eligió citar aquella quedefinía como figura pública a todo evento, aquellas personas que ocupaban una posición de “podere influencia persuasiva” (Gertz, 345), dejando de lado la que los caracterizaba como aquellos quehabían logrado una “dominante fama o notoriedad” (Gertz, 351), lo cual –hace ver– podría haberseadaptado a la señora Firestone.

110 Ibíd., 453.111 Ibíd., 454. Por el contrario, el juez Marshall sostuvo no sólo que la Sra. Firestone era una figura

prominente de la alta sociedad en Palm Beach, sino que no había querido esconderse de la publicidad,lo que habría quedado demostrado al contratar un servicio de recortes de prensa y al dar varias confe-rencias de prensa, lo que dio lugar a numerosos artículos en los periódicos de Miami y de Palm Beach.

112 Ibíd.113 Ibíd., 454-455.





IV. LA CREACIÓN JURISPRUDENCIALDEL “PERSONAJE PÚBLICO” O “PERSONAJEDE NOTORIEDAD PÚBLICA” EN ESPAÑA

Atendido que el ordenamiento jurídico positivo sólo reconoce el interéspúblico como justificante de injerencias en el ámbito tutelado por el derecho a la privacidad, ha sido la jurisprudencia, en una operación ingeniosa, la que ha creado dos categorías a partir de aquella que resulta indiscutida y cual es el“interés público” referido a un asunto o materia. Así, se ha efectuado la siguien-te categorización entre la relevancia pública de la información: a) “ya sea por elcarácter público de la persona a que se refiere”114 b) “o por el hecho en sí en elque esa persona se haya visto involucrada”.115

1. El argumento central que minusvalora la privacidad de los “personajespúblicos”: la noción de que el que decide participar en la esfera pública asume

voluntariamente el riesgo de que su derecho a la intimidad resulte afectado.

La primera sentencia que junto con crear la terminología de “personajespúblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública” fue cate-górica al expresar respecto de ellos un umbral de protección menor que elrelativo a las personas privadas. Sostuvo al respecto, lo siguiente:

“El criterio a utilizar en la comprobación de esa relevancia pública de la información varía según sea la condición pública o privada del implicado en el hecho objeto de la información o el grado de proyección pública que éste haya dado, de manera regular, a su propia persona, puesto que los persona-

jes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máxi- mo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación de proyección pública, se ven circuns- tancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la ten- drían de ser referidos a personajes públicos”.116

114 STC 197/1991, FJ 2.115 Ibíd.116 STC 171/1990, FJ 5.





La menor protección de la privacidad de los personajes públicos o de noto-riedad pública no resulta sino una lógica consecuencia del ejercicio de la capa-cidad de “autodeterminación” en que el derecho a la intimidad se encuentra inserto. Ello no significa otra cosa que si una persona decide libremente irrum-

pir en la esfera política renuncia voluntariamente a su derecho a permanecer enel anonimato.

2. Argumento de la menor vulnerabilidad de los personajes públicos para hacer frente o contrarrestar la actividad de la prensa.

Aunque el aserto surge a partir de un caso sobre derecho al honor, la sen-tencia no es clara al momento de determinar si circunscribe este argumentosólo a “la crítica molesta o hiriente” que deben soportar los personajes públicoso lo hace expansivo a la totalidad de los derechos de la personalidad reconoci-dos por el artículo 18.1 de la Constitución española. En efecto, el fundamento

jurídico séptimo proclama de modo indubitado el argumento de la mayor vul-nerabilidad de los personajes públicos:

“Los medios de comunicación social, como ha indicado en tantas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen así una función vital para todo Estado democrático, que no es sino la crítica de quienes tienen atribuida la función de representar a los ciudadanos. El personaje público deberá tolerar, en consecuencia, las críticas dirigidas a su labor como tal,incluso cuando éstas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin que pueda esgrimir frente a esa información género alguno de inmunidad o privilegio, y frente a las que tiene más posibilidades de defenderse pública-

mente de las que dispondría un simple particular (SSTC 104/1986, 85/1992,19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26 de abril de 1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992; caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de 1997;caso Fressoz y Roire, de 21 de junio de 1999)”.117

El mismo fundamento jurídico séptimo no sólo se pronuncia más abajo entérminos genéricos respecto de los otros derechos consagrados en el art. 18.1de la Constitución española, sino que emplea adjetivos –tales como “divulga-do”, “divulgación” y “revelación”– que se utilizan preferentemente para refe-rirse a la intromisión en el ámbito del derecho a la intimidad. Sostuvo al respec-to el Tribunal Constitucional:

117 STC 192/1999, FJ 7.





“Quienes tienen atribuida la administración del poder público son personajes públicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones están sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un interés legítimo, garantizado por el derecho a recibir información del art. 20.1 d)

C.E., a saber cómo se ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones públicas, no puede el individuo oponer sin más los derechos del art.18.1 C.E. Por el contrario, fuera de estos casos, y cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información y crítica relacionada con el cargo público, es evidente que ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera,que podrá esgrimir judicialmente su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen. Con ello no se está diciendo que el personaje público carez- ca de protección constitucional frente a los injustificados ataques a su honor,

a su intimidad personal o familiar o a su propia imagen. Como cualquier otro ciudadano, goza de la protección que a estos efectos le dispensa el art. 18.1C.E. y, naturalmente, podrá hacer valer sus derechos fundamentales al ho- nor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a aquellas opiniones o informaciones que considere lesivas de los mismos”. 118

3. La creación jurisprudencial de “personajes públicos”, “personajes de no-toriedad pública” y de “personas de proyección pública”.

a) Los personajes públicos.

Aunque la citada STC 171/1990 ya empleaba la terminología “personajespúblicos” y la de aquellos “dedicados a actividades que persiguen notoriedadpública”, se desconocía a ciencia cierta si tales expresiones se utilizaban indis-tintamente o no. El mismo problema presentaba la STC 197/1991 que utilizóambas denominaciones para referirse a una misma situación, esto es, a las “per-sonas que, por razón de su actividad profesional (...) son conocidas por la mayo-ría de la sociedad”,119 atribución que será corregida por sentencias posteriores.

Sólo nueve años más tarde el Tribunal Constitucional zanjó la duda al dife-renciar de modo explícito entre “personajes públicos” y “personajes que po-seen notoriedad pública”, reservando la primera denominación “únicamentepara todo aquel que tenga atribuida la administración del poder público, en el

118 STC 192/1999, FJ 7.119 STC 197/1991, FJ 4, en que se añade que los personajes públicos por razón de su actividad profesio-

nal “han de sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares”.





sentido de que su conducta, su imagen, sus opiniones están sometidas al es-crutinio de los ciudadanos, que tienen un interés legítimo, garantizado por elderecho a recibir información del art. 20.1 d) C.E., a saber cómo se ejerce aquelpoder en su nombre (...)”.120

Hacia una noción menos descriptiva sobre los “personajes públicos” apunta otra sentencia que, aunque referida a un supuesto en que se jugaba el derechoal honor, se pronuncia igualmente en términos generales respecto de la totali-dad de los derechos reconocidos por la disposición constitucional que trata sobre la intimidad, el honor y el derecho a la imagen. Sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional:

“Es doctrina reiterada de este Tribunal que los denominados ‘personajes públicos’, y en esa categoría deben incluirse, desde luego, las autoridades públicas, deben soportar, en su condición de tales, el que sus palabras y

hechos se vean sometidos al escrutinio de la opinión pública y, en consecuencia, a que no sólo se divulgue información sobre lo que digan o hagan en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relación con el desempeño de sus cargos” .121

b) Los personajes de notoriedad pública.

Si las primeras sentencias, como vimos, fueron confusas al emplear indistin-tamente esta categoría con la de “personaje público”, la STC 134/99 no despe- ja del todo la duda al responder más bien a una noción residual de lo que noencuadra dentro de lo que corresponde a “personaje público”. Recién en la STC83/2002 queda claro que al referirse el Tribunal Constitucional a una “persona de notoriedad pública” alude a quien cuenta con una “frecuente presencia en los medios de comunicación exponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional, por lo que cabe incluirla en el grupo de aquellos sujetos que, junto con quienes tienen atribuidas la administración del poder público, por su actividad, asumen un mayor riesgo frente a informaciones que les conciernen” .122

La misma sentencia contempla una exigencia ya reiterada que importa unrequisito adicional a la circunstancia de ser una alguien considerado “persona con notoriedad pública”:

“De otro lado, no toda información que se refiere a una persona con notoriedad pública goza de esa especial protección, sino que para ello es exigi-

120 STC 134/1999, FJ 7.121 STC 192/1999, FJ 7.122 STC 83/2002, FJ, 5.





ble, junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la informa- ción, por su relevancia pública, no afecten a la intimidad, por restringida que ésta sea (STC 197/1991, FJ 4)” .123

Ya hemos citado aquella parte de la sentencia del Tribunal Constitucionalque afirma que el “riesgo asumido por el personaje con notoriedad pública noimplica aminoración de su derecho a la intimidad”, cuya extensión y eficacia sigue siendo la misma que la de un ciudadano ordinario. Añade el fallo que talriesgo asumido por los personas famosas:

“Tan sólo significa que no pueden imponer el silencio a quienes únicamente divulgan, comentan o critican lo que ellos mismos han revelado (...)” .124

Con todo, la STC 99/2002 vuelve a generar nubosidad a la noción de “per-

sonajes que poseen notoriedad pública” y opta por integrar bajo esta categoría:a)“aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan”, b)“por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada”, y c)“que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de relevancia pública” .125

Sin bien el tipo de persona de notoriedad pública descrito en la letra a) noresulta sino una aclaración consistente con la noción residual adoptada tresaños antes, al explicitar lo que afirmaba implícitamente, la distinción contenida en la letra b) aporta confusión, al representar más bien a personas privadas quese transforman en públicas por su propio consentimiento, por lo que no resulta sino una expresión de aquella justificación referida al consentimiento o autori-zación de la víctima. Nuestro comentario respecto de la letra c) queda reserva-do para nuestro análisis crítico.

c) Las personas de proyección pública.

La terminología sobre “personas de proyección pública” empleada en la STC 83/2002 no parece sino constituir una figura accesoria de la anterior, toda vez que conforme al tenor del fallo, no subsistiría la proyección pública dealguien que no tuviese “notoriedad pública”. En efecto, la resolución sostiene:

“Pues bien, la notoriedad pública del recurrente en el ámbito de su actividad profesional, y en concreto su proyección pública en el campo de las finan-

123 STC 83/2002, FJ 5.124 STC 134/1999, FJ 7.125 STC 99/2002, FJ 7.





zas, no le priva de mantener, más allá de esta esfera abierta al conocimiento de los demás, un ámbito reservado de su vida como es el que atañe a sus relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia vo-

luntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del público conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno” .126

Atendido lo anterior, la categoría de “personas de proyección pública” nogozaría de autonomía al no ser sino una consecuencia de la “persona de noto-riedad pública” en razón de su actividad profesional destacada, pues, desde la perspectiva de esta noción jurisprudencial, no podría tener interés la proyec-ción pública de un empresario en el campo de las finanzas si la posición de ésteen el mercado no fuera relevante, esto es, si no destacara en su actividad em-presarial.127

V. OBSERVACIONES CRÍTICAS

1. Inconveniencia en mantener a la “figura pública” como criterio legitima-dor en la intromisión de la vida privada de los personajes públicos.

1.1. Uno de los resultados que arroja el balance obtenido de los casos em-blemáticos del derecho jurisprudencial norteamericano referido al honor no essino la minusvaloración del derecho a la intimidad de a) las personas ordinariasso pretexto de considerarlas “figuras públicas” en ciertas hipótesis, y de b) los

funcionarios públicos cuya conducta privada sería legítimo revelar en todo loque pudiera incidir en su aptitud para la función pública que ocupa o que aspira a ocupar.

1.2. Aunque en España no se produce una interpretación tan extensiva del“personaje de notoriedad” se llega al sin sentido de estimar que si bien ellos“inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que,más allá de ese ámbito abierto al conocimiento de los demás su intimidadpermanece”.128 La objeción es doble en cuanto a que a) si existe un ámbito

126 STC 83/2002, FJ 5.127 Aunque no referida al Tribunal Constitucional, en la STS de 24 de abril de 2000, tal expresión aparece

más bien asociada a la noción residual de “personajes de notoriedad pública”, al identificar como“personas de proyección pública” a aquéllas cuya profesión u oficio tiene por destino al público,“entre otros casos, una actriz de cine y televisión”.

128 STC 83/2002, FJ 5. La STC 197/1991, FJ 4 expresa en el mismo sentido: “Las personas que, por razónde su actividad profesional (…) son conocidas por la mayoría de la sociedad, han de sufrir mayoresintromisiones en su vida privada que los particulares, pero ello no puede ser entendido tan radicalmente”.





abierto al conocimiento de los demás, no puede predicarse en tal circunstancia la tutela de la intimidad. Luego, b) no puede verse reducida la esfera de underecho que no concurre en tal situación.

1.3. La inconsistencia aparece manifiesta al sostenerse que “para indagar si

(…) el derecho de información debe prevalecer, será preciso y necesario cons-tatar (…) la relevancia pública de la información ya sea por el carácter públicode la persona a que se refiere, o por el hecho en sí en el que esa persona sehaya visto involucrada” se agrega en la misma sentencia que junto a ese ele-mento subjetivo de carácter público de la persona afectada, “es exigible (…) elelemento objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por surelevancia” justifiquen la intromisión. Si por una parte se afirma que el carácterpúblico de la persona involucrada incide en una minusvaloración de su derechoa la intimidad, aunque “ello no puede ser entendido tan radicalmente”, no seentiende luego la operatividad práctica de la exigencia acumulativa del ele-

mento objetivo (hecho relevante) y subjetivo (notoriedad pública), en cuyo casose llegaría al absurdo de que a) la categoría de “interés público”, la que de verdad importa, resultaría desplazada en caso de no cumplirse el requisito subjetivo, y b) la categoría de “persona de notoriedad pública” perdería toda razónde ser, de concluirse, como creemos, que lo verdaderamente relevante es quela informacion tenga relevancia pública por el hecho en sí, cualquiera sea la calidad de quien se ve involucrado en tal suceso de interés público.

2. Inconveniencia de emplear la terminología “la vida privada de las perso-nas públicas”.

2.1. Resulta conceptualmente un contrasentido hablar del derecho a la privacidad de las “persona públicas” toda vez que lo que se protege por el dere-cho a la intimidad es la vida privada de todos –personajes públicos incluidos– no la vida pública de nadie.

2.2. La persona no puede ser escindida en sus facetas privada y pública como si se tratara de dos seres diversos. No hay una separación tajante entre vida privada y vida pública, pues ambas son partes integrantes de la misma vida, atribuibles a la misma persona,129 de donde se sigue que los “personajespúblicos” no son sino personas ordinarias que han consentido en ejercer una función pública o un oficio o profesión destinada al público.

2.3. Lo que verdaderamente entonces torna publicable lo que es privadoes, en algunos casos, el “consentimiento o autorización” del que decide actuaren la vida pública. En otros, será el “interés público” el criterio legitimador de la

129 Como dice Soria, Carlos, 1997, El Laberinto Informativo: Una Salida Ética , Pamplona, EUNSA, 106,“[l]a vida privada siempre tiene un influjo en el comportamiento público”.





injerencia en la vida privada, sea que las actividades que revisten tal caráctercorrespondan a una persona de notoriedad, a un funcionario público o a unsimple mortal.

2.4. Si lo anterior es razonable, pensamos que el estándar de “figura públi-

ca” como argumento legitimador resulta inadecuado al cubrir conductas cuya difusión por la prensa se encuentra justificada por el “consentimiento de la víctima” o por haber un “interés público” contenido en la información.

2.5. Precisamente una de las conclusiones que el debate jurisprudencialsobre la “figura pública” arroja es la insuficiencia de tal categoría para contribuira un debate robusto y abierto sobre asuntos de interés público. La rígida distin-ción entre persona pública versus persona privada resulta un factor desorienta-dor a la hora de resolver que lo que efectivamente resulta relevante es el asun-to o la materia –quien quiera que se vea involucrado– no el título que ostenta ola fama de que goza o padece.

3. Problemas que para el derecho a la intimidad encierran algunos argu-mentos típicamente difundidos por la jurisprudencia para minusvalorar la vida privada de los personajes públicos. Conforme a la jurisprudencia analizada, la diferencia entre las figuras públicas y las personas privadas se funda, en térmi-nos generales, en la a) asunción del riesgo por parte de las primeras y en la b)mayor vulnerabilidad por el lado de las segundas.

Primer argumento: Quien decide participar en la esfera pública asume voluntariamente ver reducida su vida privada en comparación con quienes per- manecen en el anonimato.130

El argumento, en primer lugar, asume la paradoja ya objetada: suponer quequien decide participar en el gobierno (funcionario público) o en el mundoprofesional (persona de notoriedad pública) consentiría tácitamente en vermermada –no se dice cómo ni en qué magnitud– su vida privada.

En segundo lugar, si alguien resuelve participar en la esfera pública no nece-sita consentir en revelar su vida pública puesto que ésta no goza de tutela constitucional, por lo que difícilmente puede reclamar vulneración en tal ámbi-to. Si requiere de protección es en su vida privada, precisamente porque está

más expuesto a que sea vulnerada.

130 Argumento sostenido en Gertz v. Robert Welch , 418 U.S. 323, 342, 344-345 (1974), y recogido enla STC 171/1990, FJ 5, reiterado en STC 83/2002, FJ 5.





En tercer lugar, parece claro que el argumento encierra una consecuencia que no se explicita: que resultaría lícito indagar en la vida privada de las “figu-ras públicas” por un consentimiento genérico que no se ha expresado. Estoplantea las siguientes interrogantes: Si se admite esta minusvaloración de la

vida privada de los personajes públicos, ¿a título de qué se justificaría tal “re-ducción” de su derecho? Si es a título de “autorización o consentimiento”,¿cabrían las autorizaciones tácitas y genéricas para vulnerar derechos funda-mentales respecto de hechos futuros?131 Si es por causa de concurrir un “inte-rés público”, ¿no será mejor hablar derechamente de esta causal en vez de la de “figura pública”? Creemos que precisamente el “interés público” presenta la ventaja de ser aplicable a cualquier persona, sin importar su estatus o condi-ción. Si lo relevante en ciertos casos es el “interés público” como criterio legiti-mador, ¿qué sentido tiene hablar de “funcionario público” o de “persona denotoriedad pública”? ¿Qué interés legítimo distinto a la mera curiosidad puede justificar el minusvalor del derecho a la intimidad de estos últimos que no sea

su propio consentimiento o la concurrencia de un interés público? Esto de-muestra, una vez más, lo inapropiado del estándar de la “figura pública”.

Por otra parte, la única interpretación coherente, aunque no por ello reco-mendable, del argumento en cuestión, sería hacer extensiva la asunción delriesgo sólo a los “funcionarios públicos” cuyas conductas privadas sería legíti-mo revelar en tanto éstas pudieran afectar la función pública 132 que consientenen desempeñar. Esta modalidad plantea otros problemas a los que nos referire-mos enseguida al analizar el tercer argumento.

Cabe entonces descartar la tesis de que los funcionarios o figuras públicasposean un umbral de privacidad menor que el que corresponde al ciudadanocomún y silvestre. Lo que sucede es que resulta más probable que concurra uninterés público en aquellas actividades desempeñadas por autoridades del Es-tado que en aquellas desarrolladas por personas corrientes, no por causa de

131 A modo de analogía, la institución civil de la ratificación –especie de manifestación del consentimien-to tácito– no opera respecto de actos ya acontecidos. En cuanto a la autorización, repugnaría elsentido común la aceptación genérica de la vulneración a futuro de bienes de relevancia patrimonialo personal, en este caso, los derechos fundamentales de la persona.

132 Vid Barendt., Eric, 1985, Freedom of Speech , Oxford, UK, Clarendon Press, 190, un poco más allá,sostiene que hay aspectos de la vida privada de las figuras públicas que puede ser consideradoscomo “speech” político en tanto den a conocer al público hechos relevantes para que éste evalúe suidoneidad para la función que ejerce o espera ejercer. Contra, Schauer, Frederick, 2000, “Can Public Figures Have Private Lives?”, en Social Philosophy and Policy 17, Cambridge, UK, 293-309, en quepostula que es mejor que peor que la gente sepa acerca de la conducta sexual o etílica del Presidentede Estados Unidos, fundado en que “el encubrimiento periodístico de información que algunos

votantes podrían haber estimado relevante para decidir su voto”.





gozar los primeros de una menor protección a su vida privada sino debido a la naturaleza de un hecho o acto específico que permita ser calificado como deinterés público.

Segundo argumento: la menor vulnerabilidad de los personajes públicos para hacer frente a la prensa o para contrarrestar la información difundida .133

Este razonamiento ha sido especialmente controvertido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Al resultar ya discutible en materia de honor, lo es deltodo inoperante respecto del derecho a la privacidad. La objeción no puede estarmejor fundada en el voto de disenso del juez Brennan, quien afirmó:

“[m]ientras el argumento de que las figuras públicas necesitan de menor protección dado que pueden convocar la atención de la prensa para contrarrestar la crítica puede ser cierta para alguna gente muy prominente, aún

entonces es raro el caso en que el desmentido supere a la acusación original. Los desmentidos, retractaciones y correcciones no constituyen ‘noticias’ y en contadas ocasiones recibe la importancia de la historia original (...). En la gran mayoría de [juicios por] difamaciones que involucran a funcionarios públicos o figuras públicas, la capacidad de responder a través de la prensa dependerá de los mismos y complejos factores de los cuales depende la capacidad de respuesta de una persona privada: la circunstancia impredecible de que la prensa siga interesada en la historia”.134

Algunos autores coinciden en la impertinencia de este argumento respectodel derecho a la privacidad, aunque con otros fundamentos. Nimmer estima

que la libertad de expresión está más en juego en una afirmación que dañe la reputación de otro que en una afirmación que dañe puramente la privacidad dela misma persona.135 Se basa en que la cura para el daño hecho por proferirexpresiones contra la reputación de una persona no se produce con menos“speech ”, sino que con más “speech ”.136 Puesto que “la reputación que puedeser herida por afirmaciones falsas puede ser rehabilitada por expresiones pos-teriores que establezcan la verdad. Pero este argumento no se aplica a invasio-nes a la privacidad; cuando una publicación invade la privacidad, el daño se

133 Expuesto en Curtis Publishing Co. v. Butts , 388 U.S. 130, 164 (1967), Gertz v. Robert Welch , 418U.S. 323, 344 (1974) y en STCE 192/1999, FJ 7.

134 Aplicado en Gertz v. Robert Welch 418 U.S. 323, 363 (1974), opinión citada del juez Brennan enRosenbloom v. Metromedia, Inc . 403 U.S. 29, 46 (1971).

135 Nimmer, Melville B., 1968, “The Rigth to Speak from Times to Time: First Amendment Theory Appliedto Libel and Misapplied to Privacy”, en California Law Review 56, 961.

136 Withney v. California 274 U.S. 357, 377 (1927) (voto concurrente del Juez Brandeis).





genera por el mero hecho de la publicación, y afirmaciones posteriores nopueden remediar el daño”.137 En ciertos casos “[n]inguna cantidad de declara-ciones posteriores puede curar el daño –la indignidad y humillación que emana de la publicación–. El hecho es que, a diferencia de la injuria emanada de la

difamación, “más discurso” resulta irrelevante para mitigar el daño causado poruna invasión a la privacidad”.138

Mieres, luego de destacar “la capital importancia de una prensa libre en unsistema democrático”139 observa que “debe notarse que, a diferencia del dere-cho al honor, la intimidad es un bien sumamente vulnerable, cuya afectación nose contrarresta con más discurso”,140 pues quien ve revelada su vida privada queda inerme y “la palabra no ayuda a eliminar una lesión ya producida y si la toma para desmentir lo divulgado contribuye a darle privacidad y agrava, así eldaño”.141

Tercer argumento: Resulta relevante todo lo que pueda influir sobre la aptitud de un funcionario público para ejercer el cargo.142

La causal que en New York Times legitimaba la crítica hacia la conducta oficial se extendería en Garrison v. Lousiana a la vida privada de los funciona-rios públicos. Desde el primer caso se proclamó que debía tutelarse el derechoa un libre flujo de información respecto de los funcionarios públicos, y en Garri-son se dio el paso siguiente al afirmar que“cualquier cosa que pudiera tocar la aptitud funcionaria para el cargo resulta relevante” .143

El problema que este argumento genera es que justifica cualquier denuncia sobre mala conducta o motivación incorrecta –sin importar cuán remota– resul-ta pertinente para juzgar la aptitud para el cargo público. Al final, cualquiercosa, puede estimarse que afecta o podría afectar el cumplimiento de un cargopúblico. El riesgo de que el sano principio de conocer los datos relevantes para juzgar la aptitud de una persona para presentarse o ejercer un cargo público setransforme en un juicio respecto de sus vicios privados. Reside en que “lopolítico” pueda ser entendido de tal modo que virtualmente cualquier activi-

137 Nimmer, “The Right to…”, 961.138 Ibíd.139 Mieres, Luis Javier, 2002, Intimidad Personal y Familiar (Prontuario de Jurisprudencia Constitucional) ,

Barcelona, Aranzadi, 70.140 Ibíd.141 Ibíd.142 Argumento sostenido en Garrison v. Lousiana, 379 U.S. 74, 77 (1964). Asimismo, en STC 192/1999,

FJ 7.143 Ibíd.





dad humana se estime conectada –aunque de modo indirecto– con la forma-ción de una opinión o preferencia que pueda incidir en la decisión del voto. 144

Respecto de la prensa, el riesgo consiste en que se arrogue atribuciones de

las que ni siquiera goza el gobernante. En efecto, la autoridad ejerce su libertadtanto al dictar la legislación, administrar el gobierno y la justicia, como al tolerarel ejercicio de vicios morales que no dañen la convivencia, por ser ésta y no la vida privada de los gobernados, la esfera propia de la actividad del gobernan-te.145 Los siguientes ejemplos siguen la línea conceptual de que el derechopersigue regular la convivencia humana, no los vicios privados. De ahí queconstituya una regla general el que tanto la “auto-lesión” como “lo privado”estén fuera del alcance de la mano del derecho en tanto no dañe la conviven-cia. El consumo de droga, cualquiera sea el reproche ético que nos merezca,no puede ser objeto del derecho en tanto no afecte a “otro”, esto es, mientrassea consentidamente y en privado. Si concurre el “consentimiento del afecta-

do” ¿por qué no basta por sí misma esta causal para justificar un daño, que es loque hemos sostenido? Porque la circunstancia de que uno quiera infligirse dañono justifica la licitud jurídica de dañar a un tercero. Cuando tal consumo pueda producir un daño a “otro”, por ejemplo, en menores, el tema afecta entonces la convivencia.146

144 Sadurski,Wojciech, 1999, Freedom of Speech and Its Limits , London, Kluwer Academic Publishers,22. Por otra parte, el que el principio de la democracia o autogobierno sirva de fundamento a la

libertad de expresión no se sigue necesariamente una protección absoluta o fuerte de la misma, ya que “si la gente por sí mismo, actuando luego de una discusión exhaustiva y abierta, decide confor-me a los procedimientos democráticos que algún tipo de expresión no será más tolerado, entoncesno es ‘el gobierno’ el que está privando a los ciudadanos de nuestra libertad de expresión, sino quenosotros como ciudadanos, resolviendo qué normas de conducta prevalecerán dentro de la comu-nidad”, Bollinger, Lee, 1990, “The Tolerant Society: A Response to Critics”, en Columbia Law Review 90 , New York, 50. Lo anterior consiste en que la idea de autogobierno supone también la idea deautorrestricción. En ello reside una de las ideas matrices del constitucionalismo. Contra, Schauer,Frederick, 1982, Free Speech: A philosophical enquiry , New York, Cambridge University Press, 40-

41, quien sostiene que “cualquier [distinct ] limitación en el poder de la mayoría, tal como el principiode la libertad de expresión, es por su naturaleza anti-democrático y anti-mayoritario”. No queda claro que si resulta compatible la idea de autolimitación con la idea de autogobierno, no resulteaceptable la autolimitación en materia de expresión. Además –argumenta Sadurki– “la libertad per-sonal incluye la libertad de excluir algunas opciones futuras disponibles para uno”, 24, aunque luegomatiza el argumento señalando que la autolimitación individual es distinta que la autolimitacióncolectiva dado que “para aquellos cuyas preferencias no coinciden con las de la mayoría, tal limita-ción no constituye una expresión de su opción autónoma”. El autor se contradice con lo dicho enpágina 18 en cuanto a que determinadas conductas deben ser restringidas aunque sientan padecerun daño por la restricción de su libertad de expresión.

145 Millán-Puelles, Antonio, 1995, El Valor de la Libertad , Madrid, Rialp, 285.146 Igual parámetro debe aplicarse, a nuestro juicio, a las relaciones entre homosexuales. Ya Santo To-

más decía que aunque la ley prescribe sobre todas las virtudes, no lo hace “sobre todos los actos detodas las virtudes, sino únicamente sobre los [actos] ordenables al bien común”. Summa Theol . I-II,q. 96, a.3. Por lo que excluye los actos privados en tanto cuanto no sean referibles al bien común. Y





Sólo en la medida en que la vida privada dañe la convivencia –lo que ocurrecuando se daña a otro– deja de ser privada en cuanto tal conducta no puedeseguir indemne frente al derecho. Si quiero blasfemar contra la humanidad enla soledad de mi habitación, no altero la convivencia. Si me aprovecho de la

misma circunstancia para fabricar un arma destinada a ser empleada contra inocentes, hay amenaza seria e inminente a la convivencia social, y como ésta es objeto de la regulación del derecho y campo de acción de la autoridadcuando se ve alterada por cualquier amenaza grave de daño, mientras la con-ducta privada no produzca daño a otro, no puede ser objeto de regulación jurídica, y como no puede ser objeto de tal regulación, tampoco puede ser, eneste caso, publicitado. De hacerlo, se produciría un daño a otro sin justificación.Pues lo que legitima el daño que implica quebrantar la privacidad de otro se justifica porque el acto ejecutado por ese otro dejó de estar protegido por la privacidad por haber causado un daño serio, actual o inminente. La violación a la privacidad de X, que se produce publicando lo dicho o hecho por X se justi-

fica porque X generó el mismo una situación de amenaza cierta respecto de losderechos de otros.

Del mismo modo como el gobernante abusaría de su poder si exigiera para los ciudadanos un comportamiento éticamente irreprochable en todas sus di-mensiones, incumpliría su deber si no prescribiera en la ley la obligación de noperjudicar el bien de otros, que constituye parte del bien común.147 De ahí quesi ni siquiera a los gobernantes corresponde efectuar un reproche ético de lasconductas privadas –que no dañen la convivencia– con mayor razón no es po-sible atribuir dicha función a los medios de comunicación.148

VI. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

Aquino, Santo Tomás, Summa Theol . I-II, q. 96, a.3.

Barendt, Eric, 1985, Freedom of Speech , Oxford, UK, Clarendon Press.

éste, pensamos, se afecta gravemente cuando se daña a otro, y se daña a otro cuando se afecta ensu esencia el derecho de ese otro, lo cual siempre ocurre, ya vimos, tratándose de cualquier intromi-sión o difusión del derecho a la privacidad.

147 Millán-Puelles, El Valor de…, 296.148 Así como no puede prohibirse que la persona busque únicamente lo suyo (egoísmo), a menos que

dañe a otro, tampoco puede exigirse que busque exclusivamente el bien de otros (generosidad). La exigencia jurídica debe traducirse en que la búsqueda del bien propio incluya el bien común. Elobjetivo de la convivencia es el bien de todos quienes conviven y este bien constituye el bien común.Esto demuestra que no hay libertad para abusar de la libertad, pues el que abusa de ella perjudica elgoce de la libertad de quienes no abusan de ella, Millán-Puelles, El Valor de…, 263 y 297.





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Hugo Tórtora Aravena




El derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional:Aproximación al análisis de su delimitación, limitación y configuración

EL DERECHO A LA VIDA EN LA JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL: APROXIMACIÓN AL

ANÁLISIS DE SU DELIMITACIÓN, LIMITACIÓN Y CONFIGURACIÓN

Hugo Tórtora Aravena *

RESUMEN

Este trabajo analiza en una primera parte, la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Vida, distinguiendo tres tipos defallos: las Sentencias Fundadoras de Línea Jurisprudencial, las Sentencias Hitos

y las Confirmatorias de Principios, intentando descubrir entre ellas, los hilosconductores en el razonamiento aplicado por el referido Tribunal. A continua-ción, se analiza la delimitación del Derecho a la Vida, vale decir se especifica sucontenido, a través de la fijación de su frontera conceptual y temporal. Luego,se descubren las limitaciones de este Derecho, tanto las que emanan del pro-pio texto constitucional, como aquellas de origen fáctico. Por último, se esta-blece la configuración del mismo, concluyéndose que se trata de un derechode configuración constitucional, pero que la ley debe garantizar, proteger ypromover.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Valparaíso, Candidato a Magíster enDerecho Constitucional Universidad de Talca, sede Santiago. Chile. Correo electrónico:[email protected] (Recibido el 17 de octubre y aprobado el 14 de noviembre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005El derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional:

Aproximación al análisis de su delimitación, limitación y configuraciónHugo Tórtora Aravena; páginas 199 a 247





PALABRAS CLAVE

Derecho Constitucional. Derecho a la vida. Tribunal Constitucional. Natura-leza y Límites del Derecho a la vida.

ABSTRACT

This work analizes the Jurisprudence coming from the Constitutional Courtrelated with the right to life, trying to discover the main lines of reasoningapplied by the Court and analyzing the nature and boundaries of the Right toLife, that is, we specify its contents through fixing the conceptual and temporalboundaries.

KEY WORDS

Constitutional Law. Right to life. Nature and boundaries of the right to life.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo consta de dos partes. La primera de ellas tiene por objetodar a conocer y analizar la Jurisprudencia existente, hasta la fecha, emanada denuestro Excelentísimo Tribunal Constitucional, en relación con el Derecho a la Vida, y sus derivados, consagrados en el artículo 19 N° 1 de la ConstituciónPolítica de la República.

En la segunda, intentaremos, a partir de la Jurisprudencia antes señalada, ycon apoyo adicional de la doctrina emanada de los Tribunales Ordinarios, deli-mitar el Derecho a la vida, estudiando las distintas clases de limitaciones queéste acepta, así como su configuración en nuestro ordenamiento jurídico.

Recordemos que la citada disposición constitucional dispone que:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

Nº 1. El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.”





Por lo tanto, para una acertada aproximación al tema, debemos señalar queel numeral primero del artículo 19 de la Carta Fundamental consagra esencial-mente tres derechos básicos, a saber:

1. El derecho a la vida, con la consecuente limitación al legislador relativa a la

exigencia de quórum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.2. El derecho a la integridad física y síquica, aparejado con la prohibición de

la aplicación de todo apremio ilegítimo.

3. La protección de la vida del que está por nacer.

La finalidad inicial de este trabajo está dada por la necesidad de determinarla línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el tratamiento a estos de-rechos, advirtiendo de tal modo la existencia de tres tipos de sentencias.

La primera categoría de fallos está representada por los “Fallos Fundadoresde Línea Jurisprudencial”, que son aquellos que fijan ciertos criterios básicos enrelación con el derecho en estudio.

A partir de éstos, surgirán, en teoría, determinadas “Sentencias Hitos”, valedecir, sentencias que fijan subreglas que vienen en representar giros, distincio-nes, o precisiones de relevancia de las argumentaciones expuestas en los FallosFundadores.

Por último, habrá que hacer mención de aquellas sentencias que son merasaplicaciones de principios de fallos anteriores, las que reciben el nombre de

“Sentencias confirmatorias de principios”.

Una vez descubierta la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, pro-cederemos a delimitar el derecho en cuestión. Vale decir, se fijará el contenidodel mismo con el objeto de vislumbrar su núcleo esencial en los términos delartículo 19 N° 26 de nuestra Carta Fundamental.

Luego, revisaremos la posibilidad de determinar eventuales límites a estederecho, distinguiendo si fuese posible, los que emanan de la propia Constitu-ción, de los que se circunscriben a simples realidades fácticas que igualmenteimplican una restricción a esta garantía constitucional.

Terminaremos este trabajo adentrándonos en el tema de la configuracióndel Derecho a la Vida, con expresión de si se trata de un derecho de configura-ción constitucional o legal.





Si bien el método sugerido es impecable desde un punto de vista lógico,debemos señalar que en el caso concreto del Derecho que me convoca, ello esinmensamente difícil.

En efecto, la determinación de las tres categorías de sentencias antes seña-ladas, parte del supuesto que existe en la argumentación del Tribunal Constitu-cional una determinada línea, un desarrollo lógico y una remisión constante defundamentos aportados por fallos anteriores, lo que respecto del derecho a la vida, ello no ha existido.

Tal como apreciaremos a continuación, es posible encontrar algunos fallosrelevantes –cuyo número no supera el par–, y fallos de menor relevancia, peroque a juicio del autor de este trabajo, no alcanzan a configurar una efectiva línea de razonamiento como la que se esperaba encontrar.

En primer lugar, porque las sentencias más importantes se refieren a aspec-tos específicos de los derechos tratados, y por lo tanto, no aportan un trata-miento acabado de estas prerrogativas. En efecto, no se hace mención en di-chas resoluciones ni del núcleo esencial del derecho, ni de sus limitaciones, nilo complementan con especial dedicación, por lo que son insuficientes en loque a tratamiento íntegro del tema se refiere.

Y en segundo lugar, porque tampoco es posible inferir su trascendencia enel resto de la jurisprudencia constitucional, ya que ella no sólo es escasa enrelación con este derecho, sino que además, la poca jurisprudencia que existees aislada, y no se remite una de otra ni explícita ni implícitamente.

De esta forma, resulta tremendamente complejo descubrir hilos conducto-res en el razonamiento del Tribunal, siendo tentador, incluso, aventurarse enalgún método diferente al propuesto, lo que finalmente podría producir, sinembargo, una desnaturalización del trabajo.

Hago presente estas consideraciones, y me adentro en definitiva en el aná-lisis de los fallos relevantes.

II. Sentencias fundadoras

Si entendemos por “Sentencia Fundadora de Principios Jurisprudenciales”aquella que dicta el Excelentísimo Tribunal Constitucional y que constituye una primera aproximación mediante el establecimiento de los criterios básicos delderecho analizado, debemos destacar básicamente dos fallos esenciales:





Rol Nº 220, del 13 de agosto de 1995, sobre Ley de Trasplantes.

Rol Nº 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restricción de Vehículos Cata-líticos

1. Rol Nº 220, del 13 de agosto de 1995, sobre Ley de Trasplantes.

Esta sentencia tiene por objeto fallar el requerimiento interpuesto por treceHonorables Senadores en relación con el Proyecto de Ley de Trasplantes poruna presunta inconstitucionalidad del mismo, al atentar directamente contra tres preceptos constitucionales, a saber:

a) Artículo 7º, por cuanto estimaban que el Congreso Nacional estaba ac-tuando fuera de su competencia al facultar a determinados profesionales para

declarar “en estado de muerte” a ciertas personas, inconstitucionalidad que fuedesechada sin mayores dilaciones por parte del Tribunal Constitucional.

b) Artículo 19 Nº 1, por cuanto el proyecto impugnado autorizaba a decla-rar muerta a una persona que poseyere signos vitales o que no hubieren cesa-do permanente e irreversiblemente, violando derechamente el derecho a la vida y a la integridad física de quien se le consideraba cadáver sin serlo aún.

c) Artículo 19 Nº 2, esto es, porque generaba desigualdad ante la ley, toda vez que una determinada persona podía ser considerada muerta para los finesde esta ley, pero viva para todos los demás casos contemplados en el ordena-miento jurídico. En estricto rigor, sin embargo, la presunta desigualdad se produ-

ciría, creemos, del momento en que una o dos personas con muerte encefálica tienen distinto tratamiento jurídico, según se trate de trasplantes, o de otro fin.

Lamentablemente, en este fallo, aun siendo el más importante de todos losdictados por el Tribunal Constitucional en materia de Derecho a la Vida, no sedesarrolla completamente dicha garantía, pero de todos modos nos da a cono-cer algunos principios que merecen nuestra especial atención.

Tal como ha sido propuesto oportunamente en la Introducción, se destaca-rán los principios descubiertos en esta sentencia, distinguiendo los obiter dicta de la ratio decidendi de la misma.

Obiter Dicta

En lo relativo a la interpretación del Derecho a la Vida. El ConsiderandoCuarto de la sentencia analizada, para entrar a definir los conceptos de “perso-na” y “muerte” utiliza como base de análisis las normas contenidas en los Títu-





los I y II del Libro I del Código Civil, por lo que desde ya, es digno de atenciónel hecho que se remita a la ley, y a normas de derecho esencialmente privadopara delimitar el tema. De esta forma, el juez constitucional hace aplicablespara el ámbito constitucional, la definición de persona que entrega el artículo

55 del Código Civil (“son personas todos los individuos de la especie humana,cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición” ), y la delimitación temporaldel concepto, por lo expuesto en el artículo 78 del mismo cuerpo legal (“ la persona humana termina en la muerte natural” ).

Pero no sólo se remite al Código Civil en lo que se refiere a la conceptualiza-ción de persona, sino que además procede a interpretar el término “muerte” ydebiéramos entender, por tanto, el término “vida”, también de acuerdo a losmétodos de interpretación contemplados en dicho Código.

En efecto, el Tribunal opta indirectamente por el método gramatical, cuando

invoca el artículo 21 del Código Civil para indicar que la palabra “muerte” debetomarse en el sentido de los que profesan una determinada ciencia o arte. Y eneste caso, estima que la ciencia llamada a entregar el real concepto de muertees, precisamente, la Medicina, y por lo tanto, debemos estar a lo que dicha ciencia determine para definir cuándo una persona ha dejado de serlo.

Ello estaría acorde a lo que establecen las normas contenidas en el CódigoSanitario.

Este principio de hermenéutica constitucional no sólo es relevante en lo queal derecho a la vida se refiere, sino que además significa un importante aunquediscutible aporte acerca del problema de cómo deben ser interpretados lospreceptos constitucionales.

Ratio Decidendi

En lo relativo a la determinación de la muerte de una persona. Conforme a loseñalado anteriormente, en atención a que la vida y la muerte deben ser defini-das exclusivamente según lo que determinen los que se desempeñen en el ám-bito de la Medicina, sólo un Médico y no otro profesional es quien puede certifi-

car la muerte de una persona. Así lo establece el considerando quinto de la sen-tencia, y agrega que dicha certificación deberá extenderse de acuerdo a la ley.

En lo relativo a la extensión del término Vida y al ámbito de su protección.La Vida estaría protegida constitucionalmente desde antes del nacimiento, ymientras dure la existencia de una persona, vale decir, hasta su muerte natural.Lo último es entendible, pero lo primero, esto es, que la protección se inicia





antes del nacimiento no está claramente explicado por el sentenciador, perosuponemos que su fundamento lo ubica en el inciso segundo del número pri-mero del art. 19 de la Carta Fundamental que establece que “La ley protege la vida del que está por nacer” (considerando sexto).

En lo relativo a las competencias legislativas del Congreso Nacional. Losrequirentes pretendían que el Legislador no tenía facultades suficientes comopara legislar acerca de la vida y la muerte de las personas. Sin embargo, a la luz de lo señalado en el noveno considerando de la sentencia que se analiza, el Tribunal estimó que los órganos legislativos tienen “ plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de las personas, como tradi- cionalmente lo ha hecho” (noveno considerando). Y cita a continuación diversasdisposiciones que así lo confirman, como las leyes que regulan el régimen jurídi-co de la vida, sus efectos familiares y patrimoniales, el establecimiento de la pena de muerte y la consagración de la legítima defensa. Por este motivo, el Proyecto

no vulnera formalmente la Constitución, toda vez que precede a una futura leydictada por quien tiene potestades suficientes para legislar acerca del tema.

En lo relativo a la disponibilidad de los órganos. El Tribunal Constitucionalconsidera pertinente señalar claramente que la extracción de órganos es acep-table sólo en aquellos casos en que se hubiese dado consentimiento directa-mente por el donante, en vida, o por quienes lo representen si no estuviese encondiciones de hacerlo (considerando décimo), y lo confirma con lo que dispo-nen el Nuevo Catecismo de la Iglesia Católica y el Colegio Médico de Chile a través de su Consejo General. Podría pensarse quizás que este principio no serelaciona directamente con el derecho analizado, pero no es así, ya que estrascendental definir las condiciones en las que se puede disponer de todo oparte del cuerpo humano, toda vez que, cuando se trata de donante vivo, se vincula en forma inmediata con el derecho a la integridad física.

El fin de la vida se identifica con la muerte encefálica. Los H. Senadorespatrocinantes del requerimiento estimaron que el proyecto de ley de trasplan-tes violaba la Constitución Política porque fijaba en la muerte encefálica, la muertereal de una persona, en circunstancias que, argumentaban los parlamentarios,producida la muerte encefálica es posible que una persona siga viva, a pesarque, para ser veraces, tampoco señaló el libelo el momento exacto en que sus

autores estimaban que se producía el deceso de una persona.

En razón de aquello, el Tribunal Constitucional se vio en la necesidad dedeterminar si el Proyecto era o no constitucional, lo que implicaba, por lo tanto,entrar a definir el momento mismo de la muerte de un ser humano. Ello conlleva, como es de suponerse, la extensión del derecho a la vida propiamente tal,porque para definir vida, en cierto modo, se requiere también definir muerte.





Fiel a lo señalado precedentemente, el Tribunal se apoya en opiniones mé-dicas para entrar a determinar el momento exacto en el que se debe entenderque se ha producido la muerte.

De esta forma, en concordancia con lo informado por los Directorios de lasSociedades Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplante, el Tribunal Constitu-cional termina por concluir que “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano” (considerando décimo quinto).

Vale destacar que, a su vez, las sociedades médicas antes indicadas explicanque ellas son de esa opinión por los siguientes motivos:

• porque es el principio que recoge el Código Sanitario, modificado por la Ley N° 18.173 del año 1982;

• porque, dentro de las tres categorías de muerte que reconoce Pablo Agui-lera, médico y sacerdote del Opus Dei (muerte clínica, biológica y ontológica),sólo la muerte clínica corresponde a la muerte real, y que aquélla implica la cesación permanente del funcionamiento del organismo, a diferencia de la muerte biológica, que corresponde a la cesación total de la actividad de todaslas células de los tejidos, hecho que se va dando gradualmente y es seguida delproceso de descomposición. Respecto de la muerte ontológica, los médicos nisiquiera se pronuncian, ya que corresponde a un concepto más bien metafísico,como es la separación del alma y el cuerpo;

• porque no es correcto concebir como muerte, la cesación de absoluta-

mente todos los órganos, ya que es propio de la naturaleza que después de la cesación del funcionamiento de todo el organismo, algunos órganos sigan fun-cionando, al punto que por ejemplo, pueden seguir creciendo el pelo y lasuñas de una persona fallecida, o pueden seguir funcionando algunos órganosde una persona que ha sido decapitada;

• porque la muerte encefálica conlleva el cese del flujo sanguíneo al cerebrolo que produce irreversiblemente la destrucción de dicho órgano, por lo queproducida la muerte encefálica, no hay forma de revertirla.

No existe jurídicamente distintos tipos de muerte. Frente a la cuestión de

inconstitucionalidad suscitada por los requirentes en relación con una supuesta vulneración a la igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional estableció, con-forme a las razones reseñadas anteriormente, que la muerte encefálica consti-tuye el único concepto válido que, para el término “muerte” puede predicarseen el resto del ordenamiento jurídico. Es más, aun cuando el proyecto requeri-do utilice la expresión “ para los efectos previstos en la ley…”, en verdad elmétodo que se utiliza debe ser aplicado para todas las demás leyes, ya que





además incorpora exigencias más estrictas que las antiguas normas (conside-randos 16º y 17º). Por lo tanto, el proyecto no atentaría en contra de la igualdadante la ley según lo estimaban los requirentes.

Cabe hacer notar que existe un voto de minoría de los ministros, señora Luz Bulnes, y señores Osvaldo Faúndez y Ricardo García en el sentido que no lecorresponde al Tribunal entrar a darle un sentido general a una definición que ellegislador ha estimado aplicable a una sola situación, en este caso, a la que sesuscita en relación con los trasplantes de órganos. No es propio a esta magis-tratura invadir las atribuciones del legislador. Pretender este Tribunal, que lasdisposiciones de la presente ley se extiendan a casos en ella no previstos, sería atribuirse más facultades que la Constitución le entrega. De esta manera, si elproyecto requerido se interpretara estrictamente, sus normas sólo podrían apli-carse “ para los efectos previstos en la ley…”, y por lo tanto, en ese caso, elproyecto atentaría contra la igualdad ante la ley lo que ameritaría la declaración

de inconstitucionalidad.

El voto de minoría realiza otro par de reflexiones no menores, bastanteinteresantes que serán analizadas más adelante, en especial respecto de la si-guiente sentencia.

No es procedente la regulación autónoma a través de reglamentos. El Tribu-nal consideró constitucional la remisión que se hace de un reglamento queestablecerá las condiciones que deberán tenerse en cuenta para determinar la muerte encefálica de una persona, siempre que la persona presente tres condi-ciones copulativas que la misma ley fija: 1. ningún movimiento voluntario ob-servado durante una hora; 2. apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador; y 3. ausencia de reflejos troncoencefálicos; condiciones que vienenen constituir, por lo demás, los estándares mínimos para una correcta califica-ción del fallecimiento de una persona. Como es la ley la que establece loselementos que permiten calificar correctamente el hecho de la muerte, no ha-bría inconstitucionalidad en la remisión hecha al reglamento, toda vez que lascondiciones mínimas estarían prefijadas por la norma de carácter legal (consi-derando 22º).

Sin embargo, el Tribunal no consideró ajustada a la norma fundamental la

remisión que hacía la ley a un reglamento para acreditar “las pruebas o exáme-nes calificados” que permitirán certificar la muerte del individuo, ya que impor-taba violación al artículo 61 de la Constitución, por tratarse de materias com-prendidas en las garantías constitucionales (considerando 23º).

Resulta curiosa la argumentación del Tribunal, ya que hace aplicable analógi-camente a la especie, la norma del artículo 61, que se refiere exclusivamente a





los decretos con fuerza de ley, en circunstancias que el actual tema es absolu-tamente diverso, y se vincula con la dictación de otras normas, como son losreglamentos. Por lo demás, parece aceptar que en determinados casos, efectivamente exista una remisión a reglamentos en materia de garantías constitu-

cionales, si es que existen determinadas condiciones que por el momento nose explicitan, sino que se hace en un fallo posterior (rol 325, fallo “Catalíticos”),lo que también merece un serio cuestionamiento ya que entendemos que la ley y sólo ella puede entrar a regular, complementar o limitar las garantías cons-titucionales, por interpretación de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, y que en caso alguno podrá delegar estas funciones en una norma de inferior jerarquía. Si ya resulta discutible, por ejemplo, la convenien-cia de la norma del artículo 19 Nº 13 de la Constitución, inciso segundo, cuan-do se remite a las “disposiciones generales de policía ” a propósito del derechoa reunión, cuanto más lo es cuando no es el constituyente, sino que el legisla-dor quien acepta la aplicación de reglamentos en materias vinculadas a dere-

chos fundamentales, y no a cualquier derecho, sino que ni más ni menos que alDerecho a la Vida.

2. Rol Nº 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restricción de Vehículos Catalíticos.

Tal como en el caso anterior, la presente sentencia tiene por objeto resolverun requerimiento presentado, esta vez por veinte Honorables Senadores de la República, en contra del Decreto Supremo Nº 20 del Ministerio Secretaría Ge-neral de la Presidencia de 22 de enero de 2001 y publicado el 12 de abril delmismo año en el Diario Oficial.

El citado Decreto fue objeto de requerimiento por supuestas “inconstitucio-nalidades mixtas de forma y fondo” y por “inconstitucionalidades exclusivas defondo”. Si bien no es el objeto de entrar a analizar los motivos ni los fundamen-tos del requerimiento, cabe señalar de todos modos en qué consistían, a gran-des rasgos ambos cuestionamientos, para poder comprender correctamenteen qué sentido este fallo debe ser considerado Fundador de Jurisprudencia Cons-titucional.

Respecto de las “inconstitucionalidades mixtas de forma y fondo”, ellas sereferían, según los actores, a que el Decreto censurado violaba la libertad am-bulatoria y el derecho de propiedad, garantías consagradas en nuestra Consti-tución en los Nos 7 y 24 del artículo 19 del citado cuerpo normativo, toda vez que se imponen restricciones de movimiento para ciertos vehículos (aquelloscon sello verde o con convertidor catalítico) en casos de Pre-Emergencia yEmergencia ambiental en la ciudad de Santiago. Señalan los requirentes que





dichas limitaciones sólo pueden ser establecidas por ley, y que el Decreto ha invadido, además, reservas legales específicas, toda vez que no le incumbe alEjecutivo normar aspectos relacionados con garantías fundamentales, y queello sólo le corresponde al Legislador.

En lo relativo a las “inconstitucionalidades exclusivas de fondo”, ellas serefieren a que el Decreto Supremo Nº 20 ha caído en la arbitrariedad e irracio-nalidad técnica al establecer una norma que no es idónea para los fines quesupuestamente persigue, atentando en tal caso en contra de los artículos 1º y19 Nos 2 y 22 de la Constitución Política del Estado. Frente a este segundorequerimiento, se adelanta desde ya que el supremo juzgador resolvió que noestaba en su competencia apreciar el mérito de las normas y que, por lo tanto,no le correspondía pronunciarse a este respecto.

Respecto de los argumentos que se utilizaron para rechazar el requerimien-

to fundado en los primeros vicios señalados, esto es, por “inconstitucionalida-des mixtas de forma y fondo”, cabe indicar que el fallo incluye dos principiosrelevantes.

El primero de ellos le confiere, en estricto rigor a esta sentencia, la calidadde “Sentencia Hito” en el sentido expuesto en la Introducción, ya que marca una especificación de un principio indicado por una sentencia fundadora.

Sin embargo, la inclusión del segundo principio que expone la sentencia rol325 constituye, hasta cierto punto, una primera aproximación hacia un princi-pio fundamental, por lo que al respecto, cabe categorizarla como “Sentencia Fundadora de Principios Jurisprudenciales”.

Por último, antes de exponer los principios descubiertos en este fallo, deboindicar que ambos forman parte de la ratio decidendi de la sentencia, ya queconstituyen fundamentos directos de la parte resolutiva del fallo.

Los principios consagrados en este fallo, respecto del Derecho a la Vida y a la Integridad Física, son los siguientes:

No es procedente la regulación autónoma a través de reglamentos. El prin-

cipio que se señala no está exactamente tratado en la sentencia analizada a propósito del Derecho a la Vida.

Vale decir, el fallo no prohíbe directamente que el Derecho a la Vida sea objeto de regulación autónoma a través de reglamentos.

En estricto rigor lo hace con relación a las supuestas violaciones a la libertad ambulatoria y al derecho de propiedad , pero sienta un precedente respecto del





tema, que es aplicable a todas las garantías constitucionales, incluida la delNº 1 del artículo 19.

En virtud de que este principio ya había sido recogido por el Tribunal en el

caso “Trasplantes”, pero como se introducen características especiales al mis-mo, en este punto transforman a este fallo, en “Sentencia Hito”, según lo ex-puesto precedentemente.

A pesar de no referirse al derecho a la vida como tal, el tratamiento de esteasunto y sus efectos, hace necesario que nos refiramos escuetamente al punto.

En verdad, lo que el juzgador constitucional realiza es aceptar la dictaciónde reglamentos de ejecución en materia de derechos fundamentales, y prohi-bir la regulación de éstos a través de reglamentos autónomos.

Este principio ya había sido incluido en la Sentencia antes analizada, perocon ciertos matices que vienen en convertirse en sub-reglas que expondré a continuación.

El Tribunal señala en el considerando 40º que las disposiciones legales (porlo que debiéramos entender, “leyes” en sentido estricto) que regulen el ejerci-cio de las garantías constitucionales deben reunir los requisitos de determina-ción y especificidad. La determinación exige “que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal” , mientras que la especificidad requiere “que la misma [norma legal] indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad”.

Por lo tanto, debemos entender que, en armonía con el ya citado numeral26 del artículo 19 de la Constitución, se establecen una serie de condicionesbásicas que le permitiría al legislador regular “el ejercicio de los derechos”.

Sin embargo, la argumentación del Tribunal toma un curioso y novedosogiro cuando expone que si se cumplen las exigencias indicadas (determinación y especificidad) en la norma legal, “es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal”, de

lo que se extrae que si la ley no es determinada o específica, no será posibledictar reglamentos de ejecución en materia de garantías constitucionales.

Así, lo que siempre queda vedado absolutamente para el órgano ejecutivoes la dictación de reglamentos autónomos en dichas materias. Y, según lo esta-blecido en la sentencia, no sólo habrá reglamento autónomo respecto de aquélque norme materias no reguladas en la ley, sino que lo habrá también cuando





proceda a ejecutar una norma legal que ha regulado el ejercicio de un derechosin contar con las características de determinación o especificidad.

Por este motivo, es que los considerandos 45º y 46º estimaron que las nor-

mas legales, a saber, la Ley de Bases del Medio Ambiente y la Ley de Tránsitoen las que se funda el Decreto Supremo Nº 20, no cumplen con los requisitosde determinación, toda vez que si bien autorizan al Ejecutivo a dictar ciertasmedidas en materia ambiental –con lo que cumplirían el principio de especifici-dad–, no señalan a ciencia cierta cuáles derechos constitucionalmente protegi-dos puedan verse afectados para cumplir con la finalidad señalada.

De esta forma, según la línea de razonamiento seguida por el tribunal, quecomo se dijo, viene en complementar la hipótesis ya trazada por el fallo sobre Trasplantes, el decreto en cuestión debería ser considerado inconstitucional, enatención a que estaría regulando autónomamente el ejercicio de una garantía

constitucional, ya que se funda directamente en una ley que no cumple con elrequisito de determinación ya reseñado.

En otras palabras, la medida restrictiva tendría como único fundamento unreglamento y no una ley que le anteceda, lo que convierte a la norma regla-mentaria en autónoma y no de ejecución.

A pesar de ello, igualmente se rechazaría el requerimiento deducido por la aplicación del principio que se indicará en el punto siguiente.

Pero antes de analizar dicho principio, no puedo dejar de mencionar la cu-riosidad de lo anotado. En especial, porque el Tribunal Constitucional ha sus-tentado la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un reglamento, en estepunto, en ciertas características de la ley en la que éste se funda. O sea, si la leyque regula un derecho fundamental no es determinada y específica, entonces,el reglamento es autónomo y por lo tanto inconstitucional.

La pregunta que surge, por lo tanto, es ¿podría, sin embargo, existir una leyque regule el ejercicio de un derecho sin que sea determinada y específica? La respuesta no debiera ser otra que no. Vale decir, ninguna ley podría regular una garantía constitucional si no cuenta con las características señaladas, y si así

ocurre, entonces estamos en presencia de una ley inconstitucional en aplica-ción del artículo 19 Nº 26 de la Norma Fundamental, por lo que no sólo elReglamento sería contrario a la Constitución, sino que, más que eso, la leymisma lo sería.

Por último, insisto en la duda si es correcta o no la distinción que hace el Tribunal en el sentido de aceptar la regulación de un derecho fundamental por





parte de un reglamento de ejecución, lo que aparece como atentatorio al prin-cipio de Reserva Legal. Es posible, según la opinión del profesor Francisco Zúñi-ga,1 que el Tribunal esté evolucionando de un criterio de reserva legal absoluta al de reserva legal relativa, por lo que se permitiría el reenvío por parte del

legislador a la autoridad administrativa de determinadas materias, cuando la ley cumpla con los requisitos antes indicados.

Preeminencia del Derecho a la Vida e Integridad Física respecto de los de-más derechos. Es en este punto donde la sentencia que se analiza debe serconsiderada “Sentencia Fundadora”, ya que establece un principio nuevo, im-portante, y que sienta un precedente fundamental.

El considerando 46º, a propósito de los vicios antes indicados, establececlaramente que si bien las normas legales en las que se funda el Decreto cues-tionado no cumplen con los criterios de determinación y especificidad, “en el

caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para la aplicación a él. Ello, en conside- ración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y síquica de las personas”.

Vale decir, el sentenciador, consciente de que el Decreto que analizaba in-fringía las normas sobre Reserva Legal y con ello, los derechos a la Libertad deCirculación y el Derecho de Propiedad, acepta dicha vulneración en pro de la defensa del derecho a la vida y a la integridad física de las personas, al cual sele da el carácter de “el derecho más preciado de los asegurados en nuestroCódigo Político”.

Este principio es recogido, por primera vez, por la sentencia que se estudia y, por lo mismo, debiera ser considerada como Sentencia Fundadora de Princi-pios Jurisprudenciales, más allá que en otros aspectos no lo sea.

El Tribunal opta, entonces, de un modo evidente por la jerarquización de los

derechos fundamentales, dentro de la cual ubica en posición privilegiada alDerecho a la Vida y a la Integridad Física y síquica de las personas.

1 Zúñiga, Francisco. 2001. “Apostillas: Ley y Reglamento en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal (de la germanización al practicismo)” en Revista Ius et Praxis, Año 7 No 2, pp. 209-257, Univer-sidad de Talca. Chile.





De todos modos, es conveniente destacar que el citado voto de minoría dela sentencia rol Nº 220 (“Trasplantes”) ya se refería de alguna forma a estepunto cuando señalaban los disidentes que el derecho a la vida y a la integridadfísica de las personas no sólo es un nuevo derecho constitucional en relación

con las anteriores Constituciones, sino que además es la consecuencia naturaldel principio consagrado en el artículo 1º de la Ley Fundamental, el que dispo-nía que “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos” , por loque se le otorgaba desde ya esta posición de preeminencia de esta garantía. Locurioso es que ese voto establece que no puede hablarse de dignidad del hom-bre si la determinación de la muerte de una persona es regulada por la aplica-ción de normas de carácter reglamentario. Vale decir, utilizando la misma base,se llega a una conclusión diferente, por mucho que el derecho protegido sea diverso: en un caso, se acepta la aplicación de un decreto, y por la otra, serechaza la aplicación de un reglamento. La divergencia se entiende, eso sí,porque en primer lugar, respecto del primer fallo, el derecho supuestamente

protegido es la vida, mientras que en el segundo, el derecho supuestamente vulnerado es también la vida; y, además, porque la opinión última citada co-rresponde, como se dijo, a un voto de minoría y no representa, por lo tanto,una incoherencia en lo que a razonamiento del Tribunal se refiere.

III. Sentencias hitos

Debemos entender por “Sentencias hitos”, aquellas que fijan sub-reglas dederecho constitucional a través de las cuales hay giros o cambios dentro de la línea jurisprudencial, distinción de casos o precisiones sobre ratio decidendi yobiter dicta.

Respecto del Derecho a la Vida, se identifica como única Sentencia hito, la ya mencionada Sentencia Rol Nº 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restric-ción de Vehículos Catalíticos.

En ella, tal como se señaló oportunamente, se recoge y especifica el princi-pio de que las Garantías Constitucionales no pueden ser objeto de regulaciónpor parte de un Reglamento Autónomo, criterio que ya había sido incorporado jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional en el fallo sobre “Trasplan-

tes”, rol 220 del año 1995.

En razón que el Fallo “catalíticos” fue analizado en el capítulo anterior, meremito a lo expuesto precedentemente.





IV. Sentencias confirmatorias de principios

Las Sentencias confirmatorias de principios son aquellas que constituyen me-ras aplicaciones a casos nuevos de un principio ya establecido anteriormente.

En verdad, al respecto debo señalar que ninguna de las sentencias dictadaspor el Tribunal Constitucional a propósito del Derecho a la Vida y a la Integridadfísica y síquica se remite en forma expresa a una anterior.

Por lo mismo, en estricto rigor, no es posible descubrir, al menos explícita-mente, una línea de argumentación definida por parte de este Tribunal.

Sin embargo, teniendo en cuenta la prevención anterior, encontramos unúnico fallo que puede ser considerado como confirmatorio del principio de“Preeminencia del Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Síquica” , recogido

en forma primera por la Sentencia Rol 325 del año 2001, sobre Restricción de Vehículos Catalíticos.

Este fallo corresponde a la Sentencia Rol Nº 343, del 30 de abril de 2002,sobre la Ley que establece Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la Reforma Procesal Penal, específicamente referido a las modificaciones que di-cha ley introduce en la Ley de Menores.

La sentencia indicada se dicta a propósito de un procedimiento de ControlObligatorio de Constitucionalidad, en virtud del artículo 82 Nº 1 de la Constitu-ción Política,2 ya que en diversas disposiciones se regulan materias propias deLey Orgánica Constitucional.

El caso es que el proyecto de ley señalado, que más tarde se materializaría en la Ley Nº 19.806, entre otras modificaciones, reforma también la norma delartículo 30 de la Ley de Menores Nº 16.618.

La citada disposición establece como medida de protección en beneficio delos menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, la internación en un establecimiento de protección hasta por un plazo de un año.

2 La disposición citada corresponde a la Constitución Política, en su texto anterior a la modificaciónintroducida por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 e incorporadas al Texto Refundido,promulgado el 17 de septiembre de 2005 y publicado el día 22 de septiembre del mismo año. En la actualidad, el control de constitucionalidad de las Leyes Orgánicas Constitucionales se encuentra radicado en el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 93 Nº 1 de la Carta Fundamental.





Esta medida en primer lugar podría significar una limitación a diversos prin-cipios constitucionales, como el de los artículos 1º inciso 2º y 19 Nº 4 de la Norma Fundamental, ya que implica alterar el orden familiar al disponer la sali-da de un hijo de su hogar; o el del artículo 19 Nº 7, por limitar seriamente la

libertad personal del menor cuya internación se decreta; por nombrar sólo lasmás evidentes.

Sin embargo, a pesar de ello, se acepta su constitucionalidad, al punto queni siquiera se cuestiona dicha calificación, por cuanto el proyecto de ley dis-pone claramente que esta medida “sólo procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado (...)”.

En otras palabras, nuevamente, el Tribunal Constitucional confirma el princi-

pio, aunque no en forma expresa, que el derecho a la vida y a la integridadfísica y síquica de las personas ocupa una posición preferente respecto de losdemás derechos, demostrado por el hecho que se acepta la limitación a otrasprerrogativas, en su beneficio.

V. Otros fallos a ser considerados

Con el objeto de analizar de la forma más completa que se pueda, la escasa jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del Derecho que nos convoca,he estimado necesario citar dos últimas sentencias que no pueden ser incluidasen ninguna de las tres categorías anteriores, pero que de todos modos mere-cen cierta atención.

En ambos casos, el Tribunal Constitucional pudo haberse referido al Derechoobjeto de este trabajo, pero no lo hizo, silencio que podemos interpretar dedistintas maneras:

1. Rol Nº 124, del 18 de junio de 1991, sobre disolución decretada por Decreto Supremo Nº 143 del Ministerio de Justicia, de la “Sociedad Benefacto- ra y Educacional Dignidad”.

El Decreto Supremo fue objeto de requerimiento constitucional por parte de17 H. Senadores de la República, quienes señalan que el Decreto vulnera la Carta Fundamental por cuanto la resolución adoptada por el Ejecutivo excedeclaramente sus atribuciones, señalando expresamente que, aplicar la disolu-ción de la persona jurídica, haciendo un paralelo con la persona natural, equi- valdría aplicarle a aquella la pena de muerte.





Los requirentes pretenden hacer un parangón entre la existencia de la per-sona natural y la existencia de la persona jurídica, al punto de argumentar quehabría cierta equivalencia entre el término de la existencia de una persona na-tural con la disolución de una persona jurídica.

Respecto de este argumento, el Tribunal Constitucional no se pronunció,quizás porque estimó demasiado aventurada la teoría de los parlamentarios.

Creemos que, por mucho que podamos encontrar poco razonable la idea propuesta por los requirentes, habría sido interesante escuchar de boca delmáximo tribunal su visión acerca del tema.

De todos modos, al declarar la constitucionalidad del Decreto en cuestióndebe suponerse inequívocamente que el Tribunal desechó el argumento plan-teado, eliminando de tal modo cualquier comparación entre la persona natural

y la ficta, en lo que a existencia, nacimiento y muerte se refiere.

2. Rol Nº 322, del 9 de mayo de 2001, sobre Derogación de la Pena de Muerte.

Esta sentencia se enmarca dentro de un control obligatorio del proyectoseñalado, por cuanto éste entraba a regular materias propias de ley orgánica constitucional.

La sentencia se pronuncia exclusivamente a las materias relacionadas conaspectos orgánicos y funcionales de los Tribunales de Justicia, y de su vincula-ción con el artículo 74 de la Constitución Política.

La sentencia no se refiere, sin embargo, de modo alguno a la eliminación,propiamente tal, de la pena de muerte, a pesar que de alguna forma se relacio-na con el tema del Derecho a la Vida, y a la limitación del legislador del incisotercero del Nº 1 del artículo 19 de la Constitución, en orden a que la pena demuerte sólo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada conquórum calificado.

Hemos dicho que “se relaciona” con este derecho, pero no que lo limita,

regula ni complementa, por lo que es de nuestra opinión que el Tribunal efec-tivamente no tenía facultades como para pronunciarse acerca de la derogaciónde la pena de muerte, y, por lo tanto, actuó correctamente y dentro de sucompetencia.





SEGUNDA PARTE:LA DELIMITACIÓN, LIMITACIÓN Y CONFIGURACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

VI. Delimitación del derecho a la vida

Como señalamos en su oportunidad, cuando nos referimos al término “de-limitación de un derecho”, estamos haciendo alusión a la fijación del contenido del derecho.

O sea, la fijación de las fronteras dentro de las cuales se puede operar yejercer legítimamente el mismo, existiendo en consecuencia posibilidades rea-

les de defensa y protección por medio de los mecanismos jurisdiccionales quenos otorga el ordenamiento jurídico.

Desde ya, debemos adelantar que respecto a la vida, ella debe ser aceptada por el sistema de fuentes desde una doble perspectiva: como un presupuestopara todos los demás derechos, y como un derecho en sí mismo.

Efectivamente, la vida es el sustrato conceptual básico a partir del cual secomienza a construir toda la Dogmática de la Dignidad del Ser Humano y desus Derechos Fundamentales. Sin Vida, no hay persona, y sin persona, no exis-ten Derechos de la Persona.

Pero a su vez, la vida es en sí misma un Derecho, consagrado y protegidopor los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y por nuestra Cons-titución Política.

De esta manera, la correcta delimitación del derecho a la vida incluye, porsupuesto, una determinación del concepto vida, para lo cual vamos a analizarla jurisprudencia atingente del Tribunal Constitucional si la hubiera, y de los Tribunales Ordinarios.

Respecto del Derecho a la Vida, estimamos que para establecer la correcta delimitación del mismo, debemos referirnos principalmente a cinco grandesmaterias:

A la determinación del concepto mismo de “Vida”.

A la determinación del inicio de la “Vida”.

A la determinación del fin de la “Vida”.





A la determinación del “Derecho a la Vida” propiamente tal.

A la determinación del “contenido esencial” del Derecho a la Vida.

1. Conceptualización del término “Vida”.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol 220 del 13de agosto de 1995 (“Trasplantes”) entrega, como se dijo, algunos parámetrosque son útiles al momento de definir Vida.

Indirectamente, nos sugiere que esta palabra debe ser definida por la cien-cia médica, utilizando el método gramatical específico establecido en el artículo22 del Código Civil. Decimos “indirectamente” porque el sentenciador no sepreocupa de definir “vida”, sino que de definir “muerte” y creemos que de esta

forma entra a delimitar el concepto de vida, tal como se analizará más adelante.No existe en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni en la de los

Tribunales Ordinarios una conceptualización clara y precisa de este término, sinembargo, aparece claro que la decisión ha sido utilizar el sistema gramatical,especialmente aplicando los criterios de quienes manejan determinada ciencia o arte, en este caso, de los profesionales de la medicina.

Esto, sin embrago, no nos parece del todo concordante con el verdaderoespíritu de la Constitución que tiende a entender a la Vida no sólo en su aspectosomático sino también en su vertiente espiritual y síquica.

Como hasta el momento los Tribunales no han entregado un concepto de“vida”, no tendremos una definición unívoca de la misma, por lo que no será posible entregarla en este trabajo.

2. Determinación del inicio de la vida.

A continuación, para la delimitación del derecho, se hace necesario entrar a determinar dónde empieza la Vida, bien jurídicamente protegido por el dere-cho consagrado en el Numeral 1 del artículo 19 de la Constitución.

En este punto, tampoco encontramos referencia exacta del Tribunal Consti-tucional. Es que este órgano no ha tenido jamás la oportunidad de pronunciar-se sobre este punto específico.

Creemos que la gran oportunidad histórica se planteó cuando, en el año2001, el Instituto de Salud Pública autorizó el registro y comercialización delproducto “Postinal” del Laboratorio Silesia, por Resolución Nº 2.141.





El medicamento señalado, que se enmarca dentro de la figura de la “contra- cepción de emergencia”, y denominado popularmente como “píldora del día después” contiene la droga Levonorgestrel, cuyo efecto, en definitiva, si seadministra dentro de las siguientes setenta y dos horas posteriores al coito,

consiste en impedir un embarazo, ya sea porque hace imposible la anidaciónde un óvulo fecundado en el útero de la madre, o bien, porque impide la ovulación, o ambas posibilidades, según distintas opiniones científicas, sin queexista a ciencia cierta, una versión definitiva acerca del punto.

En esta ocasión, dicha resolución no fue objeto de requerimiento alguno,por lo que, al no constituir tampoco fuente de control obligatorio, fue imposi-ble obtener pronunciamiento formal del Tribunal Constitucional.

No obstante ello, se inicia en Tribunales Ordinarios una lucha importante deciertas Organizaciones no Gubernamentales Pro-Vida contra las autoridades del

ramo, con el objeto de impedir la comercialización de este producto.

Esta verdadera “batalla judicial” parte con la interposición de un recurso deprotección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el que es rechazado enprimera instancia por razones de titularidad de la acción constitucional. Losrecurrentes apelan de dicha resolución ante la Corte Suprema.

En el intertanto, estando pendiente el recurso de apelación ante el Supremo Tribunal, el Instituto de Salud Pública, por resolución Nº 7.224, vuelve a autorizarel expendio del Levonorgestrel, esta vez bajo el nombre de fantasía de “Posti-nor-2” del Laboratorio Grünenthal, el que se empieza a vender en el mercado. La Contraloría General de la República resuelve que no puede pronunciarse acerca de la ilegalidad de esta segunda resolución del ISP, toda vez que se trata de unasunto científico que escapa de su competencia (Dictamen 36.758).

La Corte Suprema falla la apelación presentada del recurso de protección,acogiéndolo, y revocando, por lo tanto, la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la resolución 2141 del 21 de marzo de 2001, del ISP.

La Corte de Apelaciones de Santiago recogería la tesis del efecto relativo delas sentencias y, rechazaría la solicitud incoada por los recurrentes originales en

el sentido de extender el fallo a la nueva resolución del ISP que autorizaba elexpendio del medicamento Postinor-2, por lo que los actores deciden tomarotra vía procesal.

Esta consiste en una demanda de Nulidad de Derecho Público en contra deesta última resolución del ISP, por ilegal e inconstitucional, la que recayó en el20º Juzgado Civil de Santiago, y que fue acogida en primera instancia por doña





Sylvia Papa, jueza suplente de dicho Tribunal, decisión que sería revocada mástarde por la Corte de Apelaciones respectiva. En la actualidad, en la Corte Su-prema, se encuentra en tramitación sendos recursos de casación en la forma yen el fondo interpuestos por los demandantes en contra del fallo de segunda

instancia, por lo que, a la fecha, no se encuentra ejecutoriado.

Respecto del tema que nos ocupa, vale decir de la determinación del dere-cho a la vida, debemos señalar que las sentencias recaídas en los procedimien-tos antes señalados, entregan, algunas más claramente que otras, la conclusiónde que la Vida Humana comienza con la concepción.

Así, por ejemplo, la Sentencia de primera instancia dictada el 30 de junio de2004, por el 20º Juzgado Civil de Santiago, en autos sobre “Nulidad de Dere-cho Público”, caratulada “Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública”,rol 5.839-2002, señala que “en definitiva no cabe duda de que el sujeto bioló-

gico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye el código genético, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este proceso hay coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden intrínseco, un sujeto único; cuya protección se encuentra garantizada por nuestro orden legal y constitucional; derecho, que al igual al derecho a la salud física de la madre ha sido infringido por la institución demandada; debiendo este sentenciador restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a como se resol- verá en lo resolutivo de este fallo” (considerando 52º).

En este mismo sentido, aunque menos explícitamente se había pronuncia-do la Excma. Corte Suprema el 30 de agosto de 2001, en Apelación de Recursode Protección, Rol Nº 2186-2001, en su considerando 17º, cuyo texto se anali-zará en las próximas líneas.

Así, la Jurisprudencia de los Tribunales ha demostrado uniformidad, sin no-tas discordantes, en el sentido de reconocer que existe vida humana desde la concepción o fecundación, esto es desde la unión de las células sexuales, fe-menina y masculina, y que dan origen al embrión humano.

Naturalmente, ello no significa necesariamente que el Ser que se encuentra en el vientre materno sea “persona”, ya que, al respecto la disputa continúa yde ello dependerá, básicamente, si a ese ser se le reconoce la calidad de sujetode derecho o no, vale decir si puede o no ser titular de derechos, asunto quetrataremos más tarde.





Por último, quisiera mencionar que el Tribunal Constitucional español ha señalado que la Vida es un concepto indeterminado, y que es un “devenir” oun proceso que comienza con la gestación, en el cual se da curso a una realidadbiológica y que va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana.

A su vez, la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre. Por lo tanto, se puede llegar a concluir que el nasciturus tiene vida humana (Sentencia del Pleno, Nº 53-1985, del 11 de abril de 1985 sobre des-penalización del aborto en determinados casos).

También ha sido bastante explícita la Corte Suprema de la Nación Argentina cuando, en Sentencia recaída en la Causa “Portal de Belén con Ministerio deSalud y Acción Social de la Nación” (5 de marzo de 2002) a propósito de la comercialización del fármaco de contracepción de emergencia “Imediat”, esta-bleció con seguridad que “el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los gametos, es decir con la fecundación” . Agrega el Tribunal que el

individuo queda determinado con la unión de los cromosomas masculinos yfemeninos, y que el ser humano existe desde la fecundación del óvulo, apo- yándose para ello en una serie de opiniones de versados científicos de la mate-ria, además de la Comisión Nacional de Ética Biomédica.

3. Determinación del término de la vida.

También es un elemento importante la fijación exacta del momento en quese encuentra finalizada la Vida para comprender el verdadero alcance del dere-cho estudiado.

Frente a este punto, como se vio, la Sentencia del Tribunal Constitucionalchileno Rol 220 (“Trasplantes”) aborda este punto con absoluta claridad cuandodispone que la muerte de una persona corresponde a la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, esto es, la muerte encefálica, donde“muerte” y “muerte encefálica” serían términos jurídicamente sinónimos.

En lo pertinente, me remito a lo expuesto precedentemente.

4. Determinación y delimitación propiamente tal del derecho a la vida.

Los Tribunales Constitucional y Ordinarios no han definido con exactitud eltérmino “Vida”, por lo tanto, no han colaborado demasiado con la exacta deli-mitación de este derecho.

Sólo sabemos cuándo termina este derecho, existen algunas nociones acer-ca de cuándo empieza este derecho, pero en sí, la Jurisprudencia no ha con-ceptualizado a ciencia cierta el vocablo “vida”.





En esas condiciones, la delimitación o la fijación del contenido del derechoen la Jurisprudencia es absolutamente insatisfactoria.

Por otra parte, si bien los Tribunales han demostrado con meridiana claridad

que, a juicio de ellos, la Vida comenzaría con la Concepción o Fecundación, ello nosignifica necesariamente que el Derecho a la Vida comience con aquel momento.

En efecto, es atingente indicar que, en una interpretación literal, nuestra Constitución distinguiría claramente el derecho a la vida como tal, de la protec-ción del ser que está por nacer.

Así, mientras el art. 19 Nº 1 de la Ley Fundamental establece en su incisoprimero que “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona”, el inciso segundo establece que“La ley protege la vida del que está por nacer”.

De esta forma, mientras el Derecho a la Vida en sí, está reconocido sólo para “las personas” , respecto de la vida del ser que está por nacer no está reconoci-da como derecho, sino que simplemente se le obliga a la ley a respetarle.

Vale decir, según la simple lectura de nuestras normas, al menos de carácterinterno, se ha establecido que mientras la vida del ser ya nacido es un derecho,la vida del ser que está por nacer sólo sería un bien jurídico protegido, ya quedicho ser no sería, en estricto sentido, una persona.

En esta perspectiva, sería el legislador quien tendría el deber jurídico deproteger debidamente este bien, evitando sus amenazas y violaciones.

Sin embargo, al momento de interpretar la Norma del artículo 19 Nº 1, inci-so 2º de la Constitución, debiéramos tener también en consideración, el articu-lado pertinente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en es-pecial el artículo 4.1 el que dispone que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitraria- mente”. En consideración de esta norma, podría concluirse, utilizando el crite-rio de interpretación pro-homine y de respeto por los tratados internacionales,

que el derecho a la vida existe y está protegido a partir del momento de la concepción y no sólo desde el nacimiento.

Así, a la luz de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, límitede la soberanía nacional según lo dispuesto en el artículo 5º inciso segundo de la Constitución Política, la vida del ser que está por nacer es un derecho en sí mismo y no un mero bien jurídicamente protegido, concepto este último que encierra





una idea de cosificación y que no se vincula, creemos, con su verdadero espíritu,relacionado directa e inmediatamente con la dignidad del Ser Humano.

Esta tesis ha sido recogida por nuestra Excma. Corte Suprema la que, en

Sentencia de segunda instancia dictada el 30 de agosto de 2001, en Apelaciónde Recurso de Protección, Rol Nº 2186-2001 (Caso Postinal), señaló que “se hace evidente que el que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal –pues la norma constitucional no distingue–, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17º).

Esta mención se constituye de esta forma como la primera consagración jurisprudencial de la extensión del derecho a la vida, más allá del momento delnacimiento, marcando su inicio, derechamente en la concepción.

Sin embargo, ello aún es insuficiente, y no existen más expresiones jurispru-denciales en el sentido de estimar que el derecho a la vida empieza, cronológi-camente, en forma conjunta con la fecundación. A pesar de este antecedente,mientras no constatemos más pronunciamientos a este respecto, el debate deseguro persistirá.

5. Núcleo esencial del derecho a la vida.

Como señalamos al inicio de este capítulo, la Vida es mucho más que unsimple derecho.

Es, además de ello, el sustrato básico, el presupuesto inicial sobre el cual sesustentan todos los demás derechos fundamentales, ya que es imposible supo-ner la existencia de garantías y libertades sin que exista un sujeto vivo del cualpredicarlas.

De esta manera, según lo observado y estudiado tanto en la Jurisprudencia de los Tribunales como en las disposiciones constitucionales e internacionalesindicadas, el núcleo de este derecho está constituido por la mantención o con-

tinuación de la misma, lo que incluye, además, el derecho a nacer, en especialatención a que, como indicamos más arriba, la vida y el derecho a la vida seinicia con la concepción.

En este sentido, el considerando Tercero de la Sentencia dictada por la Cortede Apelaciones de Coyhaique el 12 de septiembre de 2002, en Recurso deProtección, rol 39-2002 (Número Identificador de LexisNexis, versión digital:





26047), señala que: “el derecho a la vida encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurídico el cual impone como deber, a todos los poderes u órganos

públicos, de proteger dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y desarrollo integral de la persona humana”.

Al referirnos a la “mantención, preservación o continuación” de la vida, es-tamos refiriéndonos por lo tanto a un sujeto que ya tiene vida, al menos, pre-natal. Decimos esto porque no nos parece adecuado invocar este derecho para alegar alguna supuesta inconstitucionalidad de los métodos anticonceptivosque actúan en forma previa a la concepción, ya que en tal caso no estamos enpresencia de un organismo vivo sino que solamente de células sexuales inde-

pendientes que no han dado origen a una nueva vida.

En este sentido, de acuerdo al artículo 5º de la Constitución Política, el Dere-cho a la Vida así considerado debe ser límite a la Soberanía a la Nación, sin quepueda el Estado ni los particulares atacarlo ni amenazarlo de modo alguno.

Pero además, constituye la obligación para los órganos del Estado, según la misma norma, respetar y promover este derecho, por lo que no sólo tienenprohibido atentar en contra de él, sino que además deben realizar todas lasconductas positivas dirigidas a una cabal protección del mismo, con accionesconcretas que deberán extenderse, entendemos, a entregar las condiciones sufi-cientes para el debido cuidado del embarazo, la adecuada prestación de salud detodas las personas, la facilitación de actividades deportivas, la preservación delmedio ambiente, etc., por mucho que podamos entender que estas otras medi-das forman parte además de la protección de otros derechos diferentes.

VII. Limitaciones al derecho a la vida

La Jurisprudencia de los Tribunales, que ha tendido regularmente a inclinar-se, ante una aparente colisión de derechos, por un criterio de jerarquización de

los mismos, le ha dado al Derecho a la Vida una posición de superioridad res-pecto de los demás.

Por lo mismo, en principio, no se concibe limitación alguna a esta garantía,por las razones indicadas, toda vez que no es posible concebir un principio o valor más importante que la Vida Humana.





Es en este sentido que, por ejemplo, ante un aparente choque, siempre seha privilegiado el Derecho a la Vida por sobre otros derechos, tales como elDerecho de Propiedad y Libertad de Movimiento (Caso “Catalíticos”, TribunalConstitucional), o como la Libertad Religiosa (Casos “Testigos de Jehová”, Justi-

cia Ordinaria), o como la Libertad de disposición del propio cuerpo o Casos de“autoagravio” (Casos “Huelguistas”, Justicia Ordinaria).

A pesar de ello, debemos reconocer que, al menos en texto expreso, la gran limitación del Derecho a la Vida está representada por la facultad quetiene el Estado de imponer a ciertas personas, la Pena de Muerte como sancióna determinados delitos, los que deberán estar contemplados en ley de quórumcalificado. Esta figura, por lo tanto, se convierte en la única excepción frente alprincipio de Preeminencia del Derecho a la Vida.

Además de ello, de acuerdo a la Jurisprudencia de Tribunales, ha llegado a

constituirse en una virtual limitación “fáctica” la situación presupuestaria delEstado, ya que, a pesar de reconocerse este derecho, en muchas ocasiones, lasCortes han rechazado algunas Acciones de Protección por considerar que, sibien el reclamante tiene derecho a la vida, no es posible protegerla siempre, enatención a los problemas económicos del Fisco (Casos “Dializados”, Justicia Ordinaria).

A continuación, analizaremos estos tópicos que se vinculan directamentecon las distintas limitaciones de este primordial derecho.

1. Preeminencia del derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Cons- titucional.

Tal como se señaló en su oportunidad, el Derecho a la Vida ha sido conside-rado por el Tribunal Constitucional como “el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político” (Considerando 46º, Fallo 325, caso “Cata-líticos” del 26 de junio de 2001).

En este sentido, no habría posibilidad de limitación alguna, ni aun en coli-sión con otros Derechos constitucionalmente protegidos, como era, en ese

caso, la Libertad Ambulatoria y el Derecho a Propiedad (artículo 19, Números 7 y 24 de la Constitución Política), según el requerimiento que dio origen a dichoprocedimiento.

Tampoco sería posible limitarlo, ni aun en protección al principio de Reserva Legal, ya que, según el mismo Considerando, el Decreto impugnado se funda ennormas legales que “no cumplen a cabalidad con los requisitos de ‘determina-





ción’ de los derechos que podrán ser afectados y ‘especificidad’ de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite”.

A pesar de ello, el Tribunal resuelve, en protección al Derecho en comento,rechazar el requerimiento y aceptar la aplicación de este Decreto, señalandoque: “esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos [deter- minación y especificidad] resultan aceptables en este caso y sólo para aplica- ción a él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre- emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las persona”.

En segundo lugar, este principio de preeminencia del Derecho a la Vida vuelve a repetirse en la Sentencia recaída en la causa Rol 349 del 30 de abril de2002, sobre Control Obligatorio de la Ley sobre Normas adecuatorias del siste-ma legal a la Reforma Procesal Penal.

En este fallo, el Tribunal Constitucional acepta la Modificación del artículo 30de la Ley de Menores que, como medida de protección en beneficio de meno-res de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, se lesinterne en un establecimiento calificado hasta por un plazo de un año, lo queen principio resulta una limitación a la libertad personal y, hasta cierto punto,de la protección de la familia, toda vez que se retira al niño de su hogar.

Si bien no hay pronunciamiento expreso, se entiende que el Tribunal nocuestiona la norma porque, tal como se indicó en su oportunidad, la medida indicada “sólo procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o síquica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado (...)”, lo que viene enconfirmar la situación de preeminencia del derecho a la vida y, de su derivadodirecto, como es el derecho a la integridad física y síquica del sujeto.

2. Preeminencia del derecho a la vida en la jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios.

Respecto de los Tribunales Ordinarios, ellos también se han pronunciado enreiteradas ocasiones acerca de la situación preferente en la que se encontraría este derecho.





Trataremos en este punto, dos situaciones emblemáticas, como son la situa-ción de los Testigos de Jehová y su negativa a recibir transfusiones de sangre, yla de los Huelguistas de Hambre, además de otras situaciones de característicassimilares.

a) Negativa a transfusiones de sangre.

El caso concreto se suscita, especialmente, respecto de los Testigos de Je-hová, quienes, por sus creencias, amparadas en algunos pasajes bíblicos, nopueden recibir transfusiones de sangre, ni aun en casos extremos.

Esto ha llevado a que en numerosas ocasiones, los Directores de Hospitales y Centros Asistenciales que están tratando a estos pacientes interpongan Re-cursos de Protección, basándose en la vulneración del Derecho a la Vida porparte de quienes se niegan a recibir este tratamiento médico.

Se plantea, por lo tanto, una aparente colisión de derechos entre, por una parte, la libertad de conciencia de quien ha optado por una determinada creen-cia (art. 19 Nº 6 de la Constitución Política), y por la otra, el derecho a la vida deese mismo sujeto (art. 19 Nº 1).

En estos casos, las Cortes de Apelaciones, y también la Corte Suprema hanmarcado una tendencia bastante explícita en el sentido de privilegiar el Dere-cho a la Vida sobre las creencias religiosas.

Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Copiapó en fallo de recurso deProtección Rol 18.640-2002, de fecha 24 de marzo de 1992 (Gaceta Nº 143 de1992) señaló en su considerando sexto: “Que si bien es cierto, nuestra Consti- tución, en el artículo 19 Nº 6 asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden públi- co, en este caso, habiendo conducido doña Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en que se encontraba,lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención médica para

su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al enfermo los auxilios médicos necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han llevado a su recupe- ración.” La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema el 5 de mayo delmismo año, en causa Rol Nº 3.569-2002.





El mismo predicamento, aunque en forma más explícita reproduce la Cortede Apelaciones de Rancagua en un caso similar, en fallo de Recurso de Protec-ción, Rol 1.030-1995, del 2 de octubre de 1995, cuando establece en su consi-derando séptimo que “debe primar la preservación de la salud y la vida de las

personas sobre cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa,que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo” (Número Identifi-cador de LexisNexis, versión digital: 29.364).

El considerando trascrito es prácticamente copiado en el quinto consideran-do del fallo de Recurso de Protección, Rol 334-2000, del 11 de enero de 2001,confirmado por la Corte Suprema el 29 de enero de 2001 (Causa Rol 297-2001): “debe primar la preservación de la vida y salud del paciente por sobre cualquier otra clase de consideraciones, aun de orden religiosa, que la ponen en riesgo” (Número Identificador de LexisNexis, versión digital: 17.929).

El mismo principio se aprecia, por último, en lo resuelto por la Corte deApelaciones de Coyhaique el 12 de septiembre de 2002, en el Recurso deProtección, rol 39-2002 (Número Identificador de LexisNexis, versión digital:26047), cuyo considerando cuarto dispone que “…en el caso que se conoce se puede constatar que se produce una colisión de derechos y de deberes entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su cuidado. Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior,estos sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con preeminencia de cualquier otro”.

Como se aprecia, las Cortes han estado reacias a aceptar la aplicación de losprincipios religiosos que puedan producir una amenaza real al Derecho a la

Vida, por lo que podemos establecer que la “Libertad de Conciencia” consagra-da en el Texto Constitucional en su artículo 19 Nº 6 no constituye límite, a juiciode nuestros Tribunales al Derecho a la Vida.

Pensamos, sin embargo, que en muchas ocasiones, los Tribunales actúanquizás, precipitadamente, aplicando una especie de “prejuicio”, sin entrar condetención al fondo del asunto.





Es así como, por ejemplo, en ciertos casos, el efecto favorable que podría causar la transfusión, podría haber sido reemplazado por medicamentos, “ex-pandidores no sanguíneos del volumen” (tales como el Dextrán, la SoluciónSalina o Hetastarch), evitando de esta forma las posibles colisiones de dere-

chos, intentando armonizar ambas garantías de modo de no producir una vir-tual eliminación de uno de ellos. De hecho, esta solución es propuesta por elrecurrido en el Recurso de Protección Rol 1.030-1995 de la Corte de Apelacio-nes de Rancagua ya mencionado, pero la Corte no la toma en consideración.

No ocurre lo mismo, sin embargo con la sentencia dictada por la Corte deApelaciones de Coyhaique, ya citada, en Recurso de Protección Rol 3716-2002,la cual si bien acoge el Recurso, ordena, previo a ello, tomar todas las medidasque sean necesarias para respetar también las ideas religiosas del recurrido. Alrespecto, el considerando séptimo dispuso: “Que atendidas las circunstancias establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la

vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos y medios existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para suministrar a éste los medicamentos alternativos que sean precisos y pre- vios, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser efectuada a éste sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del enfermo indicado”.

Esta doctrina nos parece la más adecuada, dentro de una interpretaciónarmónica de la Constitución, amparada principalmente en la Indivisibilidad dela Dignidad del Hombre, la cual implica tratar por todos los medios de protegertodos los Derechos Fundamentales y no sólo algunos de ellos, ya que elloproduce a la larga, casi una eliminación de la garantía permanentemente pos-tergada, sin que ello sea efectivamente necesario.

Cabe mencionar que en la actualidad, en ciertos casos, especialmente para los casos de los bebés prematuros, es posible aplicar tratamientos de vanguar-dia y que hoy se encuentran disponibles en distintos Hospitales (Clínica LasCondes Hospital Sótero del Río, Gustavo Fricke, Hospital Regional de Talca,Herminda Martín de Chillán, Hospital Clínico de la Universidad de Chile, o Clí-

nica Dávila), por lo que en muchos casos, la opción de recurrir a Tribunales para obligar las transfusiones sólo constituye la vía más fácil. Esta es la defensa delrecurrido, padre del menor afectado, en el Recurso de Protección 2365-2004tramitado ante la Corte de Apelaciones de San Miguel (Gaceta Nº 289, página 58, año 2004).





b) Casos “huelguistas”.

En estos casos, estamos en presencia de fenómenos de “autoagravio”, enlos términos aludidos por Hugo Castellón V. y Laura Rebolledo C.3

Se trata de situaciones donde son los propios titulares del Derecho a la Vida quienes pretenden “disponer” de él, empleando la Huelga de Hambre comoelemento de presión en contra de ciertas autoridades, tratando además decausar notoriedad y alarma pública.

En principio, esta situación no implica una disyuntiva tan seria como en elcaso de las Transfusiones de sangre, ya que no existe colisión ni juego de dosderechos diferentes, por lo que la decisión de los Tribunales ha sido igualmentede categórica en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida, y protegerloincluso contra la voluntad de su titular.

El primer Recurso de Protección presentado para este tipo de casos data delaño 1984, en causa “Rozas Vial, Fernando y Otros con Ponce y Párroco de SanRoque”, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 167-P. En este caso, ungrupo compuesto por cinco estudiantes universitarios inician una huelga dehambre para exigir que unos compañeros que habían sido expulsados de la Universidad Católica de Chile, supuestamente por motivos políticos, fueran re-integrados a las aulas. En esta ocasión, por sentencia de fecha 9 de agosto dedicho año, la Corte de Apelaciones respectiva acogió la acción por estimar queexistiría un atentado en contra de la vida de los huelguistas, producido porellos mismos, y amparado por el Sacerdote Párroco de la Parroquia de SanRoque, Santiago, Gerald Wheelan Dunn, quien los ha acogido durante esta protesta. La Corte ordena, por lo tanto, a los estudiantes, poner término deinmediato a la huelga así como también al permiso concedido por el mencio-nado sacerdote para que ellos sigan ocupando las dependencias de la Parro-quia, mientras que establece que la Asistencia Pública deberá seguir atendien-do a los ayunantes en todo lo que a atención médica se refiere.

En dicho fallo, la Corte señala: “el atentado contra la vida y la integridad física que están realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico

que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio o de la colaboración al suicidio” (considerando 9º), agregando ade-

3 Hugo Castellón V. y Laura Rebolledo C. 1992. Aspectos sobre la Constitucionalización del Derecho Civil, Editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, p. 166.





más que “en todo caso, los huelguistas y el Padre Wheelan, quien estaba al momento de la interposición del presente recurso, prestándoles albergue para la realización de su propósito, han procedido con arbitrariedad, esto es, contrariando a la razón y a la justicia, pues es de derecho natural que el derecho a la

vida, es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos, sino en la facultad de exigir de los otros, la inviolabilidad de ella (…). En efecto, el dominio importa necesariamente una relación entre un sujeto y un objeto diferente, en tanto que el hombre y su vida, se identifican y son una misma cosa” (considerando 10º).

De esta forma, la sentencia señalada sienta un precedente importante, en elsentido de establecer que todo atentado contra la vida es siempre arbitrario yque, además, sobre la vida no se es propietario ni dueño, sino que constituye la esencia misma del ser humano y no una entidad diversa.

La Corte de Apelaciones de Santiago repetiría el mismo criterio en otroscasos, interpuestos por Gendarmería de Chile respecto de reclusos (como enlos roles 2.268-91, contra “Casanellas Leiva y otros”; y 846-94, contra cuarenta internos no identificados en la sentencia) y por otras autoridades (como en la causa rol 2839-95, en la que el Alcalde de Peñalolén recurre en contra de ungrupo de pobladores del Campamento Esperanza Andina, quienes iniciaron“huelga de hambre seca” con motivo de no solucionárseles los problemashabitacionales que le aquejaban).

También operaría el mismo criterio en el Recurso de Protección rol 2292-2002 de la Corte de Apelaciones de Rancagua interpuesto por el egresado dederecho Hermes Figueroa Rojas en contra del Centro de Cumplimiento Peni-tenciario de Rengo, y a favor del condenado Mauricio Espinoza González, quientambién estaba en huelga de hambre, con el objeto de obtener su traslado a uncentro hospitalario, lo que finalmente acoge el Tribunal, en sentencia del 10 dediciembre de 2002.

De los recursos de protección revisados, sólo fue rechazado el rol 1525-96de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el cual por dos votos contra uno, seindicó que no existía “amenaza inminente para la vida de los huelguistas ” (con-

siderando 4º), ya que los exámenes médicos no evidenciaban deterioro impor-tante de los afectados.

Con esta jurisprudencia, se comprueba una vez más que según los Tribuna-les de Justicia, ni aun por propia decisión del titular, puede limitarse el Derechoa la Vida, ocupando éste una situación de preeminencia sobre cualquier otro valor.





Cabe destacar por último que las decisiones de las Cortes de Apelacionesque acogieron estos recursos siempre resolvieron imperativamente ordenan-do dejar la abstinencia e, incluso, autorizando en algunos casos, el auxilio a la fuerza pública para hacer cumplir dicho mandato.

Distinta es esa medida a la que adoptó el Tribunal Constitucional español enel caso “Graco” de 1990, de similares características, por existir también huel-guistas de hambre al interior de un penal de Madrid. Lo relevante de este caso,para nuestro análisis, es que si bien se confirmó lo resuelto por la SecciónSegunda de la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el sentido de suministrarasistencia médica a los reclusos, se dispuso que en ningún caso podría suminis-trárseles alimentación por vía bucal en tanto persista su estado de determina-ción libre y consciente. Esta opción se adopta porque se estimó que el derechoa la vida, no es un derecho absoluto, que también es importante que ella sedesarrolle dignamente, y que la alimentación forzosa por medios mecánicos

supone un trato degradante (Recurso de Amparo, 120-1990, sentencia dictada el día 2 de junio de 1990).

He querido señalar este último caso porque, si bien no significa en casoalguno, una merma a la posición preferente del derecho a la vida en el ordena-miento jurídico, se demuestra que es posible compatibilizar el respeto por él ypor la dignidad y libertad de la persona. Es que no es posible entender que la continuación de la vida puede ser llevada a cabo a cualquier costo, sacrificandotambién la honra de su titular.

c) Otros casos.

En variados casos, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han optadopor dar protección al Derecho a la Vida, precisamente por su situación de dere-cho preferente, siempre siguiendo una línea de jerarquía de las garantías cons-titucionales.

Entre ellos, destacamos las siguientes medidas adoptadas por los Tribunalesen Recursos de Protección:

c.1. La prohibición a un Hospital Siquiátrico para declarar el alta anticipada

de un interno con características agresivas, por existir serias presunciones deque pueda atacar a sus parientes (Corte de Apelaciones de Rancagua, Senten-cia del 6 de octubre de 1993, Rol 52-93, Número Identificador de LexisNexis, versión digital: 22245).

c.2. La declaración que la exigencia de cheque en garantía por parte de lasUnidades de Urgencia atenta contra el Derecho a la Vida (Corte de Apelacionesde Santiago, 25 de marzo de 1997, rol 4362-98, Gaceta Nº 201, año 1997).





c.3. La orden a la Fuerza Pública de vigilar continuamente o por rondas a una persona que ha sido amenazada de muerte en forma anónima (Corte de Apela-ciones de Santiago, 22 de abril de 1987, rol 101-87, Gaceta Nº 82 de 1987).

c.4. La prohibición de funcionamiento de una bomba de bencina con graves deficiencias en su construcción, y que puede afectar la vida e integridadfísica de sus vecinos. (Corte Suprema, 7 de junio de 1993, rol 300-92, en ape-lación de Corte de Apelaciones de Valparaíso rol 19.592-92, ambas Nº Identifi-cador LexisNexis, versión Digital: 12.326).

c.5. La orden dirigida a una Isapre en el sentido que se encuentra obligada a solventar los gastos por tratamiento de enfermedad catastrófica de afiliado,en el extranjero (Corte Suprema, 12 de enero de 2003, rol 4509-2002, enapelación de Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4.299-2002, ambas enGaceta 271, página 59, año 2003).

3. La pena de muerte como limitación constitucional al derecho a la vida.

El artículo 19 Nº 1, inciso tercero de la Constitución Política establece que“La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplada en ley aprobada con quórum calificado”.

De esta manera, el Constituyente consagra una clara limitación al Derecho a la Vida al aceptar la posibilidad que se establezca por el Legislador la pena capital, con la exigencia que, para ello, se requiere quórum calificado.

Recordemos, sin embargo, que en virtud de la Ley Nº 19.734 publicada eldía 5 de junio de 2001, se derogó la pena de muerte para todos los delitos quetenían asignada dicha sanción en el Código Penal.

El Tribunal Constitucional, en el proceso de Control Obligatorio de Constitu-cionalidad sólo se pronunció, tal como se dijo en su oportunidad, respecto delos aspectos orgánicos, en este caso, referidos a los Tribunales de Justicia, sinque le correspondiera pronunciarse acerca de la eliminación de la pena demuerte como tal (Rol 322, del 9 de mayo de 2001).

Por otra parte, la ley señalada derogó esta pena sólo para los delitos señala-dos en el Código Penal, manteniéndose vigente para ciertos ilícitos cometidosen tiempos de guerra, señalados en el Código de Justicia Militar.

En tal caso, si bien hubo una derogación parcial de la pena capital, ello no ha implicado una “abolición” de la misma.





A pesar de ello, creemos que igualmente no podría reestablecerse la pena de muerte en aquellos delitos en los cuales ya se ha eliminado, por aplicacióndel artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El punto 3 de la disposición indicada establece que “no se reestablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido” , pero previamente, el punto1, parte final dispone que “tampoco se extenderá su aplicación [de la pena de muerte] a delitos a los cuales no se les aplique actualmente”.

De esta forma, aun cuando no estuviese abolida completamente la pena demuerte, igualmente no podría reestablecerse en los delitos en los cuales ya sederogó, interpretando las normas citadas utilizando los criterios hermenéuticos“ pro-homine” y progresivo.

Por último, cabe mencionar que en Opinión Consultiva 3/83 de fecha 8 de

septiembre de 1983, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dispusoque: “No se trata ya de rodear de condiciones rigurosas la excepcional imposi- ción o aplicación de la pena de muerte, sino de ponerle un límite definitivo, a través de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en los países que no han resuelto aún abolirla, como en aquellos que sí han tomado esa determinación. En el primer caso, si bien la Convención no llega a la supresión de la pena de muerte, sí prohíbe que se extienda su uso y que se imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente.Se impide así cualquier expansión en la lista de crímenes castigados con esa pena. En el segundo caso, prohíbe de modo absoluto el restablecimiento de la pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisión de un Estado Parte en la Convención, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso-jure, en una resolución definitiva e irrevocable” (considerando 56). Y agrega: “En esta materia la Convención expresa una clara nota de progresividad, consistente en que, sin llegar a decidir la abolición de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicación y su ámbito, de modo que éste se vaya reduciendo hasta su supresión final” (considerando 57).

En estos términos, se establece con total claridad que la prohibición de re-establecer la pena de muerte no sólo pesa sobre los Estados que ya la hubiesen

abolido, sino que también recae respecto de los demás Estados que sólo la handerogado parcialmente, y respecto de dichos delitos.

4. Limitaciones “fácticas” al derecho a la vida.

He querido agregar en este acápite, diversas situaciones que no obstante noestar contempladas expresamente en nuestro ordenamiento como limitacio-





nes al derecho de la vida, en la práctica lo son, poniendo severamente enriesgo el núcleo esencial de este derecho, como es la continuación de la Vida.

Se trata de verdaderas limitaciones “fácticas” a la garantía del Nº 1 del artículo

19 de la Constitución, normalmente emanadas de deficiencias presupuestariasde los organismos públicos en el área de la salud, y que han sido aceptadas ytoleradas por los Tribunales al momento de resolver los Recursos interpuestospor los afectados.

Nos parece, sin embargo, que en este punto se produce una contradiccióninexplicable en las decisiones estatales, incluidas las jurisprudenciales, toda vez que el Derecho a la Vida, valor tan caro para nuestra sociedad es amenazadogravemente, al punto de tener que soportar muertes y deterioros físicos demuchas personas por causa de problemas de recursos y mala administraciónde los caudales públicos.

Ello comprueba, creemos, que un Estado no sólo viola los Derechos Huma-nos cuando se atenta ostensible e inmediatamente en contra de ellos, con ac-ciones directas y criminales, sino que también lo hace cuando es negligente,cuando no atiende las verdaderas necesidades de las personas, y cuando deja de cumplir con sus deberes constitucionales de respetar y promover tales de-rechos (artículo 5º, inciso 2º de la Carta Fundamental).

Es que, finalmente, la Vida es la misma. Es el mismo valor que se protegetanto en el perseguido político o por motivos religiosos, como en el enfermoque muere por no tener atención oportuna. Así, cuando se permite que un serhumano fallezca por no contar los medios suficientes para subsistir, existiendolos recursos estatales suficientes como para ello, existe una clara desproteccióndel Derecho a la Vida, y cualquier defensa que se pretenda a este efecto, esintolerable.

Por su parte, el Recurso de Protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, ya limitado por el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre su Tramitación y Fallo de 1992, no ha sido interpretado en su real dimen-sión garantística por los Tribunales, esto es, de acuerdo a lo que establece elartículo 25 Nº 1 del Pacto de San José de Costa Rica, el que dispone que: “Toda

persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Estimamos que las Cortes deben interpretar sus funciones conservadorasreconocidas en el artículo 20 de la Constitución Política, no restringiéndolas de





acuerdo al Auto Acordado mencionado, sino que por el contrario, en los térmi-nos bastante más amplios consagrados en la Convención Americana de Dere-chos Humanos.

De esta forma, muchos recursos que son rechazados por no existir en opi-nión de los Jueces el elemento “ilegalidad” o “arbitrariedad”, debieran ser aco-gidos igualmente, ya que, en estricto rigor, lo que se persigue es dar efectivoamparo a los afectados en sus derechos fundamentales, sin que sea necesario juicio de reproche de la conducta del recurrido.

Estas situaciones, donde las limitaciones fácticas a las que hemos aludido, yque se sustentan en razones presupuestarias, se han expresado, por ejemplo,en lo que ha ocurrido con los enfermos renales que requieren de un tratamien-to de hemodiálisis, además de otras de similar carácter, como la de los niñosenfermos de fibrosis quística, sólo por nombrar algunas.

a) Casos “dializados”.

Como sabemos, la diálisis consiste en un tratamiento médico por medio delcual una máquina especial realiza el proceso depurificador de la sangre, de una forma similar como lo hacen los riñones del cuerpo humano, cuando éstos noestán en condiciones de hacer esta función por sí mismos. Se estima que eltratamiento de diálisis es necesario e imprescindible cuando los riñones se en-cuentran funcionando a un 10 ó 15% de su verdadero potencial. 4

De esta forma, para un enfermo renal crónico, el acceso a la diálisis constituye una necesidad, literalmente, de vida o muerte.

A fines de la década de los ochenta, algunos enfermos renales agudos pre-sentaron en las Cortes de Apelaciones, distintos recursos de protección quetenían por objeto obtener el tratamiento de diálisis, haciendo ver que se lesestaba negando por parte de las autoridades de salud, las que invocaban pro-blemas presupuestarios, y tener sus listas de espera llenas.

Las Cortes de Apelaciones, para ser francos, en un primer momento acogie-ron los recursos interpuestos, pero la Corte Suprema los revocaba posterior-

mente en segunda instancia.

4 National Kidney Foundation. 2001. “Hemodiálisis” Folleto explicativo. Disponible en Internet en www.kiney.org (Fuente electrónica consultada el día 16 de octubre de 2005).





El primero de los recursos data del año 1987, fue interpuesto por don Wal-do Sepúlveda Zenteno, quien sufría de insuficiencia renal crónica avanzada,contra el Subdirector del Hospital Barros Luco Trudeau, por habérsele negadoel tratamiento indicado, poniendo en peligro su Derecho a la Vida. La Corte

Suprema adopta la tesis que sólo una conducta delictiva (homicidio, aborto,lesiones) constituye un atentado ilegal o arbitrario contra la vida de una persona (considerandos 3º y 4º), agrega que el caso se reduce a la existencia de una enfermedad y a “una insuficiencia de elementos para practicar tratamientos de diálisis, lo que tendrá influencia en la salud del enfermo” (considerando 7º) yque ello no constituye un acto ilegal o arbitrario que atente en contra de la vida del actor, y por lo tanto, se revoca la sentencia de primera instancia que había acogido el recurso, y por ende, se le rechaza (Corte Suprema, 28 de junio de1997, rol 11.694 en apelación de Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cer-da, la primera en Gaceta Nº 90 del año 1987).

El mismo predicamento lo utiliza la Corte Suprema para revocar el fallo deprimera instancia del Recurso de Protección presentado por otra enferma renal,María Olga Gallardo Soto en contra del Director del Servicio Nacional de SaludMetropolitano Oriente. En el fallo de segunda instancia, el máximo tribunal noobstante reproducir el considerando 2º de la sentencia de primera instancia que señala “que ha quedado establecido que, de no prestársele dichos servicios de hemodiálisis tres veces a la semana, la paciente y recurrente morirá irremediablemente”, termina por rechazar el recurso, ya que “no puede califi- carse de arbitraria la negativa de que se reclama, dado que ella se funda en que ese Servicio no dispone de los medios que la ley prevé para la atención que se solicita, y este hecho priva a la negación de la condición de abusiva o carente de justificación. Y tampoco puede estimarse ilegal o contraria a derecho esa negativa, toda vez que es la propia ley la que condiciona el otorgamiento de las prestaciones que otorga al disponer que los beneficiarios tendrán derecho a las acciones de salud previstas en ella en las condiciones que esa misma ley establece y que las prestaciones se concederán con los recursos profesionales,técnicos y administrativos de que dispongan los establecimientos” (conside-rando 10º). Nuevamente, por lo tanto, se explica una falta de atención médica que a todas luces es de suma urgencia, por la sola circunstancia de no contar elServicio con los medios suficientes. (Corte Suprema, 29 de enero de 1988, rol11.820 en apelación de Corte de Apelaciones de Santiago, la primera en Gace-

ta Nº 91 del año 1988).

Es interesante, sin embargo, consignar que esta última resolución fue adop-tada en decisión “cuatro a uno” por la respectiva sala de la Corte Suprema,donde el Ministro Servando Jordán, en voto de minoría, estimó oportuno aco-ger el recurso en atención a que la recurrente fallecerá prontamente si no se leotorga el tratamiento que solicita, lo que “importa, de manera cierta, una direc-





ta e inmediata amenaza a la vida de esa paciente, por parte del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, quien niega la urgente asistencia requerida por la recurrente señora Gallardo, pretextando insuficiencia presupuestaria para dichos efectos y otras prioridades, lo cual, y desde luego, no puede constituir

justificación eficaz para cohonestar la evidencia de flagrante compromiso en que se halla la vida de la referida paciente”. Agrega más adelante el juez Jordánque “no parece valedera la afirmación de la parte recurrida, en cuanto a que sólo se vulnera la vida cuando existen actos ilegítimos y concretos que atenten contra ella, y que en la especie existe sólo un problema relacionado con la salud de la recurrente; y ello no parece atendible, supuesto que en el caso se evidencia un curso orgánico terminal vinculado directamente con la cesación de la vida por omisión, y no una realidad que tenga atingencia con la manten- ción de una normalidad fisiológica, con la consecución de las potencias físicas o psíquicas ordinarias de un sujeto, o con la reobtención de un estado calificado como de salud”.

Por último, menciono la sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones deSantiago –aunque confirmada por la Corte Suprema– que tampoco acogió elrecurso de protección incoado, señalando en su considerando 3º que “es de pública notoriedad la carencia de recursos materiales y humanos que afecta a nuestro sistema hospitalario, por lo que no puede considerarse que, en la especie, se haya podido negar al recurrente su derecho a incorporarse al sistema de hemodiálisis del Hospital del Salvador en forma ilegal o arbitraria, especialmente si se tiene en cuenta que el artículo 40 de la ley 18.469 dispone que sus beneficiarios tendrán derecho a las acciones de salud previstas en esta ley en las condiciones que ella establece” (Corte de Apelaciones de Santiago, 24 deoctubre de 1988, rol 355-88, confirmada por Corte Suprema el 16 de noviem-bre del mismo año, rol 13.408, ambas en Gaceta Nº 101 del año 1988).

Con la lectura de estos fallos se deja en claro que los Tribunales siguieron la doctrina de que no es posible reclamar el derecho a la vida, ni protegerlo com-pletamente cuando el problema derive de graves insuficiencias presupuesta-rias de los Servicios de Salud, y que estos casos en verdad se relacionan másbien con el derecho a la salud (el cual no está protegido por la acción constitu-cional del artículo 20 del Código Político, salvo en lo que se relaciona a la posibilidad de escoger sistema de salud) que con el derecho a la vida propia-

mente tal.

Ello, como he venido señalando, en verdad viene a ser una verdadera limi-tación al derecho a la vida.

En la práctica, de seguro, mucha gente murió por no haber tenido la aten-ción médica que necesitaban, lo que escapa a una mera situación de enferme-





dad del sujeto, sino que obedece directa e inmediatamente a una carencia derecursos económicos, argumento utilizado para no proteger judicialmente a la vida, impidiendo por lo tanto su legítimo ejercicio por parte de las personasafectadas.

b) Otros casos similares.

Una situación similar a la narrada anteriormente, ha sucedido en nuestropaís con los casos de niños enfermos con fibrosis quística, mal que afecta lasglándulas exocrinas del cuerpo humano, como las sudoríparas, bronquiales,hepáticas, salivales, pancreáticas e intestinales, y cuya principal consecuencia es un daño grave en las paredes de los pulmones, pudiendo causar otro tipo depatologías e, incluso, la muerte.

El año 2001, don Patricio Ossa Aránguiz, padre de una menor afectada con

fibrosis quística, interpone un recurso de protección en contra del Fisco deChile por ver afectado el derecho a la vida de su hija, y solicita se condene alEstado y al Ministerio de Salud a adoptar una serie de medidas concretas einmediatas respecto de la niña, amparándose además en el derecho a la discri-minación positiva. La Corte de Apelaciones, sin embargo, termina por rechazartambién el recurso por cuanto son los Servicios de Salud y no el Ministerio delramo los encargados de prestar esta atención, por lo que el organismo recurri-do no tiene responsabilidad en los hechos. Además, el peligro de la vida de la niña no es causado por una actuación de los recurridos sino que por una enfer-medad y, por este mismo motivo, el verdadero derecho que podría verse afec-tado es el derecho a la salud, el cual no es susceptible de ser recurrido deprotección, salvo la hipótesis señalada anteriormente y que no se aplica al caso.(Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2002, rol 5.699-2001, con-firmada en segunda instancia por la Corte Suprema, 26 de marzo de 2002, rol284-2002, ambas en Gaceta Jurídica, Nº 261, año 2002).

Por último, aunque cronológicamente anterior al caso recién señalado, qui-siera referirme a un Recurso de Protección interpuesto por el Consejo Regionaldel Colegio Médico de Chile A.G. (Región de Valparaíso) en contra del Secreta-rio Regional Ministerial de Salud y el Director del Servicio de Salud Viña delMar-Quillota el año 2001. Este recurso tiene de especial que es de característi-

cas más generales que los anteriores, puesto que no se deduce por un indivi-duo determinado que haya sido afectado por alguna decisión específica, sinoque se interpone por la señalada Asociación Gremial en beneficio de cerca de3.000 pacientes que han debido esperar durante años que se les intervenga quirúrgicamente, permaneciendo durante todo ese tiempo en las listas de es-pera del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar.





En esa ocasión, la Corte de Apelaciones de Valparaíso acoge el recurso, yordena al Servicio de Salud indicado a tomar las medidas necesarias para darpronta solución a las listas de espera en el referido Hospital. La sentencia seapoya en que la situación de las listas de espera es grave, que la Seremi de

Salud y el Servicio de Salud respectivo son competentes para resolver el pro-blema, y que efectivamente existe un real atentado en contra de la vida de lospacientes por lo que no es sólo aplicable al caso la garantía de la salud sino quetambién la de la Vida misma.

Sin embargo, la Corte Suprema, nuevamente, revocaría en segunda instan-cia lo fallado por la Corte porteña por cuanto existe una limitación presupuesta-ria que impide dar cabal y oportuna atención a todos los pacientes, en especialporque el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de las intervencio-nes quirúrgicas, lo que conllevaría un deterioro económico del Servicio de Saludrespectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesida-

des de todas las personas (Corte Suprema, 5 de marzo de 2001, rol 692-01; enapelación de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 6 de febrero de igual año, rol821-2000; Número Identificador LexisNexis, versión digital: 18300).

Otra vez queda al descubierto que la situación presupuestaria de las entida-des vinculadas a la salud constituye una limitación real a la debida protecciónde la vida de las personas.

Así lo han fallado, al menos nuestros Tribunales Ordinarios, en repetidasocasiones.

Más allá de estimar que estos órganos han interpretado correctamente o nolas normas respectivas, no deja de llamar la atención que en muchos casos losrecursos (como en el último de los citados) han sido rechazados porque elrecurrido no era el encargado principal de dar solución a las situaciones concre-tas que se planteaban.

Pues bien, la pregunta que aflora es, ¿en qué queda entonces la supuesta preeminencia del derecho a la vida, su respeto por sobre toda otra considera-ción y su preferente ubicación dentro de los demás derechos y valores consti-tucionales?

Si las Cortes, especialmente la Suprema, han acogido ese principio, no seentiende por qué no adoptan, de oficio, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar efectiva protección a los individuos.

Si el Tribunal advierte que no es el recurrido el responsable de la falta espe-cífica, sino otro órgano, pues ¿por qué no lo cita también?





Claramente, se ha consagrado esta grave y, diría, inconstitucional limitaciónal Derecho a la Vida que, lamentablemente, el Poder Judicial ha acogido en su jurisprudencia, y lo que es más grave, sin que existan antecedentes que permi-tan vislumbrar un giro importante de este criterio.

VIII. La configuración del derecho a la vida

Si ya el tema de la configuración de los derechos fundamentales es complejo, lo es especialmente en cuanto al Derecho a la Vida se refiere.

Y esto, por la singular vinculación de él respecto de la persona de su titular,donde Persona y Vida Humana se identifican ontológicamente, sin posibilidadalguna de desunir un concepto del otro.

Es así que la vida, como hemos venido diciendo, se constituye en el sustratobásico e inicial sobre el cual se construye el ser humano mismo, individuo dig-no y libre en esencia.

Pero además, se ha estimado darle la categoría de Derecho Subjetivo,cuyo núcleo esencial estaría representado por la preservación o continuaciónde la vida.

Señalado ello, cabe indicar que, por lo tanto, este derecho no es una mera libertad, como otras que consagra nuestra Constitución Política, que concede a su titular la posibilidad de ejercerla o no, sino que se expresa por la facultadque tiene el sujeto para defender este bien frente a cualquier ataque o amenaza de terceros, incluyendo además la prohibición de disponer o renunciar a él.

El derecho a la vida, por lo tanto, tiene mucho más marcada su dimensiónnegativa –esto es, el no hacer, la prohibición de afectarla, tanto para los demáscomo para el propio sujeto–, que la positiva –vale decir, ese complejo haz defacultades que otorgan los demás derechos fundamentales–. En este plano, cree-mos no equivocarnos si aseguramos que el Derecho a la Vida es un derecho deConfiguración Constitucional, toda vez que dicha configuración se agota en elpropio texto constitucional, sin que la ley pueda intervenir mayormente en él.

Naturalmente, ello no imposibilita que el legislador pueda entrar a regularasuntos relacionados con la vida, pero en ningún caso puede configurarlo pro-piamente tal.

Así lo expresa, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 220del 13 de agosto de 1995 (“Trasplantes”), la cual en su noveno considerando





Ello confirma que los términos “vida” y “muerte” son conceptos que esca-pan a lo exclusivamente jurídico, donde los legisladores no pueden ni debeninterferir, sino que han quedado configurados en su esencia por el Constituyen-te, quien necesitará sólo de la ciencia médica para terminar de explicar su ver-

dadera dimensión, y por lo tanto, su esencia conceptual.

Finalmente, si bien se acepta una relativa intervención de la ley sólo entareas de protección y delimitación temporal de la Vida, debemos señalar queestas materias son además de absoluta competencia del legislador, sin quepuedan los órganos de la Administración regular estos asuntos, en virtud delprincipio de Reserva Legal.

Además, esta atribución en principio es indelegable, salvo que se den cier-tas condiciones que el Tribunal Constitucional se encarga de precisar: “Que, en este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en

cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos,deben reunir los requisitos de ‘determinación’ y ‘especificidad’. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal” (TribunalConstitucional, Rol 325, caso “Catalíticos”, considerando 40º).

Por la misma razón, en el fallo del Rol 220 (“Trasplantes”) este Tribunal acep-ta que un reglamento fije los parámetros clínicos para determinar la muerte deuna persona, siempre que aquél considere, como mínimo, que la persona cuya muerte se declara presente las siguientes condiciones: ningún movimiento voluntario durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador y ausencia de reflejos troncoencefálicos. Incluso, llega a establecerrespecto de ese reglamento que: “lo cierto es que tal instrumento jurídico carece de toda relevancia en este proceso médico de certificación de muerte. Es la ley la que ordena que en él deben constarse condiciones mínimas para que el

equipo de médicos especialistas pueda darla por probada y en tal situación no puede decirse que haya delegación alguna en orden a establecer los asertos indispensables para poder declarar la muerte. Por ello debe reiterarse que es la ley la que determina dichas condiciones y no el reglamento en esta parte” (considerando 22º).

Pero en la misma lógica, la misma sentencia rechaza y declara inconstitucio-nal otra referencia a un reglamento (el que determinaría las pruebas o exáme-





nes calificados que habrían de utilizarse para declarar la muerte de una perso-na), toda vez que el legislador “está entregando al reglamento la regulación en forma autónoma de materias propias de ley” (considerando 23º).

Sobre este punto, hemos expresado nuestra opinión en su oportunidad enel sentido que disentimos con el criterio del Tribunal y que nos acercamos másal voto de minoría expresado en dicho fallo por los ministros Bulnes, Faúndez yGarcía que señalaron: “Que resulta evidente que no puede hablarse de la dignidad del hombre si las normas del proyecto autorizan a que la determinación de su muerte sea el resultado de la aplicación de normas de carácter reglamentario. Resulta ilustrativo recordar que la Ley Fundamental de Alemania establece en su artículo 1°: “La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla”. Así también el Tribunal Constitucional Federal de dicha Nación ha dicho, interpretando esa norma: “allí donde existe vida humana ha de reconocérsele la dignidad corres-

pondiente, sin que sea decisivo que el sujeto sea consciente de esa dignidad y sepa guardarla por sí mismo”.

Nos parece adecuado, de acuerdo a todo lo ya analizado hasta el momento, y debido a la primordial importancia del derecho a la vida, que toda regulaciónpositiva que se relacione con él, esté contemplada en una ley en sentido estric-to, en virtud del principio de “Reserva Legal Absoluta”, sin dejar espacio algu-no para la intervención autónoma o de ejecución por parte de las manifestacio-nes de la potestad reglamentaria.

Siguiendo este mismo principio, es que debiéramos concluir, sin margen a duda alguna que, por ejemplo las resoluciones administrativas que han autori-zado el expendio de las llamadas “Píldoras del Día Después” son inconstitucio-nales, no sólo por afectar el fondo del artículo 19 número 1 de la Constitución,si no porque además significan una intervención absolutamente ilegítima porparte de un órgano administrativo, en materias que son propias de ley.

A modo de conclusión, por lo tanto, diremos que el derecho a la vida y susderivados es de configuración constitucional, que sólo admite protección ydelimitación temporal del mismo por parte de la ley, pero que no debiera acep-tarse, al contrario de lo resuelto por el tribunal constitucional y algunos tribuna-

les ordinarios, regulación administrativa alguna, ni siquiera por delegación le-gislativa.

CONCLUSIÓN FINAL

Luego de haber estudiado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional refe-rido a la Garantía del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y a la luz de los





objetivos planteados originalmente en la Introducción, es posible llegar a lassiguientes conclusiones:

1º Que no existe desarrollo jurisprudencial de todos los derechos consa-

grados en la norma en comento. Efectivamente, el Tribunal Constitucional sólose ha referido acerca de ciertos temas del derecho a la Vida y a la integridadfísica y síquica de las personas, pero no existe un tratamiento completo deambos derechos, ni tampoco tuvo la oportunidad de referirse a la protecciónde la vida del que está por nacer.

2º Que el silencio del Tribunal acerca de los derechos que no fueron trata-dos, ha sido de carácter involuntario, ya que nunca ha tenido la oportunidad dereferirse a los otros temas vinculados con el artículo 19 Nº 1. Posiblemente,sólo en el caso de la eliminación de la pena de muerte, se hizo necesario elpronunciamiento expreso del órgano sobre este punto específico, pero aun así

no era jurídicamente exigible dicha mención.

3º Que, a pesar del escaso tratamiento jurisprudencial, es posible recono-cer ciertos principios relevantes acerca del derecho a la vida y sus derivados,como los que se señalaron en el cuerpo de este trabajo, destacando entreotros, que la Vida termina inequívocamente con la muerte encefálica de una persona, que está prohibido regular o limitar el derecho a la vida a través dereglamentos autónomos y que el derecho a la vida ocupa un lugar preeminen-te sobre cualquier otro derecho.

4º Que no es posible hablar de una evolución histórica de la línea argumen-tativa del Tribunal sobre estos derechos, ya que no existe prácticamente ningu-na remisión de una sentencia a otra, ni tampoco se vislumbra claramente la apli-cación o confirmación de principios recogidos por sentencias fundadoras en fa-llos posteriores. Efectivamente en forma excepcional existe alguna mera “repeti-ción” de principios, sin que ello nos sirva como para concluir que, en verdadexiste un hilo conductor claro por el cual transita la jurisprudencia constitucional.

5º Por otro lado, el presente trabajo ha rescatado de la Jurisprudencia Cons-titucional, tanto del Tribunal Constitucional como de los Tribunales Ordinarios,la determinación del núcleo esencial del Derecho a la Vida, consistente en la

mantención, continuación o preservación de la Vida, haciendo mención ade-más que ella no es exclusivamente un derecho sino que es una condición esen-cial para la existencia del Ser Humano.

6º Además, este derecho ocuparía, de acuerdo a lo descubierto en las sen-tencias, una posición preferente, por lo que, en principio no admite más limita-ciones que la posibilidad de establecer por ley de quórum calificado, la pena de





muerte, posibilidad hoy en día inexistente por aplicación de las normas deDerecho Internacional de los Derechos Humanos. A pesar de ello, en la prácti-ca, esta garantía ha sido sometida a limitantes de tipo fácticas derivadas de la situación presupuestaria de los organismos de la Salud, lo que significa en opi-

nión del autor, una violación flagrante a esta garantía.

7º Se trataría, por último, de un Derecho de Configuración Constitucional yno legal, correspondiéndole a la ley solamente su protección y delimitacióntemporal, manteniéndose sin embargo ciertas aprehensiones acerca de la posi-bilidad de delegar por parte del legislador las potestades de regulación a losórganos de la Administración.

En definitiva, aun cuando podamos disentir del criterio jerarquizador adop-tado por los Tribunales de Justicia en nuestro país, debemos aceptar y recono-cer que estamos en presencia de un Derecho con características distintas, que

merece la mayor preocupación y respeto por nuestra sociedad, y que todos losórganos del Estado, así como también los particulares, debemos hacer nues-tros mayores esfuerzos por promover instancias de protección del mismo, sinque sea justificable por ningún motivo su conculcación o amenaza.




Jesús M. Casal H.




Los derechos humanos en los procesos de integración

LOS DERECHOS HUMANOS ENLOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN

Jesús M. Casal H. *

RESUMEN

El presente artículo analiza la irrupción de los derechos humanos en losprocesos de integración y las perspectivas con que ellos son considerados en elámbito europeo y de la comunidad andina.

PALABRAS CLAVE

Derechos humanos. Integración. Los derechos humanos en los procesos deintegración.

ABSTRACT

This paper analyzes the appearance of human rights on the integration pro-cesses and the way they are considered in Europe and the Andean community.

* Abogado. Doctor en Derecho. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica AndrésBello de Venezuela. Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Derecho Constitucional. Vene-zuela. Correo electrónico: [email protected] (Recibido el 7 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Los derechos humanos en los procesos de integración

Jesús M. Casal H.; páginas 249 a 275




Jesús M. Casal H.

KEY WORDS

Human rights. Integration. Human rights within the integration processes.

I. INTRODUCCIÓN

Los procesos de integración económica pueden comprender ámbitos deacción que repercuten en la vigencia de los derechos humanos en los paísesinvolucrados. Su incidencia en estos derechos resulta notoria en el campo labo-ral y en materias como la ambiental, pero va más allá y comprende los efectossociales de las garantías establecidas para la propiedad intelectual o la relativi-zación de los mecanismos procesales de tutela de los derechos. Sería osado denuestra parte realizar un examen global de las implicaciones de los acuerdos deintegración económica sobre los derechos humanos, y de las respuestas ade-

cuadas para la corrección de aquello que se advierta como lesivo a tales dere-chos. Por eso, restringiremos nuestro análisis al impacto sobre los derechoshumanos de procesos de integración de especial intensidad o naturaleza.

Se trata de los procesos de integración que comportan la cesión de compe-tencias estatales a instancias supranacionales y la creación de un orden jurídicopropio, denominado Derecho comunitario. También se caracterizan por el al-cance de la integración, la cual no se limita a determinados sectores producti- vos, sino pretende vincular globalmente las economías de los países miembros y en ocasiones trasciende a la esfera de lo social y político.1 Dada la profundi-dad y amplitud que distingue a esta modalidad de integración, sus relacionescon los derechos humanos adquieren singular importancia, lo que justifica la delimitación temática señalada, que se robustece al considerar la utilidad delestudio para los países que integran la Comunidad Andina.

Los desafíos que serán planteados se centrarán en dos experiencias de inte-gración, la de la Unión Europea y la de la Comunidad Andina, las cuales, si biense sitúan en escalones distintos en lo que atañe a sus logros y perspectivas,comparten un diseño institucional supranacional en el que cabe formular demanera análoga la cuestión del papel de los derechos humanos dentro de losacuerdos de integración.

Las reflexiones y propuestas que contiene este trabajo responden a un do-ble desafío: la necesidad de fortalecer la integración mediante la protección de

1 Vid . Chahín Lizcano, Guillermo, “El Derecho Comunitario en el Constitucionalismo Andino”, en Inte- gración política y Constitución , Quito, Corporación Editora Nacional, 2004, p. 172.





los derechos humanos y, de acrecentar la protección de los derechos humanosmediante su garantía efectiva dentro de los procesos de integración.

La incorporación de los derechos humanos dentro de estos procesos, con

las consecuencias que entraña, propende a consolidar la integración, pues su-pone la introducción de un elemento ético-jurídico que proporciona legitimi-dad y que ofrece sólidas bases para la intensificación de la integración. La expe-riencia de la Unión Europea es bastante ilustrativa de la relevancia que posee,para el avance de la integración, la existencia de ideas políticas o filosóficasconcurrentes con las aspiraciones económicas que impulsen el acercamientoentre las naciones, y los derechos humanos pueden ejercer una fuerza unifica-dora significativa.

Igualmente, la recepción de los derechos humanos en los procesos de inte-gración implica extender su protección, que de esta forma sobrepasa la esfera

del control sobre los Estados partes en los respectivos tratados de derechoshumanos, para entrar en la del control de los propios órganos creados por losacuerdos de integración, que al relacionarse con los ciudadanos de los paísesmiembros o en uso de su potestad de dictar normas de aplicación inmediata ypreferente en los ordenamientos jurídicos correspondientes, pueden contrariarestos derechos.

Es preciso, pues, vincular adecuadamente los derechos humanos con losprocesos de integración, para que unos y otros resulten robustecidos. La con-secución de este objetivo orientará el desarrollo del presente estudio.

II. PROCESOS DE INTEGRACIÓN Y DERECHOS HUMANOS

1. La irrupción de los derechos humanos dentrode los procesos de integración (comunitaria)

Ni en los orígenes de la Unión Europea ni en los de la Comunidad Andina sehizo explícito el propósito de proteger los derechos humanos. La finalidad eco-

nómica de los tratados que establecieron las Comunidades Europeas y el Acuerdode Cartagena distaba mucho del objetivo de garantizar los derechos humanos,propio de las convenciones internacionales sobre derechos humanos que para-lelamente estaban gestándose en Europa y América. De ahí que por muchosaños la temática de los derechos humanos luciera ajena a estos procesos deintegración.




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Ello no implicaba que no hubiera puntos de conexión, como la consagra-ción, en el Tratado de Roma, de la prohibición de discriminación dentro de la Comunidad en razón de la nacionalidad o del sexo (arts. 6, 40 y 119), empa-rentada con el derecho a la igualdad, y la vinculación que realiza el Acuerdo de

Cartagena de sus objetivos económicos con el fin de “procurar un mejoramien-to persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión” (art. 1°), locual se aproxima a la categoría de los derechos económicos, sociales y cultura-les. Pero la finalidad general de los respectivos tratados, y el sentido de lasdisposiciones citadas, eran sin duda distintos a la protección de los derechoshumanos.

No obstante, el éxito de la integración europea, que dio lugar a una pe-netración cada vez más aguda de las instancias comunitarias en la actividadeconómica, hizo surgir la conciencia sobre la necesidad de articular formas detutela de los derechos humanos o fundamentales dentro de la Comunidad,

luego de la Unión. Desde el caso Stauder , de 1969, el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas se consideró competente para controlar el respeto delos derechos humanos por las instituciones comunitarias, con el argumento deque éstos representan principios generales del Derecho comunitario, tributa-rios de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y deinstrumentos internacionales como el Convenio Europeo para la Protección delos Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeode Derechos Humanos). Desde 1989 tal control se extiende a los actos de losEstados miembros dictados dentro de la esfera del Derecho comunitario.2

Con base en una categoría tan fecunda como la de los principios generalesdel Derecho, que no podían ser ajenos a un conjunto normativo que se erigeen ordenamiento jurídico, los derechos humanos se introducen en el acervo jurídico de las Comunidades Europeas, dando paso a un notable desarrollo juris-prudencial en el que se amparan derechos como el respeto a la dignidad huma-na, el principio de igualdad y de no discriminación, la libertad de religión y creen-cias, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad deldomicilio, el derecho a la tutela judicial, el derecho de propiedad, entre otros.

La consolidación del criterio jurisprudencial sentado en el caso Stauder se vio influenciada por la resistencia de los Tribunales Constitucionales alemán e

2 En relación con esta evolución jurisprudencial vid . Aguiar de Luque, Luis, “Los derechos fundamen-tales en el proceso de integración europea”, idem, pp. 199 y ss.; Rubio Llorente, Francisco, “Mostrarlos derechos sin destruir la Unión”, en La encrucijada constitucional de la Unión Europea , Madrid,Civitas, 2002, pp. 113 y ss.; Silva Aranguren, Antonio/Suárez Mejías, Jorge Luis, “La protección delos derechos fundamentales en la Unión Europea”, Revista de la Fundación Procuraduría , N° 17,1997, pp. 199 y ss.





italiano a abdicar de su función de protección de los derechos fundamentalesfrente a una Comunidad que inicialmente no ofrecía un nivel adecuado de ga-rantía de estos derechos. El dilema había quedado planteado así: o el Tribunalde Justicia de las Comunidades Europeas ejercía esta labor de protección, cir-

cunscrita al ámbito de aplicación del Derecho comunitario, como en efectoocurrió, o la asumirían los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros,o algunos de ellos, rompiendo con la uniformidad y preeminencia del Derechocomunitario.

Esta línea jurisprudencial fue recogida expresamente en el derecho de lostratados en 1992 (Tratado de Maastricht), y regulada con mayor coherencia desde 1997 (Tratado de Amsterdam), en los términos que luego explicaremos.Ahora lo que importa es destacar el modo en que los derechos humanos irrum-pieron en el proceso de integración europeo, por vía jurisprudencial y por me-dio de los principios generales del Derecho, hasta obtener base textual en los

tratados de la Unión Europeo. Más recientemente, ha sido proclamada una Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000), considerada como no directamente vinculante, pero que apunta hacia la consecución deuna mayor certeza jurídica en lo relativo al elenco de los derechos que debenser respetados por la Unión, y que para algunos marca el camino hacia la apro-bación de una Constitución europea, lo cual se vio reflejado en el proyecto de Tratado de una Constitución para Europa,3 actualmente en suspenso tras el re-chazo de Francia y Holanda mediante sendos referendos.

A diferencia de la Unión Europea, en el ámbito de la Comunidad Andina la protección de los derechos humanos está en una fase germinal. Ello obedece a razones diversas, entre ellas la propia debilidad del proceso de integraciónandino y la falta de iniciativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina enla materia. La penetración de los derechos humanos en este sistema se ha producido mediante una declaración del Consejo Presidencial de la ComunidadAndina en la que se proclama la Carta Andina para la Promoción y Protecciónde los Derechos Humanos (2002) e, indirectamente, mediante el ProtocoloAdicional al Acuerdo de Cartagena sobre el “Compromiso de la ComunidadAndina por la Democracia” y algunas decisiones de la Comisión o del ConsejoAndino de Ministros de Relaciones Exteriores. Sin embargo, dicha Carta sueleser calificada, con base en su artículo 96, como no vinculante y el Tribunal de

Justicia no la ha incorporado a su jurisprudencia. Después examinaremos conmayor detenimiento el papel que hoy desempeñan los derechos humanos dentro

3 Roldán Barbero, Javier, “La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: su estatuto constitucional”,Revista de Derecho Comunitario Europeo , N° 16, 2003, pp. 943 y ss.




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de la Comunidad Andina, pero por el momento es suficiente con señalar que suprotección se encuentra en una etapa embrionaria, que difícilmente evolucio-nará favorablemente sin la intervención del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Andina, o de las Salas o Tribunales Constitucionales de los Estados miem-

bros, los cuales pueden actuar como acicate al anunciar la posibilidad de con-trolar, en casos extremos, la compatibilidad de normas andinas con los dere-chos humanos, como sucedió en la integración europea.

2. Razones y consecuenciasde esta irrupción

La principal razón que explica la irrupción de los derechos humanos en losprocesos de integración está ligada a la propia significación histórico-filosófica de estos derechos. Como ya se apuntó, la integración comunitaria implica la

atribución de competencias estatales a instancias supranacionales, las cualespasan a ostentar potestades que pueden incidir en el disfrute de los derechosfundamentales de la persona. Frente a esta transferencia de poder público nada más justificado que una correlativa transferencia de los límites al ejercicio de la autoridad. Y los derechos humanos son la expresión más acabada y sólida delas barreras que no es lícito rebasar por los detentadores del poder. Además,desde la óptica de estos derechos sería inaceptable que la celebración de acuer-dos de integración supusiera la creación de ámbitos de poder público (suprana-cional) vacíos de derechos humanos, a pesar de la capacidad de los órganoscorrespondientes para afectarlos.

La introducción de estos derechos dentro de los procesos de integraciónsupranacional suele ser vista como una forma de constitucionalización de talesprocesos, en la medida en que las parcelas de poder estatal cedidas o atribui-das se insertan en un sistema institucional en el que los derechos fundamenta-les y sus garantías juegan un papel relevante. 4 Ciertamente, si algo es esencialal constitucionalismo es la existencia de límites efectivos ante el ejercicio delpoder, que han de traducirse, al menos, en una auténtica separación de lospoderes y en la garantía de los derechos inherentes a la persona, tal como loproclamó la célebre Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadanode 1789 en su artículo 16.

En la integración europea se observa que, tan pronto fue aumentando elnúmero de competencias atribuidas y se hizo más intensa su aplicación, surgió

4 Pérez Tremps, Pablo, “Constitución e integración”, en Integración política y Constitución , Quito,Corporación Editora Nacional, 2004, pp. 141 y ss.





el problema del llamado déficit democrático del proceso, puesto de manifiestoen la excesiva concentración de competencias en instancias ejecutivas o buro-cráticas y en la mínima intervención de una instancia plural directamente de-mocrática y representativa, como aquellas que generalmente trataban estos

asuntos en los Estados partes antes de su integración. La atención de este pro-blema y su parcial superación dio paso al debate sobre el significado que debíanposeer los derechos humanos o fundamentales dentro del proceso, advirtiéndo-se también un cierto déficit en la materia, sobre todo en lo concerniente a la falta de certeza sobre los derechos imperantes en la Unión, lo cual condujo a la elabo-ración y aprobación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea. Todo ello es expresión de una tendencia a la constitucionalización que no ha cesado y que es independiente de los reveses sufridos por el Tratado sobre la Constitución Europea y del destino final de este instrumento.

Es posible que una evolución similar se produzca en la Comunidad Andina,

y la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanosmilita en esta dirección. No obstante, lo esencial es que las instituciones de la Comunidad, especialmente el Tribunal de Justicia, sean conscientes del papelque han de cumplir los derechos humanos dentro del sistema de integración.

3. El papel de los derechos humanosen los procesos de integración

Son diversas las funciones que los derechos humanos desempeñan dentro

de procesos de integración comunitaria. A la luz de la evolución de la integra-ción europea, cabe afirmar que estos derechos adquieren significación en di-chos procesos en cuatro dimensiones: como fundamentos o bases de la inte-gración; como principios de cuya observancia depende la incorporación o per-manencia de un Estado en el acuerdo de integración; como valores que debenser promovidos, y como exigencias que deben ser respetadas por los órganos y el ordenamiento comunitarios. Examinaremos como se reflejan estas dimen-siones en la integración europea y en la integración andina.

A) Como fundamentos o bases del proceso

En el marco de la Unión Europea, es claro el papel de los derechos humanoscomo bases o fundamentos de la integración comunitaria. Así lo admite el artícu-lo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, al disponer:

“La Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de losderechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Dere-cho, principios que son comunes a los Estados miembros”.




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De esta forma los derechos humanos representan uno de los pilares sobrelos que descansa la integración europea, además de nutrir el acervo de valorescompartido por los Estados miembros. Esto no implica, como luego reiterare-mos, que la protección de los derechos humanos figure entre los fines de la

Unión Europea, pero sí supone un reconocimiento de su condición de princi-pios que informan el proceso integrador.

También en la Comunidad Andina, aunque de manera menos directa, esposible hallar a los derechos humanos como bases o pilares de la integración.En este sentido, entre las consideraciones introductorias del Acuerdo de Car-tagena se encuentra la afirmación de los gobiernos de los Estados partes deactuar “Fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y demo-cracia”, valores que sin duda comprenden a los derechos humanos. Igualmente,el artículo 1° del Acuerdo, después de enunciar los principales objetivos del tra-tado, señala que estos “objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento

persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión”, lo cual presu-pone la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales.

La adhesión de la Comunidad Andina a los Derechos Humanos se hizo máspatente en 1998 con la aprobación del Protocolo Adicional sobre el “Compro-miso de la Comunidad Andina por la Democracia”, pues la Democracia presu-pone el disfrute de los derechos humanos. Además, la voluntad de respetarestos derechos había sido expresada ese mismo año por el Consejo Presiden-cial Andino en su Declaración sobre el Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, la cual está citada en dicho Protocolo Adicional. A estosinstrumentos convencionales se suma un conjunto de Decisiones o Resolucio-nes que ponen de manifiesto la adhesión de la Comunidad Andina a los dere-chos humanos.

B) Como principios cuya preservación permite la incorporación o mantenimiento de un Estado en el acuerdo de integración

Una manifestación relevante de la importancia de los derechos humanos enlos procesos de integración es el reconocimiento del respeto a los mismoscomo una condición para el ingreso de un Estado a la organización correspon-diente o para su permanencia en ella. La incorporación de esta condición en los

respectivos tratados se asemeja a la llamada cláusula democrática contemplada en varios instrumentos internacionales e incluso en los propios acuerdos deintegración comunitaria.

La que podríamos denominar como cláusula de derechos humanos está prevista en los artículos 7° y 49 del Tratado de la Unión Europea. El primero deellos establece mecanismos que permiten constatar la existencia de un “riesgo





claro de violación grave por parte de un Estado miembro de principios contem-plados en el apartado 1 del artículo 6”, lo cual da lugar a la formulación de reco-mendaciones y al seguimiento de la situación. De comprobarse una violación“grave y persistente” de tales principios por un Estado miembro, puede acordar-

se la suspensión de determinados derechos de ese Estado derivados del trata-do.5 Dentro de los principios consagrados en el artículo 6.1 se encuentra, comosabemos, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Por su parte, el artículo 49, al referirse a la incorporación de nuevos Estados,señala que cualquier Estado europeo “que respete los principios enunciados enel apartado 1 del artículo 6” podrá solicitar su ingreso a la Unión.

5 El artículo 7° dispone: “1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parla-mento Europeo o de la Comisión, el Consejo, por mayoría de cuatro quintos de sus miembros yprevio dictamen conforme del Parlamento Europeo, podrá constatar la existencia de un riesgo clarode violación grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 delartículo 6° y dirigirle recomendaciones adecuadas. Antes de proceder a esta constatación, el Consejooirá al Estado miembro de que se trate y, con arreglo al mismo procedimiento, podrá solicitar a personalidades independientes que presenten en un plazo razonable un informe sobre la situaciónen dicho Estado miembro.El Consejo comprobará de manera periódica si los motivos que han llevado a tal constatación siguensiendo válidos.2. El Consejo, reunido en su formación de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisión y previo dictamen conforme delParlamento Europeo, podrá constatar la existencia de una violación grave y persistente por parte de

un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artículo 6°, tras invitar al Gobier-no del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones.3. Cuando se haya efectuado la constatación contemplada en el apartado 2, el Consejo podrá decidir,por mayoría cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicación delpresente Tratado al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representan-te del gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensión, el Consejotendrá en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de laspersonas físicas y jurídicas.Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas del presente Tratado continuarán, encualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado.

4. El Consejo podrá decidir posteriormente, por mayoría cualificada, la modificación o revocación delas medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situaciónque motivó su imposición.5. A los efectos del presente artículo, el Consejo decidirá sin tener en cuenta el voto del representan-te del gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes orepresentados no impedirán la adopción de las decisiones contempladas en el apartado 2. La mayo-ría cualificada se definirá guardando la misma proporción de los votos ponderados de los miembrosdel Consejo concernidos que la establecida en el apartado 2 del artículo 205 del Tratado constitutivode la Comunidad Europea.El presente apartado se aplicará asimismo en el supuesto de suspensión de los derechos de voto conarreglo al apartado 3.6. A los efectos de los apartados 1 y 2, el Parlamento Europeo decidirá por mayoría de dos tercios delos votos emitidos, que representen la mayoría de los miembros que lo componen”.




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En cuanto a la Comunidad Andina, el Protocolo Adicional al Acuerdo deCartagena “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia”, declara en su artículo 1° que:

“La plena vigencia de las instituciones democráticas y el estado de derecho

son condiciones esenciales para la cooperación política y el proceso de inte-gración económica, social y cultural en el marco del Acuerdo de Cartagena y demás instrumentos del Sistema Andino de Integración”.

Este carácter de “condiciones esenciales” para la integración queda refleja-do en el artículo 4° del tratado, el cual contempla las medidas que cabe adoptarcuando se constate una “ruptura del orden democrático”. Estas medidas pue-den consistir en la suspensión de la participación del Estado en determinadosórganos, proyectos o ámbitos de acción de la Comunidad, o llegar a implicar la suspensión de los derechos del Estado derivados del Acuerdo de Cartagena.6

En lo que atañe a los requisitos para el ingreso al Acuerdo de Cartagena, lasposibilidades de ampliación de la Comunidad son limitadas. No obstante, enrelación con el otorgamiento de la condición de Miembro Asociado a algúnEstado, la Decisión 613 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exte-riores, del 7 de julio de 2005, que confirió tal condición a los países del MERCO-SUR , prescribe en su artículo 3° que:

“Los Miembros Asociados deberán adherir al Protocolo Adicional al Acuer-do de Cartagena ‘Compromiso de la Comunidad Andina por la Democra-cia’ y a la Carta Andina para la Promoción y Protección de los DerechosHumanos”.

6 El artículo 4° establece:“Si el resultado de las consultas mencionadas en el Artículo anterior así lo estableciera, se convocará el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, el cual determinará si los acontecimientos ocurri-dos constituyen una ruptura del orden democrático, en cuyo caso adoptará medidas pertinentes para propiciar su pronto restablecimiento.Estas medidas conciernen especialmente a las relaciones y compromisos que se derivan del procesode integración andino. Se aplicarán en razón de la gravedad y de la evolución de los acontecimientospolíticos en el país afectado y comprenderán:a. La suspensión de la participación del País Miembro en alguno de los órganos del Sistema Andinode Integración;b. La suspensión de la participación en los proyectos de cooperación internacional que desarrollenlos Países Miembros;c. La extensión de la suspensión a otros órganos del Sistema, incluyendo la inhabilitación para acce-der a facilidades o préstamos por parte de las instituciones financieras andinas;d. Suspensión de derechos derivados del Acuerdo de Cartagena y concertación de una acción exter-na en otros ámbitos; y,e. Otras medidas y acciones que de conformidad con el Derecho Internacional se consideren perti-nentes”.





De este precepto se desprende que el compromiso con la Democracia y losderechos humanos es una exigencia insoslayable para la vinculación con la Comunidad Andina, hasta el punto de requerirse la adhesión a la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

C) Como valores que deben ser promovidos

Los derechos humanos también representan valores que deben ser consi-derados y promovidos en el diseño y ejecución de ciertas políticas de la UniónEuropea o de la Comunidad Andina.

En el ámbito de la Unión Europea, el respeto de los derechos humanos ylibertades fundamentales se incluye dentro de los objetivos que deben orientarla política exterior y de seguridad común de la Unión.7

En la Comunidad Andina, el Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia” señala que la Co-munidad “procurará incorporar una cláusula democrática en los acuerdos quesuscriba con terceros, conforme a los criterios contenidos en este Protocolo”,8

lo cual, como antes dijimos, tácitamente comprende a los derechos humanos.

De manera más específica, la Decisión 458 del Consejo de Ministros deRelaciones Exteriores, del 25 de mayo de 1999, relativa a los Lineamientos dela Política Exterior Común, consagra a los derechos humanos entre los princi-pios que han de guiar la política exterior de la Comunidad y contempla supromoción y respeto como uno de sus objetivos. Igualmente, la Decisión 587del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, del 10 de julio de 2004, quefija los Lineamientos de la Política de Seguridad Externa Común Andina, serefiere a la “promoción y protección de los derechos humanos” como uno delos principios en que ha de basarse dicha política.

D) Como exigencias que deben ser respetadas

Uno de los aspectos capitales de la penetración de los derechos humanosen los procesos de integración bajo estudio estriba en su condición de límite obarrera respecto del ejercicio de las competencias de las instituciones comuni-

tarias y de la actuación estatal enmarcada en el Derecho comunitario. Es aquí donde mejor se aprecia la virtualidad jurídica de estos derechos en el sistema de integración.

7 Artículo 11.1 del Tratado de la Unión Europea.8 Artículo 8° del Protocolo Adicional.




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Al respecto, el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea afirma que:

“La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan enel Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y

tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Esta-dos miembros como principios generales del Derecho comunitario”.

De esta manera el tratado adoptó el criterio que había sido establecido porel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, formalizando la entrada delos derechos humanos al ordenamiento jurídico comunitario, a través de la categoría de los principios generales del Derecho comunitario.

Antes y después de la inclusión de este criterio en el plano de los tratados,el Tribunal de Justicia ha impulsado un rico desarrollo jurisprudencial en la ma-

teria, que se pone de manifiesto en el reconocimiento y protección de dere-chos como los siguientes:

• la dignidad humana (sentencia Casagrande de 1974)• el principio de igualdad (asunto Klöckner-Werke AG de 1976)• el principio de no discriminación (asunto Defrenne/Sabena de 1976)• la libertad de asociación (sentencias Confédération syndicale,

Massa... de 1974)• la libertad de religión y creencias (sentencia Prais de 1976)• la protección de la vida privada (sentencia National Panasonic de 1980)• el secreto médico (asunto Comisión /República Federal de Alemania

de 1992)• el derecho a la propiedad (sentencia Hauer de 1979)• la libertad profesional (sentencia Hauer de 1979)• la libertad de comercio (sentencia Intern. Handelsgesellschaft de 1970)• la libertad económica (sentencia Usinor de 1984)• la libertad de competencia (sentencia Francia de 1985)• el respeto de la vida familiar (asunto Comisión/Alemania de 1989)• el derecho a la tutela judicial eficaz y a un procedimiento equitativo

(sentencia Johnson/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary de 1986; sentencia Pecastaing/Bélgica de 1980)

• la inviolabilidad del domicilio (sentencia Hoescht AG/Comisión de 1989)

• la libertad de opinión y de publicación (sentencia VBVB,VBBB de 1984).9

En el ámbito de la Comunidad Andina no hay, al nivel de los tratados, una norma similar al artículo 6.2 citado. El deber de respeto de los derechos huma-

9 Cfr . http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33021.htm





nos dentro del sistema andino de integración se deduce de tratados como elProtocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la ComunidadAndina por la Democracia”, ya comentado, y de los Tratados sobre el Parla-mento Andino. Tanto el Tratado constitutivo del Parlamento Andino, de 1979,

como su Protocolo Adicional, de 1997, señalan que uno de los propósitos delParlamento Andino es:

“Velar por el respeto de los derechos humanos dentro del marco de losinstrumentos internacionales vigentes sobre la materia para todas las PartesContratantes” (art. 12, c y 11 c, respectivamente).

De aquí se colige una obligación de respeto de los derechos humanos queno puede ser ajena a las propias instituciones del sistema de integración, cuyocumplimiento ha de medirse con base en los instrumentos internacionales so-bre derechos humanos comunes a los Estados partes, es decir, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales, entre otros.

Adicionalmente, la obligación de respeto está prevista en el Derecho secun-dario o derivado, como se observa en las Decisiones antes mencionadas delConsejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Aunque no existe con-senso en admitir su fuerza jurídica –como enseguida veremos–, también debeser citada la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Hu-manos, cuyo artículo 2° reafirma el compromiso de los países Miembros de la Comunidad “de respetar y hacer respetar los derechos humanos y las liberta-

des fundamentales”.

El deber de respeto de los derechos humanos dentro de los procesos deintegración posee una serie de implicaciones que es preciso examinar con mayordetenimiento, por lo que será objeto de análisis en el siguiente apartado.

III. LA OBLIGACIÓN DE RESPETODE LOS DERECHOS HUMANOS ENLOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN

1. En la Unión Europea

A la luz de la experiencia europea, resulta indiscutible que los sistemas deintegración cumplen un papel relevante en el aseguramiento del respeto a losderechos humanos. Sin pretender suplantar a los órganos encargados de la protección internacional de los derechos humanos, creados por los tratados




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correspondientes, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha incursionadoen la tutela de estos derechos, complementando la labor del Tribunal Europeode Derechos Humanos y del sistema universal de protección vinculado a lasNaciones Unidas.

En todo caso, el ángulo desde el cual la Unión Europea participa en la pro-tección de los derechos humanos es muy distinto al alcance de la tutela que enesta esfera deben ejercer los Estados partes y el sistema europeo de protecciónde los derechos humanos. La Unión Europea no es un conjunto orgánico y jurídico instaurado para la protección de los derechos humanos, como ocurrecon dicho sistema, ni ostenta una obligación y competencia general de garantía de estos derechos, como sucede con los Estados partes en el Convenio Euro-peo de Derechos Humanos.

Además, la intervención del Tribunal de Luxemburgo en este campo no ha

implicado desplazar al Tribunal de Estrasburgo ni a otros órganos responsablesde la protección internacional de los derechos humanos, pues a los segundoscorresponde el examen de denuncias de vulneración de estos derechos por lospoderes públicos de los Estados partes, mientras que al primero está reservada la revisión de la licitud de la actuación de las instituciones comunitarias, tam-bién bajo el parámetro de los derechos humanos. Un punto de conexión y deposible fricción se encuentra sin embargo en la actividad estatal que se traduceen la ejecución de normas comunitarias, cuando sea lesiva de esos derechos,pues pudiera pensarse que aquí concurren la protección comunitaria y la delsistema internacional de derechos humanos, dando lugar a pronunciamientoseventualmente dispares o contradictorios. Por otro lado, el propio desplieguede la protección de los derechos humanos dentro del sistema de integraciónsuscita interrogantes desde la óptica de la concordancia entre los criterios sus-tantivos o de fondo vertidos en materia de derechos humanos por el tribunalcomunitario y el tribunal internacional de derechos humanos.

Esta problemática no es exclusiva de la integración europea, ya que poten-cialmente está presente en la integración andina, en la medida en que terminede aflorar una protección de los derechos humanos dentro de este sistema. Porello conviene referirse a las soluciones que han sido ensayadas en la UniónEuropea.

La opción que ha encontrado desde hace una década mayor aceptaciónteórica es la de procurar la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,de manera que la última palabra en materia de derechos humanos la tenga siempre el Tribunal de Estrasburgo, incluso cuando el acto cuestionado por vulnerar derechos humanos provenga exclusivamente de instituciones comu-





nitarias, previo agotamiento de los recursos que ofrece el Derecho comunita-rio. Esta salida fue, sin embargo, rechazada por el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas en 1996, con el argumento fundamental de que la Unión Europea, conforme a lo establecido en los tratados respectivos, carecía

de competencias para celebrar un tratado internacional de derechos humanos.Pero esta alternativa todavía es considerada la más completa y sistemática,hasta el punto de que el Proyecto de Tratado de la Constitución Europea, comofruto de los debates de la Convención, la prevé expresa e imperativamente.10

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del año 2000,refleja la conciencia que se tiene sobre la necesidad de articular la proteccióncomunitaria de los derechos humanos con la que es propia del Consejo deEuropa y ejerce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al disponer en suartículo 52.3 que:

“En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondana derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcanceserán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no impi-de que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa”.

Pero este precepto sólo resolvería muy parcialmente el problema plantea-do, a lo que se añade la falta de carácter vinculante de la citada Carta.

Todo lo anterior ha conducido a que el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos haya asumido pretorianamente una función de articulación. En tal senti-

do, en el caso Matthews v. Reino Unido , del 18 de febrero de 1999, sostuvoque los actos de la Unión Europea como tales no pueden ser cuestionados anteese Tribunal, pero ejerció un control sobre la aplicación de disposiciones delDerecho comunitario lesivas de derechos humanos, con la particularidad deque estas disposiciones no eran susceptibles de impugnación ante el Tribunalde Justicia de la Unión Europa por formar parte del Derecho primario. En esta misma decisión afirmó que el Convenio Europeo de Derechos Humanos noexcluye la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, siem-pre que los derechos previstos en el Convenio conserven vigencia, de lo cual elEstado sigue siendo responsable, aun después de la transferencia.

Más recientemente, en el caso Bosphorus Airways v. Irlanda mediante sen-tencia del 30 de junio de 2005, el Tribunal Europeo, al conocer de una denuncia

10 Roldán Barbero, loc. cit ., pp. 984 y ss.




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de violación de derechos humanos originada en la estricta ejecución por auto-ridades irlandesas de normas comunitarias, abordó ampliamente la problemá-tica de las relaciones entre la protección comunitaria de estos derechos y la quetiene encomendada con base en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Estableció que si la Unión Europea ofrece en términos generales una protec-ción de los derechos humanos equivalente a la asegurada por el Convenio, noentrará a controlar las decisiones o normativas comunitarias ni los actos estata-les de estricta aplicación, a menos que en el caso concreto se observe una insuficiencia manifiesta en la tutela del derecho.

Esta solución es sin duda imperfecta, desde la óptica de los derechos huma-nos, pues pareciera que, con la intención de no perturbar la integración euro-pea, se está confiriendo un cierto margen de error o de violación a los Estadosen lo relativo a la observancia de estos derechos, cuya vulneración, cuando seproduzca en virtud del Derecho comunitario, sólo sería censurable ante el Tri-

bunal Europeo de Derechos Humanos si se aprecia una insuficiencia manifiesta en la protección. Tiene justificación, por tanto, por su carácter global y sistemá-tico, la propuesta de la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo deDerechos Humanos, previa realización de los ajustes correspondientes en losrespectivos tratados.

Al aludir a la protección de los derechos humanos en la Unión Europea,merece un comentario final la institución del Ombudsman o Defensor del Pue-blo europeo. Fue creada por el Tratado de la Unión Europea en 1992, en elartículo 138 E, cuyo parágrafo 1 dispone:

“El Parlamento Europeo nombrará un Defensor del Pueblo, que estará facul-tado para recibir las reclamaciones de cualquier ciudadano de la Unión o decualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social enun Estado miembro, relativas a casos de mala administración en la acción delas instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justi-cia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones juris-diccionales”.

Como puede apreciarse, las funciones del Defensor del Pueblo europeo noestán referidas a la tutela de los derechos humanos, sino a los casos de “mala administración”, pero es indudable que muchos de estos casos pueden envol- ver una problemática relacionada con los derechos humanos. La falta de accesoa los registros administrativos o a la información pública, el uso inadecuado dedatos personales,11 o el desconocimiento del debido proceso en procedimien-

11 Aunque la protección de datos personales es objeto de un régimen especial en la Unión Europea.





tos administrativos, por ejemplo, representan a la vez casos de mala adminis-tración y violaciones a derechos humanos. Por eso, la institución mencionada contribuye, aunque sea de manera parcial e indirecta, a la protección no judicialde los derechos humanos en la Unión Europea, tal como lo ha demostrado en

su exitoso desempeño hasta el presente.12

2. En la Comunidad Andina

A) Fundamentos para un desarrollo jurisprudencial

En lo que atañe a la Comunidad Andina, no ha existido un desarrollo com-parable de la protección de los derechos humanos. Ello a causa no tanto de la ausencia de bases normativas sólidas, con las que tampoco se contaba en la integración europea, cuanto de la pasividad del Tribunal de Justicia andino y de

otras instituciones del sistema en la materia. Mediante sentencia del 20 defebrero de 2002 (proceso 56-DL-2001), dicho Tribunal conoció de un caso enque se había planteado la violación de derechos humanos por una instituciónde la Comunidad, pero lo resolvió sin necesidad de pronunciarse sobre su com-petencia para examinar violaciones a derechos humanos cometidas por instan-cias comunitarias.

No obstante, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha acudido a losprincipios generales del Derecho al realizar la interpretación e integración delDerecho comunitario, como lo demuestran las sentencias dictadas el 28 de ene-ro de 1993, el 13 de agosto de 1997 y el 21 de abril de 2004 (procesos 4-N-92;2-AI-96 –solicitud de aclaración, enmienda y ampliación–; y 116-AI-2003, res-pectivamente). En la primera el Tribunal se refiere frontalmente a tales principios:

“En cuanto a los principios generales del derecho y a los más importantes valores jurídicos que deberían tenerse en cuenta para la utilización de losmétodos funcionales de interpretación en el Derecho Comunitario Andino,se permite este Tribunal hacer algunas precisiones que considera importan-tes, frente a afirmaciones hechas por la Junta en la defensa del acto acusado,presentada en este proceso”.

Y al efectuar el análisis del caso el Tribunal se apoya en el principio de segu-ridad jurídica, en el principio de legalidad, en el derecho a la defensa y en el

12 Respecto de esta institución vid . Suárez Mejías, Jorge Luis, “El Defensor del Pueblo de la UniónEuropea y los Derechos Fundamentales”, Revista Tachirense de Derecho , 8, 1996, pp. 51 y ss.




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principio del debido proceso, que deben regir la actuación de las institucionescomunitarias, lo cual le lleva a declarar la nulidad de la Resolución de la Junta que había sido impugnada. En relación con el derecho a la defensa y al debidoproceso se declara que la solución recogida en la Resolución impugnada “re-

sultaría contraria a los principios generales del derecho, al principio de legali-dad, al derecho de defensa y al principio del debido proceso”.

En la segunda sentencia el Tribunal aplica el principio de inmutabilidad de la sentencia con autoridad de cosa juzgada y también se sustenta en la categoría de los principios generales del Derecho; y en la tercera invoca, con igual funda-mentación, el principio de admisibilidad del desistimiento en todo estado delproceso mientras no se haya pronunciado el fallo definitivo.

El derecho al debido proceso y a la defensa también ha estado presente enla jurisprudencia del Tribunal de Justicia andino, aunque no haya acudido ex-

presamente para fundamentarlo a los principios generales del Derecho, comose observa en la sentencia del 14 de marzo de 2001 (proceso 53-AI-99).

De lo anterior se colige que hay una plataforma conceptual propicia para elreconocimiento de los derechos humanos como principios generales del Dere-cho comunitario andino. En sentido favorable a esta recepción se ha pronuncia-do el actual Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magis-trado Moisés Troconis.13 A nuestro juicio esta conclusión resulta obligada, pueslas fuentes directas del Derecho comunitario mencionadas en el artículo 1° del Tratado de creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no operanen el vacío. Al contrario, la propia existencia de un “ordenamiento jurídicocomunitario” implica la presencia no sólo de un agregado de disposicionesnormativas, sino de un conjunto de principios jurídicos, algunos pertenecientesal proceso de integración en particular y otros, al Derecho en general, tal comoes entendido y aplicado en las naciones civilizadas, o en los sistemas o tradicio-nes jurídicas compartidas por los Estados miembros.

Este canal de acceso de los derechos humanos al Derecho comunitario es elmás sólido y natural, como lo ilustra la evolución de la integración europea. Tal

13 En entrevista recogida en el estudio Libre comercio y derechos humanos , Quito, CDES, 2004, p. 69,coordinado por Jorge Acosta Arias, el Magistrado Moisés Troconis afirmó que “Los derechos funda-mentales forman parte, a título de principio general del derecho comunitario, del orden comunitariode la Comunidad”. Y en relación con la Carta Andina de Derechos Humanos dijo: “La Carta es una pauta u orientación para hacer una interpretación del alcance de los derechos fundamentales en elseno de la Comunidad, pero lamentablemente no tiene fuerza vinculante por sí misma. Los derechosfundamentales son parte del contexto del artículo 1° del Acuerdo de Cartagena”.





irrupción de los derechos humanos en el proceso andino de integración, comoparámetro de licitud de las normas o actos provenientes de las institucionescomunitarias o de órganos estatales que apliquen el Derecho comunitario, pro- vocaría seguramente una regulación de la materia por las fuentes primarias, es

decir, por los tratados, con la finalidad de precisar el alcance de la protección delos derechos humanos dentro de la Comunidad.

B) Significación de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos

En el ámbito de la Comunidad Andina merece un comentario especial la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos (Carta Andina de Derechos Humanos), como posible cauce introductor de los dere-chos humanos en el Derecho comunitario. Esta Carta fue aprobada el año 2002por el Consejo Presidencial Andino, al cual compete definir la política de inte-

gración subregional andina, pudiendo emitir directrices que deben ser instru-mentadas por las demás instituciones del sistema de integración, en el marcode sus atribuciones (arts. 11 y 12 a del Acuerdo de Cartagena). Sus directricesno constituyen propiamente fuentes del Derecho comunitario,14 pero están lla-madas a incorporarse o a ser desarrolladas por alguna de éstas.

Estas consideraciones restan fuerza a los intentos por conferir a la citada Carta Andina un carácter directamente vinculante, a lo cual hay que agregar lodispuesto en el artículo 96 de la Carta Andina de Derechos Humanos, según elcual el “carácter vinculante de esta Carta será decidido por el Consejo Andinode Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno”. Este incisodel artículo 96, que resulta contraproducente, reduce las posibilidades de con-solidación de la Carta como pauta de acción para las instituciones comunitarias.

Por tanto, la Carta Andina de Derechos Humanos difícilmente puede sercalificada como fuente directa de derechos humanos dentro de la ComunidadAndina. En especial, la Carta no representa un parámetro directo de validez delas normas dictadas por las instituciones comunitarias. Muchos de los derechosen ella consagrados tienen ya significación jurídica en la Comunidad, pero notanto en virtud de la Carta sino por fuerza de otros instrumentos comunitarios odel reconocimiento latente de los derechos humanos como principios genera-

les del Derecho comunitario. La Carta puede asumirse en la actualidad comouna declaración que ha de orientar la labor de identificación de los derechos

14 Conforme a lo dispuesto en el artículo 1° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.




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que deben ser tratados como principios generales del Derecho comunitario.Adicionalmente, la Carta ha de guiar la actuación de todas las instituciones dela Comunidad, aun cuando no posea un carácter vinculante directo y general.

Conviene apuntar, sin embargo, que al menos en un ámbito la Carta ha ostentado un carácter directamente vinculante, por decisión del Consejo Andi-no de Ministros de Relaciones Exteriores, el mismo al que compete la determi-nación del momento en que la Carta alcanzará tales efectos a tenor de su artícu-lo 96. Se trata de la Decisión 613, antes comentada, cuyo artículo 3° supedita la incorporación de los países del MERCOSUR a la Comunidad Andina, en calidadde Miembros Asociados, a la adhesión de los mismos a la Carta Andina deDerechos Humanos. Sería deseable que este reconocimiento implícito por par-te del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores del carácter vincu-lante de la Carta Andina de Derechos Humanos, se haga explícito y general.

Por otra parte, es preciso distinguir el propósito general de la Carta Andina de Derechos Humanos del que es propio de la Carta de los Derechos Fundamen-tales de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 51 de la Carta europea,relativo a su “ámbito de aplicación”, señala claramente en su parágrafo 1 que:

“Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones yórganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión.Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los principios ypromoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias”.

Por consiguiente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se orienta directamente hacia el reconocimiento de aquellos derechos que de-ben ser respetados por las instituciones y órganos de la Unión y por los Estadoscuando actúen en el ámbito del Derecho comunitario.

En cambio, la Carta Andina posee una finalidad más difusa, referida primor-dialmente a la ratificación de los compromisos adquiridos por los Estados miem-bros en materia de derechos humanos (arts. 1° y 2°), incluyendo la observancia de las obligaciones derivadas de tratados internacionales vinculados al sistema de Naciones Unidas o al sistema interamericano de protección de los derechoshumanos (arts. 82 y 83) o de tratados internacionales que prevén mecanismosde vigilancia sobre la vigencia de estos derechos (arts. 80 y 81). Igualmente, secontempla el deber de apoyar a las respectivas Defensorías del Pueblo y a losórganos judiciales nacionales en sus funciones de protección de los derechoshumanos, así como de acatar las decisiones o recomendaciones que adopten(arts. 9°, 64, 65, 66 y 70). El artículo 66 ilustra suficientemente el espíritu queprevalece en la Carta Andina de Derechos Humanos, pues allí los Estados miem-bros de la Comunidad:





“Destacan el importante papel que tiene la Administración de Justicia decada País Miembro de la Comunidad Andina para la protección de los dere-chos humanos, a través de la aplicación de las leyes nacionales e instrumen-tos internacionales”.

En consecuencia, la Carta Andina de Derechos Humanos representa funda-mentalmente un instrumento de promoción de los derechos humanos, que seinscribe en la política de la integración andina y que propende a favorecer la vigencia de tales derechos dentro de los países miembros de la Comunidad.No está dirigida, al menos no directamente, a fijar límites a la actuación de lasinstituciones u órganos comunitarios, como sí se aprecia en la Carta europea. Tampoco pretende introducir nuevos espacios para la protección de los dere-chos humanos, sino más bien reforzar los que ya existen en el ámbito interno einternacional. Esta es una conclusión que se ve robustecida por el proceso deelaboración de la Carta Andina, pues en una primera etapa ésta preveía meca-

nismos especiales, de alcance comunitario, de protección de los derechos con-sagrados, idea que luego fue rechazada, por el temor a duplicidades con lossistemas internacionales de protección de los derechos humanos, entre otrasrazones.15

La Carta Andina de Derechos Humanos se sitúa por tanto, pese a sus avan-ces en lo atinente al contenido conferido a los derechos proclamados –y conprescindencia del carácter no vinculante del instrumento establecido en su artícu-lo 96–, en un estadio previo al de la Carta europea, en lo que respecta al desa-rrollo de la protección de los derechos humanos en los procesos de integra-ción, lo cual no significa que no pueda cumplir en el futuro próximo un papelrelevante en la materia, siempre que el Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina y los tribunales nacionales sean conscientes de la función pionera queen esta esfera deben desempeñar.

La Carta Andina de Derechos Humanos puede ser un acicate para que losderechos humanos se incorporen con todas sus implicaciones jurídicas en elordenamiento de la Comunidad Andina, lo cual abona la necesidad de difundir-la y de activar los mecanismos de promoción y seguimiento que ella misma prevé (arts. 86 a 93) y los que contempla la Decisión 586 del Consejo Andinode Ministros de Relaciones Exteriores, del 7 de mayo de 2004, contentiva del

Programa de Trabajo para la Difusión y Ejecución de la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

15 Vid . Salmón, Elizabeth, “La Carta Andina para la Promoción de los Derechos Humanos: un paso hacia la humanización del proceso de integración andino”, en Derecho Comunitario Andino, Lima, PUCP,2003, pp. 459 y ss.




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Adicionalmente, es importante ir adelantando los debates sobre las even-tuales modificaciones a la Carta Andina, en virtud de lo dispuesto en su artículo96, el cual instruye a los Ministros de Relaciones Exteriores de los países miem-bros para que revisen cada cuatro años el contenido de la Carta, plazo que se

cumple el 26 de julio de 2006. Esa sería una ocasión propicia para plantear la supresión de lo establecido en ese artículo 96, cuando señala que “El carácter vinculante de esta Carta será decidido por el Consejo Andino de Ministros deRelaciones Exteriores en el momento oportuno”, previsión que coarta las posi-bilidades de fortalecimiento de la Carta como instrumento de promoción y even-tualmente de protección de los derechos humanos. Cabría pensar en que enesa oportunidad tal Consejo declarara formalmente el carácter vinculante de la Carta, mediante una Decisión que sí formaría parte del conjunto de fuentesdirectas del Derecho comunitario expresamente reconocidas, pero bastaría conla eliminación de la frase reproducida y con la adopción de la Carta por dichoConsejo para que la Carta Andina desplegara mayores efectos dentro del siste-

ma de integración.

Esa frase no representa, sin embargo, un obstáculo para la invocación de la Carta por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al menos como instru-mento que facilita el reconocimiento de los derechos que deben ser considera-dos como principios generales del Derecho comunitario.

C) La coordinación entre la protección andina y la protección interamericana o universal de los derechos humanos

Un interrogante que estuvo presente en las discusiones que precedieron a la aprobación de la Carta Andina de Derechos Humanos, fue el de la forma decompatibilizar una eventual protección de los derechos humanos dentro delsistema andino de integración con la tutela ofrecida por los sistemas interame-ricano y universal de derechos humanos, en los cuales los países andinos seencuentran insertos.

Lo incipiente de este debate en el marco del proceso andino de integracióncondujo, como ya dijimos, a evitar cualquier mención directa a una proteccióncomunitaria de los derechos humanos paralela a la de los sistemas especializa-dos indicados. No se tuvo suficiente claridad sobre las diferencias entre esta

protección especializada y la que podía ejercer un órgano como el Tribunal de Justicia andino.

La evolución de la integración europea permite captar tales diferencias, a locual ya nos hemos referido. Lo esencial es recordar que la actuación de lasinstituciones comunitarias está al margen del control que corresponde a lasinstancias internacionales dedicadas a la protección de los derechos humanos,





como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos. Las instituciones comunitarias, facultadas para dictarnormas aplicables directa y preferentemente en el ordenamiento jurídico delos países miembros, pueden sin embargo llegar a vulnerar derechos humanos,

frente a lo cual deben articularse mecanismos adecuados de protección. La actuación de órganos estatales dirigida a ejecutar dichas normas que se consi-dere contraria a los derechos humanos es en principio susceptible de un con-trol ante los tribunales nacionales y, luego, ante los órganos internacionalescompetentes, pero los conflictos que ello genera con las exigencias del Dere-cho comunitario, y con las obligaciones asumidas por los Estados en esta mate-ria, ha llevado a desplazar parcialmente esta tutela judicial hacia la instituciona-lidad comunitaria, sin perjuicio de un control último del sistema internacionalespecializado en la garantía de los derechos humanos.

De ahí que, ante el eventual desarrollo de una protección de los derechos

humanos en la Comunidad Andina, pueda pensarse, como una opción de largoplazo, en la adhesión de la Comunidad Andina –que goza de personalidad jurídica propia– a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, previa adopción de las modificaciones correspondientes en los respectivos tratados.

En lo inmediato es aconsejable que la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, en cumplimiento de sus funciones de promoción de estos derechos,realice estudios, informes y recomendaciones sobre la conducta de los Estadospartes cuando se incorporan a acuerdos de integración económica en los quelos derechos humanos puedan estar amenazados o no estén suficientementeasegurados. Así lo solicitaron ante dicha Comisión un conjunto de organizacio-nes no gubernamentales de defensa de los derechos humanos, en una audien-cia celebrada ante dicha Comisión el 22 de octubre de 2004, relativa justamen-te al impacto de los procesos de integración económica sobre los derechoshumanos en América, en la cual tales organizaciones presentaron el documen-to Los Derechos Humanos en los procesos de integración económica en las Américas.16

Es preciso recordar que las obligaciones de respeto y garantía de los Esta-dos en materia de derechos humanos no cesan en virtud de su incorporación a acuerdos de integración supranacional y de la atribución o transferencia de

16 Escrito presentado por el Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), la Coordinadora Peruana de Derechos Humanos, la organización Derechos y Democracia, el Programa Venezolano deEducación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA), el Centro por la Justicia y el Derecho Internacio-nal (CEJIL), el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, el Centro de Asesoría Laboraldel Perú (CEDAL), y el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina (CELS).




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competencias que llevan aparejados. Estas obligaciones siguen en pie inclusoen relación con actuaciones efectuadas en ejecución de normas comunitarias.Por eso, si el sistema institucional de la integración no protege adecuadamenteestos derechos y los Estados abdican de sus deberes de tutela frente a cual-

quier persona “sujeta a su jurisdicción” (art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), los Estados pueden ser censurados por incumpli-miento de sus compromisos internacionales.

En lo que atañe a la función de protección de los derechos humanos y,particularmente, a la recepción y tramitación de peticiones individuales, no hayimpedimento para que la acción u omisión de autoridades estatales que setraduzca en violación de derechos humanos sea cuestionada ante el sistema interamericano, aun cuando se apoye en normas comunitarias, lo cual daría ocasión a la Comisión o a la Corte Interamericana para pronunciarse sobre unasunto de tanto interés y relevancia.

D) La protección de los derechos humanos por un Ombudsman o Defensor del Pueblo andino

Otro conducto para la introducción de la defensa de los derechos humanosdentro del proceso andino de integración es la creación de la institución delOmbudsman o Defensor del Pueblo andino o comunitario. En la Unión Europea su instauración ha contribuido a acercar al ciudadano a la institucionalidad co-munitaria y ha propiciado una mayor transparencia en la gestión administrativa. Ya señalamos que en el ámbito europeo las atribuciones del Defensor del Pue-blo se centran en el aseguramiento de una buena administración, lo cual favo-rece la vigencia de los derechos humanos, pero en la esfera andina las funcio-nes del Defensor podrían extenderse expresamente a la promoción y defensa de los derechos humanos. Su tarea de vigilancia en esta materia comprendería a todas las instituciones comunitarias, con excepción del Tribunal de Justicia andino. La defensa de los derechos humanos podría incluir el reconocimientode su legitimación para la interposición de acciones ante el Tribunal de Justicia andino, contra decisiones comunitarias que vulneren tales derechos, lo cualimplicaría lógicamente una reforma del Derecho primario de la Comunidad.

Un primer paso en la dirección indicada representa la Decisión 590 del Con-

sejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, del 10 de julio de 2004,que adscribe el Consejo Andino de Defensores del Pueblo al Sistema Andinode Integración. Sin embargo, la Decisión no precisa el alcance de tal adscrip-ción, sino que encomienda a la Secretaría General definir, en consulta con lospaíses miembros, los términos de la adscripción, mediante propuesta que debeser sometida a la aprobación del Consejo Andino de Ministros de RelacionesExteriores.





A nuestro juicio, los tratados vigentes no permitirían que el Consejo Andinode Defensores del Pueblo fuera más allá de la formulación de recomendacionesa las instituciones de la Comunidad Andina en relación con la vigencia de losderechos humanos. Esta labor de promoción de los derechos humanos dentro

del sistema andino encontraría respaldo indirecto en algunas de las Decisionesantes citadas del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y en elProtocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena sobre el “Compromiso de la Co-munidad Andina por la Democracia”.

Una forma de vitalizar este nuevo papel del Consejo Andino de Defensoresdel Pueblo sería aprovechar la revisión de la Carta Andina, que ha de efectuarseel 2006, para encomendar a dicho Consejo la formulación de recomendacionesa las instituciones comunitarias, en lo que atañe a la observancia de las disposi-ciones de la Carta Andina, la cual, según lo ya sugerido, en esa oportunidadsería librada de la pesada carga que representa el artículo 96 in fine .

IV. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES

Todo lo anteriormente expuesto revela que estamos presenciando el desa-rrollo de un orden plural y complementario en la tutela de los derechos huma-nos. Plural, porque a las instancias nacionales y a los organismos internaciona-les especializados en la protección de los derechos humanos hoy se sumanórganos jurisdiccionales como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, tal vez, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Complementario , porque la tutela ofrecida por estos órganos jurisdicciona-les comunitarios no pretende reemplazar a la encomendada a los organismosinternacionales competentes conforme a los tratados internacionales sobrederechos humanos. La protección comunitaria de los derechos humanos secentra en la actuación de un sujeto o agente distinto a los Estados partes, locual establece una diferencia en el alcance de la tutela proporcionada. Hay sinembargo zonas de concurrencia o de posible solapamiento, en lo que respecta a las acciones u omisiones estatales contrarias a derechos humanos basadas ennormas comunitarias. La experiencia europea apunta hacia la búsqueda de una

armonización entre los principios del Derecho comunitario y las exigencias delos sistemas de protección de los derechos humanos, que tiende a desembocaren un repliegue parcial y condicionado del control ejercido por el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos, el cual no renuncia a una intervención en su-puestos de franca insuficiencia de la tutela ofrecida por el sistema de integra-ción. Ello mientras se avanza en una eventual adhesión de la Unión Europea alConvenio Europeo de Derechos Humanos.




Jesús M. Casal H.

En la esfera de la Comunidad Andina podría arribarse a conclusiones pareci-das, siempre que la primacía de la protección de los derechos humanos quedeasegurada. Es posible salvaguardarla sin renunciar a la tutela jurisdiccional deestos derechos dentro de la Comunidad Andina, la cual resultará inevitable si

este proceso de integración se intensifica. Con independencia de esta evolución,el sistema interamericano de protección de los derechos humanos conserva suscompetencias de control sobre la conducta de los Estados partes en relacióncon estos derechos, incluso cuando su vulneración se origine en la incorpora-ción del Estado a un acuerdo de integración supranacional o comunitario.

Bajo estas premisas, y con la perspectiva de esa intensificación, se considera recomendable:

a) Fomentar encuentros académicos con los Magistrados del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a fin de debatir sobre el papel de los derechos

humanos dentro del Derecho comunitario.b) Difundir la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos

Humanos y procurar su recepción por la jurisprudencia constitucional de lospaíses andinos, cuyas Constituciones coinciden al incluir una cláusula de aper-tura a derechos no consagrados en el Texto Constitucional.17

c) Dar contenido y eficacia a la determinación de adscribir el Consejo Andi-no de Defensores del Pueblo a la Comunidad Andina, facultándolo para formu-lar recomendaciones a las instituciones comunitarias en cuanto concierne alrespeto a los derechos humanos.

d) Aprovechar la revisión, en el año 2006, de la Carta Andina para la Pro-moción y Protección de los Derechos Humanos, bien para eliminar de su textola frase recogida en el artículo 96 in fine , que condiciona a un pronunciamientodel Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores su fuerza vinculante,bien para declarar expresamente su carácter vinculante, mediante Decisión deeste Consejo. Convendría además dejar claramente establecida la obligación delas instituciones comunitarias de respetar los derechos proclamados.

e) En esa ocasión también podría reforzarse la función que ha de cumplir elConsejo Andino de Defensores del Pueblo dentro de la Comunidad Andina, vinculándolo a la promoción y defensa de los derechos reconocidos en la Carta.

f) A mediano o largo plazo, dependiendo de los avances en la protecciónde los derechos humanos en la Comunidad Andina, habría que pensar en la

17 Artículos 35 de la Constitución de Bolivia, 94 de la Constitución de Colombia, 22 de la Constituciónde Ecuador, 3° de la Constitución del Perú y 22 de la Constitución de Venezuela.





incorporación de la Carta Andina de Derechos Humanos, y de las correspon-dientes facultades del Tribunal de Justicia andino o de un Defensor del Puebloandino, en el Derecho primario de la Comunidad.

BIBLIOGRAFÍA

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Miguel Ángel Fernández




La exclusividad de la función investigadora del Ministerio Público y su v inculación con el quehacer de la Defensoría Penal

LA EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN INVESTIGADORADEL MINISTERIO PÚBLICO Y SU VINCULACIÓNCON EL QUEHACER DE LA DEFENSORÍA PENAL

Miguel Ángel Fernández *

RESUMEN

El presente artículo se refiere a la naturaleza del Ministerio Público, comoasimismo, analiza la exclusividad que le corresponde en la investigación deldelito, desarrollando también algunas ideas vinculadas con las tareas de la De-

fensoría Penal.

PALABRAS CLAVE

Ministerio Público.

ABSTRACT

This paper refers to the nature of the “Ministerio Público” and the Public Defender.

* Magíster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes.Miembro del Consejo Académico Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales. Chile. Correoelectrónico: [email protected] (Recibido el 6 de junio y aprobado el 3 de agosto de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005La exclusividad de la función investigadora del Ministerio Público

y su v inculación con el quehacer de la Defensoría PenalMiguel Ángel Fernández; páginas 277 a 307





KEY WORDS

Public Ministry.

I. JERARQUÍA Y AUTONOMÍACONSTITUCIONALES

Antes de abordar, derechamente, el tema solicitado, resulta obligado refe-rirse a las características más distintivas del Ministerio Público como órgano autónomo de jerarquía constitucional , pues sólo comprendiendo cabalmenteesta naturaleza jurídica es posible pronunciarse respecto de asuntos como elpropuesto. Más todavía, si no se asume en plenitud y con todas sus secuelaspolítico institucionales y jurídicas, aquella naturaleza constitucional y autónoma se termina rebajando la jerarquía del Ministerio Público, desfigurando sus po-

testades públicas y situándolo en una posición equivalente a la de los demás intervinientes en el proceso penal.

Cierto es que, esta mañana, hemos tenido oportunidad de escuchar al pro-fesor José Luis Cea Egaña formular sustantivas reflexiones acerca de la naturale-za jurídica aludida, especialmente en torno de la autonomía constitucional delMinisterio Público. Pero no está de más volver sobre el punto, pues, aun a riesgo de repetir algunos conceptos, hállase en su adecuada configuración,interpretación y aplicación lo más decisivo de la caracterización institucional delMinisterio Público en nuestra Constitución.

1. Creación al máximo nivel delordenamiento jurídico interno

La jerarquía constitucional de que goza el Ministerio Público lo sitúa al mismo nivel que los demás órganos estatales creados directamente por el PoderConstituyente, lo cual impide homologarlo a los entes públicos originados a nivel simplemente legal y menos subordinarlo, en el cumplimiento de sus fun-ciones, a las decisiones de estos organismos, especialmente cuando se trata delos que integran la Administración del Estado, ya que esto implicaría eliminar la

jerarquía y desconocer la autonomía del Ministerio Público, la que resulta decisiva para que pueda desempeñar sus funciones constitucionales y , de esta manera , contribuir a la consecución del bien común , conforme al artículo 1° inciso 4° de la Carta Fundamental:

“Los órganos estatales se clasifican , principalmente, en constitucionales o supremos y dependientes o subordinados …





…Los primeros son llamados también supremos e inmediatos, porque es- tán situados en el vértice superior o cima del sistema de instituciones estatales y han sido establecidos directamente por la propia Carta Fundamental ,en la cual se contemplan, además, los rasgos matrices del órgano respecti-

vo. Los segundos , en cambio, son órganos mediatos en su nexo con la Carta Fundamental; y están subordinados a los de jerarquía constitucional porquedependen de los principios, normas y recursos que le otorguen estos últimos.

Son órganos constitucionales… el Ministerio Público… Los demás, es decir,la mayoría de los órganos públicos son subordinados, dependientes o me-diatos en ligamen con la Carta Fundamental, pues su creación, organización,control y financiamiento se hallan definidos en virtud de leyes y otras dispo-siciones de nivel jurídico inferior…

…la doctrina extranjera se ha preocupado de pormenorizar los rasgos carac-terísticos de los órganos constitucionales, puntualizando al respecto que

son tales los que reúnen, copulativamente, las notas distintivas siguientes:Esencialidad para al existencia del Estado Nación, aunque pueden ser susti-tuidos por otro; posición máxima , suprema o en el vértice superior de la organización estatal; calidad de independencia recíproca y de igualdad oparidad con los demás órganos constitucionales ; control o fiscalización ejer-cido, como freno y contrapeso, únicamente por órganos de la misma jerar- quía y jamás por otros de posición inferior ; participación en el ejercicio de las funciones inherentes al Poder o Soberanía, formando la voluntad estatal y dirigiéndola al cumplimiento de los objetivos permanentes y superiores;autonomía organizativa , es decir, creación, estructura, competencia, finan-ciamiento y funcionamiento trazado, de manera inmediata y directa, por la propia Carta Fundamental, debiendo la ley regular tales bases, rasgos y fina-lidades esenciales del órgano respectivo”.1

2. Autonomía constitucional

Con todo, el Ministerio Público no sólo goza de jerarquía constitucional comotodos y cada uno de los órganos creados directamente por la Carta Fundamen-tal, sino que, además, ha sido dotado de autonomía:

“Con la palabra autonomía ocurre en la Constitución una cierta paradoja ,puesto que ella aparece pocas veces mencionada y, sin embargo, constituye uno de los pilares del Sistema Político , Social , Económico y Cultural queha configurado el Poder Constituyente de 1980.

1 José Luis Cea Egaña: Teoría del Gobierno (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2000),pp. 40-42.





En efecto, la autonomía que se reconoce por la Carta Fundamental, a gruposintermedios y a órganos constitucionales , resulta indispensable para que unos y otros puedan cumplir sus fines específicos , ejerciendo los derechos oejecutando las atribuciones que el ordenamiento jurídico les reconoce …los

órganos estatales sin autonomía estarían subordinados al poder absoluto de uno o algunos de ellos , constituyéndose en fachada el Principio de Separa- ción de Órganos y Funciones y, con ello, del Estado de Derecho , o quedan-do aquel Principio y esta especie de Estado reducido a concepciones clási-cas de división tripartita ya superadas.

…la autonomía siempre supone un nivel –mayor o menor– de independencia de otros , v. gr., en el caso de los órganos constitucionalmente autóno-mos, se los dota de autonomía para excluirlos de los Órganos Constitucio- nales que desempeñan las funciones clásicas , esto es, la Función Guberna-tiva –con sus tres subfunciones, Política, Administrativa y Ejecutiva–, la Fun-

ción Judicial y la Legislativa. Particularmente, en el caso del Gobierno , en-tendido éste en sentido estricto, el efecto de dotar de autonomía a un entees excluirlo de la Administración Pública y del control que se ejerce sobreella, sea que el examen se ejerza por la denominada Administración Pasiva o el que tiene carácter político”.2

Por lo expuesto y perfilando la extensión de la autonomía constitucional, encuanto ella se concreta en que el órgano respectivo queda sujeto sólo a la Carta Fundamental y a su ley orgánica:

“…bien puede sostenerse que son órganos autónomos para la Constitución los organismos que presentan especiales caracteres de independencia de frente a los poderes del Estado , hallándose sometidos sólo a la Constitución Política y a la ley que conforme a ella regula su organización , funcionamien- to y atribuciones” .3

Llevado lo que acaba de expresarse al Ministerio Público , consta de la historia fidedigna de su creación que:

“Se entiende por autonomía la potestad para dirigirse a sí mismo, sin inter- vención de terceros; ella tiene una dimensión funcional consistente en el libre y expedito cumplimiento de las funciones otorgadas , y una operativa , que permite hacer cumplir las decisiones adoptadas … La autonomía en la especie

2 Miguel Ángel Fernández González: “Autonomía de los Grupos Intermedios y Determinación de susPropios Fines Específicos” en XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público (Valparaíso, Facultad deDerecho de la Universidad de Valparaíso, 1999), pp. 77 ff.

3 Luis Cordero Vega: “La autonomía constitucional” en La Semana Jurídica N° 34 (2 al 8 de julio de2001), p. 5.





está referida a los Poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves delconsenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad…”. 4

En conclusión, el Ministerio Público es un órgano estatal de jerarquía consti-tucional, ya que ha sido creado directamente por el Poder Constituyente, me-diante la Ley de Reforma Constitucional N° 19.519;5 y al mismo tiempo es unente público dotado de autonomía, vale decir, sometido nada más que al Códi-go Político y a su Ley Orgánica Constitucional N° 19.640,6 debiendo desempe-ñar sus funciones con exclusividad, o sea, sin intervención de otros órganosestatales, sean ellos de su misma jerarquía o, con mayor razón, excluyendo a los que son de nivel simplemente legal.7

III. FUNCIONES CONSTITUCIONALES

DEL MINISTERIO PÚBLICO

La jerarquía y autonomía constitucionales se justifican en las funciones queel artículo 80° A inciso 1° de la Constitución encomienda al Ministerio Público.Es el despliegue de estas tareas o actividades públicas, en otras palabras, loque confiere legitimidad sustantiva al diseño moldeado por el Poder Constitu- yente para este órgano estatal.

En esta línea de pensamiento, tres son las funciones encomendadas por elCódigo Político al Ministerio Público: Dirigir , en forma exclusiva , la investiga- ción de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participaciónpunible y los que acrediten la inocencia del imputado; ejercer , en su caso , la acción penal pública en la forma prevista por la ley; y adoptar las medidas para proteger a las víctimas y a los testigos .

4 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado , recaído en elproyecto de ley de reforma constitucional que crea el Ministerio Público, evacuado el 8 de abril de1997, contenido en el Diario de Sesiones del Senado , sesión 39ª, p. 4.565.

5 Publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997.6 Publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1999.7 Véanse otras consecuencias negativas de aquella interpretación errada en El Mercurio de Santiago,

lunes 19 de agosto de 2002, p. A3, a propósito de la negativa de los Ministerios de Hacienda yPlanificación al arrendamiento de un inmueble por parte del Ministerio Público.Cfr., a propósito de otros asuntos, Olga Feliú: “Sobre sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de22 de enero de 2002, que recayó en contienda de competencia planteada por el Fiscal Nacional delMinisterio Público” en La Semana Jurídica N° 72 (25 al 31 de marzo de 2002), p. 6; GuillermoPiedrabuena Richard: “Atribuciones de los Fiscales en la nueva instrucción” en Ius et Praxis Año 6N° 2 (2000), pp. 281-294; y José Luis Cea Egaña: “Posibles conflictos de atribuciones entre losFiscales y los Jueces de Garantía” en La Semana Jurídica N° 22 (9 al 15 de abril de 2001), pp. 5-6.





3. Protección de víctimas y testigos y ejercicio de la acción penal pública

En sentido inverso al contenido en el artículo 80° A inciso 1° de la Constitu-

ción, al Ministerio Público le corresponde, en primer lugar, proteger a las vícti-mas y a los testigos, es decir, a los ofendidos por el delito, y, en caso que, comoconsecuencia de su ejecución, aquéllos hayan muerto, a su cónyuge, hijos,ascendiente, conviviente, hermanos y al adoptado o adoptante, conforme alartículo 108° del Código Procesal Penal:

“Uno de los principales objetivos político-criminales del nuevo sistema de justicia criminal, declarado reiteradamente en el Mensaje del Proyecto de Códi-go Procesal Penal, es la ‘promoción de los intereses concretos de las víctimasde los delitos’. Asimismo, se contempla, elevado a la categoría de principio básico del nuevo proceso , el deber de los órganos de persecución penal de dar

protección a la víctima durante todas las fases del procedimiento… En fin, se otorga a la víctima el estatus de sujeto procesal , sin necesidad de constituirseen querellante, al mismo tiempo que se le reconoce ‘un conjunto de derechos que buscan romper su actual situación de marginación ’”.8

Por ello, el primer derecho de la víctima, al tenor de lo preceptuado en elartículo 109° letra a) del Código aludido, estriba en solicitar medidas de protec-ción frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya ode su familia.

Por su parte y tratándose de los testigos , el artículo 308° inciso 2 ° del Códi-go Procesal Penal, autoriza al Ministerio Público para que, de oficio o a peticiónde parte, adopte todas las medidas que sean procedentes para conferirles, antes o después de que presten su declaración, la debida protección . Pero, indu-dablemente, aquellas medidas pueden surtir efectivo y operar, igualmente,durante la declaración, ya que, como se recordará, El Mercurio de Santiagoinformaba, en su edición correspondiente al día 2 de abril de 2003 –página C13–, a propósito de un juicio oral en la ciudad de Angol, que “ambos testigos declararán en un día aún no definido, detrás de un biombo –probablementedisfrazados o con un pasamontañas –, emplearán recursos técnicos para distor- sionar la voz y evitar ser reconocidos por el público…”.

En segundo lugar , tratándose del ejercicio de la acción penal pública, elartículo 53° inciso 2° del Código señala que ella debe ser ejercida, de oficio ,

8 María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle citados en infra nota 18.





por el Ministerio Público, salvo en aquellos casos, contemplados en su artícu-lo 54°, en que se requiere, previamente, la instancia particular, esto es, que,al menos, el ofendido haya denunciado el hecho a la justicia, al MinisterioPúblico o a la policía.

4. Dirigir, en forma exclusiva,la investigación

La tercera función encomendada constitucionalmente al Ministerio Público yque es, en realidad, la que justifica su creación en el máximo nivel de nuestroordenamiento jurídico interno, consiste en que le corresponde dirigir, en forma exclusiva, la investigación de los hechos constitutivos de delito, de aquellosque determinen la participación punible de los imputados, así como tambiénde los que acrediten su inocencia.

A) Sentido y alcance

Esbozando una explicación de la función aludida, el artículo 77° del CódigoProcesal Penal aclara que ella consiste en que el Ministerio Público practiquetodas las diligencias que sean conducentes para el éxito de la investigación yque dirija la actuación de la policía.

En esta perspectiva, entonces, se trata que el Ministerio Público adopte yconcrete o ejecute decisiones que le permitan investigar los hechos constituti-

vos de delito, determinar la participación de los imputados en ellos o acreditarsu inocencia:

“Que, según consta de los autos remitidos a esta Corte, el aludido conflictoderivado de una resolución dictada por el Juez de Garantía de Calbuco…expedida en los siguientes términos: “Se ordena oficiar al Mayor de Carabi- neros de la Comisaría de Calbuco a fin de que en el evento de existir detenido en dicha dependencia comunique dicha situación no sólo al Ministerio Público de Calbuco, sino también a la Defensoría Regional de Puerto Montt…

Que del tenor, alcance y contenido de la resolución…, aparece como detoda evidencia que se contiene en ella una instrucción de carácter general y

futura , encaminada a determinar el modo en que la Policía debe cumplir sus funciones . Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 87° delCódigo Procesal Penal, tal forma de regulación ha quedado reservada al Ministerio Público . Esta aseveración se ve refrendada si se considera lo pres-crito en el artículo 80° de este texto legal, conforme al cual a los jueces degarantía sólo les está permitido expedir órdenes ‘para la tramitación del





procedimiento’, vale decir, mandatos de índole específica o restringidos a un caso determinado o concreto”.9

Desde esta perspectiva, conviene tener presente que investigar , conforme

al sentido natural y obvio de las palabras, al que debe acudirse, pues ese térmi-no no está definido en nuestro ordenamiento jurídico,10 quiere decir, en suprimera acepción, “hacer diligencias para descubrir algo” 11 y, en la tercera,“aclarar la conducta de ciertas personas sospechosas de actuar ilegalmente” ,12

dando lugar a lo que se denomina, en el Código Procesal Penal, la etapa de investigación , regulada en sus artículos 166° a 258°. Trátase, por ende, de una etapa en la que el Ministerio Público recaba y examina las informaciones yantecedentes necesarios para la determinación de los hechos constitutivos dedelito y la posible participación en ellos de los imputados o su inocencia, sin que dichos antecedentes sean constitutivos de prueba , según se desprendedel artículo 296° de aquel Código.

B) Origen

Con anterioridad al nuevo proceso penal , la función de dirigir la investiga- ción se encontraba incorporada en la facultad de conocer las causas criminalesque corresponda, conforme al artículo 73° inciso 1° de la Constitución, a lostribunales establecidos por la ley. Sin embargo, cuando se decidió separar dicha función investigativa de la jurisdiccional , resultó indispensable hacerlo en virtud de una reforma constitucional , contenida en la ya aludida Ley N° 19.519 ,pues se modificaba el estatuto constitucional del Poder Judicial:

“Que, como la función jurisdiccional es expresión del ejercicio de la sobera- nía , sólo la pueden cumplir las autoridades que la Constitución establece . Elmandato de su artículo 5º, inciso primero, no admite dudas sobre el particu-lar, sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se encuentren den-tro o fuera del Poder Judicial. De esta manera, a la Corte Penal Internacional el Tratado , precisamente, le otorga jurisdicción para eventualmente conocer de conflictos ocurridos dentro del territorio de la República , y que deberían ser de competencia de algún tribunal nacional . Este específico reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida por una autoridad no establecida por nuestra Carta , entra en frontal colisión con la norma recorda- da , por lo que hace evidente su inconciliabilidad ;

9 Considerandos 2° y 3° de la sentencia pronunciada el 24 de marzo de 2004 por la Corte Suprema ,reproducida en La Semana Jurídica N° 182 (3 al 9 de mayo de 2004), p. 5.

10 Artículo 20° del Código Civil.11 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Madrid, Ed. Espasa, 2002), p. 879.12 Id .





Que, cuando el Constituyente quiso delegar el ejercicio de una de las funciones por las que se manifiesta la soberanía , lo dijo expresamente , como esen el caso de la delegación de la función legislativa en el Presidente de la República, autorizada por el artículo 61° de la Ley Fundamental…

Que, si bien el concepto de soberanía ha evolucionado y no es absolutocomo se le concibió en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia Constitución le ha señalado un límite –los derechos esenciales que emanande la naturaleza humana–, no es dable pretender que las funciones por las que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser renunciadas , ya sea a través de una delegación o cesión no autorizada por el Constituyente”.13

Desde luego, nadie habría admitido discutir que, en el antiguo procedi-miento penal, la función de investigar los hechos constitutivos de delito era una competencia reservada, exclusiva y excluyentemente, al Poder Judicial, pues

integraba el haz de atribuciones de que daba cuenta el ya referido artículo 73°.No debe extrañar, en consecuencia, que el Poder Constituyente haya decididomantener aquella función con la cualidad de exclusividad y exclusión referidas,radicándola en un nuevo órgano constitucional, como es el Ministerio Público.

Es así como, de la historia oficial del artículo 80° A de la Constitución, sedesprende, inequívocamente, cómo, desde una concepción inicial donde la dirección de la investigación no quedaba reservada al Ministerio Público, sellegó a la actual configuración, ya que, según consta del Mensaje , con que elPresidente de la República dio inicio al proyecto de ley de reforma constitucional,respectivo aquella labor suprema, inicialmente, no quedaba radicada con carac-

teres de exclusividad y exclusión, con dicho órgano constitucional, pues el proyecto proponía el siguiente artículo 80° bis inciso 1° (actual artículo 80° A):

“Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio denominado Mi-nisterio Público, que tendrá a su cargo la persecución penal pública en la forma prevista en la ley. Con este propósito, le corresponderá la investiga- ción de los delitos …”.

Fundamentando aquella configuración de funciones, el Jefe del Estado seña-laba en su mensaje:

“Durante la fase de investigación, que será pública y desformalizada, cada

una de las partes deberá recopilar las pruebas y antecedentes que les permi-tirán sustentar su posición durante el juicio oral ante el tribunal colegiado”.14

13 Considerandos 45°, 52° y 53° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 8 de abrilde 2002, Rol N° 346.

14 Diario de Sesiones del Senado (Anexo de Documentos) correspondiente a la 9ª sesión, celebrada el19 de noviembre de 1996, p. 1.054.





Sin embargo, ya con motivo del Informe evacuado por la Comisión de Cons- titución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado , durante el primer trá-mite constitucional de aquella iniciativa, se acordó asignar al Ministerio Públicola función de dirigir la investigación con carácter exclusivo :

“La función de investigar es privativa del Ministerio Público, que la ejerceimpartiendo órdenes directas a la policía, lo que es otro corolario de su autonomía …

Se dejó constancia que las atribuciones que la Constitución y la ley orgánica constitucional entreguen al Ministerio Público, en razón de su función inves-tigadora, no importan de ninguna manera alterar el principio universalmen-te aceptado de presunción de inocencia: No es el investigado quien debe acreditar que no le cabe responsabilidad penal , sino el fiscal quien debeprobar lo contrario, si es el caso”.15

Hallase aquí una cuestión cardinal , pues sólo su recta comprensión, en elmarco de la jerarquía y autonomía constitucionales aludidas, como se verá másadelante, permite reflexionar adecuadamente en torno del tema propuesto para esta conferencia.

C) Justificación

No es difícil encontrar la razón o fundamento del Nuevo Proceso Penal, encuanto a configurarlo sobre la base de separar la función de dirigir la investiga-ción, asignada al Ministerio Público, de la misión constitucional de conocer lascausas criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado. Basta para ello, por una parte, recordar lo que señalaba el Presidente de la República cuando, a fines de 1894 , proponía al Congreso Nacional el proyecto de ley que se transformaría en el Antiguo Código de Procedimiento Penal:

“Tres sistemas diversos se presentaban desde luego para servir de base al nuevo procedimiento que se intentaba establecer. El primero era el del juicio por jurados … que es considerado como el más perfecto de los que seconocen. El segundo , llamado juicio oral , fue aceptado por varios paísescomo un medio de transición del antiguo sistema inquisitivo con jueces dederecho, al juzgamiento por jurados… El tercer sistema , que es el de la prueba , está en uso en aquellos países que por razón de sus costumbres , de

la poca densidad de su población o de la escasez de sus recursos , no han podido adoptar algunos de los primeros .

15 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado citado ensupra nota 5, p. 4.568.





El juicio público oral … conserva del antiguo procedimiento el fallo por jue-ces de derechos, y la sentencia, motivada; pero como el juicio por jurados ,se practican en presencia del tribunal todas las diligencias probatorias y seconcede a los jueces cierta latitud para apreciarlas, confiando en último térmi-

no la resolución de las cuestiones de hecho a su conciencia ilustrada. En uno yotro sistema se encarga la instrucción del sumario a un juez especial , cuya misión termina una vez que la investigación está agotada ; no puede , porconsiguiente, intervenir en el juicio propiamente dicho ni en la sentencia .

Tampoco ha sido posible dotar al país , de este segundo sistema de enjuicia-miento criminal, porque … el personal de jueces debería ser muy numero- so … La sola enunciación de estas condiciones basta para convencer de la imposibilidad de plantear este sistema en un país nuevo , de territorio tan dilatado y en que los medios de transporte son generalmente costosos y difíciles . Esto, aparte del ingente gasto que demandarían el crecido número

de jueces, el costo de sus viajes y las indemnizaciones a los peritos y testigos.Se comprende fácilmente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados . En Chile parece que no ha llegado aún la ocasión de dareste paso tan avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un tiempo demasiado remoto …

Los criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también el encargado de fallar la causa ; y menester es confesar que las razones que aducen en apoyo de su tesis, son casi incontrovertibles . Pero para adoptar en Chile una regla diferente se requeriría duplicar a lo menos el número de jueces en los departamentos que no tienen sino uno solo; y

todavía sería preciso, para aprovechar las ventajas del sistema, que ante el juez encargado del fallo se actuara toda la prueba del plenario, circunstancia que impediría constituir en sentenciador al juez de distinto departamento…

Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema pueden resumir- se en un solo . El juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos querecoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente , y aun sin que él losospeche, no sólo a encaminar la investigación por el sendero que se ha trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a fallar en definitiva conforme a lo que su convicción íntima le viene dictando

desde la instrucción del sumario …Mientras llega el día en que sea posible plantear en el país un sistema de enjuiciamiento más perfecto …”.16

16 Mensaje del Código de Procedimiento Penal, enviado por el Presidente de la República, don JorgeMontt, al Congreso Nacional, el 31 de diciembre de 1894.





Por otra parte, sin embargo, se lee en el Mensaje con que se inició la trami-tación del Código Procesal Penal que:

“…los principios básicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestrosistema jurídico. Se trata de la especificación de contenidos de la Constitu-

ción Política de la República y de Tratados Internacionales …El eje del procedimiento proyectado está constituido por la garantía del juicio previo , es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la realización de un juicio público ante un tribunal imparcial …Como elemento integrante de esta garantía … el sistema oral , a partir de la constatación de que… es el único que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen de manera pública , concentrada con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones…

…pasando del sistema de la lectura de expedientes a uno en que la percep-ción tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice de forma directa, en el juicio.

Pero además de constituir una garantía, el juicio público… constituyen un mecanismo indispensable para que la administración de justicia cumpla con las demás funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es al deresolver los conflictos … de un modo que sea percibido como legítimo porla comunidad con miras a reforzar la confianza de la ciudadanía en el sistema jurídico… En el mismo sentido… permitir una adecuada socialización del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepción por parte del comúnde la gente. En este mismo sentido… resaltar la figura del juez como actordel sistema institucional.

También… un importante efecto preventivo general… permite socializar másdirectamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a losactos que la sociedad considera inaceptables… reafirmando ante el conjun- to de la comunidad la vigencia de los valores del sistema jurídico. Tam-bién… directamente vinculado con la exigencia del juicio previo el principioque obliga a tratar al imputado como inocente mientras no haya sido dicta-da en su contra una sentencia condenatoria… como consecuencia directa de este principio surge la necesidad de rediseñar el régimen de medidas cautelares aplicables a quienes se encuentran en calidad de imputados…

…este rediseño… se base en la afirmación de la excepcionalidad de lasmismas y en su completa subordinación a los objetivos del procedimiento .En cuanto a lo primero… quien es objeto de un procedimiento criminal encalidad de imputado no debe sufrir en principio ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales …





No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger losobjetivos del procedimiento… se autoriza al juez para adoptar un conjunto de medidas específicas y debidamente fundadas que restringen los dere-chos del imputado, cuando ello parezca indispensable para garantizar su

comparecencia futura…, para proteger a las víctimas o para asegurar losresultados pecuniarios del juicio. Excepcionalmente, se autoriza a otras au-toridades de la persecución penal para anticipar la adopción de alguna deestas medidas pero siempre sujeta su decisión al control posterior del juez.

Además, es necesario establecer un conjunto de controles específicos res-pecto de las medidas cautelares que implican formas de privación de liber-tad, buscando racionalizar y limitar al máximo su utilización… se ha diseña-do un sistema de control judicial… por medio de audiencias orales, conpresencia del imputado y su defensor… pueden ser provocadas cada dosmeses por el imputado o su defensor y deben convocarse de oficio por el

juez cada cuatro meses.Con el mismo objetivo, se disponen límites a la utilización de la prisión preventiva … un criterio de proporcionalidad en relación con la pena posi-ble… se han ampliado las situaciones en que la privación de libertad debe ser excluida como medida cautelar , en especial en aquellos casos en que sepueda esperar la aplicación de alguna de las medidas alternativas contempla-das en la Ley Nº 18.216…, si el legislador ha previsto la posibilidad de que uncondenado cumpla su condena en un régimen de libertad asistida…, repre-senta un contrasentido el que aún antes de emitirse tal condena, es decir, enuna etapa en la cual es presuntamente inocente, deba permanecer privado delibertad. También se ha fijado un límite máximo a su duración … deberá cesarsiempre que se cumpla la mitad del tiempo de privación de libertad.

Parece necesario destacar también la introducción a nivel de los principiosbásicos del sistema el de la promoción de los intereses concretos de las víctimas de los delitos. En virtud de éste se impone a los fiscales la obliga-ción de velar por sus intereses y, a los jueces, la de garantizar sus derechosdurante el procedimiento…

Otro de los principios generales del sistema propuesto consiste en la aplica- ción directa de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos relevantes en cuanto a la regularización del procedimiento pe-

nal… En este sentido, se trata de resaltar la importancia de estos principios por sobre los mecanismos procesales específicos consagrados en la ley . Los jueces deberán trabajar integrando las normas procedimentales con las decarácter constitucional e internacional, interpretando y aplicando las prime-ras de modo que den cumplimiento a las exigencias contenidas en las dosúltimas”.





En consecuencia , lo que he denominado la cabal comprensión de la naturaleza jurídica del Ministerio Público , en cuanto órgano de jerarquía máxima ydotado de autonomía constitucional, no constituye , primordialmente, una cues- tión de orden estructural , competencial u orgánico, sino que es uno de los

fundamentos que asegura , por una parte, el respeto de los derechos esenciales de quienes intervienen en el proceso penal, especialmente de la víctima, delimputado y de los testigos y, de otra, ordena , para el respeto de la seguridad jurídica , las potestades públicas , las facultades de los particulares y el desenvolvimiento de todos en el marco del proceso criminal.

Resultan, en otras palabras, tan en extremo sensibles y frágiles los derechosde las personas involucradas en un proceso de aquella naturaleza que la Cons-titución, en coherencia con los tratados internacionales, no puede menos queser rigurosa, hasta el límite, en la asignación y ejercicio de potestades que ,siempre y sin excepción , afectan y menoscaban los derechos humanos , como

consta de la historia fidedigna del nuevo Código:“El Senado creyó pertinente establecer en esta norma (el artículo 3° delCódigo Procesal Penal) la entidad pública a cargo de dirigir la investigación penal , para lo cual acordó señalar que ésta le corresponde al Ministerio Públi- co en forma exclusiva , en los términos del artículo 80 A de la Constitución .

De este modo, se obvian las eventuales dudas que podría suscitar el hecho de asegurar que una persona sólo puede ser objeto de investigación penal en los casos y bajo las circunstancias previstas en la Constitución y en las leyes , pese a que ello se infiere de la propia Carta Fundamental, de la LeyOrgánica Constitucional del Ministerio Público y de este Código”.17

Si cualquiera pudiera investigar y, aún antes, adoptar decisiones indagato-rias, entonces, ¿cualquiera podría llevar a cabo conductas limitativas de dere-chos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del hogar y de las co-municaciones, del secreto bancario o industrial, de las actividades sexuales,mercantiles, profesionales o académicas ? Si todo órgano estatal vinculado conel proceso penal y, por su decisión, cualquier persona puede realizar indaga-ciones, entonces, ¿en qué queda la seguridad jurídica, el respeto de los dere-chos y garantías y, en fin, la vigencia del Estado Constitucional y Democrático de Derecho ?

17 Emilio Pfeffer Urquiaga: Código Procesal Penal (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2001), p. 19.





D) Principio de objetividad

Cuanto viene siendo expuesto, va aclarando la posición que efectivamentetiene y debe reconocérsele al Ministerio Público en nuestro Sistema Institucio-

nal, quedando confirmado algo que ya se había adelantado: Que este órgano constitucional no es sólo un interviniente en el proceso penal, aunque tambiénlo es, sino que cumple una misión de la más alta jerarquía en el Régimen Polí-tico Chileno.

Ahora bien, en el cumplimiento de esa labor suprema y para ser coherentecon cuanto se ha explicado, el Ministerio Público no puede obrar sólo como el encargado de perseguir al imputado, sino que debe hacerlo en términos equi-tativos, vale decir, dirigiendo la investigación con igual celo, tanto para deter-minar la participación punible cuanto para esclarecer la inocencia del imputado.

Precisamente y en cumplimiento del rol garantístico que justifica al nuevo proceso penal , derivado de obligaciones asumidas por nuestro país en tratadosinternacionales que ha suscrito, se ha consagrado, también a nivel constitucio-nal, el principio de objetividad , en virtud del cual el Ministerio Público debe dirigir la investigación de manera que ella se oriente en el doble sentido aludi-do hasta que se presente la acusación , en la cual, conforme al artículo 259°,letra d) del Código Procesal, se señale con precisión la participación que seatribuye al imputado en el hecho punible.

“De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Consti- tución como en la ley ...

...los fiscales están obligados no sólo a indagar aquellos hechos relaciona-dos con su propia estrategia de investigación, a partir de los antecedentesdisponibles, sino también aquellos invocados por el imputado o su defensa para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal (cfr. Art. 93 c). En el proceso penal chileno el ministerio público no es una ‘ parte ’ preocupada únicamente de acumular pruebas de cargo en contra del imputado, sino quetiene como criterio de actuación preponderante velar por la correcta aplica- ción de la ley penal” .18

Por ello y respetando lo dispuesto en la Constitución, tanto en lo relativo a la

exclusividad de la investigación como en relación con el principio de objetivi-dad, el artículo 3° del Código Procesal Penal, bajo el epígrafe exclusividad de la

18 María Inés Horwitz Lennon y Julián López Masle: I Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 2002), p. 453.





investigación penal , reitera ambos principios y, complementándolo, su artículo 77° , relativo a las facultades del Ministerio Público, expresa que:

“Los fiscales ejercerán y sustentarán la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Con ese propósito practicarán todas las diligencias que fue-

ren conducentes al éxito de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado en la LeyOrgánica Constitucional del Ministerio Público”.

En nexo directo con lo anterior, el artículo 3° de la Ley N° 19.640 , Orgánica Constitucional del Ministerio Público,19 explica que:

“En el ejercicio de su función , los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo , velando únicamente por la correcta aplicación de la ley . De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del im-

putado , sino también los que le eximan de ella , la extingan o la atenúen” .

Por ello, el principio de objetividad, contenido en el artículo 80° A de la Constitución, constituye la regla fundamental conforme a la cual debe obrar elMinisterio Público en su tarea de dirigir las investigaciones:

“En virtud de este principio, y en relación con la garantía de defensa delimputado, se podría exigir a lo menos tres cosas: en primer lugar, el Minis- terio Público debería estudiar durante su investigación , todas aquellas hipó- tesis de hecho que eximan , extingan o atenúen la responsabilidad penal delimputado, siempre y cuando se trate de hipótesis serias argumentadas por

la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas.En segundo lugar, este principio debiera imponer un deber de lealtad hacia la defensa, en el sentido que el Ministerio Público no deberá ocultar antecedentes arrojados por la investigación, así como tampoco demorarse en mostrar sus cartas para los efectos que la defensa pueda prepararse adecuadamente.

En tercer y último lugar, el Ministerio Público debe actuar de buena fe duran-te todo el desarrollo del proceso, de manera que se cumpla con el mandatoconstitucional de desarrollar una investigación y un procedimiento raciona-les y justos.

…No obstante el Ministerio Público detentar la potestad exclusiva de la in- vestigación , en virtud de este criterio objetivo, deberá acceder a la práctica de diligencias propuestas por la defensa a fin de lograr un esclarecimiento

19 Publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1999.





de los hechos de la investigación, sólo en la medida que sean conducentes y útiles para lograr tal establecimiento.

En este sentido, la Fiscalía Nacional en su Instructivo N° 12 , a propósito de la solicitud de diligencias por parte del imputado, ha dicho que la ponderación

acerca de si acepta o no la solicitud del imputado para la práctica de la diligen-cia, ‘debe hacerse no sólo desde el punto de vista desfavorable al imputado ,sino que también desde el punto de vista que lo favorezca , conforme al prin-cipio de objetividad que se establece en el artículo 80° A de la Constitución y en numerosas disposiciones del nuevo Código Procesal Penal’”.20

En consecuencia , el Ministerio Público es el único órgano constitucional-mente habilitado para dirigir la investigación, sin que puedan otros intervinien-tes en el proceso penal ejecutar labores en ese sentido, en desconocimiento dela jerarquía y autonomía de dicho Ministerio, el cual debe actuar, en la ejecu-

ción de esta tarea, conforme al principio de objetividad.E) Limitaciones

Delineada en los términos expuestos, la función constitucional del Ministe-rio Público en orden a dirigir, en forma exclusiva las investigaciones, sin embar-go, no es –ni podría ser–, conforme al artículo 7°, inciso 2° de la Constitución,una potestad absoluta o de extensión ilimitada.

En efecto, ya se comprende que aquella potestad se refiere nada más que a las indagaciones que tienen por objeto la averiguación de los hechos constitu-

tivos de delito , así como de la participación de los responsables en su ejecu-ción, sin que pueda abarcar y tampoco impedir que otros entes, públicos oprivados, desarrollen también sus propias investigaciones en ámbitos, asuntoso materias distintas.

Surgen aquí las que se han denominado investigaciones paralelas , esto es,las indagaciones, realizadas por una entidad distinta del Ministerio Público, quepersiguen determinar un delito o la participación punible de una persona en élo que buscan acreditar la inocencia del imputado.

Desde luego, aquella especie de investigaciones vulnera la exclusividad cons-titucionalmente conferida al Ministerio Público y, lo que es más grave, impide que el Juez de Garantía pueda cautelar cabalmente los derechos del imputado y

20 José Luis Camps Séller: La Defensa del Imputado (Santiago, Ed. LexisNexis, 2003), pp. 60-62.





de terceros eventualmente afectados por esas averiguaciones, confirmándose,de esta manera, por qué se ha atribuido su dirección nada más que al MinisterioPúblico, constituyéndose así en garantía dentro del nuevo proceso penal .

Sin embargo, no cabe incluir en aquella hipótesis, inconstitucionalmente,otras investigaciones que se desenvuelven, sin efecto jurídico vinculante enmateria penal, aun cuando pueden suscitarse, en principio, dudas al respecto,como he tenido oportunidad de prevenir:

“En este sentido, sin embargo, cabe tener presente que la investigación,que queda reservada al Ministerio Público, es nada más que aquella que se vincula con los hechos constitutivos de delito y para hacer efectiva la res-ponsabilidad penal, por lo que la exclusividad no obsta a que otros órganos estatales y aún los particulares puedan llevar a cabo indagaciones acerca de cuestiones diversas , es decir, que no tengan por finalidad la averiguación y

determinación de hechos constitutivos de delito, como ocurre, por ejem-plo, con las Ramas del Congreso Nacional en el desenvolvimiento de la acusación constitucional; o cuando se trata de hechos que dan origen a responsabilidades diversas , v. gr., de carácter administrativo, donde la in- vestigación puede ser llevada a cabo, en conformidad a la ley, por distintos órganos , cada uno en la esfera de su competencia .

Sin embargo, no resulta aventurado imaginar que esta disposición originará conflictos de competencia, pues no será extraño, por ejemplo, que órganosfiscalizadores de la Administración, como las Superintendencias o la Contra-loría General de la República se encuentren desarrollando una investigación,inicialmente radicada en sus respectivos ámbitos de competencia, pero queaparezca, en su secuela, la posibilidad de un delito, lo cual fuerza a sostenersu abstención inmediata a favor del Ministerio Público. Asimismo, quedaránmás en evidencia lo violatorias de derechos fundamentales que son algunasmetodologías empleadas por entes fiscalizadores cuando llevan a cabo susprocedimientos utilizando elementos que sólo pueden emplearse por quienindaga criminalmente, como el interrogatorio de ejecutivos o la incautaciónde documentos. En este contexto, los órganos fiscalizadores de la Adminis-tración deberán dar cabal cumplimiento a los principios y normas conteni-das en la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo”.21

En otras palabras, reservar la dirección de la investigación penal al Ministe-rio Público no excluye las indagaciones que otros órganos del Estado o los

21 Miguel Ángel Fernández González: Cuestiones Constitucionales en torno del Código Procesal Penal (Santiago, Universidad de los Andes, Documento de Trabajo N° 57, 2003).





particulares, como los medios de comunicación social, lleven a cabo en ejerci-cio de las potestades legales que se hayan conferido a los primeros o en eldesenvolvimiento del derecho fundamental a la libertad de expresión por partede los segundos, aunque ciertamente unos y otros deben obrar con respeto de

la Carta Fundamental:“El derecho fundamental a la libertad de información no puede restringirsesolamente a la comunicación objetiva y aséptica de hechos, el derecho incluye también la investigación de la causación de hechos , la formulación dehipótesis posibles en relación con esa causación, la valoración probalística de esas hipótesis y la formulación de conjeturas sobre esa posible causa-ción, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en elcaso Barthold …

En el caso de los profesionales de la información (periodistas, reporteros), elderecho de informarse no consiste únicamente en no tener impedimentos

para obtener información, sino que constituye un derecho positivo consis-tente en tener acceso a las fuentes de información para luego informar alpúblico…

El derecho a informarse obliga a los Estados y sus órganos y organismos a no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la libre recepción de la información de carácter público, de relevancia pública o destinada al público, como asimismo, el deber de promover las condicio-nes que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstáculos o trabasfactuales, jurídicas o conductuales que afecten o entorpezcan a través delimitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a

la recepción de la información.Un tercer aspecto que es necesario distinguir , es aquel que se refiere a la búsqueda de informaciones referentes a hechos , actos o comportamientos relacionados con personas o instituciones privadas que evitan mostrarlos al público , en tal caso estamos ante el ámbito de una investigación de facto que no tiene protección como derecho constitucional , en el mejor de loscasos estaremos ante una actividad lícita. Sin embargo, esta licitud desapa-rece y la investigación se convierte en antijurídica e ilegítima si lo buscadoes información respecto del ámbito reservado a la vida privada o a la intimi-dad de la persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por

el artículo 19° N° 4 de la Constitución, como asimismo, por la Ley N° 19.628de 1999 sobre protección de la vida privada y la utilización de datos sensi-bles o integrantes de la intimidad de las personas”.22

22 Humberto Nogueira Alcalá: El Derecho a la Libertad de Opinión e Información y sus Límites (Santia-go, Ed. LexisNexis, 2002), pp. 27-28 y 35-36.





En consecuencia , no cabe argumentar, en contra de la recta aplicación delartículo 80° A de la Constitución, sobre la base que, con la interpretación aquí explicada, se impide la labor que despliegan los medios de comunicación so-cial, pues las indagaciones que estos realizan no constituyen investigaciones

paralelas, ya que si llegaran a adquirir ese carácter sería claramente inconstitu-cionales. Sostener lo contrario puede ser apreciado, hoy en día, con cualidadbenévola, pues aumenta el ejercicio de la libertad de expresión y favorece elcontrol que corresponde a los medios de comunicación del ejercicio de lasfunciones públicas, situándose en una hipótesis políticamente correcta. Lo con-trario, más controversial y ciertamente más difícil de configurar adecuadamen-te, es sostener que el ejercicio de aquella libertad no es absoluto y que recono-ce limitaciones, sean ellas constitucionales, como el respeto y promoción, preventivo, de los derechos fundamentales,23 o de carácter ético.

Con todo y en relación con lo primero, los límites constitucionales, y de

frente, precisamente, al periodismo de investigación, la Corte Suprema ha re-suelto que:

“...en términos sucintos, a la primera etapa de acopio de antecedentes o pesquisa encargada a un periodista o reportero, sigue la de su realización oredacción donde se da forma a su contenido; para terminar posteriormentecon su publicación a decidirse por los responsables del medio o su Director y la definición de su texto final. Entonces, la sola indagación o pretensión de entrevista que se enmarca en la primera fase señalada, sin más anteceden-tes que los entregados en el recurso, no permite atribuir algún carácter real a la publicación del reportaje a que aquella se oriente, ni menos suponer

que irrogará amenaza alguna de lesión o daño a terceros en los términosque se anuncian. Y sólo esto bastaría para desestimar el recurso”.24

Sin embargo, cuando la indagación ya fue realizada por el medio de comu-nicación social y se prevé, con certeza y precisión, el daño que provocará di-fundirla, la misma Alta Magistratura ha señalado:

“Que apreciados en conciencia los antecedentes precedentemente mencio-nados, tal como lo faculta el auto acordado de la Corte Suprema sobre elrecurso de protección, cabe concluir que la amenaza inminente de exhibir la

23 Miguel Ángel Fernández González: “Libertad de Expresión, Censura Previa y Protección Preventiva de los Derechos Fundamentales”, publicado en XXVIII Revista Chilena de Derecho (Santiago, Univer-sidad Católica de Chile, 2001), pp. 383-400.

24 Considerando 4° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 3 de noviembre de 1998,reproducido en José Luis Cea Egaña: II Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Univer-sidad Católica de Chile, 2004), p. 367.





entrevista al procesado... por parte de Televisión Nacional de Chile en elprograma Mea Culpa , constituye una intimación ilegal, que afecta, los derechos constitucionales antes señalados en perjuicio de la recurrente, grupofamiliar y propio procesado y afecta además, como se señaló, al derecho a

la presunción de inocencia que asiste a éste, puesto que incide en un proceso criminal que se encuentra en estado de sumario , no decidido por la justicia , debiendo, en consecuencia, resolverse que, en el caso de autos, concu-rren las exigencias de artículo 20° de la Constitución para que la recurrentepueda ejercer la protección invocada”.25

En fin y comprendiéndose que este asunto complejo y casuístico no se re-suelve nunca en términos definitivos, dable es reconocer que su adecuada so-lución no se encuentra en el Derecho Positivo ni, definitivamente, en estrados judiciales, sino que en el desenvolvimiento riguroso de la labor que desplieganlos medios de comunicación social, “porque el ejercicio del derecho de expre-

sión –como dice Emilio Filippi– está limitado por la discreción que dice lo quedebe y calla lo que debe callar... Como cualquier derecho está limitado por elderecho ajeno, por el bien común y por circunstancias que indican la oportuni-dad, la prudencia y el buen juicio”.26

En consecuencia , las indagaciones realizadas por los medios de comunica-ción social, siempre con pleno respeto de los derechos fundamentales, consis-tentes en la búsqueda de informaciones no tienen por finalidad investigar , enlos términos del artículo 80° de la Constitución, es decir, determinar la partici-pación punible o acreditar la inocencia del imputado, sino que obtener informaciones veraces , en asuntos de interés general y no sujetos a reserva , para transmitirlas al público ; y tampoco tienen fuerza jurídica vinculante para el Mi-nisterio Público o los Tribunales establecidos por la ley. En cambio, una investi- gación paralela no persigue aquel objetivo informativo, sino que, precisamen-te, tiene por finalidad alguna de aquellas finalidades que el artículo 80° A de la Constitución reserva al Ministerio Público , sin que exista el adecuado controlpreventivo, como ya se ha dicho, de que se ejecuten conforme a la Constitu-ción y a las leyes, pretendiendo dirigir la decisión judicial.

Por esto, el artículo 70° del Código Procesal Penal, en armonía con lo pre-ceptuado en el artículo 80° A inciso 3° de la Constitución, en relación con el

25 Considerando 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Copiapó el 19 deoctubre de 1998, confirmada por la Corte Suprema el 26 de noviembre del mismo año, reproducidoen José Luis Cea Egaña citado en supra nota 25, pp. 365-366.

26 Emilio Filippi Murato: La Profesión de Periodista. Una Visión Ética (Santiago, Ed. Atenea, 1991),pp. 94 y 132.





principio básico contemplado en el artículo 9° de aquel cuerpo legal, confiere al Juez de Garantía la obligación de velar porque la investigación del MinisterioPúblico se lleve a cabo con apego a la Carta Fundamental, particularmente en loque se refiere al respeto de los derechos asegurados en la Constitución. De

manera que si otro órgano estatal, sin competencia para ello, o cualquier parti-cular realizan indagaciones por sí mismos, sin requerirlas al Ministerio Público,a través del procedimiento legal que se verá enseguida, pueden verse afecta-dos derechos de las personas, como la privacidad o la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas, sin que dichas decisiones sean susceptiblesde ser controladas por el Juez, quedando exentas de control preventivo, lo cualresulta inconsistente con el Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

IV. ADECUADO EJERCICIODEL DERECHO A DEFENSA

Visto ahora cuanto viene siendo explicado, es decir, la decisión constitucio-nal de haber radicado la exclusividad para dirigir la investigación en el Ministe-rio Público y el deber de éste en orden a obrar conforme al principio de objetividad, desde el ángulo de la defensa , se corrobora el diseño dispuesto por elPoder Constituyente.

5. Confirmación en el Código

Efectivamente, el artículo 8° del Código Procesal Penal, que contiene otrode los principios básicos del nuevo Código, se ocupa, precisamente, de deter-minar el ámbito de la defensa , señalando que “el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimientodirigido en su contra”, añadiendo que:

“El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en éste”.

En coherencia con lo anterior, el artículo 104° del mismo Código aplica loexpuesto al defensor, quien “ podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado , a menos que expresamente se reservare su ejerci-cio a este último en forma personal”.

Por ello y no podía ser de otra manera , el artículo 93° del Código ProcesalPenal cierra definitivamente el asunto al señalar, entre los derechos y garantías del imputado , que está facultado para:





“c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvir-tuar las imputaciones que se le formularen”.

No se olvide, en este punto específico, que, durante la tramitación del pro-

yecto de Código Procesal Penal en el Senado, confirmando que la única vía a través de la cual la defensa puede requerir la realización de diligencias de in- vestigación es solicitándolo al Ministerio Público:

“…se rechazó la indicación del H. Senador señor Fernández, de carácter supresivo , pues esta letra se relaciona con la facultad del juez para disponerla realización de diligencias solicitadas oportunamente al Ministerio Público y rechazadas por éste…”.27

Por ende, no corresponde a la defensa , sea ésta ejercida por el imputadopersonalmente, por la Defensoría Penal Pública o por abogados particulares,

durante la etapa de investigación , la ejecución de actividades tendientes a investigar ni comisionar su ejecución a terceros, tales como investigadores priva-dos o ex policías, pues se trata de una función estatal reservada, exclusivamen-te, por la Carta Fundamental al Ministerio Público, en razón de la autonomía deque goza, la cual debe ser ejercida conforme al principio de objetividad.

6. Ley de la Defensoría Penal Pública

A la misma conclusión se arriba al revisar la Ley N° 19.718,28 la cual no contiene disposición alguna que autorice a la Defensoría Penal Pública para

realizar , por sí o por terceros, directa o indirectamente, salvo requiriéndolo alMinisterio Público en los términos ya expuestos, labores de investigación :

“Por múltiples razones, largamente expuestas y discutidas en la dogmática procesal, que no corresponde reproducir, se confía en el proyecto al Minis- terio Público , en forma exclusiva , la tarea de dirigir la investigación de los delitos …

Así, se configura un efectivo régimen acusatorio, caracterizado, no sólo porla separación absoluta de los órganos encargados de las funciones de acusar y sentenciar, sino por la exigencia de una acusación previa, para que tenga lugar el proceso…”.29

27 Emilio Pfeffer Urquiaga citado en supra nota 18, p. 117.28 Publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 2001 y sus reformas.29 Raúl Tavolari Oliveros: El Proceso en Acción (Santiago, Ed. Libromar Ltda. 2000), p. 571.





En este contexto, el artículo 2° de aquella ley señala que la finalidad de la defensoría es “ proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por uncrimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su

caso, y que carezcan de abogado” y no se incluye , entre las atribuciones que seconfieren al Defensor Nacional, en su artículo 7°, o a los Defensores Regionales,en su artículo 20°, la de investigar o disponer actos de investigación.

Por ende, si la Defensoría abraza en sentido contrario se estaría atribuyendopotestades que no le han sido conferidas expresamente, por la Constitución nipor la ley, con lo cual hacerlo es vulnerar lo preceptuado en el artículo 7° inciso 2° de la Carta Fundamental. Por ello, los actos así ejecutados, adolecen deNulidad de Derecho Público , de acuerdo al inciso 3° de aquel artículo Base de la Institucionalidad .

Ciertamente que podrá discreparse, por algunos, de este diseño, pero co-rresponde al que ha definido el Poder Constituyente y que ha seguido el legis-lador en el conjunto de cuerpos legales vinculados con el nuevo Sistema deEnjuiciamiento Criminal:

“En el mismo sentido, Cristián Riego, autor del Informe Comparativo de la primera versión de ese estudio, advierte que en todos los casos se observa que el trabajo de los defensores no se extiende más allá de la presencia deun defensor en las actuaciones principales del procedimiento. ‘Salvo excep-ciones muy limitadas en cuanto a su cobertura’, puntualiza Riego, ‘los sistemas de defensa pública no cuentan con la posibilidad de realizar investiga-

ciones paralelas ’…”.30

Concretamente, cuando la Defensoría Penal Pública realiza actuaciones de investigación , directamente o por medio de terceros, como encargar informesa investigadores privados o ex policías, durante la etapa de investigación, está ejecutando un acto que le ha sido expresamente atribuido por la Carta Funda-mental o la ley a otro órgano del Estado, creado y situado, con cualidad deautónomo, en la máxima norma de nuestro ordenamiento jurídico interno, comoes el Ministerio Público, sin que una actuación inconstitucional de aquella natu-raleza pueda quedar cautelada por el secreto profesional del abogado defensor y, más aún, adoleciendo de Nulidad de Derecho Público.

30 Fernando Santelices Ariztía: “Una Pausa sobre las Defensas Públicas” en La Semana Jurídica N° 177(29 de marzo a 4 de abril de 2004), p. 15.





7. Relación con el Derecho a Defensa

Necesario resulta, ocuparse, aunque sea brevemente, de este derecho fun-damental, pues puede argumentarse, por los defensores, que su ejercicio cabal

exige la realización de actividades de investigación ajenas o paralelas y, aun, endesconocimiento, de las que lleva a cabo el Ministerio Público.

F) Norma Constitucional

El derecho a la defensa, como es bien sabido, se encuentra asegurado a todas las personas en el artículo 19° N° 3° inciso 2° de la Constitución, y consis-te en “la posibilidad de sostener argumentalmente las respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyode las suyas”.31

Analizando lo asegurado a todas las personas en el artículo referido se des-prende que:

– El derecho a defensa jurídica hace realidad el amparo o protección de losderechos subjetivos,32 sea que esa defensa se efectúe personalmente por eltitular del derecho o por medio de un abogado;

– El derecho en análisis no puede ser impedido , restringido o siquiera per- turbado , es decir, el ejercicio de la defensa jurídica no puede ser imposibilitado,reducido o molestado, pues debe realizarse sin mas exigencias que el cumplimiento a la forma dispuesta por la ley , puesto que no existen los derechosabsolutos;

– Por ello, en el ejercicio de la defensa, el letrado debe ceñirse al acatamien-to de los deberes propios de su actividad con lo cual el carácter debido de la defensa jurídica exige del letrado el respeto de las normas de Derecho Positivoque regulen sus obligaciones, pero también de los deberes que van más allá de las formalidades impuestas por la ley , los cuales integran su esfera de ética profesional; y

– Finalmente, el derecho a la defensa debe ejercerse en la forma que señala la ley.33

31 Joan Picó y Junoy: Las Garantías Constitucionales del Proceso (Barcelona, Ed. Bosch, 1997), p. 102.32 Diccionario citado en supra nota 11, p. 474.33 Id., p. 695. Véase la Ley Nº 18.120 , sobre comparecencia en juicio, publicada en el Diario Oficial el

18 de mayo de 1982 y sus reformas.





De singular relevancia se vuelven estas ideas, particularmente en el ejerci-cio del derecho a la defensa en conformidad a la ley , respecto de lo cual consta en las Actas de la Comisión de Estudio que:

“El señor Ovalle … cree que, de todas maneras, se subentiende que la ex-

presión debida implica que el legislador será quien regulará la participación del abogado en el proceso .

El señor Silva Bascuñan deja constancia que es el autor de la indicación para agregar la palabra debida en este inciso y que la entiende en el sentidoindicado por el señor Ovalle y que nunca le ha cabido duda de ninguna especie”.34

De manera que la Constitución encomienda al legislador complementar y regular el ejercicio del derecho a defensa :

“Esa defensa jurídica se reconoce , pero en la forma que señale la ley . Seremite la disposición constitucional, por ende, a las normas que establezca ellegislador, trazando una reserva legal fuerte. Tales normas se encuentran en elCódigo de Procedimiento Civil y Código Procesal Penal, especialmente”.35

Efectivamente, el Poder Constituyente ha dispuesto que sea el legislador elencargado de regular el ejercicio del derecho a defensa , sin que haya impuestoun ejercicio único y rígido para todos los procedimientos dispuestos por la ley:

“Que, la Constitución establece que, en ciertos casos, la regulación de algu-nas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud yprofundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa . En este último caso,incumbe un mayor campo de acción a la potestad reglamentaria subordina-da, siendo propio de la ley señalar sólo las bases, criterios o parámetrosgenerales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada vez que la Constitución emplea expresiones como ‘con arreglo a la ley’, ‘deacuerdo con las leyes’, ‘con sujeción a la ley’, ‘de acuerdo a lo que determi-ne la ley’ o ‘en conformidad a la ley’, v. gr., en los artículos 10° Nº 4°; 24°inciso segundo; 32° Nº 22°; 87° y 94° de la Constitución en vigor”.36

En suma , el ejercicio del derecho a defensa, asegurado a todas las personas

en el artículo 19° N° 3° inciso 2° de la Constitución, debe realizarse por el

34 Actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución , sesión 112ª, pp. 9-10.35 José Luis Cea Egaña citado en supra nota 24, p. 144.36 Considerando 26° de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 26 de abril de 1997,

Rol N° 254.





letrado en la forma dispuesta por la ley , sin que exista una regla de actuaciónpredeterminada para todos los procedimientos, sino que permitiéndole al legislador obrar con libertad , pero dentro de lo preceptuado por la Carta Funda- mental y sin que, en su regulación pueda afectar la esencia del derecho a de-

fensa o impedir su libre ejercicio.

G) Regulación en Materia Penal

Llevado el ejercicio del derecho a defensa a la sede penal, el Código Proce-sal del ramo se ocupa de ello, dando cumplimiento al mandato constitucional,a propósito de los derechos y garantías del imputado y en sus artículos 102° a 107°. Hállase aquí la forma dispuesta por el legislador para ejercer el derecho a defensa en el proceso criminal.

Más concretamente el derecho a defensa, en lo relativo a los elementos que

sirven para acreditar la inocencia del imputado, se ejerce en forma distinta según la etapa del proceso penal en que se lleve a cabo , ya que la manera de suejercicio depende de si el asunto se encuentra en fase de investigación o ya sometido al juicio oral , rigiéndose en la primera etapa referida conforme a la disposición constitucional que ha reservado la investigación al Ministerio Públi-co y al ya explicado principio de objetividad.37

Así, mientras en la etapa de investigación el derecho a la defensa se ejerce en los términos del artículo 93° letra c) del Código, o sea y respetando la exclu-sividad del Ministerio Público para dirigir la investigación, solicitándole a losFiscales que practiquen las diligencias respectivas; ya situados en el juicio oral ,el artículo 314° se encarga de aclarar que “el Ministerio Público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a declarar al juicio oral, acompañando loscomprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito”:

“A diferencia del sistema procesal inquisitivo, en el sistema que ahora abor-damos, el imputado tiene la calidad de sujeto dentro del proceso, recono- ciéndole la garantía de la defensa en términos amplios. La amplitud de dicho reconocimiento en cada etapa del procedimiento (investigación y juicio oral ) varía según el ordenamiento .

En la etapa de investigación , la garantía en estudio podrá verse razonable- mente limitada en muchas ocasiones , con el objeto de no entorpecer la eficacia de la investigación del hecho punible, lo que se compensa entre

37 Juan Cristóbal Núñez Vásquez: I Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral (Santiago, Ed. Jurídica deChile, 2001), pp. 201-202.





otras cosas, y como acabamos de sostener, con la circunstancia que la prueba que debe servir de base a la sentencia , es aquella que se practica durante el desarrollo del juicio oral , sin que entonces, las fuentes de prueba reunidasdurante la etapa de investigación tengan valor en la medida que no se incor-

poren en el juicio oral, momento en que la garantía de defensa adquiereplena vigencia, permitiéndole al acusado, rebatir la acusación y las pruebasaportadas en su contra”.38

En consecuencia , resulta del todo diferente la actividad que puede desple-gar, con sujeción a la Constitución y a la ley, la defensa en una y otra etapa delproceso, lo cual aparece consistente con la diversa naturaleza de aquellas eta-pas, respecto de la primera de las cuales no hay duda que se trata de:

“…una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo único sentido es el de permitir a los órganos que tienen a su cargo la persecución penal preparar

adecuadamente su presentación en el juicio, así como tomar las decisionesque determinarán el curso posterior del caso, en especial aquellas relativasa su continuación o terminación anticipada.

…el nuevo sistema de investigación no tiene carácter probatorio , todos losactos que durante él se desarrollen, y que de algún modo puedan contribuiral esclarecimiento del caso, solo tienen un valor informativo… pero no se constituirán en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral…

Esta característica representa una diferencia substancial con el actual suma-rio criminal. En este, según hemos visto, los datos recopilados por el juez

del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningún proble-ma en la dictación de la sentencia definitiva…

…completamente desformalizada… si lo que se acumula durante esta faseno tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado en el juiciooral, no deben existir consecuencialmente reglas rígidas para proceder a esta acumulación de información…

…la desformalización de la investigación significa que todas estas actividades dejan de ser desarrolladas por un órgano judicial que actúa de acuerdoa una cierta ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por órganos de carácter administrativo, como es el Ministerio Público y las policías…”.39

38 José Luis Camps Séller citado en supra nota 20, p. 26.39 Mauricio Duce Julio y Cristián Riego R.: I Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal (Santiago,

Universidad Diego Portales, 2002), pp. 116 -117.





A mayor abundamiento, si la Defensa obrara con iniciativa, para acreditar la inocencia del imputado y no para desvirtuar lo probado por el Ministerio Públi-co, estaría precisamente lesionando el principio de presunción de inocencia ,contemplado en el artículo 4° del Código Procesal Penal, que hoy en la mañana

nos ha explicado el profesor Humberto Nogueira.“Por lo mismo, en el proceso penal, el primer movimiento incumbe a la acusación y, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presunciónhasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe aportarla quien niega aquélla formulando la acusación.

Ello no excluye, por cierto, el derecho del imputado a acreditar su inocencia mediante la introducción de pruebas de descargo ”. 40

Por ende , el derecho a defensa tiene por finalidad sostener los argumentos propios y rebatir los de la contraria , debiendo incluirse en aquel derecho la

capacidad para acreditar las alegaciones o desvirtuar las que formule la contra-parte, en la oportunidad procesal correspondiente , y conforme a la regulación que, al efecto, haya dispuesto la ley.

Así, cuando la defensa del imputado practica por sí misma o encomendan-do a terceros, sin solicitarlo y en desconocimiento del Ministerio Público y del Juez de Garantía, actos reservados a quien dirige la investigación, vulnera el derecho de defensa y no puede escudarse en éste para desarrollar un actoinconstitucional e ilegal. Más aún, si se aduce el secreto o la confidencialidadpara amparar aquella conducta, pues en este caso no sólo se lesionan las atribu-ciones constitucionales del Ministerio Público, sino que también las de los tribunales , vulnerándose el artículo 73° de la Carta Fundamental, que les enco-mienda, también en forma exclusiva, el conocimiento de las causas criminalespara poder resolverlas y hacer ejecutar lo así juzgado, poniéndose en riesgo, enfin, los derechos que ella asegura a todas las personas.

8. Procedimiento para requerir diligencias

Finalmente, y recapitulando, el imputado o su defensor pueden, durante la

etapa de investigación solicita la práctica de diligencias, conforme al derechoque le confiere el artículo 93° letra c) del Código y para hacerlo el artículo 183°

40 José Alejandro Martínez Ríos: “Reflexiones sobre la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio” en Dere- cho Mayor Año II N° 2 (Temuco, Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, 2003), pp. 106-107.





del Código Procesal Penal dispone cómo se lleva a efecto el requerimiento planteado al Ministerio Público .

Frente a dicha solicitud, el Fiscal puede ordenar que se lleven a efecto las

diligencias , siempre que las estime conducentes ; o puede negarse, ante lo cualel imputado tiene la facultad de reclamar ante las autoridades del Ministerio Público , con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca dela procedencia de la diligencia.

Cabe aquí advertir, desde luego, que la fórmula adoptada por el legisladorpara resolver el conflicto es consistente con la autonomía constitucional delMinisterio Público y da cuenta cabal de su jerarquía máxima, no pudiendo sercalificado, aunque también lo es, de un interviniente más en el proceso penal.

Por último, debe tenerse presente que, explicando el sentido y alcance del

artículo 183°, el Fiscal Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria queemana de la autonomía constitucional del Ministerio Público, ha dictado, en elaño 2000, el Instructivo General N° 12 .

Surge nítido, en consecuencia , que, si bien la formulación original de la función investigativa estuvo por permitir a todos los intervinientes en el proce-so penal que indagaran, se terminó reservando dicha función al Ministerio Pú-blico, ya que este órgano no sólo interviene en el proceso penal, sino que lohace en su carácter de órgano constitucional y autónomo, lo cual es confirma-do, sin excepciones, por la legislación complementaria. De ello se colige que,si otro órgano estatal desarrolla labores de investigación penal, sus actuacionesadolecerán de Nulidad de Derecho Público, conforme a lo preceptuado en elartículo 7° de la Constitución.

Termino esta exposición reiterando mis felicitaciones a los organizadores deeste Seminario, agradeciendo al Fiscal Nacional y a sus magníficos colaboradores y colaboradoras e instando porque estas actividades en las que, en el fondo, seestrechan lazos entre el Estado y la Sociedad Civil, se sigan llevando a cabo.

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Humberto Nogueira Alcalá




El rol de los partidos políticos en las Constituciones deAmérica Latina en la alborada del siglo XXI

RESUMEN

El presente artículo presenta un análisis sobre la normativa constitucional ybases de la legislación complementaria sobre partidos políticos en América Latina, esbozando las tendencias que pueden observarse a inicios del siglo XXI.

PALABRAS CLAVE

Estatuto constitucional de partidos políticos.

ABSTRACT

This article presents the laws and complementary legislation about LatinAmerica political parties, outlining the tendencies that were observed at the

beginning of the XXI century.

EL ROL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS EN LASCONSTITUCIONES DE AMÉRICA LATINA

EN LA ALBORADA DEL SIGLO XXI

Humberto Nogueira Alcalá *

* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Católica de Lovaina la Nueva; Bélgica. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Talca. Director del Centro de Estudios Consti-tucionales y del Magíster en Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Univer-sidad de Talca. Presidente de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Chile. Correo electró-nico: [email protected] (Recibido el 24 de octubre y aprobado el 14 de noviembre de 2005).

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005El rol de los partidos políticos en las Constituciones de América Latina en la alborada del siglo XXI

Humberto Nogueira Alcalá; páginas 309 a 360





KEY WORDS

Political Parties Constitutional Regulation.

INTRODUCCIÓN

En América Latina a inicios del siglo XXI existe una realidad pocas veces vista durante el siglo pasado de contar con prácticamente todos los países delárea con institucionalidades democráticas y con partidos políticos desarrollan-do sus funciones específicas, aun cuando las diversas realidades nacionalesmuestran diversos sistemas de partidos, producto de las realidades culturales,históricas e institucionales propias de cada país, de sus crisis y re-institucionali-zaciones democráticas, los cuales presentan también diversos grados de insti-tucionalización, estabilización y modernización.

No es vano recordar que los sistemas democráticos constitucionales en cuantosistemas representativos pluralistas requieren necesariamente de partidos po-líticos que constituyen el cauce de articulación entre la ciudadanía y los órganospolíticos estatales.1 Como se ha sostenido y constituye punto pacífico en la ciencia política y en el derecho constitucional desde la segunda mitad del siglo XIX no existe funcionamiento de la democracia sin existencia de pluralidad departidos políticos, especialmente cuando se pasa de una democracia censitaria y restringida a una democracia de masas basada en el sufragio universal.2

Los partidos políticos constituyen los instrumentos irremplazables del com-plejo proceso de formación de la voluntad política estatal, son un puente omediador necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.

En una primera etapa que se extiende hasta la Primera Guerra Mundial lospartidos eran fuerzas políticas sin reconocimiento institucional, sólo en el perio-do de entreguerras los ordenamientos jurídicos empiezan a reconocer a lospartidos como órganos de intermediación política y canales necesarios para la conformación de la voluntad política del pueblo en democracia.

La constitucionalización de los partidos políticos constituye una realidad que

se concretará como tercera etapa de esta evolución al término de la Segunda

1 Kelsen, Hans. 1932. La democratie. Librerie du Recueil Sirey, segunda edición, París, 1932, p. 19;Seiler, Daniel. 1978. Les partis politiques en Europe. Ed. PUF, París, p. 3.

2 Schattschneider, E. 1934. Régimen de partidos. Madrid, Ed. Tecnos, p. 23; Loewenstein, Karl. 1970.Teoría de la Constitución. Madrid, Ed. Ariel, p. 94.





Guerra Mundial, tanto en el contexto europeo como latinoamericano, salvo enalgunos casos excepcionales como eran las constituciones de Austria de 1920 y la constitución española de 1931. La Constitución de Weimer sólo se refería tangencialmente a los partidos en su artículo 130 en que se refería a los funcio-

narios como servidores del pueblo y no del partido político.

El reconocimiento del rol de los partidos políticos dentro del sistema demo-crático constitucional lleva necesariamente a su institucionalización constitucio-nal completada por leyes de partidos políticos, lo que constituye la regla gene-ral en las constituciones la mayor o menor amplitud del tratamiento constitu-cional deriva de los diferentes tipos de constituciones, breves o extensivas, deacuerdo a la opción hecha por el constituyente, lo que marca también la mayoro menor regulación de los partidos en la Carta Fundamental vigente.

Los partidos políticos son fundamentales para el funcionamiento de la de-

mocracia contemporánea, como bien sostiene Blanco Valdés, con los partidosacontece desde hace algún tiempo algo similar a lo que sucede con los im-puestos desde siempre: “que son impopulares, aunque los ciudadanos los con-sideren del todo imprescindibles. Y es que de la misma forma, que nadie en susano juicio podría sostener con seriedad la posibilidad de mantener la actualsociedad del bienestar sin los impuestos que la hacen realidad, no resultaría tampoco imaginable un estado democrático donde los partidos no existieren”.3

El esfuerzo en el que hay que comprometerse es, pues, el de lograr la mejorsintonía posible de los partidos con la sociedad de que forman parte y buscanrepresentar, obtener una adecuada democracia interna que evite las oligar-quías partidarias y facilite la renovación y circulación de sus elites, asegurandosu legitimidad y representatividad, una legítima, transparente y democrática toma de decisiones, una transparencia de los recursos y de su origen, asegurarun adecuado nivel de igualdad de oportunidades entre las diversos partidos enla competencia pacífica por el gobierno, entre otros aspectos.

El presente trabajo busca solamente señalar las diversas variables constitu-cionales existentes que encuadran y regulan las funciones de los partidos polí-ticos en nuestro contexto latinoamericano, pudiendo señalar del inicio que eltratamiento es bastante disímil en los distintos ordenamientos jurídicos, por lo

que intentaremos desarrollar un esfuerzo de sistematización de los diversosámbitos y alternativas en cada uno de ellos.

3 Blanco Valdés, Roberto. 2001. Las conexiones políticas, partidos, Estado y sociedad . Madrid, Ed.Alianza.





1. EL CONCEPTO DE PARTIDO POLÍTICO Y SUS FUNCIONES BÁSICAS

Ninguna constitución latinoamericana establece un concepto de partido

político. Sólo algunas leyes de partidos políticos y leyes electorales se refierena la materia.Algunas leyes desarrollan nociones muy generales e incompletas como los

casos de Argentina, Brasil; Ecuador o Nicaragua.

Así, la Ley Orgánica de Partidos Políticos argentina, en su artículo 2º entrega una noción de partido bastante general, señalando que los partidos “son instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional. Les incumbe, en forma exclusiva la nominación de candidatos para cargos públicos electivos”. La Ley 9.096 de 1995, de Brasil, referente a partidos políticos señala en su artículo 1º que “El Partido político, es una persona jurídica de derecho

privado, destinada a garantizar, en el interés del régimen democrático, la autenticidad del sistema representativo y defender los derechos fundamentales definidos en la Constitución Federal”. La Ley de Partidos Políticos del Ecuador,en su artículo 3°, precisa que “Los partidos son organizaciones político-doctri- narias, integradas por personas que libremente se asocian para participar en la vida del Estado ”. La Ley Electoral de 1996 de Nicaragua, en su artículo 61señala que “Los Partidos políticos son personas jurídicas de derecho público constituidas por ciudadanos nicaragüenses”.

Otras leyes entregan conceptos más desarrollados aun cuando contienen visiones diferentes, como es el caso de Bolivia, Colombia, Chile.

La Ley Electoral de Bolivia, en su artículo 81, precisa que “Los partidos políticos son personas jurídicas de Derecho Público y sin fines de lucro. Tienen por misión fundamental concurrir a la constitución de los poderes públicos a través de elecciones libres y defender y fortalecer el régimen democrático y el sistema representativo de gobierno”. El Estatuto de los Partidos de 1994 de Colombia, en su artículo 2º, precisa que “los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven y encausan la participa- ción de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación de la voluntad popular, con objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popu-

lar y de influir en las decisiones políticas y democráticas de la nación”. La Ley de Partidos Políticos de Chile, en su artículo 1º, precisa que “Los partidos polí- ticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del estado para alcanzar el bien común y servir al interés nacional”.





Puede sostenerse actualmente que un partido político es una asociación vo-luntaria y permanente de ciudadanos que sustentando unos mismos principios oconcepción sobre el quehacer social, participan activamente en la formación dela voluntad política estatal y buscar acceder al poder gubernamental a través del

apoyo popular obtenido para sus candidatos en elecciones competitivas y en suparticipación en decisiones que adopten directamente los ciudadanos en refe-réndum o plebiscitos, fortaleciendo el sistema democrático de gobierno.

Los partidos ponen orden en el caos de la multitud de individuos, posibilitan-do la agregación de intereses y voluntades mediante la sistematización de pro-gramas y proyectos políticos compartidos por sectores significativos de la pobla-ción nacional, contribuyen a la elevación de la educación política democrática delos ciudadanos en un sistema competitivo, 4 además de constituir la garantía deuna política de largo alcance y el fundamento de la responsabilidad política.

Los partidos políticos en su doble dimensión de preparar y representar al-ternativas ideológicas o programáticas por una parte y de maquinarias electo-rales por otra, son instrumentos esenciales del juego democrático pluralista,constituyendo el puente hasta ahora irremplazable entre el estado-comunidad y el Estado-aparato.

2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓNEN PARTIDOS POLÍTICOS

La constitucionalización de los partidos políticos los convierte en sujetosauxiliares del Estado, en cuanto instrumentos intermediarios de participaciónpolítica, derivados del ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho deasociación política expresamente reconocida en las Cartas Fundamentales, loque les otorga la naturaleza de puente entre Estado-comunidad y Estado-apa-rato, vale decir, su doble naturaleza pública y privada.

Así están reconocidos en las Cartas Fundamentales latinoamericanas:

En efecto, esta perspectiva está consagrada en la Constitución argentina modificada en 1994, que en su artículo 38, determina que “Los partidos políti-

cos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y elejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la

4 Neumann, Sigmund. 1975. Partidos políticos modernos. Madrid, Ed. Tecnos.





que garantiza su organización y funcionamiento democráticos...”; en la Consti- tución de Bolivia, que en su artículo 222: “Los ciudadanos tiene el derecho de organizarse en partidos políticos con arreglo a la presente Constitución y la Ley Electoral ”; en la Constitución chilena reformada en 2005, que los reconoce

como parte del derecho de asociación en el artículo 19 N° 15; en la Constitu- ción de Colombia de 1991, que en su artículo 107 “ garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polí- ticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse ”; en la Constitución de Costa Rica, se refiere a la materia su artículo 98 en los siguientes términos: “Los ciudadanos tendrán el derecho de agruparse en partidos para intervenir en la po- lítica nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a respetar el orden constitucional de la República. Los partidos políticos expresa- rán el pluralismo político, concurrirán a la formación y manifestación de la voluntad popular y serán instrumentos fundamentales para la participación políti- ca. Su creación y el ejercicio de su actividad serán libres dentro del respeto a la

Constitución y las leyes ”; en la Constitución del Ecuador, en su artículo 114, elcual determina que se “garantizará el derecho a fundar partidos políticos y participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos políti- cos gozarán de la protección del Estado para su organización y funcionamien- to”; en la Constitución de El Salvador, cuyo artículo 72, lo reconoce como underecho político de los ciudadanos de “2. Asociarse para constituir partidos políticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos ;”; en la Constitu- ción de Guatemala, su artículo 223, reformado, referente a la Libertad de for-mación y funcionamiento de las organizaciones políticas, el cual determina que“El Estado garantiza la libre formación y funcionamiento de las organizaciones políticas y sólo tendrán las limitaciones que esta Constitución y la ley determinen”; en el artículo 47 de la Constitución de Honduras, que asegura la existen-cia y libre funcionamiento de los partidos políticos para lograr la efectiva parti-cipación de los ciudadanos”; la Constitución mexicana, en su artículo 41, desta-ca a los partidos como organizaciones de ciudadanos que posibilitan el accesoal ejercicio del poder público, garantizando la libre e individual afiliación a losmismos. En la Constitución de Nicaragua , en su artículo 55, que precisa: “Los ciudadanos nicaragüenses tienen derecho de organizar o afiliarse a partidos políticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder”; en la Constitución de Panamá, cuyo artículo 132, señala que “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popu-

lar y son instrumentos fundamentales para la participación política ” de los ciu-dadanos; en la Constitución de Paraguay, artículo 125, que precisa: “ Todos losciudadanos tienen el derecho a asociarse libremente en partidos y o en movi-mientos políticos para concurrir, por métodos democráticos, a la elección de lasautoridades previstas en esta Constitución y en las Leyes, así como en la orien-tación de la política nacional.”; la Constitución del Perú, en su artículo 35, quedetermina “Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a





través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley.”; en la Constitución de Venezuela de 1999, cuyo artículo 67, seña-la “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización, funcionamiento y

dirección. Sus organismos de dirección y sus candidatos o candidatas a cargos de elección popular serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes”.

La Constitución uruguaya es la única de las Constituciones analizadas queno contiene referencia específica al derecho de asociarse en partidos políticos,aun cuando reconoce la existencia de estos explícitamente, lo que permitededucir que derecho de asociarse en partidos es un derecho implícito o dedu-cible del derecho general de asociación.

3. LA NATURALEZA JURÍDICADE LOS PARTIDOS DENTRO DELSISTEMA INSTITUCIONAL

Sobre esta materia es posible señalar distintos enfoques en los sistemasinstitucionales latinoamericanos.

Para unos primeros países, los partidos políticos se les reconoce genérica-mente como instituciones fundamentales del sistema democrático, dejando a la legislación ordinaria su regulación.

A este grupo pertenece Argentina, cuyo artículo 38, explicita que “los par-tidos son instituciones fundamentales del sistema democrático”; la Constitu- ción Chilena en su artículo 19 N° 15 sólo señala que una Ley Orgánica Consti-tucional se referirá a esta materia entre otros no reguladas expresamente en la disposición constitucional señalada; la Constitución de Ecuador , en su artículo114, solo establece que se garantizará “el derecho a fundar partidos políticos yparticipar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos políti-cos gozarán de la protección del Estado para su organización y funcionamien-to”; la Constitución de El Salvador, en su artículo 72 sólo establece que la aso-ciación en partidos políticos se regulará a través de la ley; la Constitución de

Guatemala, en su artículo 223 reformado, determina que todo lo relativo a lasorganizaciones políticas será regulado por una ley constitucional sobre la mate-ria; la Constitución de Nicaragua, en su artículo 132, precisa que “La Ley regla-mentará el reconocimiento y subsistencia de los partidos políticos”.

Para otro grupo de países, los partidos políticos como expresión del dere-cho de asociación política de los ciudadanos constituye un cuerpo intermedio





de carácter político con personalidad jurídica, en la medida que se constituya conforme a la Constitución y la ley.

La Constitución de Bolivia , en su artículo 224, el cual indica que “Los parti-

dos políticos se registrarán y harán reconocer su personalidad por la Corte Nacio-nal Electoral”. La Constitución de Brasil, en su artículo 17 señala: “2º. Los partidos políticos, una vez adquirida la personalidad jurídica, en la forma de la ley civil,registrarán sus estatutos ante el Tribunal Superior Electoral” . La Constitución de Colombia, en su artículo 108, precisa que “El Consejo Nacional Electoral recono-cerá personería jurídica a los partidos o movimientos políticos que se organicenpara participar en la vida democrática del país, cuando comprueben su existencia con no menos de cincuenta mil firmas, o cuando en la elección anterior hayanobtenido por lo menos la misma cifra de votos o alcanzado representación en elCongreso de la República”, además se explicita en la misma norma constitucio-nal que “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida

podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno.”; La Cons- titución del Perú de 1993, en su artículo 35, precisa que “Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica”.

Para un tercer grupo de países, los partidos políticos se les reconoce la cali-dad de personas jurídicas o instituciones de derecho público.

En este caso se encuentran la Constitución de Honduras , cuyo artículo 47,determina que “Los partidos políticos legalmente inscritos son instituciones de derecho público, cuya existencia y libre funcionamiento garantiza esta Consti-tución y la Ley, para lograr la efectiva participación política de los ciudadanos”;la Constitución de Paraguay en su artículo 124, determina que “Los partidos políticos son personas jurídicas de derecho público”.

Para un último grupo de países, la Constitución no expresa absolutamentenada sobre la naturaleza jurídica de los partidos, como es el caso de la Carta Fundamental de Costa Rica; Panamá; Uruguay y Venezuela.

En una posición especial puede situarse a México, cuya Constitución en suartículo 41.I. precisa que “los partidos políticos son entidades de interés público” .

La trascendencia del reconocimiento a un partido político de la personalidad jurídica de derecho privado o derecho público dependerá de la trascendencia que a ello otorgue el respectivo ordenamiento jurídico y las garantías que esteasegure a cada tipo de persona jurídica.





4. EL RESPETO POR LOS PARTIDOS POLÍTICOSDEL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL Y SU CONFORMACIÓN INSTITUCIONAL DEACUERDO A PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS

Hemos analizado cómo las Constituciones posibilitan la libre formación deasociaciones y partidos políticos y el reconocimiento que el ordenamiento ju-rídico les realiza, ya sea como personas jurídicas de derecho público o privado,de instituciones de interés público y de elementos esenciales de la formaciónde la voluntad política del Estado. Este reconocimiento dentro del marco deestados democráticos lleva aparejada la obligación de los partidos de actuardentro de las bases institucionales del régimen democrático y el respeto en susactuaciones de la democracia pluralista

4.1. El funcionamiento de los partidos políticos y su concurrencia a la formación de la voluntadpolítica respetando el orden constitucional democrático

Son pocas las constituciones que explicitan el deber de los partidos de par-ticipar en el sistema institucional y en la dinámica política ajustándose a losprincipios del régimen democrático constitucional. Pareciera que en la mayoría de los ordenamientos constitucionales ello se encuentra implícito en las reglasdel juego y en el respeto al principio de supremacía constitucional. Son pocaslas constituciones que se refieren a la materia, en forma expresa, entre ellas

cabe señalar las siguientes:La Constitución de Brasil, en su artículo 17, señala que “Es libre la creación,

fusión, incorporación y extinción de partidos políticos, resguardando la sobera- nía nacional, el régimen democrático, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana”. La Constitución de Chile , en su artículo 19N° 15 determina que “Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política.

Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”,agregando en el inciso siguiente que “Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la Ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política,





ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del artículo 54, por el término de cinco años,contado desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidasestuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de

pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia”. Finalmente, el artículo 57 precisa que “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del número 15 del artículo 19, cesará asimismo, en sus funciones el Diputado o Senador que de palabra o por escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece esta Constitución, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación”. La Constitu- ción de Costa Rica , en su artículo 98, precisa que “Los ciudadanos tendrán el derecho de agruparse en partidos para intervenir en la política nacional, siem-

pre que los partidos se comprometan en sus programas a respetar el orden constitucional de la República” . La Constitución del Ecuador, en su artículo 115,determina que “Para que un partido político sea reconocido legalmente e intervenir en la vida pública del Estado, deberá sustentar principios doctrinarios que lo individualicen, presentar un programa de acción política en consonancia con el sistema democrático…”; la Constitución de Paraguay, en su artículo 126 re-ferente a las prohibiciones a los partidos y a los movimientos políticos, deter-mina que los partidos y los movimientos políticos, en su funcionamiento, nopodrán: “2. Establecer estructuras que, directa o indirectamente, impliquen la utilización o la apelación a la violencia como metodología del quehacer políti- co, y 3. Constituirse con fines de sustituir por la fuerza el régimen de libertad y de democracia, o de poner en peligro la existencia de la República”. Finalmen-te, la Constitución de Nicaragua, en su artículo 5° inciso segundo, precisa que“El pluralismo político asegura la existencia y participación de todas las organizaciones políticas en los asuntos económicos, políticos y sociales del país, sin restricción ideológica, excepto aquellos que pretenden el restablecimiento de todo tipo de dictadura o de cualquier sistema antidemocrático ”.

En el caso de otros países el tema queda regulado en las leyes de partidos oleyes electorales. Así por ejemplo, la Ley Electoral de Bolivia, en su artículo 111prohíbe a los partidos, en su literal b) la utilización de la violencia como método

de acción política, y en el literal c) la organización, mantención o fomento,directa o indirectamente, de cuerpos paramilitares; la Ley 9096 de Brasil, referente a partidos políticos, de 1995, en su artículo 2º, señala que “Es libre la creación, fusión, incorporación y extinción de Partidos políticos, cuyos programas respeten la soberanía nacional, el régimen democrático, el pluripartidismo y los derechos fundamentales de la persona humana ”; el Estatuto de los Parti- dos Políticos de Colombia de 1994, en su artículo 6º, precisa que “los partidos





y movimientos políticos podrán organizarse libremente. Sin embargo, en el desarrollo de su actividad están obligados a cumplir la Constitución y las leyes,a defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica y propender al logro y mantenimiento de la paz, en los términos del

artículo 95 de la Constitución”; y el Código Electoral de Panamá , en su artículo37, determina que los partidos “lucharán... por el respeto y participación de lasdiversas tendencias ideológicas; por el fortalecimiento de la forma republicana,representativa y democrática de gobierno;…”.

Bajo las distintas modalidades analizadas el bien jurídico objeto de protec-ción es la democracia, lo que implica esencialmente el respeto del gobierno dela mayoría, el respeto y garantía de los derechos humanos, el pleno respeto delpluripartidismo, la competencia pacífica por alcanzar el gobierno excluyendo la violencia como método de acción política, como asimismo, el respeto a la per-manente posibilidad de alternancia en el gobierno.

Desde esta perspectiva, aparecen como conductas ilícitas, sancionadas jurí-dicamente, aquellas que busquen desnaturalizar el régimen democrático cons-titucional, usen la violencia como método de acción política y organicen, man-tengan o fomenten estructuras paramilitares, las cuales pueden llegar a consti-tuir causales de disolución del partido político.

4.2. La organización interna democrática de los partidos políticos

El deber u obligación de los partidos políticos de concurrir democráticamen-te en los procesos de determinación de la voluntad política del Estado, lleva también ha considerar, en una perspectiva coherente, la exigencia de respeto a la democracia y sus principios, en el programa y estatutos del respectivo parti-do. Ello es un punto importante en la medida que la organización y prácticaspartidarias anticipan el tipo de sociedad y Estado que se desea desarrollar.

Por otra parte, con diversas redacciones las Cartas Fundamentales de América Latina, en su mayoría, nueve constituciones, establecen el deber de los partidosde organizarse de manera de asegurar la democracia interna, así lo indican:

La Constitución argentina, en su artículo 38 determina respecto de los par-tidos en la materia que “Su creación y el ejercicio de sus actividades son libresdentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y fun-cionamiento democráticos, la representación de las minorías”; la Constitución de Chile , en su artículo 19 N° 15 determina que los estatutos de los partidos“deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia inter-





na”; la Constitución de Costa Rica, de acuerdo a su artículo 98, reformado el 2de julio 1997, se precisa que los partidos políticos en “Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos” , asimismo el artículo 95 estableceque el sufragio se expresará bajo ciertos principios, entre los cuales se señala

“8. Garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidospolíticos, según los principios democráticos y sin discriminación por género”.La Constitución de Honduras , en su artículo 48, precisa que “Se prohíbe a los partidos políticos atentar contra el sistema republicano, democrático y representativo de gobierno ”. La Constitución de Panamá prescribe en su artículo133, que “No es lícita la formación de partidos que tengan por base el sexo, la raza, la religión o que tiendan a destruir la forma democrática de Gobierno”; la Constitución de Paraguay , en su artículo 125 referente a la libertad de organiza-ción en partidos o en movimientos políticos, determina que “La Ley reglamen- tará la constitución y el funcionamiento de los partidos y movimientos políti- cos, a fin de asegurar el carácter democrático de los mismos”. La Constitución

del Perú , en su artículo 35, señala que “La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos ”. La Constitu- ción de Uruguay , en su artículo 77 N° 10, prescribe: “El Estado velará por asegurar a los Partidos Políticos la más amplia libertad. Sin perjuicio de ello, los Partidos deberán: a) Ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades” . El artículo 67 de la Constitución de Venezuela establecetambién en forma genérica que “Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen elderecho de asociarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización, funcionamiento y dirección ”.

Hay, en todo caso, un grupo significativo de cinco constituciones latinoame-ricanas en las que no hay referencia alguna a la materia, dejando plena libertaden cuanto a la organización interna de los partidos políticos, entre ellas se en-cuentran Bolivia, Guatemala, México, Nicaragua y República Dominicana.

A su vez, la Constitución de Colombia, en su artículo 108, asegura que “En ningún caso podrá la ley establecer exigencias en relación con la organización interna de los partidos y movimientos políticos, ni obligar la afiliación a ellos para participar en las elecciones”.

Sin perjuicio de ello, las leyes electorales o de partidos de Guatemala, Méxi-

co y Nicaragua establecen normas específicas de democracia interna en la or-ganización partidaria.

En efecto, la Ley de Partidos Políticos de Guatemala establece en su capítulotercero, una detallada regulación de la organización partidaria acorde a los prin-cipios de la democracia representativa; el Código Federal de Instituciones y Pro- cedimientos Electorales de México, en su artículo 27 literal c, especifica “los pro-





cedimientos democráticos para la integración y renovación de los órganos direc-tivos así como para las funciones, facultades y obligaciones de los mismos”.

Consideramos que la regulación legal de los partidos en un Estado constitu-

cional democrático debe establecer principios básicos uniformes que deben serrespetados por todos los partidos en su institucionalidad interna, los cualesdeben asegurar la democracia interna y obstaculizar la tendencia a la oligarqui-zación del partido. Fuera de los principios básicos que contenga la ley, conside-ramos que cada partido debe ser libre para agregar, de acuerdo a sus particula-ridades propias, las normas y estructuras internas que considere adecuadas.

Nos parecen básicos los siguientes principios de acuerdo con los cualesdebiera regularse la institucionalidad partidaria:

1. La igualdad de derechos de todos los afiliados o militantes del partido:

un hombre, un voto.2. La garantía jurídica de la libertad de afiliación y desafiliación al partido.3. El voto secreto en las elecciones internas para el nombramiento de can-

didatos a elecciones populares y directivas internas. 4. Los cargos de autoridad interna del partido son elegidos democrática-

mente en todos los niveles partidarios.5. La diferenciación entre órganos deliberantes o resolutivos y órganos de

control internos.6. La garantía de autoconvocación de los órganos deliberantes por, a lo

menos, un tercio de sus miembros.7. La existencia de tribunales internos de doble instancia y el derecho de

apelación de las sentencias de primera instancia.8. La nulidad de pleno derecho de la expulsión de militantes por recurrir a

los tribunales de justicia para defender sus derechos afectados arbitrariamentepor instancias internas del partido, o para defender los derechos estatutarios dela minoría.

9. La adopción de las decisiones programáticas y políticas esenciales enCongresos o juntas nacionales representativas.

10. La publicidad de las decisiones oficiales del partido.11. Establecimiento claro de las causales de expulsión del partido.

5. LAS FUNCIONES DE LOS PARTIDOSPOLÍTICOS EN EL SISTEMA INSTITUCIONAL

Diversas constituciones latinoamericanas establecen en forma más o menosamplia las funciones que deben cumplir los partidos políticos dentro del siste-ma institucional, destacando dentro de ellas el de ser instituciones que expre-





san el pluralismo político, ser instrumentos de participación política y de forma-ción y expresión de la voluntad popular, como asimismo de formación cívica de los ciudadanos. Sin embargo, muchas de ellas omiten toda referencia a la materia, quedando dichas materias a la regulación mediante preceptos legales

de los respectivos ordenamientos jurídicos.

La Constitución de Bolivia, en su artículo 223, precisa que “ La representa-ción popular se ejerce por medio de los partidos políticos o de los frentes ocoaliciones formadas por éstos. Las agrupaciones cívicas representativas de lasfuerzas vivas del país, con personalidad reconocida, podrán formar parte dedichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Diputados y Concejales”. El artículo98 de la Constitución de Costa Rica determina que “Los partidos políticos ex- presarán el pluralismo político, concurrirán a la formación y manifestación de la voluntad popular y serán instrumentos fundamentales para la participación po-

lítica. Su creación y el ejercicio de su actividad serán libres dentro del respeto a la Constitución y la ley”. La Constitución de México, en su artículo 41, determi-na que “Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de és- tos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo”. La Constitución de Panamá, en su artículo 132, señala que “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participación polí- tica, sin perjuicio de la postulación libre en la forma prevista en la Ley .” La Constitución de Paraguay, en su artículo 124, determina que los partidos “ De-ben expresar el pluralismo y concurrir a la formación de las autoridades electivas, a la orientación de la política nacional, departamental o municipal y a la formación cívica de los ciudadanos”.

6. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONALDE UN ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICADENTRO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

Es interesante señalar que algunas Cartas Fundamentales latinoamericanasexplicitan en el texto un conjunto de garantías institucionales para las fuerzaspolíticas de oposición, fortaleciendo así el funcionamiento del sistema demo-crático y haciendo efectivo el principio del gobierno de las mayorías en el res-peto de los derechos de las minorías. Entre tales garantías destacan el desarro-llo de una función crítica frente al gobierno, el desarrollar y plantear políticasalternativas a las desarrolladas por el gobierno, se le garantiza el acceso a la





información y a los documentos oficiales, el uso de los medios de comunica-ción social del Estado en proporción a su representación parlamentaria, el de-recho de réplica y la participación en los organismos electorales.

Una de las Constituciones que tiene ampliamente regulado el estatuto degarantías de la oposición es la Carta Fundamental de Colombia , en su artículo112, cuyo inciso primero establece que “Los partidos y movimientos políticos que no participen en el Gobierno podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos,salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la información y a la documentación oficiales; de uso de los medios de comunicación social del Estado de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; de réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participación en

los organismos electorales”, el inciso segundo agrega que “Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos”, Finalmente el inciso ter-cero explicita que estas materias serán desarrolladas en una ley estatutaria.

A su vez, la Constitución del Ecuador, en su artículo 117, determina que“Los partidos y movimientos políticos que no participen del gobierno, tendrán plenas garantías para ejercer, dentro de la Constitución y la ley, una oposición crítica, y proponer alternativas sobre políticas gubernamentales”, delegandoen el legislador la regulación de la materia. A su vez, el artículo 129 precisa ensus tres incisos, el derecho de las minorías a integrar las mesas directivas delCongreso Nacional. Al efecto se determina lo siguiente:

“Artículo 129. El Congreso Nacional elegirá cada dos años un presidente ydos vicepresidentes. Para los primeros dos años elegirá su presidente de entrede los diputados pertenecientes al partido o movimiento que tenga la mayorrepresentación legislativa y a su primer vicepresidente del partido o movimien-to que tenga la segunda mayoría. El segundo vicepresidente será elegido deentre los diputados que pertenezcan a los partidos o movimientos minoritarios.Desempeñarán tales funciones mediante dos años”.

“Para los próximos dos años el presidente y el primer vicepresidente se

elegirán de entre los partidos o movimientos que hayan obtenido la segunda yprimera mayoría, respectivamente”.

“Los vicepresidentes reemplazarán, en su orden, al presidente, en caso deausencia temporal o definitiva, y el Congreso Nacional llenará las vacantes cuandosea caso”.





7. La regulación constitucional del acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación social.

Son pocas las Constituciones que se refieren directamente al acceso de los

partidos a los medios de comunicación social, sólo hemos consignado cincoCartas Fundamentales que consideran la materia en forma bastante disímil. Sinembargo, la legislación complementaria en todos los casos establece el accesogratuito a los medios de comunicación social con diversas modalidades.

La Constitución de Colombia, en su artículo 111 señala que “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación social del Estado en todo tiempo, conforme a la ley. Ella establecerá asimismo los casos y la forma como los candidatos debidamente inscritos tendrán acceso a dichos medios”. La Ley 130 de 1994, Estatuto de los Partidos Políticos , en su artículo 25, regula el acceso a los medios de comunica-

ción social del Estado, precisando que “los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tendrán derecho a acceder gratuitamente a los medios de comunicación social del Estado de la siguiente manera:

1. En forma permanente, para programas institucionales de divulgación po-lítica;

2. Dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial para que sus candidatos expongan sus tesis y programas.

Si resultare necesaria la segunda vuelta, de acuerdo con el artículo 190 C.P.,se les otorgará espacio a los candidatos con la misma finalidad. Por peticiónconjunta de los candidatos tendrán derecho a realizar debates de sesenta minu-tos cada uno con las reglas y sobre los temas que ellos señalen en la petición; y

3. Dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección del Congreso de la República, para realizar propaganda electoral a favor de sus candidatos.

El Consejo Nacional Electoral, previo concepto del Consejo Nacional de Televi-sión o del organismo que haga sus veces, establecerá el número y duración delos espacios indicados atrás y reglamentará la utilización de los mismos, en forma que se garantice el respeto a las instituciones y a la honra de las personas.

Para la distribución del 60% de los espacios a que se refiere el numeral 1º de

este artículo se tendrá en cuenta la representación que tengan los partidos omovimientos en la Cámara de Representantes.

El pago de la utilización de los espacios se hará con cargo al PresupuestoGeneral de la Nación, para lo cual se apropiará anualmente las partidas necesa-rias, las cuales formarán parte del fondo de que trata el artículo 12 de esta ley”.





La Constitución México , artículo 41.II., precisa que “La Ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrán derecho al uso en forma permanente de los medios de comunicación social, de acuerdo con las formas

y procedimientos que establezca la misma”.

El Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de México ,regula el acceso gratuito de los partidos a los medios de comunicación social,estableciendo al efecto en su artículo 43, la existencia de una “Dirección Ejecu- tiva de Prerrogativas y Partidos Políticos y la Comisión de radiodifusión del Instituto Federal Electoral, los cuales tienen a su cargo la difusión de los programas de radio y televisión de los Partidos Políticos, así como el trámite de las aperturas correspondientes ...”. El artículo 42 precisa que “Los Partidos Políti- cos, al ejercer las prerrogativas en radio y televisión, deberán difundir sus principios ideológicos, programas de acción y plataformas electorales ”. El artículo

44 establece los criterios de distribución del tiempo, determinando en su nu-meral 1º que, “Del tiempo total que le corresponde al Estado en las frecuencias de radio y en los canales de televisión, cada partido político disfrutará de 15 minutos mensuales en cada uno de estos medios de comunicación”. Ademásde dicho tiempo, el numeral 2º señala que los partidos políticos tendrán dere-cho “a participar conjuntamente de un programa especial que establecerá y coordinará la dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, para ser transmitido por radio y televisión dos veces al mes”. El numeral 3º de la misma disposición prescribe que “los Partidos Políticos utilizarán, por lo menos, la mitad del tiempo que les corresponda durante los procesos electorales para difundir el contenido de sus plataformas electorales ”.

El artículo 47 prevé asimismo, que los partidos políticos, durante las campa-ñas electorales, a fin de difundir sus candidaturas, independientemente del tiem-po previsto en el artículo 44 de este Código, tienen derecho a las siguientestransmisiones en radio y televisión:

a) En el proceso electoral en el que se elija Presidente de los Estados Uni-dos Mexicanos, el tiempo total de transmisión para todos los Partidos Políticosserá de 250 horas en radio y 200 en televisión;

b) En los procesos electorales en que sólo se elija a integrantes del Congre-so de la Unión, el tiempo de transmisión en Radio y Televisión corresponderá al50% de los totales previstos en el inciso anterior, y

c) Durante el tiempo de las campañas electorales, adicionalmente al tiempoque se refiere el inciso a) anterior, se adquirirán, por conducto del InstitutoFederal Electoral para ponerlos a disposición de los Partidos Políticos y distri-





buirlos mensualmente, hasta 10.000 promocionales en radio y 400 en Televi-sión, con duración de 20 segundos...”.

El párrafo 2º del artículo 47 señala que “Del tiempo de transmisión previsto

en el inciso a), así como los promocionales previstos en el inciso c) del párrafo 1 de este artículo, corresponderá a cada partido político sin representación en el Congreso de la Unión un 4% del total. El resto se distribuirá entre los Partidos Políticos con representación en el Congreso de la Unión conforme a lo previsto en el párrafo 34 de este artículo” .

El párrafo 3º del artículo 47 precisa que “El tiempo de transmisión y el nú- mero de promocionales a que se refieren respectivamente los incisos a) y c) del párrafo 1º de este artículo, se distribuirán entre los partidos con representación en el Congreso de la unión, de la siguiente manera. El 30% en forma igualitaria y el 70% restante en forma proporcional a su fuerza electoral”.

La Constitución de Brasil, en su artículo 17, establece que los partidos polí-ticos “tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y acceso gratuito a la radio y a la televisión, en la forma de la ley”. La Ley 9096 de 1995 , en suartículo 46 determina que “las emisoras de radio y televisión quedan obligadas a realizar, para los Partidos políticos, en la forma de esta Ley, transmisiones gratuitas en el ámbito nacional y estadual, por iniciativa y bajo la responsabilidad de los respectivos órganos de dirección” , el numeral 1º de dicho artículoprecisa que “las transmisiones serán en bloque, en cadena nacional o estadual y en inserciones de treinta segundos y un minuto, en el intervalo de la progra- mación normal de las emisoras ”. Los partidos que tengan más de un cinco porciento (5%) en la elección de la Cámara de Diputados, distribuidos en, por lomenos, un tercio de los Estados, con un mínimo de dos por ciento (2%) deltotal de cada uno de ellos, según determina el artículo 49, tienen asegurado:“I. La realización de un programa, en cadena nacional y de un programa en cadena estadual en cada semestre, con una duración de veinte minutos cada uno; II. La utilización del tiempo total de cuarenta minutos, por semestre, para inserciones de treinta segundos o un minuto, en las redes nacionales y de igual tiempo en las emisoras estaduales ”. El artículo 48 de la misma ley posibilita quelos partidos registrados en el Tribunal Superior Electoral que no cumplan conlos requisitos antes señalados, tienen “asegurada la realización de un programa

en cadena nacional, en cada semestre, con una duración de dos minutos”.

La Constitución del Perú , determina que “La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, …el acceso de gratuito a los medios de comunicación social propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general ”. La Ley Orgánica de Elecciones de 1997, en su artículo 194, precisa que “En las elecciones presidenciales y parlamentarias, la Oficina Nacional de Procesos Electorales ad-





quiere espacios en los medios de comunicación del Estado, los mismos que se ponen a disposición de los Partidos Políticos inscritos o de las alianzas de partidos o de las listas independientes, sin costo alguno, por un espacio diario de treinta (30) minutos en sus programas, desde un mes antes hasta el día y hora

señalados en el artículo 190 ”, vale decir, veinticuatro horas antes de la elección.

Una sola Carta Fundamental, la de Panamá, plantea el derecho de acceso delos partidos en igualdad de condiciones , a los medios de comunicación, preci-sando en su artículo 134, que “Los partidos políticos tendrán derecho, en igualdad de condiciones, al uso de los medios de comunicación social que el Go- bierno Central administre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades públicas sobre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las relaciones diplomáticas reservadas” . A su vez, el Código Electoral panameño,en su artículo 162 determina que es el Tribunal Electoral el que reglamenta la utilización de los medios de comunicación social que el gobierno administre,

para que los partidos políticos, en igualdad de condiciones, puedan utilizarlos ”.

En el caso de Chile, la Ley Nº18.700, Orgánica Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, establece el acceso gratuito a canales de televisiónpúblicos y privados de libre recepción, durante el periodo de propaganda po-lítica. En efecto, la ley en su artículo 31 señala que “Los canales de televisión de libre recepción deberán destinar gratuitamente treinta minutos diarios de sus transmisiones a propaganda electoral en los casos de elección de Presidente de la República, de diputados y senadores, únicamente de diputados o de plebiscitos nacionales”.

“Cuando correspondan elecciones conjuntas de Presidente de la República, y diputados y senadores, los canales de televisión de libre recepción destina-rán, también gratuitamente, cuarenta minutos diarios a propaganda electoral,los que se distribuirán en veinte minutos para la elección de Presidente de la República y veinte minutos para la elección de diputados y senadores.

“Para las elecciones de Presidente de la República, los tiempos de treinta ode veinte minutos a que aluden los incisos anteriores corresponderán, en par-tes iguales, a cada uno de los candidatos.

“En las elecciones de diputados y senadores, a cada partido corresponderá un tiempo proporcional a los votos obtenidos en la última elección de diputa-

dos o, en caso de que no hubiera participado en ella, tendrá el mismo tiempoque le corresponda al partido que hubiere obtenido menos votos. Si hubierepacto, se sumará el tiempo de los partidos pactantes.

“Al conjunto de las candidaturas independientes corresponderá, asimismo,un tiempo equivalente al del partido político que hubiere obtenido menos su-fragios en la última elección, el que se distribuirá entre ellas por partes iguales”.





La misma disposición regula el acceso del gobierno, partidos políticos conrepresentación parlamentaria e independientes para los plebiscitos nacionales.Asimismo, prohíbe toda otra propaganda electoral en televisión abierta y prohí-be la transmisión de propaganda en los servicios limitados de televisión.

8. REGULACIÓN DEL FINANCIAMIENTODE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

En el cuadro de la regulación jurídica de los partidos políticos modernos, sehace muy difícil el financiamiento de su funcionamiento regular y el de las cam-pañas electorales en base a las solas cotizaciones de sus afiliados. Ello ha pro-ducido un financiamiento no transparente proveniente de empresas, gruposeconómicos, aportes de fuentes extranjeras, desviación de fondos de organis-mos públicos bajo diversas modalidades, financiamiento disfrazado provenien-

te del gobierno, entre otras alternativas, que la experiencia histórica muestra.Ello produce un enorme daño al sistema institucional, redundando en una pér-dida de prestigio de los partidos, una deslegitimación de los procesos electora-les, lo que afecta también al sistema democrático representativo.

Así la regulación jurídica del financiamiento de los partidos constituye una exigencia instrumental para prevenir y reprimir las desviaciones indebidas ypara fortalecer la legitimidad del proceso electoral, garantizar la independencia de los partidos de grupos económicos o intereses extranjeros, como asimismotransparentar la concurrencia de las fuerzas políticas en la determinación de la voluntad política del Estado, fortaleciendo la igualdad de oportunidades.

Para ello el derecho comparado muestra diversas alternativas que puedenutilizarse en forma independiente o complementaria como lo demuestra el cons-titucionalismo tanto europeo como latinoamericano.

8.1. El control, la transparencia y laslimitaciones del financiamiento privado

8.1.1. La transparencia y control de los ingresos de los partidos y de los

gastos de campaña electoral.

En este ámbito se establecen distintas técnicas en los diversos ordenamientos jurídicos, una primera es la de transparentar el origen de los ingresos de lospartidos, considerando que ello posibilita un mejor conocimiento de los interesesque defenderá cada fuerza política, siendo a veces más decisivo que el conoci-miento de sus orientaciones programáticas. Esta técnica se combina a menudo





con un control por un órgano estatal de los ingresos y gastos y del balance anualde cada partido, especialmente en el ámbito de las campañas electorales.

Así nueve constituciones latinoamericanas utilizan esta técnica que busca

transparentar y controlar los ingresos partidarios.

La Constitución de Argentina, en su artículo 38, precisa “Los partidos políti- cos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio ”.La Constitución de Brasil, en su artículo 17 señala que los partidos deben reali-zar: “La rendición de cuentas a la Justicia Electoral;”. La Constitución de Chile,en su artículo 19 N°15 determina que la contabilidad de los partidos “deberá ser pública ”. La Constitución de Colombia, en su artículo 109, señala que “Los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos ”... La Constitución de Costa Rica , en su artículo 96, según la reforma de 1997, indica que “Las contribucio-

nes privadas a los partidos políticos estarán sometidas al principio de publici-dad y se regularán por ley. La ley que establezca los procedimientos, mediosde control y las demás regulaciones para la aplicación de este artículo, requeri-rá, para su aprobación y reforma, el voto de dos tercios del total de los miem-bros de la Asamblea Legislativa”. La Constitución del Ecuador, en su artículo116, prescribe que “Los partidos políticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirán cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral sobre el monto, origen y destino de los recursos que utilicen en las campañas electorales”. La Constitución de Panamá en su artículo 135, establece que “ElEstado podrá fiscalizar… los gastos en que incurran las personas naturales y lospartidos políticos en los procesos electorales. La ley determinará y reglamenta-rá dichas fiscalizaciones y contribuciones, asegurando la igualdad de erogacio-nes de todo partido o candidato”. La Constitución del Perú, en su artículo artí-culo 35, determina que “La ley establece normas orientadas a asegurar el fun-cionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuantoal origen de sus recursos económicos…”. La Constitución de Venezuela, en suartículo 67, refiriéndose al financiamiento privado de los partidos establece que“ La ley regulará… los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas”.

8.1.2. Las limitaciones al financiamiento privado en el funcionamiento ordinario y en las campañas electorales.

La otra técnica utilizada por cinco constituciones latinoamericanas es el esta-blecimiento de limitaciones y topes de los aportes privados individuales o depersonas jurídicas o empresas, tanto en forma regular como en etapa de campa-ñas electorales, cuya regulación específica se entrega generalmente al legislador.





La regulación y limitación de las donaciones o aportes de personas naturaleso jurídicas privadas a los partidos tiene por objeto disminuir la manifiesta des-igualdad de recursos financieros de los partidos en su funcionamiento regular ypara las campañas electorales si se dejara libertad plena en la materia, lo que

genera una fuerte desigualdad de oportunidades..

La Constitución de Colombia establece prohibiciones directas, como asimis-mo, entrega al legislador la tarea de limitar los ingresos provenientes de indivi-duos y fuentes privadas, así el artículo 109 señala que “La ley podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones individuales” y el artículo 110 determina que “Se prohíbe a quienes des- empeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones

será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura” . La Constitu- ción de Costa Rica, en su artículo 96, precisa que “Las contribuciones privadas a los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regula- rán por ley”, agregando que “La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las demás regulaciones para la aplicación de este artículo,requerirá, para su aprobación y reforma, el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa” (Reforma Constitucional 7675 de 2 de julio 1997). La Constitución del Ecuador, en su artículo 116, señala que “La ley fijará los límites de los gastos electorales. La publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva solo podrá realizarse durante los cuarenta y cinco días inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaña electoral. La ley sancionará el incumplimiento de estas disposiciones ”. La Constitu- ción de México , en su artículo 69, determina que “la Ley señalará las reglas a que se sujetará el financiamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado” , agregando que “La Ley fijará los criterios para determinar loslímites a las erogaciones de los partidos políticos en sus campañas electorales;establecerá los montos máximos que tendrán las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten y asimismo, señalará las sanciones que deban imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones”. La Cons-

titución de Venezuela en su artículo 67, establece las siguientes reglas: “La ley regulará lo concerniente al financiamiento y las contribuciones privadas de las organizaciones con fines políticos, y los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. Así mismo regulará las cam- pañas políticas y electorales, su duración y límites de gastos propendiendo a su democratización. El financiamiento de la propaganda política y de las campa- ñas electorales será regulado por la ley. Las direcciones de las asociaciones con fines políticos no podrán contratar con entidades del sector público”.





8.1.3. El establecimiento expreso de la prohibición de financiamiento extranjero de los partidos.

Asimismo, cuatro constituciones prohíben expresamente el financiamiento

de origen extranjero de los partidos políticos.

En efecto, La Constitución de Brasil en su artículo 17 determina que lospartidos políticos deben observar diversos preceptos, entre los cuales se en-cuentra : “La prohibición de recepción de recursos financieros de entidades o gobiernos extranjeros o de subordinación a estos;”. La Constitución de Chile ,en su artículo 19 Nº 15, respecto del financiamiento de los partidos señala que“las fuentes de su financiamiento no podrán provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni créditos de origen extranjero ”. El mismo principio se en-cuentra en la Constitución de Honduras, en su artículo 50: “Los partidos políti- cos no podrán recibir subvenciones o subsidios de gobiernos, organizaciones o

instituciones extranjeras ”. Finalmente, la Constitución del Paraguay , en su ar-tículo 126, referente a las prohibiciones a los partidos políticos, precisa . “Los partidos y los movimientos políticos, en su funcionamiento, no podrán: 1. Reci- bir auxilio económico, directivas o instrucciones de organizaciones o Estados extranjeros ;”.

8.2. El financiamiento público de lospartidos políticos y de campañas electorales

En la medida que se reconoce la contribución fundamental de los partidospolíticos en la formación de la voluntad estatal, la formación de la opiniónpública y de los ciudadanos, como asimismo en el control del gobierno y la generación de alternativas políticas, se hace necesario asegurar una cierta equi-dad entre los diversos partidos, posibilitando una cierta igualdad de oportuni-dades para el desarrollo de las funciones que el propio ordenamiento jurídicoles reconoce.

Obviamente dicho financiamiento se otorga a los partidos regularmenteconstituidos y que tienen una estructura y funcionamiento acorde al sistema democrático constitucional.

Los ordenamientos constitucionales que regulan los partidos políticos enLatinoamérica se mueven en materia de financiamiento público entre diversosgrupos: 1. El grupo que otorga franquicias indirectas, al posibilitar el accesogratuito a los medios de comunicación social, en forma regular o en periodosde campaña electoral; 2. Los que establecen expresamente un financiamientopúblico permanente de los partidos, que puede o no ir acompañado de fi-





nanciamiento de campañas electorales; los que sólo establecen constitucional-mente el financiamiento de las campañas electorales; 4. Los que prohíben ex-presamente el financiamiento público de los partidos; 5. Los ordenamientosconstitucionales que no se refieren a la materia, otorgando facultades al legisla-

dor para regular el tema.

8.2.1. Financiamiento público indirecto.

Una primera forma incipiente de financiamiento público indirecto es el acce-so gratuito a los medios de comunicación estatal como radios y televisión, ya sea regularmente o en etapa de campaña electoral, tal como hemos visto quelo aseguran algunas constituciones latinoamericanas y en otros casos lo asegu-ra la ley de elecciones o de partidos políticos.

8.2.2. El financiamiento público directo para la actividad regular de los partidos.

Hay cuatro constituciones que aseguran y garantizan a los partidos un finan-ciamiento estatal directo para algunas actividades regulares de los partidos polí-ticos, en la medida que con ellas se fortalece la formación cívica de los ciudada-nos, se fortalece una opinión pública con discernimiento crítico, se controla la actividad gubernamental y se elaboran alternativas de acción gubernamental.

Así, la Constitución de Argentina, en su artículo 38, determina que “El Esta- do contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacita- ción de sus dirigentes”. La Constitución de Brasil, en su artículo 17 precisa “3º. Los Partidos Políticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y acceso gratuito a la radio y a la televisión, en la forma de la ley”. La Constitución de Honduras en su artículo 49, señala que “El Estado contribuirá a financiar los gastos de los partidos, de conformidad con la Ley”.

La Constitución de México , en su artículo 69, es la que más se extiende enla materia, ella prescribe que “El financiamiento público para los partidos políti- cos que mantengan su registro después de cada elección, se compondrá de las

ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes y las tendentes a la obtención del voto durante los procesos electorales y se otorgará conforme a lo siguiente y a lo que disponga la Ley: a) El financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijará anualmente, aplicando los costos mínimos de campaña calculados por el Órgano Superior de Dirección del Instituto Federal Electoral, el número de senadores y diputados a elegir, el número de partidos políticos con





representación en las Cámaras del Congreso de la Unión y la duración de las campañas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte de acuerdo con lo señalado anteriormente, se distribuirá entre los partidos políticos en forma igualitaria y el 70% restante se distribuirá entre los mismos de acuerdo con el porcen-

taje de votos que hubieren obtenido en la elección de diputados inmediata”.

8.2.3. El financiamiento estatal de campañas electorales.

Las elecciones son un instrumento esencial del sistema democrático, ya quepermiten elegir, renovar y controlar periódicamente a los representantes por la ciudadanía, legitimando el ejercicio de las funciones gubernativas.

Las elecciones desempeñan una función pública, en la que los partidos po-líticos constituyen una función importante al presentar candidaturas, ofrecer

alternativas programáticas, informar a la opinión pública, controlar la regulari-dad y transparencia del proceso electoral y la correcta expresión de la voluntadpopular, todo lo cual justifica en virtud del interés público en juego, el brindarlea los partidos reconocidos por el ordenamiento jurídico un apoyo financieropara que puedan cumplir correctamente tales tareas con un mínimo de equi-dad e igualación de oportunidades.

En el constitucionalismo latinoamericano de inicios del siglo XXI, hay cuatropaíses que consagran en el máximo nivel de sus ordenamientos jurídicos elfinanciamiento público de las campañas electorales.

La Constitución de Argentina , en su artículo 38, precisa que “El Estado con-tribuirá a la financiación del funcionamiento y de las campañas electorales delos partidos y movimientos políticos con personería jurídica”, agregando que“Los demás partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos quepostulen candidatos, se harán acreedores a este beneficio siempre que obten-gan el porcentaje de votación que señale la ley”.

La Costa Rica, en su artículo 96, determina respecto del financiamiento deelecciones que “El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos polí- ticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. La contribución será del

cero coma diecinueve por ciento (0,19%) del producto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección para Presidente, Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinará en qué casos podrá acordarse una reducción de dicho porcentaje.

Este porcentaje se destinará a cubrir los gastos que genere la participaciónde los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesida-





des de capacitación y organización política. Cada partido político fijará los por-centajes correspondientes a estos rubros;

2. Tendrán derecho a la contribución estatal, los partidos políticos que par-

ticiparen en los procesos electorales señalados en este artículo y alcanzaren almenos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos a escala nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo eseporcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado;

3. Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos po-líticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal,según lo determine la ley;

4. Para recibir el aporte del Estado, los partidos deberán comprobar susgastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones”.

La Constitución de México dispone en su artículo 69 que “El financiamientopúblico para los partidos políticos que mantengan su registro después de cada elección, se compondrá de las ministraciones… tendentes a la obtención del voto durante los procesos electorales y se otorgará conforme a lo siguiente y a lo que disponga la Ley:

b) El financiamiento público para las actividades tendentes a la obtencióndel voto durante los procesos electorales, equivaldrá a una cantidad igual almonto del financiamiento público que le corresponda a cada partido políticopor actividades ordinarias en ese año; y, c) Se reintegrará un porcentaje de losgastos anuales que eroguen los partidos políticos por concepto de las activida-des relativas a la educación, capacitación, investigación socioeconómica y po-lítica, así como a las tareas editoriales.

La Ley fijará los criterios para determinar los límites a las erogaciones de lospartidos políticos en sus campañas electorales; establecerá los montos máxi-mos que tendrán las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los proce-dimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos conque cuenten y asimismo, señalará las sanciones que deban imponerse por elincumplimiento de estas disposiciones.

A su vez, la Constitución de Panamá, en su artículo 135, dispone que “ElEstado podrá… contribuir a los gastos en que incurran las personas naturales ylos partidos políticos en los procesos electorales”.





8.2.4. Constituciones que prohíben expresamente el financiamiento públi- co de los partidos políticos.

En nuestra realidad latinoamericana hay una sola Constitución que determi-

na expresamente en la Carta Fundamental la prohibición de financiar con recur-sos estatales los partidos políticos, ella es la Constitución de Venezuela , cuyoartículo 67, precisa “No se permitirá el financiamiento de las asociaciones con fines políticos con fondos provenientes del Estado”.

8.2.5. Constituciones que no establecen ni prohíben el financiamiento pú- blico de partidos y o de campañas electorales.

Este es el bloque más importante de Constituciones, aquí se encuentran lasConstituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,

Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay.

En este bloque hay diversos países que han establecido el financiamiento decampañas electorales por vía legislativa, entre ellos Bolivia, en el artículo 252de la Ley Electoral; Chile, Colombia, regula el financiamiento en la Ley 130 de1994, denominada Estatuto de los partidos, en su artículo 12 el financiamientoregular y en el artículo 13 el financiamiento de las campañas electorales; Ecua- dor, en la Ley de Partidos Políticos, cuyo artículo 61 regula el financiamientopúblico regular y el artículo 62 el financiamiento de campañas electorales; El Salvador , cuyo Código Electoral, en los artículos 187 a 194 regula el financia-miento de campañas electorales, y el artículo 195, los aportes estatales regula-res; Guatemala, en la Ley Electoral y de Partidos, cuyo artículo 20 literal f) regu-la el financiamiento estatal en virtud de resultados electorales y distribuyéndoloen cuatro cuotas anuales; Nicaragua, La Ley Electoral de 1996, en su capítuloIV, artículos 103 a 112 regula el financiamiento estatal de las campañas electo-rales; Panamá, en su Código Electoral, precisa en sus artículos 88 y 94, numeral13º la recepción de Subsidios del Estado que no se especifican; y Paraguay , enla Ley que establece el Código Electoral, capítulo III, artículo 71, regula el apor-te estatal anual ordinario para los partidos políticos.

Sólo Perú y Uruguay no tienen leyes que establecen la contribución del fi-

nanciamiento estatal para las campañas electorales de los partidos.





8.3. Consideraciones finales sobre elfinanciamiento de los partidos

El tema del financiamiento de los partidos políticos es de una especial com-

plejidad, en la medida que debe ser una regulación que contribuya a garantizarla transparencia de los recursos, contribuya a una igualación de oportunidadespara dar a conocer las diversas plataformas políticas y alternativas programáti-cas, eliminando la excesiva influencia de ciertas personas naturales o empresasprivadas que aportan financiamiento a los partidos, estimule la participaciónciudadana en el financiamiento de la opción política de su preferencia a travésde asignaciones pequeñas que puedan deducirse del impuesto a la renta de laspersonas, manteniendo un adecuado equilibrio entre financiamiento privado yfinanciamiento público, con el objeto de mantener a los partidos arraigados enla sociedad de la que forman parte y son sus agentes activos e impedir que poruna excesiva dependencia del financiamiento público una burocratización y

desarraigo social.

9. LA CONCURRENCIA O EL MONOPOLIODE LOS PARTIDOS PARA PRESENTAR CANDIDATURAS A CARGOS GUBERNAMENTALES

Frente a la elección de las autoridades políticas del Estado los ordenamien-tos constitucionales latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en quelos partidos políticos concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones

independientes a las elecciones presentando candidatos para los diversos car-gos de elección popular, mientras otros ordenamientos entregan el monopoliode las candidaturas a los partidos políticos.

9.1. La concurrencia de los partidos yde otros sectores en la presentación decandidaturas para cargos de elección popular

En América Latina un grupo importante de países posibilita que, tanto lospartidos políticos como movimientos sociales y grupos independientes, pue-

dan presentar candidatos a cargos gubernativos de elección popular. A modoejemplar pueden citarse las Constituciones de Chile, Colombia y Venezuela.

La Constitución chilena, en su artículo 18, precisa que “Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo noprevisto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre





los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presenta-ción de candidaturas como en su participación en los señalados procesos”,asimismo, el artículo 19 Nº 15, determina que “Los partidos políticos no po-drán intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio

alguno o monopolio de la participación ciudadana;”. En la Constitución de Co- lombia , el artículo108 señala que “Los movimientos sociales y grupos significa-tivos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos”. La Constitución de Venezuela , en su artículo 67, posibilita que “Los ciudadanos y ciudadanas, por iniciativa propia, y las asociaciones con fines políticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas”.

9.2. Las Constituciones que establecenun monopolio de los partidos políticospara la presentación de candidaturas

A su vez, encontramos en América Latina cuatro constituciones que otor-gan un monopolio a los partidos políticos para presentar candidatos a cargosgubernativos, impidiendo así que agrupaciones sociales o independientes pue-dan presentar candidaturas parlamentarias o presidenciales. Ellas son las CartasFundamentales de Bolivia, Brasil, Panamá y Uruguay.

La Constitución de Bolivia, en su artículo 223 precisa que “La representa- ción popular se ejerce por medio de los partidos políticos o de los frentes o coaliciones formadas por éstos. Las agrupaciones cívicas representativas de las

Fuerzas vivas del país, con personalidad reconocida, podrán formar parte de dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Diputados y Concejales”. La Cons- titución de Brasil, en su artículo 14, párrafo III, N° 5, exige que los candidatosestén afiliados a partidos políticos. La Constitución de Panamá en su artículo141, numeral 7 prescribe que “7. Únicamente los partidos políticos podrán postular candidatos para Legislador”. Finalmente, la Constitución de Uruguay,en su artículo 77, determina que “Las listas de candidatos para ambas Cámaras y para el Presidente y Vicepresidente de la República deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de un partido político. La elección de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las

demás autoridades locales electivas, se realizará el segundo domingo del mes de mayo del año siguiente al de las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de un partido político”.

Es interesante observar que además de los Estados que expresamente pre- vén el monopolio de los partidos para presentar candidaturas a cargos electi-





vos de representación popular (gobierno y parlamento), hay cinco países queestablecen legalmente el mismo monopolio, como ocurre con Argentina, deacuerdo a la Ley orgánica de partidos, que establece en el artículo 2º, inciso 1º,frase final, que a los partidos “les incumbe, en forma exclusiva la nominación

de candidatos para cargos públicos electivos”; con Costa Rica, cuyo CódigoElectoral, en su artículo 65, reformado en 1988, precisa que “Sólo puedenparticipar en elecciones, aisladamente o en coalición, los partidos inscritos en elRegistro de Partidos, que llevará el registro Civil”; con El Salvador, cuyo artículo196 del Código Electoral regula “El periodo de inscripción de candidatos pos-tulados por los Partidos Políticos y Coaliciones legalmente inscritos para Presi-dente y Vicepresidente de la República; para Diputados al Parlamento Centro-americano y Asamblea legislativa”, no permitiendo la inscripción de indepen-dientes; con México, donde su Código Federal de Instituciones y Procedimien-tos Electorales, en su artículo 36, precisa el derecho de los partidos a presentarcandidatos a las elecciones federales y sólo permitiendo, de acuerdo al artículo

34, a las agrupaciones políticas nacionales participar en procesos electoralesfederales si éstas logran un acuerdo con un partido y este es registrado por elpartido, siendo votadas con la denominación, emblema, color o colores delpartido político respectivo; con Nicaragua , cuya ley electoral de 1996, en suartículo 80, establece el monopolio de los partidos y alianzas de partidos para presentar candidatos a las elecciones nacionales, posibilitando, el artículo 82, la presentación de candidatos independientes por suscripción popular sólo para las elecciones locales.

10. PARTICIPACIÓN DE LOSPARTIDOS EN EL REEMPLAZODE VACANTES PARLAMENTARIAS

Dos constituciones regulan en el texto constitucional el reemplazo de las vacantes parlamentarias, obviando las elecciones complementarias y estable-ciendo constitucionalmente que las vacantes de parlamentarios pertenecientesa un partido político sean cubiertas ya sea directamente por el partido políticoo de una terna que el partido presente para que escoja entre los miembros deella la Cámara respectiva.

La Constitución de Chile, en la reforma de 2005, artículo 51, precisa que“Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido.

Los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados.





Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.

El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesará en el que ejercía.

El nuevo diputado o senador ejercerá sus funciones por el término que falta- ba a quien originó la vacante” .

A su vez, la Constitución de la República Dominicana , en su artículo 19,determina que “Cuando ocurran vacantes de Senadores o de Diputados, la

Cámara correspondiente escogerá el sustituto de la terna que le presentará el organismo superior del partido que lo postuló ”.

Es interesante establecer que también algunas constituciones establecen una relación directa entre pertenencia al partido político y el mandato electoral o elabandono del partido y limitaciones para presentarse como candidato a cargospúblicos de elección popular.

Así, la Ley 9096 de 1995 de Brasil, en su artículo 26, determina que “Pierde automáticamente la función o cargo que ejerza, en la respectiva casa legislativa, en virtud de la proporción partidaria, el parlamentario que deje el partido sobre cuya leyenda fue elegido”.

10.1. Pérdida de personería jurídica de los partidos

Cuatro constituciones regulan directamente la pérdida de personería jurídi-ca de los partidos políticos, ellas son las constituciones de Colombia, Ecuador,Panamá y Paraguay.

La Constitución de Paraguay , en su artículo125, establece la garantía de que“Sólo se podrá cancelar la personalidad jurídica de los partidos y movimientos políticos en virtud de sentencia judicial”.

Las constituciones de Colombia, Ecuador y Panamá , se refieren a la pérdida de personería jurídica por la no obtención de los partidos en las últimas eleccio-nes del número o porcentaje de votos que respectivamente indican en su texto.





En efecto, la Constitución de Colombia, en su artículo 10, precisa que “La personería de que trata el presente artículo quedará extinguida por no haberse obtenido el número de votos mencionado o alcanzado representación como miembros del Congreso, en la elección anterior. Se perderá también dicha per-

sonería cuando en los comicios electorales que se realicen en adelante no se obtengan por el partido o movimiento político a través de sus candidatos por lo menos 50.000 mil votos o no se alcance la representación en el Congreso de la República ”. La Constitución del Ecuador en su artículo 115, determina que “El partido o movimiento político que en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas, no obtenga el porcentaje mínimo del cinco por ciento de los votos válidos, quedará eliminado del registro electoral”. La Constitución de Panamá , en su artículo 132, señala que “La Ley reglamentará el reconocimien- to y subsistencia de los partidos políticos, sin que, en ningún caso, pueda establecer que el número de los votos necesarios para su subsistencia sea superior al cinco por ciento de los votos válidos emitidos en las elecciones para Presi-

dente, Legisladores o Representantes de Corregimientos, según la votación favorable al partido ”.

11. NORMAS ESPECÍFICAS DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL CONTEMPLADASEN UNA SOLA CARTA FUNDAMENTAL

11.1. El registro de los afiliados de

partidos en el Servicio Electoral del EstadoLa Constitución de Chile, en el artículo 18, determina el registro de la nómi-

na de sus afiliados, la que en el texto original pasaba a ser pública, luego de la reforma constitucional de 1989, se eliminó su carácter público y se establecióque “la nómina de sus militantes se registrará en el Servicio Electoral del Esta- do, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militantes del respectivo partido ”.

El registro de la nómina de afiliados de los diversos partidos en el ServicioElectoral del Estado, permite constatar la doble militancia en dos o más parti-

dos, la que está prohibida en el ordenamiento jurídico chileno, como asimismopermite constatar que los candidatos independientes estén apoyadas funda-mentalmente de ciudadanos sin militancia o afiliación partidista.





11.2. La garantía de representación parlamentaria para partidos que hayan alcanzado el número de votos exigidos para subsistir como tales, auncuando no hayan alcanzado a elegir un representante

La Constitución de Panamá , en su artículo 141, numeral 6, determina que“Los partidos políticos que hubieren alcanzado el número de votos exigidos para subsistir como tales, y que no hayan logrado la elección de un Legislador en algún Circuito Electoral, tienen derecho a que se les adjudique un escaño de Legislador. La adjudicación se hará en favor del candidato que hubiere obtenido mayor número de votos para Legislador, dentro de su partido” .

12.3. La posibilidad de que parlamentarios ysus suplentes puedan ser revocados por lospartidos en cuyas listas electorales fueron elegidos

La Constitución de Panamá, en su artículo 145 determina que “Los partidos políticos podrán revocar el mandato de los Legisladores principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirán los siguientes requisitos y formalidades:

1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable deberán estarprevistos en los Estatutos del Partido.

2. Las causales deberán referirse a violaciones graves de los Estatutos y de la

plataforma ideológica, política o programática del partido y haber sido aproba-das mediante resolución dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad de la fecha de postulación.

3. El afectado tendrá derecho, dentro de su Partido, a ser oído y a defender-se en dos instancias.

4. La decisión del Partido en que se adopte la revocatoria de mandato estará sujeta a recurso del cual conocerá privativamente el Tribunal Electoral y quetendrá efecto suspensivo.

Los Partidos Políticos también podrán revocar el mandato de los Legislado-res principales y suplentes que hayan renunciado expresamente y por escritode su Partido”.





CONSIDERACIONES FINALES

Del análisis de los textos constitucionales vigentes al inicio de nuestro siglo XXI en América Latina, es posible señalar que hay una preocupación generali-

zada por encuadrar el funcionamiento de los partidos políticos dentro de losordenamientos jurídicos, generándose una constitucionalización de los parti-dos políticos.

Todas las constituciones latinoamericanas tienen algunas normas básicas enmateria de partidos políticos, las cuales son más o menos amplias de acuerdo a la concepción de Constitución que ha desarrollado el constituyente, cuyas opciones van desde una Constitución breve a una Constitución extensiva o desarrollada.

Las disposiciones constitucionales se desarrollan y complementan a través decuerpos legales, los cuales explicitan en forma detallada la forma de constitución

de los partidos, las funciones de éstos dentro del respectivo sistema políticoconstitucional, las bases de su organización interna, las regulaciones en materia de patrimonio y financiamiento, la posibilidad de realizar alianzas y fusiones conotras fuerzas políticas, las presentaciones de candidaturas a cargos de elecciónpopular; las prohibiciones, las sanciones y causales de disolución de los partidos.

Los esfuerzos de los últimos decenios están destinados a encuadrar dentrodel marco jurado del Estado constitucional democrático la actuación de lospartidos políticos, legitimando y garantizando sus funciones de intermediaciónentre los ciudadanos y el poder político estatal, como de formación ciudadana y de control de las autoridades, posibilitando una igualación de oportunidadesbásicas de participación en los procesos electorales, regulando su financiamientoregular y el de campañas electorales, pero asimismo exigiéndoles lealtad alorden democrático constitucional y una organización interna compatible con sucarácter de organizaciones democráticas.

Es posible consignar asimismo una evolución del clásico mandato represen-tativo de los parlamentarios elegidos por la ciudadanía entre las listas electora-les de los partidos y agrupaciones independientes, hacia una forma de manda-to semirrepresentativo en medio de la tensión de principios y normas constitu-cionales en que no termina de configurarse claramente la relación entre partido

y parlamentario elegido en sus listas, donde pensionan la fidelidad a la organi-zación partidaria, el mandato ciudadano y el cargo de representante de la na-ción, todo lo que se percibe en las formas de candidaturas y también de reem-plazo de las vacantes parlamentarias.

Constituye también una preocupación central de los ordenamientos jurídi-cos el tema del financiamiento de los partidos políticos en forma ordinaria y de





las campañas electorales, produciéndose un claro progreso del financiamientopúblico de las campañas electorales para garantizar una base de igualación deoportunidades de las fuerzas políticas que concurren al proceso electoral y queluchan por obtener el apoyo ciudadano. Asimismo, se ha ido incrementando la

cantidad de países que aseguran un financiamiento estatal regular de la activi-dad de los partidos, como del acceso en igualdad de condiciones a los mediosde comunicación social, garantizándose en algunos casos el acceso gratuito a los medios de comunicación estatales y la fijación de normas equitativas para acceder a los medios de comunicación privados.

ANEXO:DISPOSICIONES DE CONSTITUCIONESLATINOAMERICANAS REFERENTES APARTIDOS POLÍTICOS

ARGENTINA

Artículo 38. Los partidos políticos son instituciones fundamentales del siste-ma democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democrá-ticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación decandidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la

difusión de sus ideas.El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la

capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de susfondos y patrimonio

BOLIVIA

Artículo 222. Los ciudadanos tiene el derecho de organizarse en partidos

políticos con arreglo a la presente Constitución y la Ley Electoral.

Artículo 223. La representación popular se ejerce por medio de los partidospolíticos o de los frentes o coaliciones formadas por éstos. Las agrupacionescívicas representativas de las Fuerzas vivas del país, con personalidad recono-cida, podrán formar parte de dichos frentes o coaliciones de partidos y presen-tar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores,Diputados y Concejales.





Artículo 224. Los partidos políticos se registrarán y harán reconocer su per-sonalidad por la Corte Nacional Electoral.

BRASILArtículo 14.“3º Son condiciones de elegibilidad, en la forma de ley: V. La afiliación a un partido político”.

Artículo 17.Es libre la creación, fusión, incorporación y extinción de partidos políticos,

resguardando la soberanía nacional, el régimen democrático, el pluripartidis-mo, los derechos fundamentales de la persona humana y observando los si-guientes preceptos:

I. El carácter nacional.

II. La prohibición de recepción de recursos financieros de entidades o go-biernos extranjeros o de subordinación a éstos;

III. La rendición de cuentas a la Justicia Electoral;

IV. El funcionamiento parlamentario de acuerdo con la ley.

1º. Se garantiza a los partidos políticos la autonomía, para definir su estruc-tura interna, organización y funcionamiento, debiendo establecer sus estatutos,normas de disciplina y fidelidad al partido.

2º. Los Partidos Políticos, una vez adquirida la personalidad jurídica, en la forma de la ley civil, registrarán sus estatutos ante el Tribunal Superior Electoral.

3º. Los Partidos Políticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y acceso gratuito a la radio y a la televisión, en la forma de la ley.

4º. Está prohibida la utilización por los Partidos Políticos de organizaciónparamilitar.

Artículo 150.

“Sin perjuicio de otras garantías aseguradas al contribuyente, está prohibi-do, a la unión, a los estados, al distrito federal y a los Municipios:

…….c) Patrimonio, renta o servicios de los Partidos Políticos, incluyendo sus fun-

daciones…”.





CHILE

Artículo 18. Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitu-cional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que

se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto poresta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los indepen-dientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candi-daturas como en su participación en los señalados procesos.

Artículo 19 N°15 Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que

les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciu-dadana; la nómina de sus militantes se registrará en el Servicio Electoral delEstado, el que guardará reserva de la misma, la cual será accesible a los militan-tes del respectivo partido; sus estatutos deberán contemplar las normas que

aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgánica constitucional re-gulará las demás materias que les conciernan y las sanciones que se aplicaránpor el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podrá considerarsu disolución. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de per-sonas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos sinajustarse a las normas anteriores son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional.

La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son inconstituciona-les los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos,actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático

y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, comoasimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional de-clarar esta inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la Ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motivenla declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, nopodrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos uotras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elecciónpopular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los Números 1 a 6 del

artículo 54, por el término de cinco años, contado desde la resolución del Tri-bunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las fun-ciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.

Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objetode rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior.

La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará aldoble en caso de reincidencia.





Artículo 57. Cesará en el cargo el Diputado o Senador que se ausentare delpaís por más de treinta días sin permiso de la Cámara a que pertenezca o, enreceso de ella, de su Presidente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el Inciso séptimo del número 15 del artículo

19, cesará asimismo, en sus funciones el Diputado o Senador que de palabra opor escrito incite a la alteración del orden público o propicie el cambio delorden jurídico institucional por medios distintos de los que establece esta Cons-titución, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación.

COLOMBIA

Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y

control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:….3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación

alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.

Artículo 107. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, orga-nizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica a los partidos o movimientos políticos que se organicen para participar en la vida democrática del país, cuando comprueben su existencia con no menos de cin-cuenta mil firmas, o cuando en la elección anterior hayan obtenido por lo me-nos la misma cifra de votos o alcanzado representación en el Congreso de la República.

En ningún caso podrá la ley establecer exigencias en relación con la organi-zación interna de los partidos y movimientos políticos, ni obligar la afiliación a ellos para participar en las elecciones.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno.

Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el respec-tivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.

Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos tambiénpodrán inscribir candidatos.





La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscrip-ciones de candidatos.

La personería de que trata el presente artículo quedará extinguida por nohaberse obtenido el número de votos mencionado o alcanzado representación

como miembros del Congreso, en la elección anterior.Se perderá también dicha personería cuando en los comicios electorales

que se realicen en adelante no se obtengan por el partido o movimiento políti-co a través de sus candidatos por lo menos 50.000 mil votos o no se alcance la representación en el Congreso de la República.

Artículo 109. El Estado contribuirá a la financiación del funcionamiento y delas campañas electorales de los partidos y movimientos políticos con persone-ría jurídica.

Los demás partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos quepostulen candidatos, se harán acreedores a este beneficio siempre que obten-gan el porcentaje de votación que señale la ley.

La ley podrá limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos ocandidatos puedan realizar en las campañas electorales, así como la máxima cuantía de las contribuciones individuales. Los partidos, movimientos y candi-datos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destinode sus ingresos.

Artículo 110. Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacercontribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otrosa que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimientode cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o depérdida de la investidura.

Artículo 111. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica tienen derecho a utilizar los medios de comunicación social del Estado en todotiempo, conforme a la ley. Ella establecerá asimismo los casos y la forma comolos candidatos debidamente inscritos tendrán acceso a dichos medios.

Capítulo III. Del estatuto de la oposición

Artículo 112. Los partidos y movimientos políticos que no participen en elGobierno podrán ejercer libremente la función crítica frente a éste y plantear ydesarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, salvo las restricciones lega-les, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la información y a la documentación oficiales; de uso de los medios de comunicación social del Esta-do de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congresoinmediatamente anteriores; de réplica en los medios de comunicación del Estado





frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques públicos proferidos poraltos funcionarios oficiales, y de participación en los organismos electorales.

Los partidos y movimientos minoritarios tendrán derecho a participar en lasmesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria regulará íntegramente la materia.

COSTA RICA

Artículo 95. La ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con los si-guientes principios:

7. Garantías de pluralismo político;

8. Garantías para la designación de autoridades y candidatos de los partidos

políticos, según los principios democráticos y sin discriminación por género.(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).

Artículo 96. El Estado no podrá deducir nada de las remuneraciones de losservidores políticos para el pago de deudas políticas.

El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos, de acuer-do con las siguientes disposiciones:

1. La contribución será del cero coma diecinueve por ciento (0,19%) delproducto interno bruto del año trasanterior a la celebración de la elección para Presidente, Vicepresidentes de la República y Diputados a la Asamblea Legisla-

tiva. La ley determinará en qué casos podrá acordarse una reducción de dichoporcentaje.

Este porcentaje se destinará a cubrir los gastos que genere la participaciónde los partidos políticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesida-des de capacitación y organización política. Cada partido político fijará los por-centajes correspondientes a estos rubros;

2. Tendrán derecho a la contribución estatal, los partidos políticos que parti-ciparen en los procesos electorales señalados en este artículo y alcanzaren almenos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios válidamente emitidos a escala

nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mínimo eseporcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado;

3. Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos po-líticos tendrán derecho a que se les adelante parte de la contribución estatal,según lo determine la ley;

4. Para recibir el aporte del Estado, los partidos deberán comprobar susgastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.





Las contribuciones privadas a los partidos políticos estarán sometidas al prin-cipio de publicidad y se regularán por ley.

La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las demás regu-laciones para la aplicación de este artículo, requerirá, para su aprobación y reforma,

el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).

Artículo 98. Los ciudadanos tendrán el derecho de agruparse en partidospara intervenir en la política nacional, siempre que los partidos se comprome-tan en sus programas a respetar el orden constitucional de la República. Lospartidos políticos expresarán el pluralismo político, concurrirán a la formación ymanifestación de la voluntad popular y serán instrumentos fundamentales para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad serán libresdentro del respeto a la Constitución y la ley. Su estructura interna y funciona-

miento deberán ser democráticos.(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).

ECUADOR

Artículo 114. Se garantizará el derecho a fundar partidos políticos y partici-par en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos políticosgozarán de la protección del Estado para su organización y funcionamiento.

Artículo 115. Para que un partido político sea reconocido legalmente e in-

tervenir en la vida pública del Estado, deberá sustentar principios doctrinariosque lo individualicen, presentar un programa de acción política en consonancia con el sistema democrático; estar organizado en el ámbito nacional y contarcon el número de afiliados que exija la ley.

El partido o movimiento político que en dos elecciones pluripersonales na-cionales sucesivas no obtenga el porcentaje mínimo del cinco por ciento de los votos válidos, quedará eliminado del registro electoral.

Artículo 116. La ley fijará los límites de los gastos electorales. Los partidospolíticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirán

cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral sobre el monto, origen y destino delos recursos que utilicen en las campañas electorales.

La publicidad electoral a través de los medios de comunicación colectiva,sólo podrá realizarse durante los cuarenta y cinco días inmediatamente anterio-res a la fecha de cierre de la campaña electoral.

La ley sancionará el incumplimiento de estas disposiciones.





Capítulo 4. Del Estatuto de la oposición

Artículo 117. Los partidos y movimientos políticos que no participen delgobierno, tendrán plenas garantías para ejercer, dentro de la Constitución y la

ley, una oposición crítica, y proponer alternativas sobre políticas gubernamen-tales. La ley regulará este derecho.

Artículo 128. Los partidos o movimientos políticos que cuenten con un nú-mero de diputados que represente por lo menos el diez por ciento del Congre-so Nacional, podrán formar un bloque legislativo. Los partidos que no lleguena tal porcentaje, podrán unirse con otros para formarlo.

Artículo 129. El Congreso Nacional elegirá cada dos años un presidente ydos vicepresidentes. Para los primeros dos años elegirá su presidente de entrede los diputados pertenecientes al partido o movimiento que tenga la mayor

representación legislativa y a su primer vicepresidente del partido o movimien-to que tenga la segunda mayoría. El segundo vicepresidente será elegido deentre los diputados que pertenezcan a los partidos o movimientos minoritarios.Desempeñarán tales funciones mediante dos años.

Para los próximos dos años el presidente y el primer vicepresidente se ele-girán de entre los partidos o movimientos que hayan obtenido la segunda yprimera mayoría, respectivamente.

Los vicepresidentes reemplazarán, en su orden, al presidente, en caso deausencia temporal o definitiva, y el Congreso Nacional llenará las vacantes cuandosea caso.

EL SALVADOR

Artículo 72. Los derechos políticos del ciudadano son:1. Ejercer el sufragio;

2. Asociarse para constituir partidos políticos de acuerdo con la ley e ingre-sar a los ya constituidos;

3. Optar a cargos públicos cumpliendo con los requisitos que determinan

esta Constitución y las leyes secundarias.

GUATEMALA

Artículo 223. (Reformado) Libertad de formación y funcionamiento de las organizaciones políticas . El Estado garantiza la libre formación y funcionamien-





to de las organizaciones políticas y sólo tendrán las limitaciones que esta Cons-titución y la ley determinen.

Todo lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos políticos, organizacio-nes políticas, autoridades y órganos electorales y proceso electoral, será regu-

lado por la ley constitucional de la materia.Una vez hecha la convocatoria a elecciones, queda prohibido al Presidente

de la República, a los funcionarios de Organismo Ejecutivo, a los alcaldes y a losfuncionarios municipales hacer propaganda respecto de las obras y actividadesrealizadas.

HONDURAS

Artículo 47. Los partidos políticos legalmente inscritos son instituciones de

derecho público, cuya existencia y libre funcionamiento garantiza esta Consti-tución y la Ley, para lograr la efectiva participación política de los ciudadanos.

Artículo 48. Se prohíbe a los partidos políticos atentar contra el sistema republicano, democrático y representativo de gobierno.

Artículo 49. El Estado contribuirá a financiar los gastos de los partidos, deconformidad con la Ley.

Artículo 50. Los partidos políticos no podrán recibir subvenciones o subsi-dios de gobiernos, organizaciones o instituciones extranjeras.

MÉXICO

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en loque toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente estable-cidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, lasque en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante

elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme a las siguientes bases:

I. Los partidos políticos son entidades de interés público; la Ley determina-rá las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los parti-dos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales y municipales.





Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del puebloen la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejer-cicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que

postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciu-dadanos podrán afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos;

II. La Ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de mane-ra equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, ten-drán derecho al uso en forma permanente de los medios de comunicaciónsocial, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la misma.

Además, la Ley señalará las reglas a que se sujetará el financiamiento de lospartidos políticos y sus campañas electorales, debiendo garantizar que los re-cursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado.

El financiamiento público para los partidos políticos que mantengan su re-gistro después de cada elección, se compondrá de las ministraciones destina-das al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes y las tendentesa la obtención del voto durante los procesos electorales y se otorgará conformea lo siguiente y a lo que disponga la Ley:

a) El financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades ordina-rias permanentes se fijará anualmente, aplicando los costos mínimos de cam-paña calculados por el Órgano Superior de Dirección del Instituto Federal Elec-toral, el número de senadores y diputados a elegir, el número de partidos po-líticos con representación en las Cámaras del Congreso de la Unión y la dura-

ción de las campañas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte deacuerdo con lo señalado anteriormente, se distribuirá entre los partidos políti-cos en forma igualitaria y el 70% restante se distribuirá entre los mismos deacuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la elección dediputados inmediata anterior;

b) El financiamiento público para las actividades tendentes a la obtencióndel voto durante los procesos electorales, equivaldrá a una cantidad igual almonto del financiamiento público que le corresponda a cada partido políticopor actividades ordinarias en ese año; y,

c) Se reintegrará un porcentaje de los gastos anuales que eroguen los parti-

dos políticos por concepto de las actividades relativas a la educación, capacita-ción, investigación socioeconómica y política, así como a las tareas editoriales.

La Ley fijará los criterios para determinar los límites a las erogaciones de lospartidos políticos en sus campañas electorales; establecerá los montos máxi-mos que tendrán las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los proce-dimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con





que cuenten y asimismo, señalará las sanciones que deban imponerse por elincumplimiento de estas disposiciones.

III. La organización de las elecciones federales es una función estatal que se

realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Fe-deral Electoral, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticosnacionales y los ciudadanos, en los términos que ordene la Ley. En el ejerciciode esa función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad yobjetividad serán principios rectores.

El Instituto Federal Electoral será autoridad en la materia, independiente ensus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeño; contará en suestructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. El Con-sejo General será su órgano superior de dirección y se integrará por un consejero

Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán, con voz pero sin voto,los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos políticos y un Secretario Ejecutivo; la Ley determinará las reglas para la organización yfuncionamiento de los órganos, así como las relaciones de mando entre éstos.Los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesariopara prestar el servicio profesional electoral. Las disposiciones de la Ley electoral y del Estatuto que con base en ella apruebe el Consejo General, regirán las rela-ciones de trabajo de los servidores del organismo público. Los órganos de vigi-lancia se integrarán mayoritariamente por representantes de los partidos políti-cos nacionales. Las mesas directivas de casilla estarán integradas por ciudadanos.

El consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General seránelegidos, sucesivamente, por el voto de las dos terceras partes de los miembrospresentes de la Cámara de Diputados, o en sus recesos por la Comisión Perma-nente, a propuesta de los grupos parlamentarios. Conforme al mismo procedi-miento, se designarán ocho consejeros electorales suplentes, en orden de prela-ción. La Ley establecerá las reglas y el procedimiento correspondientes.

Artículo 70. Toda resolución del Congreso tendrá el carácter de Ley o De-creto. Las leyes o decretos se comunicarán al Ejecutivo firmados por los presi-dentes de ambas Cámaras y por un secretario de cada una de ellas, y se pro-mulgarán en esta forma: “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decre-

ta: (texto de la Ley o Decreto)”. El Congreso expedirá la Ley que regulará suestructura y funcionamiento internos.

La Ley determinará las formas y procedimientos para la agrupación de losdiputados, según su afiliación de partido, a efecto de garantizar la libre expre-sión de las corrientes ideológicas representadas en la Cámara de Diputados.

Esta Ley no podrá ser vetada ni necesitará de promulgación del EjecutivoFederal para tener vigencia.





NICARAGUA

Artículo 55. Los ciudadanos nicaragüenses tienen derecho de organizar oafiliarse a partidos políticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder.

PANAMÁ

Artículo 132. Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concu-rren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumentosfundamentales para la participación política, sin perjuicio de la postulación libreen la forma prevista en la Ley.

La Ley reglamentará el reconocimiento y subsistencia de los partidos políti-cos, sin que, en ningún caso, pueda establecer que el número de los votos

necesarios para su subsistencia sea superior al cinco por ciento de los votos válidos emitidos en las elecciones para Presidente, Legisladores o Represen-tantes de Corregimientos, según la votación favorable al partido.

Artículo 133. No es lícita la formación de partidos que tengan por base el sexo,la raza, la religión o que tiendan a destruir la forma democrática de Gobierno.

Artículo 134. Los partidos políticos tendrán derecho, en igualdad de condi-ciones, al uso de los medios de comunicación social que el Gobierno Centraladministre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades públicas so-bre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las relaciones diplo-

máticas reservadas.

Artículo 135. El Estado podrá fiscalizar y contribuir a los gastos en que incu-rran las personas naturales y los partidos políticos en los procesos electorales.La Ley determinará y reglamentará dichas fiscalizaciones y contribuciones, ase-gurando la igualdad de erogaciones de todo partido o candidato.

Artículo 141. La Asamblea Legislativa se compondrá de los Legisladoresque resulten elegidos en cada Circuito Electoral, de conformidad con las basessiguientes:

6. Los partidos políticos que hubieren alcanzado el número de votos exigi-dos para subsistir como tales, y que no hayan logrado la elección de un Legis-lador en algún Circuito Electoral, tienen derecho a que se les adjudique unescaño de Legislador. La adjudicación se hará en favor del candidato que hu-biere obtenido mayor número de votos para Legislador, dentro de su partido.

7. Únicamente los partidos políticos podrán postular candidatos para Le-gislador.





Artículo 144. Los Legisladores actuarán en interés de la Nación y represen-tan en la Asamblea Legislativa a sus respectivos partidos políticos y a los elec-tores de su Circuito Electoral.

Artículo 145 . Los partidos políticos podrán revocar el mandato de los Legis-ladores principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirán lossiguientes requisitos y formalidades:

1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable deberán estarprevistos en los Estatutos del Partido.

2. Las causales deberán referirse a violaciones graves de los Estatutos y de la plataforma ideológica, política o programática del partido y haber sido aproba-das mediante resolución dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad de la fecha de postulación.

3. El afectado tendrá derecho, dentro de su Partido, a ser oído y a defender-se en dos instancias.

4. La decisión del Partido en que se adopte la revocatoria de mandato estará sujeta a recurso del cual conocerá privativamente el Tribunal Electoral y quetendrá efecto suspensivo.

Los Partidos Políticos también podrán revocar el mandato de los Legislado-res principales y suplentes que hayan renunciado expresamente y por escritode su Partido.

PARAGUAY

Artículo 124. De la naturaleza y de las funciones de los partidos políticos.

Los partidos políticos son personas jurídicas de derecho público. Deben ex-presar el pluralismo y concurrir a la formación de las autoridades electivas, a la orientación de la política nacional, departamental o municipal y a la formacióncívica de los ciudadanos.

Artículo 125. De la libertad de organización en partidos o en movimientos políticos.

Todos los ciudadanos tienen el derecho a asociarse libremente en partidos yo en movimientos políticos para concurrir, por métodos democráticos, a la elec-ción de las autoridades previstas en esta Constitución y en las Leyes, así comoen la orientación de la política nacional. La Ley reglamentará la constitución y elfuncionamiento de los partidos y movimientos políticos, a fin de asegurar elcarácter democrático de los mismos.





Sólo se podrá cancelar la personalidad jurídica de los partidos y movimien-tos políticos en virtud de sentencia judicial.

Artículo 126. De las prohibiciones a los partidos y a los movimientos políticos.

Los partidos y los movimientos políticos, en su funcionamiento, no podrán:1. Recibir auxilio económico, directivas o instrucciones de organizaciones o

Estados extranjeros;

2. Establecer estructuras que, directa o indirectamente, impliquen la utiliza-ción o la apelación a la violencia como metodología del quehacer político, y

3. Constituirse con fines de sustituir por la fuerza el régimen de libertad y dedemocracia, o de poner en peligro la existencia de la República.

PERÚ

Artículo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente oa través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas,conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestaciónde la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les conce-de personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democráticode los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursoseconómicos y el acceso de gratuito a los medios de comunicación social propie-

dad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

REPÚBLICA DOMINICANA 2002

Artículo 8. Se reconoce como finalidad principal del Estado la protecciónefectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los me-dios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden delibertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bien-estar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esosfines se fijan las siguientes normas:

7. La libertad de asociación y de reunión sin armas, con fines políticos, eco-nómicos, sociales, culturales o de cualquier otra índole, siempre que por sunaturaleza no sean contrarias ni atentatorias al orden público, la seguridad na-cional y las buenas costumbres;





Artículo 19. Cuando ocurran vacantes de Senadores o de Diputados, la Cá-mara correspondiente escogerá el sustituto de la terna que le presentará elorganismo superior del partido que lo postuló.

Artículo 20. La terna deberá ser sometida a la Cámara donde se haya produ-cido la vacante, dentro de los treinta días siguientes a su ocurrencia, si estuvie-re reunido el Congreso, y en caso de no estarlo, dentro de los treinta primerosdías de su reunión. Transcurrido el plazo señalado sin que el organismo compe-tente del partido hubiese sometido la terna, la Cámara correspondiente hará libremente la elección.

URUGUAY

Artículo 77. Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como

tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán. El sufragio seejercerá en la forma que determine la ley, pero sobre las bases siguientes:

9. La elección de los miembros de ambas Cámaras del Poder Legislativo ydel Presidente y Vicepresidente de la República, así como la de cualquier órga-no para cuya constitución o integración las leyes establezcan el procedimientode la elección por el Cuerpo Electoral a excepción de los referidos en el incisotercero de este numeral, se realizará el último domingo del mes de octubrecada cinco años, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 151.

Las listas de candidatos para ambas Cámaras y para el Presidente y Vicepre-sidente de la República deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de un partido político. La elección de los Intendentes, de los miem-bros de las Juntas Departamentales y de las demás autoridades locales electivas, se realizará el segundo domingo del mes de mayo del año siguiente al delas elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamen-tales deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de unpartido político;

10. Ningún Legislador ni Intendente que renuncie a su cargo después deincorporado al mismo, tendrá derecho al cobro de ninguna compensación nipasividad que pudiera corresponderle en razón del cese de su cargo, hasta cumplido el período completo para el que fue elegido. Esta disposición no

comprende a los casos de renuncia por enfermedad debidamente justificada ante Junta Médica, ni a los autorizados expresamente por los tres quintos de votos deltotal de componentes del Cuerpo a que correspondan, ni a los Intendentes querenuncien tres meses antes de la elección para poder ser candidatos.

El Estado velará por asegurar a los Partidos Políticos la más amplia libertad.Sin perjuicio de ello, los Partidos deberán:





a) Ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autori-dades;

b) Dar la máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programas de Princi-pios, en forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente.

Los Partidos Políticos elegirán su candidato a la Presidencia de la República mediante elecciones internas que reglamentará la Ley sancionada por el votode los dos tercios del total de componentes de cada Cámara . Por idéntica ma- yoría determinará la forma de elegir el candidato de cada partido a la Vicepre-sidencia de la República y, mientras dicha Ley no se dicte, se estará a lo que a este respecto resuelvan los órganos partidarios competentes. Esta Ley deter-minará además, la forma en que se suplirán las vacantes de candidatos a la Presidencia y la Vicepresidencia que se produzcan luego de su elección y antesde la elección nacional.

9. La elección de los miembros de ambas Cámaras del Poder Legislativo ydel Presidente y Vicepresidente de la República, así como la de cualquier órga-no para cuya constitución o integración las leyes establezcan el procedimientode la elección por el Cuerpo Electoral a excepción de los referidos en el incisotercero de este numeral, se realizará el último domingo del mes de octubrecada cinco años, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 151.

Las listas de candidatos para ambas Cámaras y para el Presidente y Vicepre-sidente de la República deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de un partido político. La elección de los Intendentes, de los miem-bros de las Juntas Departamentales y de las demás autoridades locales electivas, se realizará el segundo domingo del mes de mayo del año siguiente al delas elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamen-tales deberán figurar en una hoja de votación individualizada con el lema de unpartido político.

VENEZUELA 1999

Artículo 67. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de aso-ciarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización,funcionamiento y dirección. Sus organismos de dirección y sus candidatos o

candidatas a cargos de elección popular serán seleccionados o seleccionadasen elecciones internas con la participación de sus integrantes. No se permitirá el financiamiento de las asociaciones con fines políticos con fondos provenien-tes del Estado. La ley regulará lo concerniente al financiamiento y las contribu-ciones privadas de las organizaciones con fines políticos, y los mecanismos decontrol que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. Así mismo regulará las campañas políticas y electorales, su duración y límites de





gastos propendiendo a su democratización. Los ciudadanos y ciudadanas, poriniciativa propia, y las asociaciones con fines políticos, tienen derecho a concu-rrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas. El financia-miento de la propaganda política y de las campañas electorales será regulado

por la ley. Las direcciones de las asociaciones con fines políticos no podráncontratar con entidades del sector público.

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LA CONSTITUCIÓN DEL REINODE ARAUCANÍA

Hernán Alejandro Olano García *

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005La Constitución del Reino de Araucanía

Hernán Alejandro Olano García; páginas 361 a 377

RESUMEN

El autor recoge los acontecimientos de la creación del Reino de Araucanía yPatagonia, reconocido por los importantes aspectos históricos y jurídicos quese han desprendido desde su fundación en 1860. Para ello, se recopilan los

aspectos más importantes establecidos en la Constitución Política de este parti-cular “Reino”, entre los cuales se encuentran: la garantía a los derechos natura-les y civiles de las personas; las formas de gobierno; la manifestación del Reycomo Jefe de Estado, ejercitando la justicia en su nombre, y concediéndolefacultades legislativas, entre otras. Por otra parte, dicha Constitución consagra que los Ministros dependen del Rey y otorga potestades al Consejo del Reinocomo guardián del pacto fundamental y de las libertades públicas. De igual

* Abogado e Historiador, Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Ca-nónico, Bioética, Docencia Universitaria, Liderazgo Estratégico Militar e Historia del Derecho. Magís-ter en Relaciones Internacionales, candidato a Doctor en Derecho Canónico y PhD H.C. en Historia.Fue Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurídico del Ministe-rio del Interior y Asesor del Despacho. Magistrado Presidente del Tribunal Internacional de DerechoNobiliario. Profesor Asociado de Derecho Público y Director de la Revista Díkaion en la Universidadde La Sabana de Chía, Colombia. Director del Grupo de Investigación en Derecho Constitucional“Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequé”, categoría “A” por Colciencias. Miembro dela Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Pontificia Academia Tiberina de Roma.

www.geocities.com/hernan_olano/ Correo electrónico: [email protected]




Hernán Alejandro Olano García

modo, en el escrito se relata la historia de los Reyes de Araucania, desde Aure-lio Antonio I, primer Rey, creador del Estado y de la Constitución, hasta Felipe,actual “Rey” de Araucanía y Patagonia.

PALABRAS CLAVE

Constitución, Garantías, Derechos, Araucanía, Patagonia.

ABSTRACT

The writing gathers the main events of the creation of the Kingdom of Arau-cania and Patagonia. It is recognized by the important historical and legal as-pects that it has been given off from his foundation in 1960. For this cause, this

writing established the most important aspects in the Constitution of thisKingdom. For example: the guarantee to the natural and civil rights of the people;the government forms; the manifestation of the King like Chief of State, exerci-sing justice in his name, and granting to him faculties legislative, among others.On the other hand, this Constitution determines that the Ministers depend of the King and it grants some powers to the Council of the Kingdom like protec-tor of the fundamental pact and the public liberties. Also, the Constitution de-termines the existence of the Council of State, the Legislative Body and theSupreme Court of Justice. Finally, the Constitution of Araucania has a title dedi-cated to the general and transitory dispositions. Equally, in the writing the his-tory of Kings de Araucania is related, from Aurelio Antonio I, first King, whocreated the State and the Constitution, to Felipe, present King of Araucania andPatagonia

KEY WORDS

Constitution. Garanties. Rights. Araucania. Patagonia.

Chile, país ilustre y grande

País famoso en el antártico A ti el respeto de las naciones.(Alonso de Ercilla, La Araucana) .

Llegó a mis manos, estudiando hace una década en Madrid, un libro titula-do Soberanos de Leyenda , que prologado por el Senador del Reino Juan VanHalen y Acedo y, escrito por Antonio García Jiménez, presenta la genealogía




La Constitución del Reino de Araucanía

de las veinticinco familias reales extra-europeas menos conocidas. Así por ejem-plo encontramos referencia a la nobleza de la República Centroafricana; de Etio-pía y de Egipto; del Imperio Dingisuayo, de los Reinos de Swazilandia y el deLesotho; los Al Genusi de Libia, de los Reinos de Marruecos, de Mauritania,

Tunez y Buganda, la Dinastía del Trono del Pavo Real, los Hachemitas de Irán yde Jordania, del Reino Mutuakilita del Yemén, del Sultanato de Turquía y de losReinos de Kwait y Arabia Saudita.

Lo que más me llamó la atención en la citada obra del Capitán García, Miem-bro de Número de la Academia de Genealogía, Nobleza y Armas de España ydel Colegio Heráldico de España y de Las Indias, fue encontrar un capítulodedicado a las familias reales de América.

Lo reconozco, sólo conocía la existencia en América, del Imperio en Brasil yel de México, por tanto, mucho me sorprendió encontrar otras tres dinastías

reales continentales: La Casa Real de Hawaii, La Casa Real de Mosquitia y La Casa Real de Araucanía y Patagonia, última que más me llamó la atención, alpunto de haberme dirigido epistolarmente a Francia a su “Jefe, Su Alteza Real elPríncipe Felipe de Araucanía y Patagonia”, para conocer algunos otros aspectoshistóricos y jurídico-constitucionales de la misma, con los cuales complementoel escrito de García Jiménez.

Luego, ese año de 1995, encontré también un volante publicitario en elColegio Heráldico de España y de las Indias en Madrid, impreso en francés entinta azul por las dos caras en el cual se anunciaba el “Musée des Roisd’Araucanie”, con documentos y objetos sobre el Rey Orélie-Antoine de Tounens1 y sus sucesores. Dicho Museo fue fundado por su actual heredero, elPríncipe Felipe d’Araucanie.

En el municipio de Tourtoirac se encuentra la tumba del primer Rey Orélie-Antoine, quien “fut un précurseur de l’independance des peuples indigénes”,quien falleció a los 53 años “Incompris de ses compatriotes, combattu par lesChiliens et les Argentins; réalisant quatre séjours dans son royaume oú il vécutplus de sept ans, le Roi rentra en France pour y mourir de fatigue et de maladie”.Cerca de Tourtoirac, a cinco kilómetros, se encuentra el Museo, ubicado en “La Chéze”, un castillo del municipio de Chourgnac 2 D’Ans (Dordogne), código pos-

1 Según aseguran sus biógrafos, el “rey” Orélie-Antoine, que nació el 12 de mayo de 1825, es descen-diente de Tonantius Ferreolus, prefecto de las Galias, que dio origen a la raza de los señores de

Touniens, fundadores de la villa del mismo nombre. También su familia llevaba el apelativo de “Prin-ce”, pues descendían de los príncipes que reinaron en Aquitania.

2 Aldea ya existente en el siglo XIII cuando se le conocía como Eschaurniac.





tal 24640, teléfonos 53 51.92.76, 53 51.12.76 y 53.50.53.46, está abierto todoslos días con excepción del martes, en horario de 10:30 a.m. a 12:30 a.m. y de las14:30 p.m. a las 17:30 p.m. Allí también funciona la Academia de Altos EstudiosAraucanienses. El reino posee un himno compuesto en 1864 por Guillermo Frick

y, una serie de monedas, cuya última emisión es del año 1988.

El escudo del “Reino”,3 actualmente se dibuja cuartelado así: “En el primero con fondo de gules, tres haces de trigo de oro. Segundo de sínople un libro abierto de su color y brochante, una espada de plata puesta en palo con la punta al jefe. Tercer cuartel de sinople, una cadena rota de oro, puesta en faja y,cuarto; de gules, tres jarros de oro, cargados de dos fajas vibradas de sínople.Bordura general dantelada de azur cargada de ocho estrellas de oro. Sobre el todo, escusón de azur con un cabrío de oro y tres estrellas de plata. Timbrado con corona real araucan a”. En lo bajo, la leyenda “Independencia y Libertad ”.

En septiembre del 2000, tuve el privilegio de conocer al profesor NéstorPedro Sagüés y a su encantadora esposa en la ciudad de Wroclaw, Polonia,durante el Primer Encuentro de Constitucionalistas de América del Sur y Europa Central. En el intermedio de algunas de las sesiones, mientras en aquella torrede babel los constitucionalistas de Polonia, Moldavia, Croacia, Bielorrusia, Re-pública Checa, Rumanía, Rusia, Estonia, Letonia, Lituania, y otros países habla-ban y se trataban de entender como podían y mientras esperábamos el turnopara ingresar a ver en Wroclaw el imponente cuadro de 360 grados, que repre-senta el histórico encuentro bélico en Raclawicka, estuvimos hablando sobrelos títulos y cargos del Imperio Bizantino, debido a que yo portaba el botón dela Imperial Orden Bizantina de San Constantino el Grande; el Basileus, el Auto-crator, el Sebastos, el Despotes, el Sebastokrator, el Panhypersebastos, el Pro-tosebastos y otros títulos, nos condujeron finalmente a hablar de aquel rey quefundó el reino de Araucanía y Patagonia y de lo que pudo haber sido la organi-zación política de esa monarquía a través de una Constitución, la cual había llegado a mis manos en 1998.

Después de varios años y de encuentros con el profesor Sagüés en Argenti-na, Costa Rica y Colombia, el último en junio de 2005, dentro de mis líneas deinvestigación en Justicia Constitucional e Historia de las Instituciones, me pro-puse recuperar el estudio de la Constitución de Le royaume d’Araucanie-Pata-

gonie, ce pays, cinq fois grand comme la France, aurait pu {etre le premier etunique État Indien d’Amérique, y más teniendo en cuenta que mi Grupo deInvestigación en Derecho Constitucional, categoría “A” en Colciencias, hacehonor a los indígenas, pues se denomina “Diego de Torres y Moyachoque,

3 http://es.wikipedia.org/wiki/Rey_de_la_Araucan%C3%ADa, consultada noviembre 3 de 2005.





Cacique de Turmequé”, el primer defensor de los derechos de nuestros natura-les ante la corte de Felipe II y el cual propusiera al rey en 1584 la creación de la figura del Protector General de los Indios, adoptado en 1596, siete años antesque los que se tendrían que esperar hasta que en escandinavia surgiera en

1603 la figura del Ombudsmann o Defensor del Pueblo.

Orélie-Antoine, de familia de campesinos “nobles” venidos a menos, logrócon el esfuerzo de sus padres y hermanos mayores, ser el único en estudiar,formándose como jurista, narrándose incluso que su primer pleito fue para quesu familia recuperara el antiguo esplendor de su apellido con la partícula “de”que había desaparecido en el siglo XVIII.

El doce de mayo de 1825, había nacido en La Chéze, poblado del cantón deHautefort en la Dordoña francesa, Orélie-Antoine de Tounens, un extraordina-rio genio que siendo Procurador de los Tribunales de Perigueaux, concibió el

establecimiento de una confederación de estados americanos, unidos a través deuna monarquía constitucional, bajo la protección del Emperador Napoleón III.

En los Estados Unidos de América patrocina la publicación de la revista “TheSteel Crown”, 4 por la North American Araucanian Royalist Society, N.A.A.R.S.,fundada en 1995.

Orélie-Antoine de Tounens, comenzó su periplo en la segunda mitad delsiglo XIX, se dirigió a Le Havre y tomó luego en Southampton la línea de vapo-res que iba a Panamá, donde arriba el 26 de julio de 1858 y desde allí seguiría su ruta a Chile, exactamente a Coquimbo, donde llega el 22 de agosto con sumáxima “El imperio es la paz”.

Inmediatamente el Rey dotó a su reino de una constitución que combinaba armoniosamente los principios de las monarquías tradicionales europeas conlos principios de las monarquías constitucionales, adoptados por Montesquieu.La capital del Reino Unido de Araucanía y Patagonia tuvo como capital a Angol,una pequeña villa al sur de Chile.

Durante dos años, al parecer se dedicó a varios negocios y a aprender elcastellano y, por supuesto, a la elaboración de su plan. Incluso llegó a proyectar

la fundación de un periódico francés en Santiago. Viaja a Buenos Aires, tienecontactos con Calfucera y regresa a Chile, teniéndose entonces el 17 de noviembre de 1860, como la fecha de fundación del “reino”, aunque cinco mesesantes ya había escrito a su amigo M. Lagrange, nombrado Ministro de Asuntos

4 http://www.geocities.com/tourtoirac/Stcr.htm, consultada noviembre 3 de 2005.





Exteriores del Reino, haciéndole unos serios encargos mayestáticos, en los si-guientes términos:

“Señor, tengo el honor de enviaros en este sobre vuestro nombramiento de encargado de negocios del gobierno araucano junto al Gobierno francés,

con una carta autógrafa de Su Majestad el Rey de los araucanos por la cual ésta anuncia a Su Majestad el Emperador de los franceses, la fundación de un reino en Araucanía y su advenimiento al trono de esta potencia.

Me haríais el favor, Señor Encargado de Negocios:

1. Hacer las gestiones necesarias para obtener de Su Majestad el Emperador de los franceses una audiencia con objeto de depositar en sus manos la carta autógrafa de Su Majestad el Rey de los araucanos y hacer reconocer la fun- dación de su reino y su subida al trono.

2. Hacer las gestiones necesarias para contratar un préstamo para el gobier-

no de Su Majestad, de la suma que podáis hasta cincuenta millones, en las mejores condiciones posibles y con un plazo suficientemente dilatado. Hay que contratarlo si es posible antes de dar a conocer nada públicamente.Llamo vuestra atención, Señor Encargado de negocios sobre este capítulo que es el más importante.

Una vez conseguido el préstamo, estás autorizado de ahora en adelante, para tomar o hacer tomar las sumas necesarias para hacer provisiones de guerra u otras compras, o para fletar o comprar vapores para el transporte de tropas, materiales de guerra, para el gobierno de Su Majestad, y para tu sueldo personal; haréis por todas las sumas que toméis o hagáis tomar,

contratos con el Gobierno de Su Majestad para deducirlas del préstamo contratado. El prestatario enviará dichos contratos al gobierno de Su Majes- tad, que los aceptará en deducción y pago del préstamo de que se trata; y además, en caso de necesidad éste promete desde ahora mismo aceptarlos sin otro aviso ni otro acuerdo que el presente.

3. Haréis reclutar seguidamente, en Francia o en otras partes de Europa,entre antiguos oficiales y soldados, un ejército de quince a veinte mil hombres (expedirlos a medida que se les encuentre); para encontrarlos más rápi- damente es preciso pagarles una buena gratificación, por ejemplo a los oficiales el doble de sueldo que recibirían en Francia, teniendo el mismo grado;además, les garantizaréis, en plena y entera propiedad, y perteneciéndoles

en el futuro definitivamente, una extensión de terreno proporcional al grado jerárquico de cada oficial –desde el grado de general hasta el de simple cabo–. Este terreno no podrá pasar de cincuenta hectáreas; para tener derecho a este suplemento en el trato, es preciso que el oficial, cualquiera que sea, sirva al gobierno araucano durante cinco años; en caso de dimisión o destitución en el dicho plazo, no tendrá derecho más que a una extensión de terreno proporcional al tiempo que haya servido; pero en caso de muerte, sus herederos percibirán la totalidad.





A medida que cada oficial aumente de graduación tendrá derecho a un aumento en la extensión de terreno según su graduación. El gobierno araucano le dará también gratis los animales y útiles y “arratoires” necesarios para la explotación de la agricultura.

Por lo que concierne al simple soldado hay que garantizarle una suma de, por ejemplo, 1 franco por día, pero como la artillería y la caballería están pagadas un poco mejor, será preciso garantizarles una suma proporcional.Creo que la soldada de un franco por día no es suficiente para una empresa de esta naturaleza, teniendo en cuenta, sobre todo, que los soldados chilenos, cobran 2 francos con 50 el día, es cierto que alimentan con esto como pueden, pero no tienen necesidad de expatriarse.

Sin embargo, para animar al soldado a hacer un contrato como el que nos ocupa, hay que ofrecerle abiertamente positivas ventajas, tanto más que para tener un buen ejército, es preciso que esté bien pagado, bien alimenta-

do y bien equipado.Os dejo por tanto en libertad para ofrecerles 1 ó 2 francos diarios; y además, garantizar a cada uno sin distinción de cuerpo, por cada año de servicio,(cinco años al menos) una hectárea de terreno en plena propiedad, es decir cinco hectáreas. Además de las ventajas ofrecidas al ejército, éste será equipado, alojado y alimentado por cuenta del Estado.

Su Majestad desearía que su ejército estuviese dividido como sigue: una marina compuesta por un buque de guerra dotado de 80 ó 90 cañones, 2 fragatas de unos 36 cañones cada una, y 2 corbetas de aproximadamente 26 cañones cada una; todos los cañones del más largo alcance posible y barcos de vapor. La marina se compondría pues de 214 cañones con diez hombres por pieza, sea 2.140 hombres, y una similar fuerza de artillería de tierra o más si es posible. El resto, de caballería e infantería…

Inútil hacer provisión de caballos en Europa para la caballería, ya que hay gran cantidad de ellos en el país y más económicos que en Francia. Lo que es indispensable procurarse en Europa, es el equipo de la caballería y de todo el resto de la tropa, uniformes, armas y municiones pues en lo que respecta a esto, aquí no hay más de lo que se trae de Europa.

Tengo la esperanza, señor Lagrange, que querréis hacerme el honor de acep-

tar el nombramiento que os envío. Esperando la noticia del éxito del encar- go que os hago, le estrecho afectuosamente la mano…” .5

5 Príncipe de Araucanía, Philippe. Historia del Reino de Araucanía: Una dinastía de príncipes franceses en América Latina. Colección El Dorado, Biblioteca Hispanoamericana. Traducción de Rosalina Pajares yGuillermo Torres-Muñoz y Osácar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998, pp. 48 a 76.





Todo indica que Aurelio-Antonio deseaba el secreto de la creación de sureino hasta que Francia le reconociese y por eso, envió esa carta con tanta anticipación a su “Ministro”, con el propósito de recibir respuesta antes denoviembre, basado en que los territorios araucanos, nunca habían sido plena-

mente emancipados ni por España, ni por las nacientes repúblicas de Chile yArgentina.

En ese año de 1860, aprovechando la ocasión del fallecimiento del jefeManil, reunidos varios caciques araucanos y después de hablar con Quilapán,se lanza el grito de “¡Viva el Rey!”.

El Preámbulo de la Constitución de Araucanía y Patagonia, se basaba encinco principios: a) Un rey o una reina desarrollando el orden hereditario; b) Ungrupo de ministros dependientes directamente del rey; c) Un Consejo de Privi-legiados, compuesto por los nobles del reino; d) Un Consejo de Estado, que se

encarga junto con los ministros de hablar en nombre del gobierno y, e) Uncuerpo legislativo elegido por sufragio universal. La Carta Constitucional poseía nueve títulos integrados por un total de 64 artículos.

Luego, aprovechando sus bases como abogado y tomando, seguramente,elementos de documentos europeos, Orélie-Antoine expidió el siguiente de-creto previo a la Constitución:

“Nos, Príncipe Orélie-Antoine de Tounens,

Considerando que Araucanía no depende de ningún Estado, que está dividido en tribus, y que un gobierno central es reclamado por el interés particular tanto como por el general;

Decretamos lo que sigue:

Artículo primero. Una monarquía constitucional y hereditaria ha sido fundada en Araucanía, el Príncipe Orélie-Antoine de Tounens ha sido nombrado Rey.

Artículo segundo. En el caso en que el Rey no tuviera descendientes, sus herederos se tomarán en las otras líneas de la familia, siguiendo el orden que será establecido ulteriormente por una ordenanza real.

Artículo tercero. Hasta que los grandes cuerpos del Estado sean constitui-

dos, las ordenanzas reales tendrán fuerza de ley.Artículo cuarto. Nuestro Ministro Secretario de Estado está a cargo de los presentes decretos.

Hecho en Araucanía, a 17 de noviembre de 1860,

Firmado: ORÉLIE-ANTOINE I°,





Por el Rey: el Ministro de Estado del Departamente de Justicia, Firmado: F.Desfontaine ”.6

Después vendría la proclamación de la Constitución, que luego enmendaría

el Rey, en lo concerniente a las reglas de sucesión al trono.7

Es una Carta muyelaborada, con principios considerados un adelanto para su época, como la gratuidad del registro civil y otros elementos. Como lo expresamos, aprove-chando sus estudios de derecho, Orélie-Antoine toma para la Carta de Arauca-nía, con unas veinte diferencias, la estructura de la Constitución de la II Repúbli-ca francesa, promulgada el 14 de enero de 1852, y reformada posteriormentepor Senatus-Consultus el 7 de noviembre de “17”.

CONSTITUCIÓN DELREINO DE ARAUCANÍA

Por decreto nuestro en el día de la fecha, hemos establecido en Araucanía una monarquía constitucional, y decretado que el trono al que hemos subidosería ocupado, después de nuestra muerte, por nuestros descendientes en lí-nea directa, y en defecto de éstos, por herederos tomados en otras ramas denuestra familia, según el orden ulteriormente fijado.

Las bases de la Constitución son:1°. Un rey o una reina, siguiendo el orden hereditario;2°. Unos Ministros, dependientes únicamente del rey;3°. Un Consejo del Reino, formado por los notables del país; 4°. Un Consejo de Estado, que redacte los proyectos de ley y los defienda

ante el Cuerpo Legislativo, conjuntamente con los ministros encargados detomar la palabra en nombre del Gobierno.

5°. Un cuerpo legislativo nombrado por sufragio universal, que discuta y vote las leyes.

Título Primero. Disposiciones Fundamentales garantizadas por la Constitución.

Artículo 1°. La Constitución garantiza, como derechos naturales y civiles: – La libertad individual,

6 Príncipe de Araucanía, Philippe, op. cit., p. 77.7 El 5 de enero de 1862, desde la prisión de Ángeles, “Yo, Aurelio Antonio I°, por la Gracia de Dios y

la voluntad de los indios del extremo sur del continente americano, rey de Araucanía, etc.”, reempla-zó la real ordenanza sobre la sucesión prevista en el artículo segundo del acta de fundación del reino.Luego, por medio de un nuevo testamento fechado el 31 de enero de 1874, reconoce a su lugarte-niente general, Gustave Archille Laviarde, como su sucesor designado en calidad de rey de Arauca-nía y Patagonia y mientras tanto, tendría el tratamiento de “Alteza”.





– La igualdad ante la ley.Cada uno contribuye a las cargas del Estado, en proporción a su fortuna.

Título Segundo. Formas de Gobierno.

Artículo 2°. El poder legislativo se ejerce voluntariamente por el Rey, elConsejo de Estado, el Consejo del reino y el Cuerpo legislativo.

Título Tercero. Del Rey.

Artículo 3°. El Rey es el Jefe del Estado; manda las Fuerzas de Tierra y Mar,declara la guerra, hace los tratados de paz, de alianza y comerciales, y nombra todos los cargos.

Artículo 4°. La Justicia se ejercita en su nombre.

Artículo 5°. El Rey sanciona y promulga las leyes.Artículo 6°. El Rey tiene derecho de otorgar su gracia y acordar amnistías.

Artículo 7°. El Rey preside, a su voluntad, el Consejo del Reino y el Consejode Estado.

Artículo 8°. El Rey hace nobles a voluntad, pero sin derecho de casta niprivilegio; los títulos serán simplemente honoríficos.

Artículo 9°. Los príncipes de la familia real son miembros del reino y delConsejo de Estado, cuando cumplen los dieciocho años; pero no pueden tomarparte si no con el consentimiento del Rey.

Artículo 10. Las actas que constatan el nacimiento, los matrimonios, losfallecimientos de los miembros de la familia real, son recibidos por el Ministrode Estado, y transmitidos, bajo orden del Rey, al Consejo del reino, que ordena la transcripción a sus registros y en depósito en sus archivos.

Artículo 11. La dotación inmobiliaria de la corona será reglamentada poruna ordenanza especial. La dotación mobiliaria y la lista civil del Rey seránreglamentadas, para la duración de cada reinado, por una decisión especial delConsejo del reino.

Título Cuarto. De los Ministros.Artículo 12. Los ministros no dependen sino del Rey; no son responsables,

sino en lo que les concierne a cada uno, de los actos del gobierno, y no puedenser acusados sino por el Consejo del reino.

Artículo 13. Tienen rango, asiento y voz deliberatoria en el Consejo de Estado.

Artículo 14. No pueden ser miembros del Cuerpo legislativo.





Artículo 15. El presupuesto es presentado al Cuerpo legislativo con las divi-siones administrativas, por capítulos y por artículos. Es votado por ministerios.

Título Quinto. Del Consejo del Reino.

Artículo 16 . El Consejo del reino se compone de ciudadanos elegidos por elRey; el número de sus miembros es proporcionado a las necesidades del servicio.

Artículo 17. Los consejeros del reino, son nombrados de por vida, peropueden ser destituidos por el Rey, por crímenes, atentados, y complots contra la seguridad interior y exterior del Estado, la persona del Rey y de los miembrosde su familia, en fin por todo acto mancillado de infamia.

Artículo 18. El presidente y los vice-presidentes del Consejo del reino sonnombrados por el Rey y elegidos entre los consejeros. La duración del desem-peño de sus funciones es de un año.

Artículo 19. El Rey convoca y prorroga el Consejo del reino. Fija por una ordenanza la duración de sus sesiones.

Artículo 20. Las sesiones del Consejo del reino son públicas. Los periódicospueden rendir cuenta de las sesiones, salvo rectificación en caso de infidelidad,a la demanda del presidente del Consejo o de los prefectos, fundada en la memoria del periódico oficial y salvo las penas llevadas por las leyes sobre la prensa.

Artículo 21. El Consejo del reino es guardián del pacto fundamental y de laslibertades públicas. Toda ley debe serle sometida antes de la promulgación.

Artículo 22. El Consejo del reino se opone a la promulgación:1. De las leyes que atenten a la Constitución, a la religión, a la moral, a la

libertad de culto, a la libertad individual, a la igualdad ante la ley, a la inviolabi-lidad de la propiedad;

2. De las que podrían comprometerse la integridad del territorio.

Artículo 23. El Consejo del reino regula, por una decisión aprobada por el Rey:1. Todo lo que no ha sido previsto por la Constitución y que es necesario

para su marcha;2. El sentido de aquellos artículos de la Constitución que da lugar a diferen-

tes interpretaciones.

Artículo 24. El Consejo del reino puede proponerse proyectos de ley; pero,antes de toda deliberación, deben ser enviados al Consejo de Estado, conformeal artículo 30 que se cita a continuación.

Artículo 25. Puede proponer modificaciones a la Constitución; cuando son acep-tadas por el Consejo de Estado, es instituido a este fin por una ordenanza real.





Título Sexto. Del Consejo de Estado.

Artículo 26. El número de los consejeros de Estado es proporcional a lasnecesidades del servicio.

Artículo 27. Son nombradas por el Rey y revocables por él.Artículo 28. El Consejo de Estado está presidido por el Rey, y, en su ausen-

cia, por un vicepresidente nombrado por él.

Artículo 29. El Consejo de Estado está encargado de redactar los proyectosde ley y los reglamentos de administración pública, y de resolver las dificulta-des que puedan surgir en materia de administración.

Artículo 30 . Recibe los proyectos de ley, los discute, propone las enmiendas, vota o no, y somete el resultado de sus deliberaciones al Consejo del reino.

Artículo 31. Defiende los proyectos de ley, en nombre del gobierno ante elConsejo del reino y el Cuerpo legislativo.

Los Consejeros de Estado, encargados de tomar la palabra en nombre delGobierno, son designados por el Rey.

Título Séptimo. Del Cuerpo Legislativo.

Artículo 32. La elección de los miembros del Cuerpo Legislativo tiene comobase la población.

Artículo 33. Hay un diputado por cada cincuenta mil habitantes.

Artículo 34. Los diputados son nombrados por sufragio universal.Artículo 35. Son nombrados por seis años.

Artículo 36. El Cuerpo Legislativo discute y vota los proyectos de ley y losimpuestos. Tiene el derecho de iniciativa; pero, antes de cualquier delibera-ción, sus propuestas deben ser sometidas al Consejo de Estado, conforme alartículo 30 que antecede.

Artículo 37. Toda enmienda adoptada por la Comisión encargada del exa-men de un proyecto de ley será enviada sin discusión previa al Consejo deEstado, quien, después de haber deliberado sobre ella, la someterá al Cuerpo

legislativo.Artículo 38. Las temporadas ordinarias del Cuerpo Legislativo duran tres

meses. Las sesiones son públicas.

Artículo 39. La memoria de las sesiones está sometida a las prescripcionescontenidas en el artículo 20 anteriormente citado.

Artículo 40. El Presidente y los Vicepresidentes del Cuerpo Legislativo sonnombrados por el Rey, por un año. Son elegidos entre los diputados.





Artículo 41. Nadie puede ser diputado si es funcionario del Gobierno en elorden administrativo o judicial, si forma parte del ejército de tierra o mar, o sitiene un empleo en la Corte. Cualquiera que se encuentre en estas condicioneses considerado como dimisionario, por el solo hecho de su candidatura, y se

provee su remplazamiento. (sic).Artículo 42. No están incluidos en esta prohibición, los oficiales generales

que se encuentren en la reserva.

Artículo 43. El Rey convoca, aplaza, prorroga o disuelve el Cuerpo Legislati- vo. En caso de disolución, convoca una nueva cámara en el plazo de seis meses.

Título Octavo. De la Suprema Corte de Justicia

Artículo 44. Una Corte Suprema de Justicia entiende en materia de críme-nes, atentados y conspiraciones contra la persona del Rey o de los miembros

de la familia real, y contra la seguridad interior del Estado; sus juicios no pue-den ser apelados.

Es embargada en virtud de una orden real o en su defecto, bajo requisitoria de un alto dignatario delegado por el Rey.

Artículo 45. Una ordenanza real proveerá a la organización de la Suprema Corte de Justicia.

Título Noveno. Disposiciones Generales y Transitorias

Artículo 46. Los magistrados son nombrados de por vida. No obstante, todo

magistrado convenido de haber faltado a sus deberes, de haber sido accesiblea la corrupción, y de ser culpable en parcialidad, será destituido por el rey, bajodictamen del Ministro de Justicia.

Artículo 47. No hay causas pequeñas para la justicia; todas merecen la aten-ción de los jueces y una solución tan rápida como sea posible. No hay queperjudicar por excesiva celeridad, los derechos y los intereses de las partes.

Artículo 48. Los Consejos departamentales pueden proponer proyectos deley de interés local o incluso general, y tiene por misión especial poner enconocimiento del gobierno las necesidades del país.

Artículo 49. El pueblo tiene derecho a presentar peticiones al Consejo deEstado.

Artículo 50. Las peticiones para ser válidas deben ir firmadas por ciudada-nos importantes y no implicados en condenas infamantes.

Artículo 51. Las firmas de los peticionarios deben ser legalizadas por el al-calde de la comuna, donde vive cada uno de ellos.





Artículo 52. En caso de sedición o insurrección el departamento o departa-mentos, teatro de los desórdenes, son, por el solo hecho de ser desórdenes,puestos en estado de sitio, sin necesidad de proclamarlo.

Artículo 53. Las restantes partes del reino, o algunas de ellas, pueden ser

puestas en estado de sitio por el Rey.Artículo 54. Durante el estado de sitio las mujeres, niños, ancianos, enfer-

mos y demás individuos que no hayan formado parte en los desórdenes, esta-rán bajo la salvaguardia de las leyes. La autoridad hará también respetar laspropiedades públicas o privadas.

Artículo 55. Toda persona que, durante el estado de sitio, se haya hechoculpable de asesinato o tentativa de asesinato, de atentado al pudor, de viola-ción o intento de violación, de violación de la propiedad pública o privada será reo de muerte.

Artículo 56. El jefe o jefes declarados de revueltas o sediciones; los queparticipen en ellas o sean portadoras de armas aparentes o escondidas, o aque-llos que proporcionaren armas o municiones a los perturbadores; quienes seanconvencidos para participar en conspiraciones que tengan como fin turbar la tranquilidad pública, incitar a los ciudadanos unos contra otros, pero que nosean culpables de los crímenes especificados en el artículo 55, serán castigadosa cadena perpetua.

Artículo 57. Durante el estado de sitio, nadie puede abandonar sin pasapor-te su lugar de residencia. El que contravenga dicha orden será detenido y noserá puesto en libertad sino tras haber obtenido la revisión de la pena. Las

autoridades tiene la obligación de expedir el pasaporte, a la mayor brevedadposible, a quien quiera que tenga derecho al mismo.

Artículo 58. Los crímenes y delitos, cualesquiera que sean, cometidos du-rante el estado de sitio, serán juzgado por una Corte Marcial, que aplicará laspenas que se consigan en las leyes, especialmente en los artículos 55 y 56 de la presente Constitución.

Artículo 59. El Rey puede levantar el estado de sitio a voluntad. Una vez levantado el estado de sitio las leyes ordinarias retomarán su curso.

Artículo 60. Todo individuo condenado a muerte antes, durante o después

del estado de sitio, por no importa qué autoridad, tendrá veinticuatro horaspara hacer una petición de indulto, a partir de la notificación de rechazo detodos los demás recursos. En caso de que el condenado rechazase elevar la petición de clemencia en dicho plazo, ésta será hecha de oficio, en las veinti-cuatro horas siguientes, por nuestros procuradores generales ante la Corte Su-prema de Justicia y nuestras audiencias territoriales, por nuestros procuradoresreales ante nuestros tribunales, y por nuestros comisarios ante nuestros Conse- jos de Guerra o Cortes Marciales.





Artículo 61. La petición de clemencia será directamente dirigida al Rey, ysuspenderá la ejecución de la condena a muerte.

Artículo 62. El tratamiento de los ministros, de los consejeros del reino, de losconsejeros de estado, y de los diputados, será fijada por una Ordenanza real.

Artículo 63. Las disposiciones de ley y reglamentos existentes, que no seancontrarios a las prescripciones de la presente Constitución, permanecerán vi-gentes, hasta que sean legalmente derogadas.

Artículo 64. La presente Constitución entrará en vigor a partir del día en quelos cuerpos de estado que ella organiza estén constituidos.

El 25 de enero de 1862, el gobierno chileno encarceló al Monarca, quiendesde la prisión de Los Ángeles, y desde su reclusión, expidió el “Orden Here-ditario de Sucesión Real”, el cual iniciaba con su padre; en segundo lugar, suhermano Juan, nacido en 1805; luego su sobrino Juan Adriano; en cuarto lugarsu sobrina Lida Joan; en el siguiente orden su segundo, tercer, cuarto y quintohermanos; finalmente sus tres hermanas mujeres. Sin embargo, el padre delRey murió el 4 de septiembre de 1862, al igual que su hermano Leonardo,quedando sólo su hermano Juan, quien murió en 1873. Sus otros familiaresrenunciaron, como Su Alteza Real el Príncipe Juan Adriano de Tounens, a losderechos dinásticos para sí y por todos sus descendientes, por no poseer con-diciones para aceptar la sucesión al trono.

El Rey Aurelio Antonio I, fue posteriormente deportado de Chile y se esta-bleció en el exilio, dando lugar a la creación de una dinastía electiva que perdu-

ra hasta nuestros días. Entonces, al encontrarse sin descendencia, designó enParís, en 1874, como su sucesor, a su amigo el Teniente General Gustavo Aqui-les Laviardé y Colmant, a quien previamente había designado Príncipe de Au-cas y Duque de Kaileou, títulos históricos del heredero al trono de Araucanía yPatagonia.

El 17 de septiembre de 1878, al fallecer en Tourtoriac (Dordoña) Francia –donde se encuentra su tumba– el Rey Aurelio Antonio I, le sucedió entoncesGustavo Aquiles I, quien como Monarca de Araucanía y Patagonia en el exilio,reinó de 1878 a 1902. Este militar era hijo de Bertrand Laviardé y de María Colmant; había nacido en Reims el 7 de noviembre de 1841. Estuvo casado con

María Elisa Octavie Guery. Al no tener descendientes, designó como su suce-sor al Doctor Antonio Hipólito Cross Thor. Falleció el 16 de marzo de 1902, sinque ningún miembro de la familia Tounens hiciese reclamación alguna por eltrono. El tradicional almanaque nobiliario “Gotha ”, decidió incorporar oficial-mente el 30 de octubre de 1882 a S.A.R. Gustavo Aquiles I y a los miembrosde su Consejo Real. El “Gotha ” era la publicación que registraba los nombres delos nobles de todo el mundo y dejó de publicarse hacia 1930. Durante este





reinado, los reyes de Gran Bretaña e Italia, el Sha de Persia y el Gobierno Fran-cés, reconocieron la monarquía de Araucanía y Patagonia y expidieron ademásel agreement para establecer allí consulados.

El tercer Rey de Araucanía y Patagonia fue Antonio Hipólito Cross Thor, quienreinó como Antonio II. Había nacido el 5 de marzo de 1833 en Lagrasse, delmatrimonio de Simón Cross y Josefina Thor. Fue médico particular del Empera-dor Pedro II de Brasil, quien le concedió la Encomienda de la Orden de la Cruz del Sur. Casado con Leonilda Méndez de quien tuvo sucesión. Después dedivorciarse, contrajo segundas nupcias con Ana Federica Runzil. Falleció enAsnieres el 1 de noviembre de 1903 y fue sucedido por su hija. Aquí merece la pena anotar, que cuando el Rey Eduardo VII de Gran Bretaña sirvió como me-diador a una disputa territorial entre Argentina y Chile, resuelta en diciembrede 1902 en el Palacio de San Jaime, la misma Gran Bretaña, Francia, Brasil, Perú,Bolivia, Paraguay e Italia, insistieron acerca de los derechos de los reyes de

Araucanía y Patagonia.

De 1903 a 1916, ejerció como la cuarta reina de Araucanía y Patagonia, enel exilio, Laura Teresa I, hija del primer matrimonio del Rey Antonio II. Había nacido el 22 de diciembre de 1856 y estuvo casada con Luis María Bernard. Alfallecer el 12 de mayo de 1916, fue sucedida por su hijo.

Un quinto Rey en el exilio surge aquí, Jaime Antonio III, quien reinó hasta 1951. Había nacido en París el 15 de abril de 1880. Estuvo casado y, aunquecontando con sucesión en líneas directa y colaterales, renunció por sí y por todossus descendientes a los derechos de la Corona araucana, el 12 de mayo de 1951,en favor de Felipe de Boiry Reynaud, previamente Príncipe de Aucas y Duque deKaileou. Jaime Antonio III falleció el 26 de octubre de 1952 en París.

Felizmente reinante desde 1951, el actual Jefe de la Casa Real es S.A.R. elPríncipe Felipe de Araucanía y Patagonia, nacido el 13 de febrero de 1927 enParís. Hijo de Ferdinand de Boiry y de Jeannine Reynaud. Casado desde 1950con Dominicque Marquain, y al no tener hijos, ha designado como su sucesor a Su Alteza Felipe de Lavalette, Príncipe de Aucas y Duque de Kaileou. Fallecida la princesa Dominiqué, el Príncipe de Araucanía y Patagonia contrajo segundasnupcias en Las Vegas, Nevada, Estados Unidos de Norteamérica, el 6 de sep-

tiembre de 1997, con la princesa Elisabeth (antes de Chavigny), con quien rati-ficó sus votos el 20 de septiembre de 1997, en la Iglesia de San Nicolás deChardonnet, en París. A la boda, asistieron representantes tan diversos comoLuis Llanquilef Rarequeo, líder mapuche residente en París; el Barón Raoul deLavalette en representación de Su Alteza Real Don Duarte, príncipe hereditario(Rey de Derecho) de Portugal; el representante del Infante de Portugal donMiguel de Braganza; el Conde Patrick de Villenoisy, representando a Su Beati-





tud Juan, Metropolitano Primado de Portugal; un representante de don MarioSoares, Presidente de Portugal, así como comisionados de la Asociación de la Nobleza de Francia, de la Sociedad Heráldica Española y de otras entidadesacadémicas y nobiliarias.

El Príncipe Felipe de Araucanía y Patagonia, actualmente reside en París ycomo Jefe de la Casa Real, posee el tratamiento de Alteza Real que le ha reco-nocido el gobierno francés. Su labor está centrada hoy día en el Gobierno en elexilio de su Reino y como Gran Maestre de las Reales Órdenes de “La Corona de Acero ”, “La Estrella del Sur ” y de “San Jorge de Araucanía ”, afectas a la devoción por la causa Mapuche, tribu que reconoce aun a su Rey, habiéndoloratificado en la visita que éste les hiciera en 1991.

En 1998, un supuesto “cónsul general de la Patagonia”, en representacióndel descendiente de Orélie-Antoine de Tounens, invade unos islotes británicos

ubicados en el canal de la Mancha, en represalia por la guerra de Malvinas.Resultó ser una maniobra del autor francés Jean Raspaill, para publicitar el libroque escribiera sobre la vida de Tounens, editado por Emecé. Como propagan-da, fue un éxito.

Sin embargo, con el respeto que nos merece la nación chilena, este artículoúnicamente ha querido recoger los aspectos constitucionales del “Reino” deAraucanía y Patagonia, para rememorar los 145 años de fundación del mismo,cuando la Carta Chilena de 1833 aún estaba vigente.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

http://es.wikipedia.org/wiki/Rey_de_la_Araucan%C3%ADa, consultada noviem-bre 3 de 2005.

http://www.geocities.com/tourtoirac/Stcr.htm, consultada noviembre 3 de2005.

Príncipe de Araucanía, Philippe. Historia del Reino de Araucanía: Una dinastía de príncipes franceses en América Latina. Colección El Dorado, Biblioteca Hispanoamericana. Traducción de Rosalina Pajares y Guillermo Torres-Mu-

ñoz y Osácar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998.




Presentación




Presentación

II. DOCUMENTOS




Lautaro Ríos Álvarez




Homenaje al Profesor don Luis Díez-Picazo y Ponce de Leóntributado en la sede del Excmo. Tribunal Constitucional

HOMENAJE AL PROFESOR DON LUIS DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN TRIBUTADO EN LA SEDEDEL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lautaro Ríos Álvarez *

Sr. Presidente del Excmo. Tribunal ConstitucionalSr. Director de la Escuela de Derecho de la Universidad de ValparaísoSres. Ministros del Excmo. Tribunal ConstitucionalSres. Abogados Integrantes de este Alto TribunalSres. Académicos

Señoras y Señores:Constituye un honor para este Excmo. Tribunal y un motivo de orgullo para

quien les habla, recibir la visita de un jurista, un profesor y un magistrado tanilustre como don Luis Díez-Picazo y Ponce de León.

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Se ha señalado como tema de reflexión, en este encuentro tan cordial entrequienes profesamos el estudio del Derecho Constitucional, la “Participación del Tribunal Constitucional en los Procesos de Consolidación Democrática. Visión

Comparada Chile-España”.**

* Catedrático de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-dad de Valparaíso y Abogado Integrante del Excmo. Tribunal Constitucional. Chile.

** Abreviaturas usadas: BOE: Boletín Oficial del Estado español. DO: Diario Oficial de la República deChile. CCh: Constitución chilena. CE: Constitución española. FJ: fundamento jurídico. LOC: ley or-gánica constitucional. S: sentencia. TCCh: Tribunal Constitucional chileno. TCE: Tribunal Constitucio-nal español.

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005Homenaje al Profesor don Luis Díez-Picazo y Ponce de León

tributado en la sede del Excmo. Tribunal ConstitucionalLautaro Ríos Álvarez; páginas 381 a 405





Yo pienso que nada refleja mejor la calidad y el carácter de una Constituciónque los valores que la inspiran; y nada identifica mejor el grado de cultura de unpueblo que los valores que profesa y la energía con que los cultiva y sabedefenderlos.1

Pues bien, los Tribunales Constitucionales son los supremos baluartes de los valores de la Constitución. Tanto el Código Político español como la Carta Fun-damental chilena son Constituciones de base axiológica. Y tanto el T.C. de Es-paña como el de Chile han sabido establecer el carácter vinculante de estos valores, en cuanto tales, sin perjuicio de su consagración positiva en las respec-tivas Cartas Políticas.

Intentaré dibujar, a pincelada gruesa, una idea de los valores; para examinar,a continuación, la manera como ellos se perfilan en la Constitución y en la jurisprudencia de los T.C. de España y de Chile.

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Tomaremos esta expresión polisémica en el significante que le atribuye elDiccionario de la Lengua Española al decir que, en un sentido filosófico, el valor es la “Cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual

1 Sobre los valores , véase: José Ortega y Gasset: Obras completas, Alianza, Madrid, 1997, t. VI:“Introducción a una Estimativa”, pp. 315 y ss. Luis Recasens Sichés: “Introducción al estudio del

derecho”, Porrúa, México, 1981, pp. 10 y ss. y 275 y ss. Pablo Lucas Verdú: Estimativa y política constitucionales , Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1984. Jorge I.Hübner: Manual de filosofía del derecho, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1954. Antonio Hernández Gil: “Sistema de valores en la Constitución”, en La Constitución de la Monarquía Parlamentaria,Fondo de Cultura Económica, México, 1983, y El cambio político y la Constitución, Planeta, Barcelo-na, 1982. Gregorio Peces-Barba: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986. Joaquín Ruiz-Gimé-nez: “Derechos fundamentales de la persona (artículo 10)”, en Comentarios a la Constitución españo- la de 1978, Edersa, 1997, t. II, pp. 37-89. Francisco Rubio Llorente: “Constitución: valores, principios

y derechos”, en Valores de una sociedad plural, Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales,Madrid, 1999, pp. 135-148, y Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel Derecho,Barcelona, 1995. Luciano Parejo: “Constitución y valores del ordenamiento”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría, t. I, pp. 29-133. Antonio Pérez Luño: Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1984. Luis PrietoSanchís: “Los valores superiores del ordenamiento jurídico y el Tribunal Constitucional”, en Revista Poder Judicial, Nº 11, junio de 1984. Ángel Garrorena Morales: El Estado español como Estado social democrático de derecho, Tecnos, Madrid, 1984. Francisco Fernández Segado: El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992. Jaime Brufau: Teoría fundamental del derecho, Tecnos, Madrid,1990, p. 76. José L. Cea Egaña: Tratado de la Constitución de 1980, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,1998, pp. 40-42. Ángel Llamas C.: Los valores como ordenamiento material, BOE, Madrid, 1993.Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Ed. Jurídica de Chile,Santiago, 1994, t. I, pp. 109-111, Sergio Diez Urzúa: Personas y Valores, Ed. Jurídica de Chile,Santiago, 1999. Lautaro Ríos Álvarez: “El fundamento axiológico de las Relaciones Internacionales yde las Constituciones modernas” en Las Dos Caras de Jano, Edeval, Valparaíso, 2005.





son estimables”. Agrega el Diccionario que “Los valores tienen polaridad en cuantoson positivos o negativos y jerarquía en cuanto son superiores o inferiores”.

A la definición que antecede cabe añadir ciertas denotaciones que les distinguen.

Los valores son cualidades abstractas de bienes altamente apetecibles por la sociedad. Pero, por lo mismo, carecen de entidad independiente en el mundoreal. La belleza, la justicia, la paz, la bondad, la libertad, no tienen existencia per se ; pero sí la tienen en el universo ideal al que pertenecen, al igual que elnúmero, la velocidad o el triángulo. Su existencia como entes abstractos es suforma propia de existir. No puede concebirse que una entidad, como el valor,valga, si no empezamos por reconocer su existencia. Por otra parte, ésta nodepende de su grado de realización ya que se trata de entes ideales; así ocurría –a modo de ejemplo– con la igualdad, en la época de la Revolución Francesa.Los valores también son universales, al menos, dentro del universo cultural que

los genera y estima. También lo son en el sentido de totalidad, en la perspectiva global con que impregnan el ordenamiento jurídico. A diferencia de losprincipios, algunos les niegan aptitud normogénica porque no estarían conce-bidos ni estructurados para ese fin. No obstante, los valores son el imán queorienta la finalidad de las normas. Además, cumplen una función exegética destinada a precisar el sentido de los preceptos y sirven de trama integradora del ordenamiento jurídico.

Con todo, cuando algunos valores están positivados –como ocurre tanto enEspaña como en Chile2 – ingresan al campo de las normas con el rango y la fuerza vinculante de éstas, sin perder por ello la virtualidad expansiva que po-seen en cuanto valores.

En lo tocante a su jerarquía, es preciso distinguir –como ya vimos– entre los valores superiores , esto es, los más estimables y fundamentales en una socie-dad y en un momento histórico determinados,3 y los valores ordinarios, co-munes o “normales” –como los califica Gregorio Peces-Barba– que son aque-llos que no alcanzan igual grado de estimación ni son tan esenciales como losprimeros. 4

2 La infracción de un valor positivado autoriza el recurso de inconstitucionalidad conforme al artículo39.2 de la LOC del TCE. Véase STCE 116/1987, FJ 6º. El TCCh. ha dicho: “Que [...] se infiere connitidez que el ordenamiento institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobreciertos principios y valores básicos” (s.T.C.Ch. de 20-X-1988, rol 280).

3 La CE. consagra como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político.

4 Véase Peces-Barba, ob. cit., pp. 40-41.





Podría articularse una larga lista de caracteres de los valores. Sin embargo,uno descuella entre todos: su alta tonalidad afectiva . Los valores inspiran yexaltan los momentos más nobles y decisivos en la historia de una nación.Presiden en España la instauración del Estado social y democrático de derecho.

Viajando hacia el pasado, iluminan la Declaración de la Independencia y luegoel Preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica; segraban a sangre y fuego en el lema de la Revolución Francesa; y subyacen en elBill of Rights y en la legendaria Carta Magna británica.

Ortega y Gasset –allá por 1923– intentando explicar “¿Qué son los valo-res?”, decía que “Se trata de una de las más fértiles conquistas que el siglo XX ha hecho y, a la par, de uno de los rasgos fisiognómicos que mejor definen elperfil de la época actual”.5 Contribuyeron a resaltar –por contraste– esta apre-ciación premonitoria, tres acontecimientos que ensombrecieron la historia delsiglo XX: las dos Guerras Mundiales, con todos sus horrores y su menosprecio

de la condición humana, los totalitarismos de variado signo que la subyugaron y la globalización que puso en evidencia tres mundos profundamente desigua-les: el de los países industrializados de alta tecnología, el de los países en víasde desarrollo y el de la humanidad sumergida y miserable. En los inicios deeste siglo, otro antivalor: el terrorismo, ha ensuciado la aurora de esta nueva era. Sin embargo, la conciencia moral de la humanidad ha rescatado de estenaufragio de la cultura occidental la dignidad de la persona humana como ancla salvadora de los valores y de los derechos fundamentales.

Siendo así que la CE declara expresamente los valores superiores en quefunda su ordenamiento jurídico; que esos valores son también la base del esta-blecido en Chile a partir de la Constitución de 1980; y contando con firmes argu-mentos para sostener que a ellos debe agregarse, en lugar preeminente, la dig-nidad de la persona humana, analizaremos a continuación este valor así como la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político –en ese mismo orden– enambas Constituciones y en la jurisprudencia de los TC de ambos países.

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LA DIGNIDAD DE LA PERSONA6

La esencia del ser humano, en su racionalidad, en su libre albedrío, en surica sensibilidad, en su fragilidad frente al universo y en su vocación irresistible

5 Ortega y Gasset: ob. cit., vol. 6, p. 315.6 Véase Miguel de Unamuno: La dignidad humana, Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1949. Jesús González





por dominarlo y, en fin, en su carácter respetable y su condición irrepetible,radica en su dignidad.

Tal vez por eso es que “la dignidad y el valor de la persona humana” se

proclaman en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, en el preámbu-lo y en el artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Huma-nos y en numerosos instrumentos internacionales y Constituciones Políticas, a partir del artículo primero de la Grundgesetz de 1949 de la República Federalde Alemania.

La dignidad de la persona en la Constituciónespañola y en el TCE

La CE la consagra, en su art. 10.1, de la siguiente manera: “La dignidad de la

persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

El profesor Pablo Lucas Verdú atribuye, a la dignidad de la persona, “carác-ter preconstituyente”, le asigna “superioridad” sobre los demás valores positivados en el artículo 1.1 de la Carta española y llega a adjudicarle –por su jerar-quía y su fuerte carga axiológica– el carácter de supravalor, capaz de conferir a la CE un sello “iuspersonalista ”.7

El Tribunal Constitucional español (TCE) ha dicho al respecto: “Indisoluble- mente relacionado con el derecho a la vida [...] se encuentra el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el artículo 10 como germen o núcleo de unos derechos que le son inherentes” (Sentencia TCE 53/1985, F.J. 3º).

Pérez: “La dignidad de la persona”, discurso de incorporación a la Academia de Jurisprudencia yLegislación, Madrid, 1986. También nuestros “La dignidad de la persona en el ordenamiento jurídicoespañol”, en XV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Edeval, 1985, y “La dignidad de la persona”,discurso inaugural de las XXV Jornadas Chilenas de Derecho Público, Edeval, 1994, t. I. Véase tam-bién Max Scheller: El puesto del hombre en el Cosmos, Losada, Buenos Aires, 1938, pp. 54-55.Pablo Lucas Verdú: ob. cit. Alejandro Silva Bascuñán: “El Estado al servicio de la persona humana”, enRevista de Derecho Público, Universidad de Chile, Nos 57-58, 1995. Eduardo Soto Kloss: “La digni-dad de la persona, fundamento de los derechos humanos”, en Revista de Derecho Público, Universi-dad de Chile, Nº 50, 1991. Humberto Nogueira Alcalá: “La dignidad de la persona, derechos esen-ciales e igualdad”, en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 2, Nº 2 (1979).

7 Lucas Verdú: ob. cit., pp. 107-112 y 122-123. En contrario, Peces-Barba: ob. cit., pp. 85-86.





En relación con el valor absoluto e igualitario de la dignidad –que le distin-gue del honor o de la honra– el TCE ha declarado: “Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del artículo 10.1. CE implica que, en cuanto ‘valor espiritual y moral inherente a la persona (STCE 53/1985, FJ 8º)’ la dignidad ha

de permanecer inalterada, cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre –también, qué duda cabe, durante el cumplimiento de una pena privativa de libertad [...]– constituyendo, en consecuencia, un mínimun invul- nerable que todo estatuto jurídico debe asegurar [...]” (STCE 120/1990, F.J. 4º).

La dignidad de la persona en elCódigo Político chileno y en el TCCh

Ella aparece en el encabezamiento del artículo 1º, que contiene un brevecompendio de filosofía política, en un texto similar al de la Declaración Univer-

sal. Dice así: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Más adelante, el mismo precepto establece la relación entre la persona y elEstado del siguiente modo: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

De esta manera, la CCh realiza un giro copernicano en esta relación. El “in-

dividuo” deja de ser el “súbdito”, el “gobernado” o el “sujeto imperado” delconstitucionalismo clásico. El tradicional Estado omnipotente pasa a ponerse al servicio de la persona y, mediante la búsqueda del bien común, asume el deberde proporcionarle los medios necesarios para su mayor realización que sea posible, tanto en el plano espiritual como en el orden material. Pero esta fun-ción promotora del bien común no puede realizarse al arbitrio del gobierno deturno o al estilo de los estados totalitarios, sino con pleno respeto a los dere-chos humanos y a sus garantías establecidos en la Carta.

De este modo, los derechos fundamentales pasan a ser instrumentos de la realización personal y social de la persona, en virtud de su dignidad.

El TCCh –haciendo suyo un párrafo del Informe de la Comisión de Estudio dela Nueva Constitución– ha dicho: “El primer precepto de este capítulo contiene el principio fundamental de que ‘los hombres nacen libres e iguales en dignidad’. Hemos querido consagrar esta norma no sólo inspirados en la Declara- ción Universal de los Derechos Humanos, sino especialmente en la tradición





libertaria de Chile, respetuosa de la persona humana como ser dotado de inteligencia y voluntad libre por su Creador. El respeto a la dignidad y libertad del hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva Constitución” (STCCh, 21-XII-87, Rol Nº 46-1987, F.J. 17º).

En ambas Constituciones –la española y la chilena– la dignidad de la persona es considerada no sólo la clave de bóveda de la arquitectura jurídico-política deambos países sino también su orientación y su medida, así como el núcleogenerador de todos los derechos fundamentales.

LA LIBERTAD

En su luminoso ensayo sobre “La libertad”, Patterson se formula las siguien-tes preguntas: “–¿Cuándo, cómo y por qué, se construyó por primera vez la

libertad como un valor social? –¿Cómo y por qué, después que se la inventó,surgió como el valor supremo , distinto de tantos otros valores? ¿Por qué esta emergencia a la supremacía cultural aconteció sólo en Occidente y permaneció confinada en esta civilización durante tantos siglos? Finalmente, –¿qué fuerzas,después que consiguiera esa preeminencia, le mantuvieron el estatus de valorcentral de la civilización occidental en el curso de la historia?”.

Queda claro que, en cada una de estas interrogantes, subyace implícita una afirmación substancial. Pero, además, resulta reveladora la anécdota que Pat-terson relata, a propósito de la pregunta que dejamos destacada. Cuando en elsiglo XIX Japón se abrió a Occidente, los traductores no pudieron encontrar untérmino, en japonés, equivalente a libertad . Lo más aproximado que hallaronfue la palabra jiyu, que significaba “licencia” o “permiso”.

Entendemos la libertad –en sentido genérico– como la facultad del ser huma-no para pensar, expresarse, obrar y decidir entre dos o más alternativas, o de nohacerlo, siempre que actúe dentro del derecho y respetando la libertad ajena.

Isaiah Berlin, más brevemente, la define como “el ámbito en que un hombrepuede actuar sin ser obstaculizado por otros”.

La libertad –en toda su riqueza conceptual, en su tremenda potencia emoti- va y en su prodigioso abanico expansivo– ha sido y sigue siendo el valor prima-rio distintivo de la cultura occidental a partir de sus tres grandes fuentes: he-brea, helénica y romana. ¡Qué no hicieron estos pueblos por conquistar, defen-der y recuperar su libertad!

Por eso, tempranamente, la libertad inspira –en España– el Código Catalán(Usatges) de 1064 y la Carta Magna de León de 1188; la Carta de Aragón, los





Fueros de Navarra y el Código de las Siete Partidas del Rey Sabio, Alfonso X deCastilla, por citar sólo los orígenes más conocidos del derecho español.

Es la libertad la que motiva la gesta de la Independencia de Chile y de todos

los países americanos. Y es por la tradición libertaria del pueblo chileno –queproviene de dos fuentes: el legado español y el espíritu araucano– que, aunbajo la tuición de una dictadura, la Constitución de 1980 no pudo desestimarese valor histórico que el pueblo chileno cultiva con devoción.

La libertad en el Código Políticoespañol y en el TCE

La libertad aparece en el Preámbulo de la CE como una aspiración de la nación española y en su artículo 1.1 como el primero de los valores superiores

que propugna el Estado social y democrático de derecho en el que España seconstituye.

Este estado social y democrático de derecho que exalta la dignidad de la persona como el primer fundamento de orden político y de la paz social (artícu-lo 10.1) define, del siguiente modo, las dos vertientes –la personal y la social– de la libertad:

En su dimensión personal, la CE consagra, entre otras, la libertad ideológica,religiosa y de culto, y sus garantías (artículo 16); la libertad física de la persona

y su seguridad, así como las garantías de la privación de la libertad (artículo 17).El libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1.), el derecho a la intimidad;el secreto de las comunicaciones privadas y la inviolabilidad del domicilio (artícu-lo 18) quedan comprendidas –a nuestro modesto juicio– en la faceta personaldel valor libertad, así como el derecho a elegir residencia y a desplazarse libre-mente dentro y fuera de España (artículo 19).

En su vertiente social, la CE contempla la libertad de expresión y el derechoa la libre comunicación de las ideas y opiniones; a la producción y creaciónliteraria, artística, científica y técnica; la libertad de cátedra y el derecho a recibirlibremente información veraz, y sus límites y garantías (artículo 20). La libertad

de enseñanza y el derecho a la educación (artículo 27), el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio (artículo 35) están amparados en la ver-tiente social del valor libertad, así como el derecho de reunión (artículo 21), elde asociación (artículo 22), el derecho a sindicarse libremente (artículo 28), elderecho de petición (artículo 29), la libertad de empresa (artículo 38) y, espe-cialmente, el derecho a participar libremente en los asuntos públicos (artícu-los 23 y 48).





Resulta tarea imposible definir los límites de un valor tan esencialmenteexpansivo como es la libertad. De allí que el TCE haya establecido que “[...] el principio general de libertad que la Constitución consagra (artículo 1.1.) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no

prohíba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas [...]”. (STCE. 83/1984, F.J. 3º).

La libertad en la Constituciónchilena y en el TCCh

La primera línea de la CCh. declara que “las personas nacen libres e igualesen dignidad y derechos” (artículo 1º).

Esta idea general de libertad se desarrolla luego en el capítulo III, que trata

“De los derechos y deberes constitucionales”, donde se articula –en la vertien-te personal del valor libertad– el respeto y la protección de la vida privada y la honra de la persona y de su familia (artículo 19 Nº 4), la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (artículo 19 Nº 5), la libertad deconciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todoslos cultos (artículo 19 Nº 6), el derecho a la libertad personal y a la seguridadindividual (residencia y libertad ambulatoria), así como las garantías de esta libertad y de sus legítimas restricciones (art. 19 Nº 7).

En su vertiente social el valor libertad se expresa en el derecho a la educa-

ción (art. 19 Nº 10), en la libertad de enseñanza (art. 19 Nº 11), en la libertad deexpresión por cualquier medio de comunicación (art. 19 Nº 12), en los dere-chos de reunión (art. 19 Nº 13) y de asociación (art. 19 Nº 15), en el derecho depetición (art. 19 Nº 14), en la libertad de emprender y desarrollar cualquieractividad económica (art. 19 Nº 21) y, en fin, en la libertad para adquirir toda clase de bienes (art. 19 Nº 23).

El TCCh ha declarado que “el ordenamiento institucional [...] descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar los siguientes:la libertad de hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitución” y “[que] estos precep-

tos (arts. 1º, 4º, 5º, y 19º) no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados [...]” (STCCh,Rol 46, 21-XII-87, FJ 19º y 21º).





LA IGUALDAD

Con razón ha señalado Torres del Moral que “la igualdad es un conceptorelacional, una simple ecuación entre dos cosas o magnitudes que se compa-

ran y que pueden ser o no valiosas”. Añade: “Hace falta saber en qué o de qué hay o no igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, enparticipación. Lo valioso está en lo que se compara, no en la comparación que,como digo, es simple ecuación, concepto matemático, ente de razón”.8

Cabe preguntarse, entonces, ¿por qué la igualdad fue una de las consignasde la Revolución Francesa y permanece en el Preámbulo y en el primer artículode su Constitución; por qué es un valor superior del ordenamiento jurídicoespañol y un valor básico de la institucionalidad chilena; por qué encabeza la Declaración Universal de Derechos Humanos y constituye la base de todos lospactos internacionales sobre tales derechos; y, en fin, por qué simboliza una

aspiración común de la humanidad?

Nadie lucha por una simple ecuación. Sin duda todo lo anterior es así por-que la igualdad viene referida a la condición esencial del ser humano en su vida de relación. De allí que la CCh. declare que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos ” (artículo 1º).

La igualdad en la Constituciónespañola y en el TCE

Destaca Peces-Barba que la igualdad, en la CE, es inseparable del valor liber-tad. Dice: “Se ha optado por un modelo de valores superiores cuyo contenidoes la libertad y la igualdad, y su comunicación es imprescindible. La libertad nose puede entender sin la igualdad, y tampoco la igualdad sin la libertad. Una libertad de imposible contenido igualitario no tiene sitio en nuestro sistema de valores, ni tampoco una igualdad que necesite prescindir de la libertad para alcanzarse”.9

Fernández Segado coincide, además, en que “El valor igualdad presenta [...]una doble dimensión, formal y material. Junto a la añeja visión de la igualdad

ante la ley y de la no discriminación (igualdad formal) contemplada por el artículo14 de nuestra Lex Superior, nos encontramos con la vertiente material del prin-

8 Antonio Torres del Moral: Principios de derecho constitucional español, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, t. 1, pp. 50-51.

9 Peces-Barba: ob. cit., p. 149.





cipio, regulada por el artículo 9.2, que exige de los poderes públicos una tarea de promoción de las condiciones necesarias para que la igualdad (y la libertad)del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva; tarea que,llegado el caso, exige la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten la

plenitud de este principio”.10

La CE establece esta doble dimensión de la igualdad en los artículos 1.1 y9.2, y la desarrolla mediante la igualdad ante la ley, consagrada para los es-pañoles en el artículo 14º,11 el igual acceso a las funciones y cargos públicos(artículo 23.2), el igual derecho de todas las personas a obtener la tutela judicialde sus derechos e intereses (artículo 24.1), la igualdad tributaria (artículo 31.1),la igualdad jurídica del hombre y la mujer para contraer matrimonio (artículo32.1.) y para ejercer sus derechos laborales sin discriminaciones de sexo (artículo35), la igualdad de los hijos ante la ley (39.2); y, en fin, la igualdad de losindividuos y de los grupos en que se integran en el ejercicio de todos sus

derechos (artículo 9.2).

El TCE, en relación con el artículo 9.2, ha dicho que éste “puede actuar como un principio matizador de la igualdad formal consagrada en el artículo 14 de la CE, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promoción de la igualdad material” (STCE 98/1985, FJ 9º). También ha sosteni-do: “Debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su función contribuya al restablecimiento de la igualdad real a través de un diferente régimen jurídico, impuesto precisamente para hacer posible el principio de igualdad” (STCE 14/1983 F.J. 3º).

La igualdad en la Constituciónchilena y en el TCCh

Adelantamos ya que la CCh., en su primera oración dispositiva, declara que“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos ” (art. 1º inciso 1º).

El mismo precepto pone a cargo del Estado el deber de “asegurar el dere-cho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida na-

cional” (artículo 1º inciso 5º).

10 Fernández Segado: ob. cit., p. 92. En igual sentido, véase la STCE 86/1985, FJ 3º y 98/1985, FJ 9º.11 La CE, en este punto, discrimina a los extranjeros, contrariando el artículo 26 del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos, el artículo 2.2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y elartículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos.





En la CCh el valor igualdad se manifiesta mediante tres fórmulas operativas,a saber, la afirmación de la igualdad en determinados atributos y derechos delas personas; la prohibición de discriminar, que constituye una forma negativa de asegurar la igualdad; y el “deber de los órganos del Estado [de] respetar y

promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por lostratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”(artículo 5º inciso 2º).

Entre las manifestaciones positivas de este valor, la Constitución asegura a todas las personas ”: “la igualdad ante la ley” (artículo 19 Nº 2),12 “la igual pro-tección de la ley en el ejercicio de sus derechos” (tutela judicial: art. 19 Nº 3),“la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos quelos que impongan la Constitución y las leyes” (art. 19 Nº 17), la igual reparticiónde los tributos y demás cargas públicas (art. 19 Nº 20) y –en materia electoral– la “plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políti-

cos” (art. 18). “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones depromoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del indivi-duo” (artículo 19 Nº 9).

La fórmula negativa de la igualdad se expresa, en general, en el mandatoque dice que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbi-trarias” (art. 19 Nº 2). Respecto de la libertad de trabajo, “[se] prohíbe cualquie-ra discriminación que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sinperjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edadpara determinados casos” (art. 19 Nº 16). La igualdad entre los particulares y elEstado en materia económica participa de ambas fórmulas: en sentido positivo,las actividades empresariales que desarrolle el Estado o sus organismos “esta-rán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares” (art. 19 Nº 21); y, en sentido negativo, la Constitución establece “La no discriminación arbitra-ria en el trato que deben dar al Estado y sus organismos en materia económica”(art. 19 Nº 22).

Por último, entre las acciones de fomento destinadas a promover la igual-dad de oportunidades “Es deber preferente del Estado garantizar la ejecuciónde las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas oprivadas” (art. 19 Nº 9). “La educación básica y la educación media son obliga-

torias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destina-do a asegurar el acceso a ellas de toda la población” [...] “Corresponderá alEstado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles,

12 Los derechos constitucionales, inclusive la igualdad ante la ley, se aseguran a todas las personas,incluidos los extranjeros.





etc.” (art. 19 Nº 10). Y, en materia de seguridad social, “La acción del Estadoestará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de presta-ciones básicas uniformes sea que se otorguen a través de instituciones públicaso privadas” (art. 19 Nº 18).

El TCCh ha sostenido que “la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. [...] La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición.[...] Es decir, ‘la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y sólo a ellos y en forma desigual a quienes no lo sean’. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es necesario que ellas no sean arbitrarias [...] ‘la razonabilidad es el cartabón o estándar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de la igualdad o la

desigualdad’ ” (STCCh. 31-VII-1995, Rol 219, FJ 17º).13

LA JUSTICIA COMO VALOR

La vocación por la Justicia está en la raíz de la naturaleza humana y, por ello,se manifiesta en la historia y en la cultura de todos los pueblos, como una aspiración valiosa, desde los albores de la humanidad.14 Desde luego, la en-contramos como un valor claramente perfilado en las culturas hebrea, helénica y romana, fuentes nutricias de la nuestra.

Cuando al rey Salomón se le aparece en sueños Jehová y le dice “Pide lo quequisieres que yo te dé”, el Rey Sabio –en lugar de pedir más poder, más gloria,más fortuna o larga vida– responde: “Da Señor, a tu siervo un corazón prudente para juzgar a tu pueblo y poder discernir entre lo bueno y lo malo ” (I Reyes:3.9). Lo que Salomón pide a Jehová es criterio para hacer justicia.

Las ciudades-estado griegas contaron con las primeras Constituciones co-nocidas –descritas por Aristóteles– y con notables legisladores como el pru-dente Licurgo (siglo IX a.C.), el severo Dracón (siglo VII a.C.) y el sabio Solón(siglo VI a.C.). Platón, en La República , concibió un Estado ideal en que las tres

clases estructurales de la sociedad –productores, guerreros y gobernantes– debían cumplir cabalmente sus respectivas funciones. “Hacer bien nuestra ta-

13 En igual sentido, véase la STCCh de 8-IV-1985, Rol 28 y STCCh de 5-IV-1988, Rol 53, FJ 72º.14 Véase nuestro: “La vocación por la Justicia”, en Revista de Ciencias Sociales Nº 43, 1998, Edeval,

Universidad de Valparaíso.





rea –decía Platón– eso es justicia [...] Consideraremos al Estado como justocuando las tres clases de constituyentes naturales que contiene ejecuten, cada una, la tarea que le es propia siendo, respectivamente, moderados, valientes ysabios” (La República : 4, 433-435). Aristóteles, como se sabe, sistematizó los

diferentes tipos de justicia con una nomenclatura que se utiliza aún hoy en día.

A los romanos –por boca de Ulpiano– debemos una definición que perdura hasta el presente: “Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi ” (‘Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno losuyo’). En El espíritu del derecho romano dice Von Ihering: “Así como el pue-blo de Dios colocaba en el más alto rango a sus profetas, y la Grecia a susfilósofos, sus artistas y sus poetas, Roma rendía los mayores honores a losciudadanos que hacían bien a la patria o que habían acrecido el esplendor delderecho con sus acciones [...] los jurisconsultos no han gozado en ningún pue-blo de popularidad, influencia y estimación más grande que en Roma”.

“Nos ad iustitiam esse natos ” (‘Hemos nacido para la justicia’) es un aforis-mo que se atribuye a Papiniano. Difícil resulta encontrar, en otra cultura, semejante identificación del espíritu de un pueblo con su vocación por la justicia.

Conforme a esa antigua tradición de noble cuño, la justicia es un valor ateso-rado en las Cartas Políticas de España y de Chile.

El valor justicia en la Constitución

española y en el TCEDice el Prof. Lucas Verdú que el ordenamiento constitucional español “es un

ordenamiento inspirado en la justicia concebida como valor (artículo 1.1) y comoprincipio inspirador: ‘La Nación española, deseando establecer la justicia [...]proclama su voluntad de garantizar la convivencia democrática [...] conforme a un orden económico y social justo ’ (Preámbulo). Justicia que ‘emana del Pueblo y se administra en nombre del rey por Jueces y Magistrados integrantes delPoder Judicial [...]’ (artículo 117)”.15

De este breve enunciado puede colegirse que la Justicia no es sólo una aspira-

ción de la nación española, sino también un mandato a las Cortes Generales para que –como representantes del pueblo español (artículo 66)– den contenido a

15 Véase Lucas Verdú: ob. cit., pp. 79-80. Véase también: Peces-Barba: ob. cit., pp. 117 y ss. y 141 y ss.Luis Sánchez Agesta: Sistema Político de la Constitución española de 1978 , Ed. Nacional, Madrid,1984, pp. 101 y ss., y Fernández Segado: ob. cit., p. 92.





esta aspiración valórica mediante el ejercicio de la potestad legislativa, especial-mente en cuanto concierne a establecer un orden económico y social justo.

La justicia es un valor integrado al universo jurídico y al resto de los valores.

Por lo tanto, impregna el contenido y alcance de los derechos fundamentales,precisamente, como la medida y el límite de su ejercicio legítimo. Así se des-prende, por lo demás, de los artículos 18.4, 20.4 y 22.2. Especial relevancia adquiere, en esta materia, el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva y al juez natural (artículo 24).

También la justicia es una función del Estado que –no obstante emanar delpueblo– se administra en nombre del rey por los jueces y magistrados queintegran el Poder Judicial y que son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley (artículo 117).

Especial referencia merece la Justicia Constitucional, función cuyo ejerciciola CE concentra en el Tribunal Constitucional, supremo guardián e intérprete dela Ley Fundamental, cuyas atribuciones esenciales consisten en velar por la constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley, conocer del recursode amparo por violación de ciertos derechos y libertades consagrados en la CE,resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Au-tónomas o los de éstas entre sí y conocer de las demás materias que le atribu- yan la CE o las leyes orgánicas (artículos 159 y 161).

Ha dicho este mismo alto Tribunal: “[En tanto] el principio de seguridad jurídica, que consagra el artículo 9.3 de la CE [...] lleva a maximalizar la intangibilidad de la cosa juzgada y a mantener la ejecutoriedad de las sentencias firmes [...] el principio de justicia (artículo 1.1) y, por extensión, el de la fuerza vinculante de los derechos fundamentales (artículo 53.1), lleva a extremar la preocupación por la justicia del caso concreto y a declarar la invalidez de todos los actos de los poderes públicos que los desconozcan, o que sean resultado de un procedimiento [...] en el curso del cual hayan sido ignorados” (STCE 63/1982, F.J. 3º).16

La justicia como valor en la

Carta Política chilena y en el TCCh

Ha dicho con fuerza –y con audacia– Rubio Llorente, refiriéndose a la C.E.,que “Los valores que la Constitución incorpora son los que resultan de su con-

16 Cit. por Rubio Llorente: ob. cit., p. 5.





tenido normativo, no de las proclamaciones puramente retóricas que en ella secontienen”.17

Esta afirmación rotunda calza perfectamente a la CCh, la que carece de Preám-

bulo y de declaraciones retóricas.18

El valor justicia viene a ser un requerimiento necesario de la dignidad de la persona así como lo son la libertad y la igualdad que de ella se predica (art. 1º).No podría concebirse la dignidad humana desprovista de la justicia, la libertad y la igualdad que le son consubstanciales.

La justicia, por otra parte, es también un requerimiento del bien común quela Carta señala como finalidad promocional del Estado. En efecto, para que elbien común pueda lograrse en una república democrática (art. 4º), debe reali-zarse bajo el imperio de la justicia. Esta subyace en la fuente y en el ejercicio de

los derechos fundamentales que la CCh reconoce y garantiza y en los órganosdel Estado creados por la Constitución para asegurar su vigencia y su imperioen los distintos planos de la vida social y política, como ocurre con los tribuna-les ordinarios de justicia o Poder Judicial (Cap. VI), con el Tribunal Constitucional(Cap. VIII) y con la Justicia Electoral (Cap. IX).

En lo que concierne a los derechos constitucionales y sus garantías, la CChprotege su ejercicio legítimo,19 es decir su ejercicio justo, conforme a derecho.Se fundan en la justicia todos los derechos reconocidos en el Cap. III, que des-cribimos a propósito de la igualdad. Si la justicia distributiva no fuera igualitaria,no sería justicia. Especial relieve adquiere, en esta materia, la tutela judicial enel ejercicio de los derechos (art. 19 Nº 3) y sus importantes garantías, talescomo el derecho a defensa jurídica, al juez natural, al debido proceso justo yracional, la irretroactividad de la ley penal y la prohibición de presumir de dere-cho la responsabilidad de este tipo. Con respecto al contenido de los derechos,así como la Carta señala sus límites y sus limitaciones, así también –de manera similar a la CE– asegura y protege la esencia de cada derecho al establecer que“los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o comple-menten las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en queella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer con-diciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” (art. 19 Nº 26).

17 Ibídem: Constitución: Valores..., cit., p. 138.18 El Preámbulo de la C.Ch. redactado por la Comisión de Estudio fue descartado por el Consejo de

Estado, superior instancia consultiva del Gobierno Militar y suprimido por éste al ejercer la potestadconstituyente.

19 El art. 20 concede una acción informal y sumaria de protección al que “por causa de actos u omisio-nes arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio ...” de nume-rosos derechos y garantías determinados en el mismo precepto.





Al respecto, el TCCh ha dicho: “[...] debemos entender que un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le priva de aquello que le es consubstancial de manera tal que deja de ser reconocible, y que se ‘impide su libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen

irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica” (STCCh. 24-II-1987, Rol 43, F.J. 21º).20

No parece necesario explicar la íntima trabazón que existe entre el valor“justicia” y el ejercicio de la función jurisdiccional por los tribunales ordinariosque, por lo mismo, se denominan “Tribunales de Justicia”.21

Por lo que toca a la Justicia Constitucional, ella se imparte, en Chile, por lostribunales ordinarios de justicia (Juzgados unipersonales de primera instancia,Cortes de Apelaciones –similares a las Audiencias Territoriales españolas– yCorte Suprema) y por el Tribunal Constitucional. Aquéllos conocen de determi-

nadas acciones instauradas por la Constitución que protegen la nacionalidadchilena (art. 12) y ciertos derechos fundamentales, entre las que destacan la acción indemnizatoria de daños sufridos por error o arbitrariedad judicial (art. 19N° 7, letra i), el reclamo de ilegalidad y el reclamo del monto de la indemnizaciónfijada en el acto expropiatorio (art. 19 N° 24, inc. 3°), las acciones de protección(art. 20) y de amparo o habeas corpus (art. 21) y la acción indemnizatoria para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, desus organismos o de las municipalidades (art. 38 inc. 2°), entre otros.

El TCCh –a semejanza de su par español– como supremo guardián de la Carta tiene a su cargo tanto el control preventivo como el correctivo de consti-tucionalidad de todas las normas con rango de ley, de los tratados internacio-nales sometidos a la aprobación del Congreso y de los decretos supremos oresoluciones del Presidente de la República cuando la Contraloría General de la República los haya representado por inconstitucionales y el Presidente requiera su pronunciamiento, o cuando éste –en ejercicio de su potestad reglamenta-ria– invada el campo de reserva legal o dicte un decreto inconstitucional. La reciente Ley de Reforma Constitucional ha radicado en el TC la acción y la cues-tión de inaplicabilidad con efecto inter partes y ha atribuido a este órgano la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal, que es materia deacción pública y también puede declararse de oficio; pero que requiere la de-

20 En igual sentido, STCCh. 14-XI-1994, Rol 200.21 El art. 73 de la C. Ch. establece la función jurisdiccional, sus titulares y el imperio de sus decisiones.

Su último párrafo prescribe: “La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resoluciónque se trata de ejecutar”.





claración previa de inaplicabilidad de la norma con rango de ley cuya expulsióndel ordenamiento jurídico se persigue.22

Entre las diversas atribuciones del TCCh. destaca una que sólo tiene prece-

dente en la Constitución alemana: puede declarar la inconstitucionalidad de lasorganizaciones, movimientos o partidos que atenten contra los principios básicosdel régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de unsistema totalitario o hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella comométodo de acción política (arts. 93 N° 10 y 19 N° 15 incs. 6, 7 y 8). Como esta materia incide en el pluralismo político, la trataremos en el capítulo siguiente.

Por último, la Justicia Electoral –constituida por los Tribunales ElectoralesRegionales y el supremo Tribunal Calificador de Elecciones– tiene por objetoesencial ejercer el control jurisdiccional de los procesos electorales y plebiscita-rios, velando por su regularidad jurídica y su autenticidad democrática, debien-

do resolver las reclamaciones a que ellos dieren lugar y proclamar a los queresulten electos (Cap. IX - CCh).

EL PLURALISMO POLÍTICO

Algunos –como el Prof. Luis Sánchez Agesta– piensan que el pluralismo es“la mejor definición del tipo de sistemas políticos establecidos en Europa occi-dental desde la Edad Media hasta el s. XX”. Creen verlo expresado en la tole-rancia religiosa y la representación estamental en los Estados Generales france-ses, las Cortes españolas o el Parlamento británico, en cuanto recogían la parti-cipación de diferentes estratos de la sociedad.23

Otros –como Peces-Barba– discrepan de semejante apreciación y sitúan este valor en el “pluralismo democrático” uno de cuyos modelos –el norteamerica-no– fue descrito por Alexis de Tocqueville en su célebre obra La Democracia en América. Sostiene que “El origen liberal democrático del pluralismo político semanifiesta como expresión de una concepción relativista, que acepta la exis-tencia de diversos puntos de vista sobre la realidad, y que incluso proclama la necesidad de esos diversos puntos de vista para que sea posible la vida so-cial”.24

22 La Ley de Reforma tiene el Nº 20.050, publicada en el DO de 26-VIII-2005. El texto refundido,coordinado y sistematizado de la CCh. reformada se fijó por DS Nº 100 de 17-IX-2005, publicado enel DO de 22-IX-2005. Ver el art. 93 del nuevo texto.

23 Luis Sánchez Agesta: ob. cit., p. 106.24 Gregorio Peces-Barba: ob. cit., pp. 163-165.





Si bien es cierto que, en la filosofía política, los neotomistas –con JacquesMaritain a la cabeza– comienzan a difundir el pluralismo político en la primera mitad del s. XX,25 éste recién aparece formulado por vez primera en la Carta Política de la República portuguesa de 1976, cuyo art. 2º la instituye como un

“Estado democrático” basado –entre otros fundamentos– “en el pluralismo deexpresión y de organización política democráticas...”, al término de la larga dictadura de Oliveira Salazar.

La voz “pluralismo” tiene fe de nacimiento reciente en el léxico oficial. En la XX edición (1984) del Diccionario de la Lengua Española aparece por vez pri-mera con el siguiente significado: “Sistema por el cual se acepta o reconoce la pluralidad de doctrinas o métodos en materia política, económica, etc.”.

El pluralismo es una cualidad propia de los estados democráticos y resulta incompatible con la adhesión del Estado a una religión oficial, con la existencia

forzosa de un partido político único, con posiciones dogmáticas excluyentes y,en fin, con cualquiera discriminación por motivos de raza, sexo, estirpe o con-dición económica o social. El pluralismo admite un amplio abanico de especifi-caciones; así, se habla de pluralismo ideológico, religioso, político, cultural,lingüístico, racial, etc., según sea el tipo de pluralidad al que se refiera y adoptela sociedad.

El pluralismo políticoen España y en el TCE

Curiosamente –pese a hallarse cualificado en la C.E. como un valor superiorde su ordenamiento– buen número de autores consultados no atribuyen alpluralismo político la misma categoría que a los demás valores.

Sánchez Agesta –a diferencia de otros valores superiores– dice que “consti-tuye propiamente una novedad”.26 Lucas Verdú le atribuye claramente un “ca-rácter subalterno”, respecto de los otros valores superiores. Dice: “Se da una relación de complementariedad entre los cuatro valores mencionados, de suerteque no cabe decir que uno cualquiera de ellos es superior a los otros, exceptola subalterneidad del pluralismo”.27

25 En Chile el movimiento socialcristiano se hace eco de este requerimiento de la democracia a partir delos años 40. Sus líderes intelectuales son, entre muchos otros, Eduardo Frei Montalva, Eduardo Cruz-Coke, Radomiro Tomic y Jaime Castillo Velasco. Su medio de difusión, la Revista Política y Espíritu.

26 Luis Sánchez Agesta: ob. cit, p. 106. Este autor agrega una nota destacable: “la extraordinaria para-doja” de que el pluralismo político se incorporó al texto de la Constitución a propuesta del grupoparlamentario comunista.

27 Pablo Lucas Verdú: ob. cit., p. 115.





Hernández Gil piensa así: “Frente a la justicia, que es valor por excelencia, elpluralismo político tiene, a mi juicio, un significado más bien estructural que valorativo. Lo que quiere decirse al invocarle es que las distintas ideologíasconvergen en el reconocimiento de unos valores esenciales. Ese reconocimiento

no es un valor. Tiene, sin embargo, un valor; es la perspectiva abierta, no mo-nolítica, desde la que se contemplan los valores”.28

Rubio Llorente, por su parte, ha dicho: “Tres de los conceptos que el Estado‘propugna’ o el constituyente le ordena propugnar como valores superiores delordenamiento son conceptos abstractos, formales, a los que a lo largo de la historia y en el presente se han atribuido y se atribuyen los más diversos conteni-dos. El cuarto, que no denota en rigor un valor (destacado nuestro) sino una realidad valiosa, [...] etc.”. Añade –en una nota– que la colocación del pluralismopolítico en la cúspide del ordenamiento jurídico “no tiene fácil explicación”.29

En dolorosa discrepancia con la opinión de tan respetables iuspublicistas,creo que el pluralismo político no sólo no es un valor subalterno sino que,como valor superior –así declarado desde la puerta de ingreso a la Constitu-ción– no admite “subalterneidad” respecto de ninguno de los que le acompa-ñan. Talvez esté situado al final –alguno tenía que estarlo– por ser el más mo-derno, el valor de más reciente acuñación en la cultura cívica española. Pero así como ninguno de los otros podría estar ausente en la Constitución –a riesgo decojera del ordenamiento jurídico-político– asimismo puede decirse que, gra-cias a este valor, la CE pudo generarse tal y como es, con la concurrencia detodo el mosaico de posiciones ideológicas que existían al interior de la socie-dad española. De tal modo que el pluralismo no es sólo un valor superior hon-damente anhelado, sentido y estimado por el pueblo español sino también la matriz donde se gestó la Carta Política de España.

García Pelayo advirtió que hay palabras que adquieren relieve y significaciónen determinados momentos de la historia. El pluralismo es una de ellas. Com-partimos la opinión de Peces-Barba cuando sostiene que “La formulación des-tacada del pluralismo político como valor superior se debe fundamentalmentea la experiencia de la dictadura, con la prohibición del pluralismo, y del derechode asociación y con la persecución de las personas por el solo hecho de perte-necer a un partido político”.30-31

28 Antonio Hernández Gil: ob. cit., p. 112.29 Francisco Rubio Llorente: “Constitución: Valores...”, cit., p. 139.30 Gregorio Peces-Barba: ob. cit., p. 108.31 Algunos españoles conservan el recuerdo interno de una dictadura que duró casi 40 años. Los

chilenos conocimos la traumática experiencia externa: el exilio español. Pablo Neruda, nuestro poeta universal, asiló en la Embajada de Chile a cientos de españoles que llegaron a Valparaíso en el vapor“Winipeg”. Muchos de ellos quedaron desarraigados para siempre de su patria.





El precepto clave de este valor es el art. 6º que dice así: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitu-

ción y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”.

Pero la CE no sólo asegura el pluralismo político. El pluralismo de las nacio-nalidades y regiones que integran España, y su “derecho a la autonomía”, está reconocido en su art. 2º. El pluralismo lingüístico se protege en los arts. 3º y20.3, disposición –esta última– que también asegura el pluralismo social. Elderecho de asociación y el pluralismo asociativo se garantizan en los arts. 7º,9.2 (“igualdad del individuo y de los grupos en que se integra”), 22 y 28. Elpluralismo ideológico y religioso se establece en los arts. 16 y 20.1. El pluralis-mo educativo, finalmente, se desprende del art. 27.

Ha dicho el TCE que “...la inclusión del pluralismo como un valor jurídico fundamental (art.1.1.) y la consagración constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo [...] (art. 6º) dotan de relevancia jurídica (y no sólo política) a la adscripción política de los representantes y que, en consecuencia, su adscripción no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitu- cionales que regulan la estructura interna del órgano en el que tales representantes se integran, ni por el órgano mismo, en las decisiones que adopte en el ejercicio de su facultad de autoorganización” (STCE., 32/1985, F.J. 2º).32

El pluralismo político en la CCh

Este valor no es propio ni congruente con la Constitución dictada por elRégimen Militar en 1980. Esta, desde luego, no era una Constitución ideológi-camente neutra, sino –por el contrario– respiraba nacionalismo, antimarxismo,antiestatismo y desconfianza en los partidos políticos.33-34 El art. 8º original de

32 Cit. por Francisco Rubio Llorente: “Derechos Fundamentales...”, cit., p. 5.33 El Prof. José Luis Cea Egaña ha dicho: “La Carta Fundamental dedica a tales organizaciones normas restric-

tivas, con sentido de recelo” (El Sistema Constitucional de Chile, Univ. Austral de Chile, 1999, p. 246).34 En su “Declaración de Principios” (11-III-1974) el Gobierno Militar se calificaba como “nacionalista”;

y que “...no teme ni vacila en declararse antimarxista”. A pocos días del golpe, el Régimen Militar (8- X-73) dictó el Decreto Ley Nº 77 que prohibió y declaró asociaciones ilícitas a los partidos Comunista y Socialista y a todos los que integraron la Unidad Popular (coalición política que apoyó a SalvadorAllende) y confiscó sus bienes, junto con declarar y castigar como delito la organización, promocióno inducción a tales asociaciones. El 11-X-1973 dictó el DL Nº 78 por el cual declaró en receso a todoslos partidos no incluidos en el DL anterior, incluso aquellos que apoyaron el golpe de Estado. El DS1921-74 de Interior prohibió a estos últimos intervenir en las directivas de los gremios, sindicatos,colegios profesionales, organismos estudiantiles y todo tipo de organizaciones comunitarias (art. 3º).Estos, por otra parte, ya habían sido intervenidos por el Régimen Militar.





la Constitución –felizmente reemplazado– castigaba el acto de “propagar doc-trinas” de claro sesgo marxista; esto es, reprimía la simple difusión de ideaspolíticas y la sancionaba con una verdadera “muerte civil” que duraba diez años, sin posibilidad de rehabilitación anticipada y bajo el riesgo de duplicar el

plazo de la sanción en caso de reincidencia. Lo más abominable de esta dispo-sición es que sancionaba –con efecto retroactivo– a “las personas que incurrano hayan incurrido” en las contravenciones señaladas.35-36

Tres factores históricos exaltaron el pluralismo político al plano de los valo-res fundamentales:

El primero de ellos es que éste estuvo presente en la vida política chilena desde que ésta adquirió vigor con la consolidación de los partidos y la formaciónde grandes corrientes políticas.37 En 1961 se celebró en Chile la III Conferencia Mundial de la Democracia Cristiana (DC) que ganaría el gobierno tres años des-

pués. Entre las conclusiones –con la concurrencia de 28 países– figura la siguien-te: “La teoría pluralista sostenida por la DC afirma que los hombres de diferentes concepciones religiosas, filosóficas o políticas, pueden ponerse de acuerdo sobre objetivos prácticos que cada uno justificará para sí, de acuerdo a su propia filosofía. La diferencia doctrinaria no es la que se pondrá en primera línea, sino ese objetivo común a la sociedad y válido para la ciudadanía en general”.38

El segundo factor fue el generalizado repudio que en el mundo jurídico de-mocrático suscitó el art. 8º de la Carta original de 1980 y la persecución ideológica que se practicó durante el régimen militar. Este factor nos hermana con España.

Con todo, el factor detonante fue la derrota que sufrió el General Pinocheten el “plebiscito presidencial” de 1988 con cuya esperada victoria pretendía prolongar su gobierno de 17 años por 8 años más. Esta derrota –así como la certeza de que las facultades exorbitantes otorgadas al Presidente en la Carta original, iban a ser ejercidas ahora por un seguro opositor a su régimen– forza-ron al Gobierno Militar, antes de entregar el poder, a transar con los partidos

35 Ver nuestro “Disposiciones constitucionales obstaculizadoras de la normalidad democrática”, en Rev.de Derecho Universidad de Concepción Nº 183 (1988). También: Luis Maira: La Constitución de 1980 y la ruptura democrática, Ed. Emisión, Santiago, 1988.

36 El duro texto transcrito fue morigerado por el TCCh el cual, por fallo de 21-XII-1987, dictado en el RolNº 46 (Requerimiento contra don Clodomiro Almeyda) resolvió: “Que, en consecuencia este Tribunalresuelve que el art. 8º de la Constitución no tiene efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellaspersonas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 (entrada en

vigencia de la Constitución) en el ilícito constitucional que se describe”. (FJ 24º).37 La excepción fue la Ley de Defensa de la Democracia (1947) –excluyente del Partido Comunista–

finalmente derogada (1958).38 Ver Alejandro Silva Bascuñán: Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, 1963, tomo I,

pp. 487-488.





políticos una Ley de Reforma Constitucional –la Nº 18.825 de 17-VIII-1989– que introdujo cincuenta y cuatro enmiendas al texto original y, entre ellas,derogó el art. 8º y entronizó el pluralismo político.

El texto que introdujo este valor dice así:“La Constitución Política garantiza el pluralismo político”.

Y, a continuación –al hilo de la idea que no puede otorgarse, a los enemigosde la democracia, los instrumentos para destruirla 39 – la Carta declara: “Son in-constitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyosobjetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen de-mocrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional de-

clarar esta inconstitucionalidad” (art. 19 Nº 15 inc. 6º). Los incisos siguientes esta-blecen las sanciones que se aplicarán a los partícipes en las conductas descritas.

De esta manera se garantiza a los posibles transgresores de los límites así formulados del pluralismo político, un proceso justo y racional ante un Tribunaldel supremo rango del TCCh, al cual se le atribuye la importante misión de velarpor la supremacía de la Constitución en resguardo del régimen democráticoque ésta configura. 40

Como dicen los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, la Carta garantiza “...la diversidad, la variedad, el libre juego de las fuerzas antagónicas que exis-

ten en la sociedad. Reconoce que todos tienen derecho a exponer sus ideas,publicarlas, difundirlas, informarse, asociarse, en suma, ejercer todos las facul-tades que el ordenamiento jurídico les confiere para influir en la orientación yconducción del Estado, pero con una restricción: mantener el sistema demo-crático de gobierno. ‘El bien jurídico –añaden– [...] que el constituyente procu-ra preservar es el ‘régimen democrático y constitucional’”. 41

En nuestra vida institucional –al menos, que yo sepa– después de la deroga-ción del art. 8º original no se han planteado acciones de inconstitucionalidadque afecten el pluralismo político y que el TCCh haya tenido que resolver.

–oOo–

39 Este mismo principio anima al art. 21.1 de la Constitución alemana. 40 Tan importante es este resguardo, que la Carta otorga acción pública para requerir la intervención del

T.C. y faculta a éste para apreciar en conciencia los hechos (arts. 19 Nº 15 incs. 6º al 8º y 93 Nº 10 eincisos 15º, 20º y 21º).

41 Mario Verdugo M., Emillio Pfeffer U. y Humberto Nogueira A.: Derecho Constitucional, cit., t. I,pp. 272-275.





El panorama anterior da cuenta de la contribución del TCCh en la consolida-ción de nuestra democracia.

Pero existe un episodio que pone en relieve la decisiva intervención del

TCCh para el reingreso de nuestra nación a la vida democrática en condicionesde regularidad electoral compatibles con un estado de derecho.

En el plebiscito aprobatorio de la Constitución de 1980 se sufragó sin la existencia de un registro de votantes o padrón electoral ya que los RegistrosElectorales habían sido destruidos al instaurarse el gobierno militar. El procesose realizó también en ausencia del Tribunal Calificador de Elecciones, que había sido disuelto. De tal manera, las reclamaciones que se presentaron para im-pugnar el resultado del plebiscito no pudieron ser conocidas ni resueltas ya que el Colegio Escrutador Nacional, creado para practicar el escrutinio de los votos, carecía de competencia para resolverlas. 42

Esta situación amenazaba repetirse en el plebiscito programado para apro-bar la prolongación del gobierno del General Pinochet por ocho años más opara rechazarla; toda vez que el Tribunal Calificador de Elecciones, encargadode calificar el plebiscito, resolver las reclamaciones a que diere lugar y procla-mar su resultado (art. 84), no estaba constituido y, por el contrario, la designa-ción de sus miembros estaba prevista para la primera elección de senadores ydiputados a realizarse, al menos, diez meses después de asumir el Presidenteratificado plebiscitariamente. 43

El texto constitucional ideado para lograr este resultado decía así:

“El artículo 84 de la Constitución relativo al Tribunal Calificador de Eleccio- nes, comenzará a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con la ley respectiva, con ocasión de la primera elección de senadores y diputados, y sus miembros deberán estar designados con treinta días de anticipación a esa fecha.” (Disposición Transitoria Décimoprimera - CCh).

Pues bien, no obstante el claro tenor literal de la disposición transcrita la cual –aisladamente y desprendida del contexto de las normas permanentes de la Constitución– contradecía el espíritu de la Carta y del sistema electoral públicoestablecido en ella, el TC utilizó un conjunto de reglas hermenéuticas que le

42 Ver el DL Nº 3.465 (DO de 12-VIII-1980) que convocó al plebiscito y reguló su realización, especial-mente sus arts. 28 y 29.

43 Ver las Disposiciones 11ª, 27ª y 28ª Transitorias de la CCh.





condujeron a declarar: “Que analizada la disposición décima primera transitoria de la Carta Fundamental, a la luz de lo expuesto en los considerandos precedentes, fuerza es concluir que el art. 84 de la Constitución relativo al Tribunal Calificador de Elecciones, comenzará a regir en la fecha que señale su ley res-

pectiva en relación a la primera elección de senadores y diputados, salvo en lo concerniente a los plebiscitos y a los partidos políticos, materias respecto de las cuales el citado artículo 84 regirá, con la anticipación debida, que establezca esa misma ley, a fin de que el Tribunal Calificador de Elecciones pueda conocer de ellas”. 44

De esta manera, mediante una aplicación inteligente de la hermenéutica yen ejercicio eficaz de su jurisdicción, nuestro Tribunal Constitucional contribu- yó, de manera determinante, a la legitimidad de un plebiscito decisivo para la recuperación de la democracia y del estado de derecho de nuestra patria.

44 Ver STCCh de 24-IX-1985, dictada en el Rol Nº 33 sobre LOC del Tricel, especialmente, sus conside-randos (FJ) 6º al 23º, inclusive el 21º que se ha transcrito.




Presentación




Presentación

III. PRESENTACIÓN LIBROS Y RECENSIONES




José Luis Cea Egaña




Tareas para t ransitar desde el Estado legal a l Estado constitucional de derecho

TAREAS PARA TRANSITAR DESDE ELESTADO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO *

José Luis Cea Egaña **

* Presentación del libro La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamérica del Sur. En la Alborada del siglo XX, de Humberto Nogueira Alcalá, el miércoles 24 de agosto de 2005 en elCentro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago.

** Profesor Titular, Universidad Católica de Chile, Universidad de Chile.

INTRODUCCIÓN

Uno de los rasgos más notables del Derecho contemporáneo es su transfor-mación, sustancial y de procedimientos, para convertirse en un instrumentoque sirva, efectivamente, al bien común en democracia.

De ese cambio, hondo y amplio, es parte esencial el Derecho Público en sus variadas disciplinas, pero sobre todo el Derecho Constitucional. Tres razones, almenos, permiten demostrar esta premisa.

Primeramente, hoy se torna necesario reconocer que la idea de Constituciónen su legitimidad, fuentes, objetivos y métodos de implementación es, casi porcompleto, distinta de la que fue forjada en el siglo XIX y primeros años de la centuria pasada.

En seguida, el Estado, tan inseparable y vigorosamente asociado al concep-to antiguo de Constitución, se halla también siendo cambiado en su médula,

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005 Tareas para t ransitar desde e l Estado legal a l Estado constitucional de derecho

José Luis Cea Egaña; páginas 409 a 414





pese a la resistencia que presentan quienes siguen reputándolo el núcleo in-tangible y fuente única, o al menos principal, del ordenamiento jurídico.

En fin, análogamente indudable es que la democracia experimenta modifi-

caciones de envergadura, habiendo superado, hace tiempo, la tesis restringida que la disminuía nada más que a ciertas reglas procesales para adoptar lasdecisiones que quisieran los representantes políticos. Ella era, entonces, en la mejor y más frecuente de las hipótesis, un método para dirimir los conflictosentre los órganos supremos del Poder, pero no una Carta Fundamental vivida por la Sociedad Civil en la práctica.

El libro del profesor Nogueira, que me honro en presentar, me ha motivadoa exponerles las premisas precedentes y a complementarlas con otras tres se-ries de reflexiones. Como en toda obra meritoria, el lector hallará allí informa-ción actualizada y bien expuesta; problemas resueltos o pautas para hacerlo; y

también nuevas interrogantes, en cuyo intento para responderlas yace una delas vías más eficaces de progreso.

I. EVOLUCIÓN Y NO REVOLUCIÓN

Deseo detenerme, desde luego, en el origen de los cambios resumidos,magníficamente reflejados en la obra del profesor Nogueira.

Mi proposición central en el tópico es distinta de la escrita por FranciscoRubio Llorente y que leí en el texto que comento.1 Efectivamente, estoy per-suadido que la Justicia Constitucional, columna basal del constitucionalismocontemporáneo, ha sido la secuela de un proceso evolutivo y no de caracteresrevolucionarios.

Precisamente, otro de los maestros realzados en el libro, Louis Joseph Favo-reu, afirma que esa especie de Justicia se ha desarrollado, en casi un siglo, a través de cuatro oleadas sucesivas, de las cuales, los Tribunales más reciente-mente creados, reflejan tanto la asimilación de la experiencia como de los sufri-mientos padecidos por pueblos bajo dictaduras o tiranías. El estatuto de esos

Tribunales comprueba la unidad mundial del Derecho, evidencia de lo cual es elanálisis comparativo y la entronización de Magistraturas supra o internaciona-les. El régimen de los mismos Tribunales refleja la ponderación rigurosa en la evolución interna de cada ordenamiento, precaviendo los riesgos de copiar lo

1 P. 55.





vivido en otros países y con culturas distintas. En fin, la Justicia Constitucionalde hoy es secuela del clima creciente de conciencia constitucional en punto a que la Carta Fundamental, el Estado y la democracia se rigen, en la cima y concualidad imperativa, por valores, principios y normas que se irradian a todo el

sistema de normatividad positiva.

II. RENOVACIÓN DE LALEGITIMIDAD DEL DERECHO

He aquí la segunda reflexión que suscita la lectura del libro que presento.

Me refiero a que, entre los cambios que vivimos, ubico uno que condensoen la proposición siguiente: presenciamos un proceso de renovación jurídica,secuela del cual son una serie de fenómenos aún no del todo asimilados por la

doctrina, menos por los órganos estatales y por la abogacía.

Situado en la perspectiva constitucional, que es la dominante en el libro queanalizo, manifiesto que esa renovación se exterioriza, más que nada, en lo quees y en cuanto implica el constitucionalismo fundado en la dignidad de la per-sona, en el reconocimiento de los derechos inalienables que fluyen de esa cua-lidad exclusiva y en las garantías, sobre todo jurisdiccionales, destinadas a in-fundirles vigencia real o sociológicamente entendida. Expresada la misma idea en términos diferentes, digo que se trata del paso desde el Estado Legal alEstado Constitucional, con el Código Político centrado en los atributos inviola-bles de la persona y en la Jurisdicción Constitucional de la Libertad, como la denominó Mauro Capelletti. Esta, no es vano advertirlo, fue establecida para defender esos atributos frente al Estado y a quien sea el que intente afectarloso haya incurrido en tal ilícito.

En nuestra época, efectivamente, se ha llegado al consenso, unánime y es-pero que irreversible, en torno de determinadas premisas informadoras de todoel sistema jurídico. Esas premisas se hallan magníficamente expuestas en elCapítulo I del libro, verdadero y acertado marco de referencia y aporte novedo-so, sin paralelo aún en Chile, a la Teoría Constitucional en el asunto preciso dela Justicia de ese signo.

Trátase, más concretamente dicho, de una serie de supuestos y de las nu-merosas consecuencias que fluyen de aceptarlos de buena fe, sin elusiones niresquicios. Ese es el caso, por ejemplo, de la supremacía constitucional, enten-dida ahora como elemento esencial de la Ley Suprema, vinculante para autori-dades y ciudadanos; cuya eficacia exige la actuación permanente de la Justicia Constitucional; imbuida de criterios hermenéuticos distintos de los aplicados





por los tribunales comunes; con sentencias que se irradian a todo el ordena-miento, tornando ineludible la constitucionalización del Derecho y abriendo elcamino a los precedentes, tan vinculados a la seguridad jurídica.

De las consideraciones expuestas se sigue otra serie de secuelas, todas cla-ramente expuestas en la obra del profesor Nogueira. En dicho orden de ideasinserto las garantías objetivas de la supremacía en ligamen con la nulidad, anu-labilidad y derogación de normas, decisiones y actuaciones opuestas al CódigoPolítico; los variados modelos y clasificaciones de Magistraturas Constituciona-les, sus modos de actuación y los tipos de sentencias que dictan, inconfundi-bles con los fallos pronunciados por la Judicatura ordinaria o especializada.

Por último, en el libro aparece justificada, con rasgos irrebatibles, la Justicia Constitucional en la democracia de nuestro tiempo, ejercida por Cortes o Tribu-nales diferenciados. Para ilustrar esta característica escojo algunas frases, del

autor o de los eminentes constitucionalistas que él cita:2

“La mayor garantía que la Constitución no es una mera declaración progra-mática (…) es la existencia de un órgano jurisdiccional que sólo habla cuandose le pregunta, cuando le pregunta quién puede hacerlo y cuya respuesta con-siste en interpretar la Constitución para defenderla”.3

La crítica de la jurisdicción constitucional, de raíz jacobina, “olvida la exis-tencia de una división más profunda entre el Poder Constituyente y los poderesinstituidos”, donde la jurisdicción de esa índole “asegura la fuerza normativa dela Carta Fundamental”, porque “las decisiones de las mayorías, en los órganospolíticos, no siempre representan la voluntad de la ciudadanía en la sociedad,el bien común, o los derechos fundamentales de las personas y grupos másdébiles”. 4

En fin, los tribunales Constitucionales “realizan una tarea especializada decarácter jurídico-político, para lo cual se requiere concretar una hermenéutica finalista y sistemática, que considera valores y principios orientadores del conjunto del texto constitucional, enjuiciando las normas jurídicas a partir de la Constitución” y, por ende, no a la Ley Suprema desde el parámetro tradicionalde los códigos y de la legislación subordinada a ella.5

2 Pp. 27-31.3 Francisco Tomás y Valiente (p. 21).

4 Pp. 27-28.5 P. 53.





V. MÁS OPORTUNIDADESQUE ESCOLLOS

La Justicia Constitucional en Chile, como en el mundo entero, es el resultado

de procesos prolongados, llenos de dificultades pero que, en definitiva, siem-pre han culminado con éxito. Donde esa Judicatura se ha institucionalizado concaracteres perdurables, no hay vuelta atrás porque la Constitución ya es vivida por la población en general, habiéndose convertido en símbolo de la democra-cia humanista y en instrumento de desarrollo humano pleno.

En el libro comentado se insiste en tal idea, aunque personalmente creoque, en varios de los diez Estados analizados en los Capítulos III, IV y V, esmenester esperar para concluir que el proceso se halla consolidado.

Formulo esa precaución apoyado en la evidencia, histórica y del presente,

que obliga a ponderar la repercusión que las conductas de los dirigentes políti-cos y los partidos tienen en el funcionamiento de las instituciones democráti-cas. Salvar esos escollos, patentes hoy en varios países de la serie estudiada enesta obra, es un imperativo, para cuya consecución prefiero la denuncia que elsilencio, convencido que no es suficiente para superarlos, la confianza, que todoscompartimos, de la fuerza normativa directa de la Constitución democrática.

Pensando en Chile, creo que los principios cardinales del nuevo constitucio-nalismo, todos bien reseñados por el profesor Nogueira, no han sido aún ínte-gramente asimilados por la doctrina, los legisladores, los jueces y la abogacía.A menudo aparecen afirmaciones, tan simples como rotundas, que rechazan el vigor normativo propio e inmediato del Código Político; que impugnan la cons-titucionalización del ordenamiento positivo; que perseveran en objeciones añe- jas, v. gr., aquella según la cual las Constituciones son manojos de enunciados vagos, y sin densidad normativa; o que, según la doctrina de la Ley Pantalla, nopueden ser materializados sin los preceptos legales de rigor.

Ante ello, digo convencido que, si se quiere avanzar en la Jurisdicción de la Libertad, rebasando la peligrosa Razón de Estado, entonces renovemos el com-promiso con los valores y principios tan acertadamente descritos en el libroanalizado. Este se adecua, perfectamente, a ese propósito porque es claro en

las ideas, sencillo en su explicación, ordenado en la secuencia de sus capítulos y rico en las fuentes bibliográficas, chilenas y extranjeras, que se citan con ad-mirable precisión.





EPÍLOGO

Mi posición es de optimismo. No dudo que la reforma constitucional de2005, tan largamente aguardada, tiene en el nuevo Tribunal Constitucional su

cambio más relevante.

Pues bien, el libro del profesor Nogueira merece comentarios elogiosos ypor razones diversas. Llega, exactamente, a tiempo para orientar el estudio deesa modificación sustancial de la Justicia Constitucional en nuestra Patria. Senos ofrece, con las cualidades ya realzadas, como guía inapreciable para prepa-rar la aplicación exitosa de un cambio tan complejo como trascendental. Y, másdecisivo todavía, permite, por fin, que en todas las Facultades de Derecho, la Academia Judicial y otras entidades de estudios jurídicos se establezca la Justicia Constitucional como asignatura mínima porque la Constitución viviente, no aquella que Néstor Pedro Sagüés llamó la Constitución Estatua,6 requiere ser conocida y

enseñada, en todos los niveles, incluyendo aquellos en que sigue razonándosesobre la base de la ley y la soberanía ilimitada. Ciertamente, esa concepción de la legalidad y del poder soberano, identificadas con un Estado ya superado, expre-san una etapa a la que, por designio alguno, podemos regresar sin con elloretroceder a los tiempos amargos que tanto ha costado olvidarlos.

Felicito al profesor Nogueira por su tesón y esmero, puestos al servicio deuna investigación tan valiosa. Le agradezco, nuevamente, la contribución queha hecho al imperio del Derecho justo en los países indoiberoamericanos cuyosordenamientos supremos examinó en este libro. Confío que siga en su trayec-toria fructífera, de la cual, sin duda, hoy los primeros favorecidos somos quie-nes anhelamos que en Chile se torne irreversible cuanto él propugna sobre la nueva Constitución y su defensa en democracia.

6 P. 19.





LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO *

Diego I. Palomo Vélez **

Es hoy lugar común señalar que los derechos fundamentales son bienes en riesgo que requieren de una tutela jurisdiccional privilegiada. Sin embargo, viendo lo que normalmente acontece en la realidad práctica que como ha di-cho Sagüés poco tiene que ver con una pretendida “isla de la fantasía”, alparecer se olvida que se trata de una constatación dogmática que encierra una

enorme responsabilidad de parte de los operadores jurídicos, para que los ins-trumentos previstos no terminen desperfilados a consecuencia de una praxis abusiva que olvida lo básico y esencial: son instrumentos de tutela privilegiada de derechos fundamentales .

Pues bien, no obstante que esta introducción bien podría estar referida a la realidad del “recurso de protección”, la obra que presentamos está referida alrecurso de amparo español, hoy aquejado por problemas de funcionamientoque demandan un verdadero replanteamiento de su rol dentro del sistema de

Estudios Constitucionales, Año 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005La reforma del recurso de amparo

Diego I. Palomo Vélez; páginas 415 a 418

* Pérez Tremps, Pablo (Coord.). Editorial Tirant lo Blanch, Instituto de Derecho Público Comparado dela Universidad Carlos II I, Valencia, 2004, 317 págs.

* * Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca. Chile. Correo electrónico: [email protected].




Diego I. Palomo Vélez

amparo español. La reforma del recurso de amparo , obra de carácter colectivo1

al cuidado del reconocido y destacado Dr. Pablo Pérez Tremps, catedrático deDerecho Constitucional de la Universidad Carlos III, aborda un tema polémico,de gran importancia, aunando pluralidad de planteamientos con la claridad de

los mismos, buscando un diagnóstico común de los problemas y planteandolas terapias, vale decir, las propuestas de solución que se estiman deben permi-tir superar las disfunciones que afectan el funcionamiento del modelo de ampa-ro español, en principio fundado en una articulación “sucesiva y escalonada” dela jurisdicción ordinaria y constitucional.

La idea fundamental que sirve como hilo conductor a la mayoría de lostrabajos, radica en que desde hace años las estadísticas vienen mostrando queel recurso de amparo, de competencia del Tribunal Constitucional, recogidocon carácter extraordinario y subsidiario de la tutela encomendada primaria-mente a los tribunales ordinarios de justicia, amenaza seria y progresivamente

el trabajo del Tribunal, traduciéndose en una avalancha de recursos. Paradójica-mente, en la actual amenaza de colapso y desbordamiento del Tribunal muchotendría que ver la actuación abierta y flexible del propio Tribunal Constitucionalque, en su afán de consolidar el respeto por los derechos, abrió demasiado la puerta de esta sede.

El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión es –condistancia según bien se destaca– el derecho “más conflictivo” (antes que losderechos fundamentales sustantivos ), siendo el derecho más invocado en lasdemandas de amparo interpuestas ante el Tribunal.2 El talante flexible en tornoa los derechos fundamentales procesales del artículo 24 CE se ha vuelto encontra del funcionamiento actual del Tribunal y, a pesar de que hoy puedenconsiderarse estabilizados los contornos y límites de los derechos procesalesfundamentales, en la obra se concluye con razón que bien convendría afinar almáximo los cánones de enjuiciamiento, abandonando progresivamente los másligados a la legalidad (y razonabilidad), los que pueden ser entendidos comoinvasión de competencias de la jurisdicción ordinaria, y acercándose a criterios

1 Que es producto de un Seminario organizado con el preciso objeto de reflexionar sobre este tema.Contiene las ponencias de los profesores: Enoch Albertí Rovira; Manuel Aragón Reyes; Marc Carrillo

y Carles Viver i Pi-Sunyer. Sin perjuicio de “comunicaciones” de otros académicos y la conclusión finala cargo del catedrático Javier García Roca.

2 Muchísimas ocasiones sólo persiguiendo el retardar la ejecución de una sentencia adversa, aprove-chando la suspensión que, por regla, contempla el procedimiento de amparo. Según las estadísticas,en el año 2003, de 7.878 asuntos ingresados, 7.321 fueron recursos de amparo, de los cuales másdel 85% denunciaron una vulneración del artículo 24.1. Lo propio se aprecia si se revisan las estadís-ticas del año 2004, donde se ingresaron 7.951 asuntos, de los cuales 7.814 fueron recursos deamparo, dónde casi el 90% invocó violaciones al artículo 24.1.




La reforma del recurso de amparo

de interpretación estrictamente constitucional, evitando las fricciones existentesentre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria, nada aconsejables.

Los problemas existen y se hacen notar aunque una ínfima parte de las

violaciones llega al Tribunal, y no obstante el 97% de los recursos de amparoson inadmitidos a trámite. Así se destaca por diversos autores. Ocurre que esta ínfima parte de violaciones que llega a esta sede ya provoca atochamiento ydilaciones en el funcionamiento, y ocurre que a pesar del altísimo porcentajede inadmisión de las demandas de amparo, el trabajo que ella supone ya afecta la labor del Tribunal.3 Además, como se destaca, esta disfunción que se enquis-ta progresivamente impide al Tribunal concentrarse en la función que solamen-te él puede realizar, cual es, el control de constitucionalidad de las leyes.

En la obra se proponen diversas “reformas” que deberían implementarsecomo mejora de la situación actual, sin necesidad de reforma constitucional. Se

coincide en la necesidad de completar y perfeccionar las vías procesales para concretar el amparo ordinario ante la Justicia ordinaria, que está llamado por la Constitución a tener el protagonismo en la tutela privilegiada de los derechosfundamentales. Se reconoce la necesidad de potenciar y reforzar el amparoordinario, aprovechando de esta forma el tremendo “acervo de doctrina” queel Tribunal Constitucional ha logrado formar durante todos sus años de destaca-da labor pedagógica .

Ahora bien, donde no hay tanto consenso es en determinar cuál debiera serel futuro rol del recurso de amparo. Las propuestas son variadas e incluso,según se puede leer, han llegado a comprender la supresión del amparo o almenos el amparo relativo al art. 24 que tantos problemas ha dado, alternativasque sin embargo se descartan. Sí tiene adeptos la propuesta de establecer unsistema de certiorari con un trámite de admisión y selección “en positivo” don-de el recurrente tenga la “carga” de acreditar que su recurso posee trascenden-cia constitucional (dimensión objetiva) o que, aun careciendo de ella, la viola-ción denunciada causa perjuicios de especial gravedad (dimensión subjetiva).

3 Bien se dice que el problema de la acumulación de trabajo se produce en la fase de admisión delrecurso, no tanto por el número de recursos pendientes del trámite o el retraso en el que se producela decisión, sino por el tiempo que el Tribunal invierte en esta tramitación. El Tribunal Constitucionalespañol dedica más del 60% del trabajo de sus Letrados y de sus Magistrados a la tarea de admisióno inadmisión de los recursos de amparo. Se produce una verdadera asfixia en la fase de admisión. El

Tribunal sigue una tramitación que es compleja, que es difícil de simplificar si se quiere asegurar elmáximo acierto posible en una decisión tan crucial como ésta y preservar la efectiva colegialidad enla adopción de todas las decisiones jurisdiccionales del Tribunal.




Diego I. Palomo Vélez

Se dice –como justificación– que un número elevado de sentencias de amparose restringen a aplicar la doctrina constitucional conocida y reiterada a casos deescasa trascendencia práctica, con lo cual la importancia de la doctrina dictada en amparo ha ido decreciendo, pero sin que haya disminuido el trabajo y el

esfuerzo dedicado por el Tribunal Constitucional a este proceso.

En fin, como se resume en su presentación, la obra tiene inspiración en la necesidad de hacer más operativo el recurso de amparo. Este mecanismo deprotección de derechos fundamentales, que tan útil ha sido para asentar losprincipios y valores democráticos contenidos en la Constitución, plantea hoyen día problemas que a juicio de los autores aconsejan su reconfiguración .Ante todo se muestran conscientes de que es improbable que el recurso deamparo pueda sobrevivir en sus actuales contornos.



La reforma del recurso de amparo

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