Estudio Sobre La Prueba - Jordi Ferrer Beltr n

7/16/2019 Estudio Sobre La Prueba - Jordi Ferrer Beltr n

http://slidepdf.com/reader/full/estudio-sobre-la-prueba-jordi-ferrer-beltr-n 1/209

os trabajos reunidos en este yo-L lumen responden a ese paradigma

ideal de lo que tiene que ser un

diálogo fecundo con los juristas

preocupados por los problemas de

la jurisdicción y, sobre todo, con los jueces.

En primer lugar, en lo que hace a la selec-

ción de los temas: los términos de la re-

lación entre prueba y verdad; lo que juega y

cómo lo hace la argumentación en el desa-

rrollo del proceso decisional; la perturbadora

cuestión de las ilicitudes probatorias, y la,

hoy ciertamente palpitante, pericia científica.

Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una

espina que el neoconstitucionalismo ha cla-

vado en la cuestionable buena conciencia

de los tribunales. Pero no, como cabría es-

perar, por la deplorable calidad de las prácti-

cas en que se expresan, sino por los resul-

tados a que necesariamente conduce tomar

aquí las garantías "en serio".

Creo no equivocarme si digo que en este

libro tanto el juez como, en general, quien

se interese por la epistemología del juicio y

sus implicaciones pueden hallar una estimu-

lante forma de aproximación a algunos de

sus aspectos de mayor interés, así como

una útil herramienta para el trabajo.



Estudios

sobre Ja pruebaJORDI FERRER BELTRÁN

MARINA GASCÓN ABELLAN

DANIEL GONZÁLEZ LAdIER



ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA



Serie

ESTADO DE DERECHO Y FUNCIÓN JUDICIAL

CoordinadoresMiguel Carbonell, J. Jesús Orozco Henríquez,

Rodolfo Vázquez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Coordinador editorial: Raúl Márquez RomeroEdi ción: Ga briel Be ce rra B. y Karla Bea triz Tem plos NuñezFormación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez



ESTUDIOSSOBRE LA PRUEBA

JORDI FERRER BELTRÁN

MARINA GASCÓN ABELLÁN

DANIEL GONZÁLEZ LAGIER

MICHELE TARUFFO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOM ÉXICO , 2006



Primera edición: 2006

DR © 2006, Universidad Nacional Autónoma de México

I NSTITUTO DE I NVESTIGACIONES J URÍDICAS

Cir cui to M aes tro M a rio de la Cue va s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impre so y he cho en M é xi co

ISBN 970-32-3369-4



CONTENIDO

PrólogoIPerfecto A NDRÉS I BÁÑEZ

LA VALORACIÓN D E LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOSY JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi F ERRER B ELTRÁN

I. Dos formas de establecer la relaciónen tre prue ba y ver dadII. Prueba y limitaciones procesales . . .

III. Verdad m aterial vs . ver dad for mal . . 21 . El re cha zo de la dis tin ción62. Problemas pendientes: las alterna-

tivas

8IV. De nuevo sobre las relaciones concep-

tual y teleológica en tre prueba y verdad4V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da -

dero31VI. Bibliografía0

VII



VIIICONTENDO

FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLEDEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓNDE LA PRUEBA ILÍCITA

M arina G ASCÓN A BELLÁN

I. La prueba y su institucionalización: lapresencia de objetivos no epistemológi-cos en la re gu la ción de la prue ba . . . .7

II. La re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta .61 . Definición62. Alcan ce de la re gla de ex c lu s ión: el

efecto reflejo o la prueba ilícita indi-recta58

3. Fundamento jurídico de la regla deexclusión1

III. Las ex cep cio nes a la re gla de ex clu sión31 . La ex cep ción de la fuen te in de pen -

diente42. Las excepciones del descubrim iento in-

depend iente y del descub rim iento ine-vitable0

3 . La ex cep ción de la bue na fe3IV. Conclusión: el repliegue hacia la free-dom of proof85

ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL

Dan iel G ONZÁLEZ LAGIER

I. El razonamiento judicial como una ca-dena de argumentos89



CONTENIDOIXII. La estructura de la inferencia proba-toria1

III. La validez de la inferencia proba toria . 81 . Deducción992. Inducción generalizadora (o en senti-

do estricto)100

3 . Inducción probabilística103

4 . Abducción104

IV. El carácer probab ilíst ico de la inferenciaprobatoria105

V. Dos sis te mas de va lo ra ción de la prue ba 109

VI. Crít ica a la íntim a convicción111

VII. Criterios de sol idez de la inferencia pro-batoria114

1 . Cri te rios acer ca de los he chos pro ba -torios115

2. Cri te rios acer ca de la ga ran tía o co -nexión120

3. Criterios acerca de la hipótesis . . . 23

VIII. Conclusiones127

1 . Prue ba y ver dad

1272. Inmediación y control racional . . . 28

3 . Decidir y just ificar130

4 . Teoría y prueba judicial130

IX. Bibliografía131



xONTENIDO

LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

M ichele T ARUFFO

I. Consideraciones introductorias

1351 . Los estándares de prueba140

2. ¿Qué cien cia?145

II. Algunas hipótesis150

1 . La prue ba de ADN153

2. La incapacidad de entender y de

querer

1553 . El in te rés del me nor157

4 . Los daños-masa159

5 . La “pér di da de chan ce”167

III. Probabilidad y estadísticas173

IV. Aspectos procesales178



Estu dio so b re la prue ba , edi ta do por elInstituto de Investigaciones Jurídicasde la UNAM , se ter mi nó de im pri mir el24 de marzo de 2006 en Enach. Impre-

sión de Libros y revistas. En esta edi-ción se em pleó pa pel cul tu ral 57 x 8 7de 37 k i los para los in te rio res y car tu li -na cou ché de 1 62 ki los para los fo rros;

cons ta de 1000 ejem pla res.



PRÓLOGO

El franco desbordamiento de los confines entre

asignaturas, patente en este conjunto de ensayos,m e ha ce re cor dar una anéc do ta, que creo vie neaquí “co mo an i llo al de do”. El mar co es un i ver si ta -rio; el trasfondo, una nada inocente manera decon ce bir el de re cho y el pa pel del ju ris ta y del juez;los protagonistas dos profesores, uno de derecho

pro ce sal y otro de fi lo so fía del de re cho. El asun toes que aqué l ha te ni do no ti cia de la or ga ni za ciónpor éste de un seminario sobre cuestiones episte-mológicas relativas a la prueba procesal, y le re-procha cierta desconsiderada invasión de su espa-cio académico.

No me cons tan los tér mi nos pre ci sos del diá lo go,

pe ro es ver dad que a te nor de la con ven cio nal cla -sificación de saberes en disciplinas, la forma deactuar del segundo de los interlocutores tenía,ciertamente, algo de apropiatoria . Sin em bar go, laregularidad de ese acto podía defenderse muybien con un ar gu men to inob je ta ble en el pla no ju -rídico: bastaba presentarlo como legítima ocupa-

ción , que es, re cuér de se, el mo do na tu ral y ori gi -na rio de ad qui rir la pro p ie dad de una res nu llius ,

que, en es te ca so, ha bría lle ga do a ser lo por in ve -terado abandono del titular.

Además, el filósofo, procesalista sobrevenido,para acreditar la verdadera situación de la co sa



XIIERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

objeto de su atípico interés, podría haber citadocomo testigo a un observador de tanta autoridaden la m a te r ia co m o Car ne lut ti. Pues, en efec to,ha ce ya ca si se ten ta años que és te de nun ció conlucidez la monotemática dedicación de sus colegasal“proceso”,conlamentableolvidodel“juicio”.Esdecir, a las implicaciones y vicisitudes del trámite,desentendiéndose de todo lo relativo al iter de ci -

sio nal y a la de ci sión, co mo ma te ria de es tu dio.Na da más le jos de mi áni mo aho ra que res tarimportancia a esa primera área temática, que dacontenido al derecho procesal en la concepción aluso, a la que me es toy re fi rien do. Es sa bi do — y aello se debe la constitucionalización de la disciplinanu clear del pro ce so— lo m u cho que de sustantivo

hay en las previsiones formales relativas a éste,en cuan to cum plen fun cio nes de ga ran tía de de re -chos. En par ti cu lar si se tra ta del pro ce so pe nal, yés tos son los del im pu ta do . Pe ro, ello sen ta do, re -sulta innegable que el jurista, y, sobre todo, eljuez, heredados —(sub)culturalmente hijos del po-sitivismo ideológico dominante— han/hemos pade-

ci do la for ma de esquizofrenia, consistente en vivirco m o real cier ta delirante inexistencia como pro-blemadelproblemáticouniversodeladecisión.Alque, por eso y en con se cuen cia, nun ca se re co no -ció entidad bastante para hacerle objeto de un in-terés específico; para abrirle un hueco en los pro-gra mas de li cen cia tu ra y — lo que es peor aún— enlos de for ma ción de los pro fe sio na les de la jus ti cia.

Y así nos ha ido, pues el juez re sul tan te, que es -tá muy le jos aún de aban do nar el cam po , pa de ceun consistente déficit de consciencia de aspectosesen cia les del pro pio rol. Al tiem po que, en con se -cuencia, ha demostrado una notable predisposi-



PRÓLOGOXIII

ción a la irra cio na l i dad en la for m a de ejer cer lo.Porque irracional es concebir como simple una ta-rea compleja, la jurisdiccional de decidir en esteca so, eludien do, co mo por ar te de ma gia, as pec toscen tra les de la m is ma, so bre to do en re la ción conla quaestio facti . Actuan do co m o si fue ra po si bleacceder por iluminación a un conocimiento de cali-dad so bre he chos, al mar gen de las re glas de va -

lidez acreditada, generalmente seguidas para laadquisición de saber empírico. E irracional es tam-bién, como actitud metodológica y por las conse-cuencias que induce, remitir la ratio decidendi aloscuro terreno de los procesos psicológicos, comosi su for ma ción fue se al go que ocu rre en o al juez,y no un cur so ra cio nal que és te de be pi lo tar con

lucidez de conciencia y con responsabilidad.El añoso problema, con sus graves implicacio-nes, sigue teniendo vigencia, pero, por fortuna, yano con la m is m a vi gen cia. Y es que en tor no a él,desde hace no mucho, ha comenzado a gestarseun cam bio de cli ma, que co nec ta con una p reo cu -pación y una inédita sensibilidad surgidas en el

pro pio mar co de la ju ris dic ción, de la pe na l en par -ti cu lar. En el pa so a es te nue vo es ta do de co sasha jugado un papel el dato normativo constituidopor el de ber de m o ti var la va lo ra ción de la prue ba,que, en ri gor, obli ga a con fron tar se con ella enuna clave de racionalidad explícita. Pero creo que,aun así, no hay que en ga ñar se, por que la ge ne rali -dad de los ordenamientos lo incorporan de manerabastante tenue; y, además, los tribunales superio-res , supremos y constitucionales, se han encarga-do de pactar con la realidad preexistente, flexibili-zan do el es tán dar de lo exi gi ble en la m a te ria. Tales el ca so de Espa ña, don de no es ex cep cio nal que



XIVERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

se den por bue nas for mas de justificación de ladecisión sobre los hechos, apenas sugeridas, quepoco o nada explican, legitimadas por la so la cons -tan cia de la in me dia ción con que ha bría ope ra do eltri bu nal. Y me nu dean los su pues tos en los queesas instancias contribuyen al mantenimiento deprácticas judiciales inaceptables, para eludir lasconsecuencias de la nulidad de las decisiones in-

motivadas. Porque —es el argumento implícito—peor se ría, en el ca so de la jus ti cia pe nal, la im pu -ni dad a que po dría lle gar se, de to mar aquel im pe -rativo constitucional “en serio”. Cuando lo ciertoes que bastaría hacerlo con regularidad y rigor du-rante un tiempo, para remover las actitudes enque se asienta esa recusable dimensión del statu

quo jurisdiccional.Es precisamente esa condescendencia de lasmás altas instancias judiciales con el decisionismode intime conviction de los jue ces y tri bu na les, loque ha ce que la ma yor par te del mé ri to del cam biode cli ma al que he alu di do co rres pon da a la doc tri -na. Y por la apuntada endémica inhibición del pro-

cesalismo convencional, al menos en el mundo dehabla hispana, a la de matriz iusfilosófica, tan bienrepresentada en este volumen.

Cla ro que, vis tas las co sas con una co rrec taperspectiva, parece justo decir que, puestos a ha-blar de inhibiciones, en nuestros lares cuando me-nos, ha bría que m i rar tam bién ha cia la teo ría y lafi lo so fía del de re cho, que só lo en fe chas muy re -cientes, y todavía de manera muy ocasional, hancomenzado a encararse con los asuntos de queaquí se tra ta. Que, cier ta men te — tie ne ra zón elprocesalista— no eran muy procesales. Así, se hadado la curiosa situación, no exenta de paradoja,



PRÓLOGOXV

de que cuestionables modos de operar judicialesuniversalmente instalados, debidos en buena me-dida al déficit cultural en tema de epistemologíadel juicio, hayan tenido como denunciante al mis-mo ju ris ta de cá te dra, que de be ría asu m ir, en unaparte no desdeñable, la responsabilidad de esa ca-ren cia. Por que el (an ti)mo de lo de juez que se tra -ta de remover es un producto cooperativo, como

cooperativo debe ser y está siendo el esfuerzo porsuperarlo.Pues bien, con responsabilidades para todos en

el presente estado judicial de cosas, lo cierto esque és te ha co men za do a m o ver se en una bue nadirección, merced a un estímulo de ascendencia,so bre to do cu l tu ral, y de fuen te en gran m e di da

externa . Y es ta cir cuns tan cia, ade m ás de fun daruna esperanza de transformación de los aludidosrecusables hábitos paleojudiciales, ha venido a po-ner de m a ni fies to que no pue de h a ber una ju ris -dic ción de ca li dad si no se do ta a qu ie nes la ejer -cen de los instrumentos teóricos imprescindibles.Y —lo que me pa re ce muy im por tan te— si no se le

hace objeto de un persistente acompañamientocrítico, que estimule a la vez el necesario fermentoautocrítico en el ámbito de los propios operadores.

La exigencia de motivar la decisión sobre laprueba suscita todavía natural incomodidad enmuchos de los destinatarios. Pero no sólo porqueimpone un esfuerzo suplementario, sino por lo queen ella hay de cuestionamiento de la legitimidadde un m o do de ope rar con so li da do. Por eso, m eparece necesario que la reclamación y la denunciavayan acompañadas de un esfuerzo promocional yde per sua sión orien ta do a ha cer ver, por un la do,que la fran ca asun ción de ese de ber —éti co, an tes



XVIERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

aún que ju rí di co— pue de arro jar una luz nue va so -

bre e l ofi cio de juz gar; re for zan do, al tiem po, sulegitimación como función de poder. Porque escierto, si, de un lado, el análisis crítico matizado eintelectualmente honesto del cuadro probatoriocontribuye a perfilar cada asunto como lo quereal men te es, un ca so úni co y, así, siem pre intere-sante; de otro, la decisión explícitamente razona-

da a par tir de ta les pre su pues tos se car ga ob je ti -vamente de razón, incluso frente al disconforme,que se sabrá respetado no sólo como demandantede justicia, sino también como interlocutor.

Los trabajos reunidos en este volumen respon-den, a mi jui cio, a ese pa ra dig ma ideal de lo quetie ne que ser un d iá lo go fe cun do con los ju ris tas

preocupados por los problemas de la jurisdiccióny, so bre to do , con los jue ces. En pri mer lu gar, enlo que ha ce a la se lec ción de los te mas: los tér m i -nos de la re la ción en tre prue ba y ve r dad; lo quejue ga y có mo lo ha ce la ar gu men ta ción en el de sa -rrollo del proceso decisional; la perturbadora cues-tión de las ili ci tu des pro ba to rias, y la, hoy c ier ta -mente palpitante, de la pericia científica.

En efecto, cualquiera que esté mínimamente fa-miliarizado con la experiencia jurisdiccional sabeque el pri me ro de los asun tos apun ta dos (el de lare la ción en tre prue ba y ver dad), que aquí abor daJordi Ferrer, además de cargado de dificultades

teóricas está sembrado de confusión conceptual enlos usos. Y, por si con ello no bas ta se , co m ien za ahacer estragos el resistible encanto de cierta doc-tri na con sen sual de la ver dad. Un cons truc to adhoc destinado a dar cobertura a esa alternativa nojurisdiccional al proceso penal que es la contrata-



PRÓLOGOVII

ción (adhesiva) sobre la culpabilidad, de estirpe

americana.La argumentación sobre la prueba empieza a te-ner una pre sen cia re gu lar en las sen ten cias. El da -to es im por tan te, pe ro en m u chos de los es fuer zoses visible una aproximación apenas intuitiva a esata rea, cu ya eje cu ción tie ne en las pá gi nas de Da -niel González Lagier una utilísima guía, además de

estimulantes indicaciones para profundizar en esalínea de conocim iento.Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una es-

pina que el neoconstitucionalismo ha clavado en lacuestionable buena conciencia de los tribunales.Pero no, como cabría esperar, por la deplorableca li dad de las prác ti cas en que se ex pre san, si no

por los resultados a que necesariamente conduceto mar aquí las ga ran tías “en se rio”. De nun ciar, co -mo ha ce M a ri na Gas cón, lo fa laz e in clu so frau du -lento de ciertas coartadas jurisprudenciales, equi-va le a po ner las co sas en su si tio. Esto es, en elque lógicamente —antes aun que constitucional-m ente— les corresponde .

Cuan do se ha bla, co mo yo lo ha go, de la dimi-sión de los procesalistas, la peripecia teórica deMichele Taruffo plantea un problema de coherenciadel dis cur so. Por que, una de dos, o se ad m i te queés te pa de ce, mer ced a él (y por for tu na tam b ién aotros —po cos— de sus co le gas), una quie bra; o

hay que cuestionar abiertamente en estos casosaquella caracterización y concluir que se está anteun(os) teórico(s) del derecho en sentido fuerte,practicante(s) de cierto quinta co lum nism o en laesfera académica del derecho procesal. Claro que¡bendito quintacolumnismo !



XVIIIERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

Sea lo que fue re, M i che le Ta ruf fo —cu ya obra ri -gurosamente excepcional introduce en nuestrocam po te má ti co un an tes y un des pués— se ocu pade un asun to con e l que tam bién es im pres cin di bleme dir se. Por que ya es tá bien de (mal)vi vir a cuen -ta del mi to in sos te ni ble del juez co mo peritus peri-torum interpretado en una aberrante clave de su-puesta jerarquía de saberes. Cuando lo cierto es

que el pro ble ma de aquél es hoy, ca da vez conmás frecuencia, dotarse de la necesaria capacidadde interlocución con quien está en condiciones deaportar elementos de conocimiento imprescindi-bles para decidir con fundamento.

Creo no equ i vo ca r me si di go que en es te l i brotan to el juez co mo, en ge ne ra l, quien se in te re se

por la epistemología del juicio y sus implicaciones,pueden hallar una estimulante forma de aproxima-ción a al gu nos de sus as pec tos de m a yor in te rés,así co mo una útil herramienta pa ra e l tra ba jo, nosó lo teó ri co. Y tam po co ye rro al afir mar que si al -go fa lla en é l es el pro lo guis ta, cu ya in ter ven ción,bien po co útil, se gún se ha brá vis to, só lo se de be

al im pa ga ble afec to de los au tores, que agradezcoen el alm a.

Perfecto A NDRÉS IBÁÑEZ



LA VALORACIÓN D E LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS

Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓNJordi F ERRER B ELTRÁN

I. Dos formas de establecer la relaciónen tre prue ba y ver dad

II. Prueba y limitaciones procesales . . . III. Verdad m aterial vs . ver dad for mal . . 2

1 . El re cha zo de la dis tin ción62. Problemas pendientes: las alterna-

tivas8IV. De nuevo sobre las relaciones concep-

tual y teleológica en tre prueba y verdad4V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da -dero31

VI. Bibliografía0



LA VA LO RA CIÓN DE LA PRUE BA:VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS

Y JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN

Jordi F ERRER B ELTRÁN

I. D OS FORMAS DE ESTABLECER LA RELACIÓN

EN TRE PRUE BA Y VER DAD

La relación o relaciones entre prueba y verdad en

el derecho y, en particular, en el proceso judicial,ha sido objeto de mucha controversia y también dealgunos lugares comunes asumidos generalmentecomo verdades indiscutibles. Se dice, por ejemplo,que interesa al proceso penal el descubrimiento dela ver dad m a te rial, mien tras que el pro ce so ci vilestaría dirigido al establecimiento de una verdad

jurídica (cuya relación con lo realmente acaecido estotalmente contingente). Otros autores, en cambio,co m o el lec tor po drá com pro bar a lo lar go de es tetrabajo, han defendido la total independencia entrelas no cio nes de prue ba ju rí di ca y de ver dad de losenunciados sobre los hechos.

Pa re ce, no obs tan te, que una de las in tui cio nes

básicas del ciudadano que acude a un proceso ju-di cial es que “lo real men te ocu rri do”, la ve r dad delos enun cia dos so bre los he ch os, tie ne m u cho quever con la jus ti fi ca ción de la de c i sión ju di cial en loque a la prue ba se re f ie re. Por ello, creo que va le

1



2ORDI FERRER BELTRÁN

la pena analizar con algún detalle las relaciones

en tre prue ba y ver dad y de ter mi nar ba jo qué con -di cio nes o has ta qué pun to la ver dad de los enun -ciados sobre los hechos es condición necesaria pa-ra poder considerar justificada la decisión sobre suprueba.

Si se quisiera prestar atención a los numerosísi-mos ma ti ces con los que ha si do plan tea da la re la -ción en tre prue ba y ver dad se ha ría ne ce sa rio ela -borar un amplio elenco de posiciones teóricas,explícitas e implícitas. No obstante, quizá este seaun esfuerzo poco productivo, y, una vez terminadoel elen co, pu die ra re sul tar que no se hu bie raavanzado en absoluto en la clarificación de la rela-ción con cep tua l en tre esas dos no cio nes.

Por ello, me li mi ta ré a ex po ner, pa ra ini ciar es tetra ba jo, dos de las for m as m ás ha b i tua les en lasque se h a pre sen ta do la re la ción en tre la ver dadde los enun cia dos so bre los he chos y la prue ba delos m is mos, así co m o a ana li zar sus pro ble m as ylas crí ti cas a las que han si do so me ti das.

Pa ra la pri me ra de las te sis, que sos tie ne laexistencia de una relación que puede denominarsecon cep tua l, la ver dad de una pro po si ción es con -dición necesaria, pero no suficiente, para quepueda decirse que esa proposición está probada.Se tra ta de una te sis acer ca del con cep to deprue ba y que, de for ma ge ne ral, sos tie ne queuna proposición está probada si es verdadera yhay ele men tos de jui cio su fi cien tes a su fa vor.Ésta ha sido clásicamente la concepción mayorita-ria de la prue ba ju di cial ( cfr. , por to dos, Bent ham,1823, vol. I, p. 30 y Bon nier, 1869, vol. I, pp. 5 y6), pe ro se pue de de cir que hoy es tá en fran ca de -



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAca den cia por las ra zo nes que se in di ca rán en el

epígrafe siguiente.

1

La se gun da te sis, en cam bio, sos tie ne que la re -la ción exis ten te en tre prue ba y ver dad es másbien teleológica; esto es, no adjudica a la verdadningún papel definitorio de la prueba, sino que laconsidera el objetivo último de la actividad proba-to r ia (en tre otros, Chiar lo ni, 19 8 7, pp. 505 y ss.;Fe rra jo l i, 19 8 9, pp. 55 1 y ss., 556). Lo que, de es -te mo do, se sos tie ne es que la fi na li dad prin ci palde la actividad probatoria es alcanzar el conoci-mien to de la ver dad acer ca de los he chos ocu rri -dos y cuya descripción se convertirá en premisadel razonamiento decisorio (Summers, 2000, pp.285 y ss.). Es im por tan te ad ver tir que el pun to devista que aquí resulta relevante es el del legislador

o, si se pre fie re, de la teo ría del pro ce so y de laapli ca ción del de re cho. Está cla ro, en cam bio, queno puede presuponerse en absoluto que esa mis-ma finalidad sea compartida por las partes delpro ce so o, in clu so, por el pro p io juez o tri bu nalque debe tomar la decisión. Cabe destacar, porcierto, que esta distinción entre el propósito o la

finalidad de la institución (probatoria, en este ca-so) y el propósito o finalidad de los sujetos intervi-nien tes no es ex clu si va de la prue ba y tam po co delám bi to del de re ch o. Así, por ejem plo, en el con -tex to de la f i lo so f ía de la cien cia (Van Fraas sen,198 0, p. 24) se ña la que “[e]l pro pó si to de la cien -cia, por su pues to, no de be ser iden ti fi ca do con los

1 En cu al quier ca so, va le la pe na se ñ a lar que, en m i opi -nión, es ta te sis con cep tual no es p lau si ble; es to es, no creoque la verdad de una proposición deba considerarse como con-dición necesaria para que esta proposición pueda resultar pro-bada. Véase Ferrer (2002), pp. 37 y ss.




motivos individuales de los científicos. El propósitodel jue go del aje drez es dar ja que ma te al opo -nen te; pe ro el mo ti vo pa ra ju gar pue de ser la fa -ma, el oro y la glo ria”.

Para finalizar este epígrafe inicial, vale la penaseñalar una diferencia entre las dos tesis presen-ta das que mu chas ve ces se ol vi da: la pri me ra delas te sis su po ne la vin cu la ción en tre la ver dad y laprueba como resultado, esto es, plantea una de-terminada posición acerca de la posibilidad de queuna proposición sobre un hecho esté probada y re-sulte, contemporáneamente, falsa. En cambio, lase gun da de las te sis plan tea una re la ción en trela verdad y la prueba como actividad probatoria.Si no se per ci be es ta d i fe ren cia en tre las dos te sispre sen ta das, ca yen do en la tram pa de la am bi -güedad del tér mi no “prue ba”, se tien de a v in cu larambas te sis, ya sea pa ra sos te ner las am bas in dis -tintamente, ya sea para rechazarlas. En particular,por lo que aquí interesa, es importante percibirque los argumentos que se hacen necesarios parael re cha zo o la de fen sa de una u o tra de las te sisson claramente distintos.

II. P RUEBA Y LIMITACIONES PROCESALES

Quien pretenda adoptar una noción general deprueba para explicar la noción de prueba judicial(Sen tís Me len do, 1979, p. 10; De vis Echan día,

1 98 1 , pp. 9 y ss.; Ha zard-Ta ruf fo, 1 99 3, pp. 92 y95; Ta ruf fo, 19 92, p. 351 ) de be rá dar cuen ta ne -cesariamente de las especificidades que el derechoy el pro ce so, co m o m ar co en el que se de sa rro llala prueba, imponen a esta noción. En particular,



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBApuede considerarse que esas especificidades pro-vienen principalmente de tres tipos de limitacionesque no exis ten en otros ám bi tos de la ex pe rien cia,como las ciencias. Dichas limitaciones son, en pri-mer lu gar, las que im po ne e l pro pio pro ce so ju di -cial en cuan to tal; en se gun do lu gar, la ins ti tu ciónde la cosa juzgada, y, finalmente, las impuestaspor las re glas so bre la prue ba.

El pri mer ti po de li m i ta cio nes tie ne que ver conel mar co en el que se de sa rro lla la ac ti vi dadproba to ria y en el que el juez o tri bu nal tie neque decidir posteriormente acerca de los hechosprobados. Ese marco, representado por el procesojudicia l, 2 impone ciertos límites y peculiaridades ala prueba con independencia de las reglas específi-cas que cada ordenamiento establezca sobre ella.

En particular, resulta de especial importancia elhecho de que la actividad probatoria deba desarro-llarse en un lapso temporal determinado, y que fi-nalizada esa actividad probatoria el juez tenga quede ci dir so bre los he chos del ca so a los que se rá deapli ca ción el de re cho (Ce la no, 1 99 5, p. 14 9; Sum -m ers, 2000, pp. 290 y 29 1 ). Ade m ás, en cual quier

proceso judicial moderno existe la posibilidad paralas par tes de apor tar me dios de prue ba a fa vor dela re cons truc ción de los he chos que de fien dan enel proceso . 3 De acuer do con los dis tin tos or de na -

2 En rea li dad, pue de de cir se lo mis mo de otros ti pos deprue ba ju rí di ca no ju di cial, co mo la que se da en el pro ce di -miento administrativo. No obstante, a los efectos de simplificarel discurso, se hará siem pre referencia a la prueba judicial.

3 Puede entenderse que esta posibilidad forma parte de lagarantía del derecho de defensa en juicio. Al respecto, véaseDa maš ka (1 98 6), pp. 11 9 y ss. Véa se tam b ién, por to dos, Ta -ruf fo (1984), pp. 75 y ss., res pec to de la doc tri na ita lia na; Pi cói Ju noy (19 96), pp. 13 y ss., res pec to de la doc tri na es pa ño la.




mientos jurídicos y con las distintas jurisdicciones,

esa po si bi li dad pue de ser más am plia o m ás res -tringida. Puede reservarse únicamente a las parteso bien permitirse la intervención del juez ordenan-do la realización de pruebas no solicitadas por laspartes, etcétera. Pero, en todo caso, con indepen-dencia de las reglas específicas al respecto, existesiempre la posibilidad para las partes de aportarme dios de prue ba al pro ce so o de de ter mi nar, atra vés de sus ale ga cio nes, los he chos que de be ránser pro ba dos en el pro ce so (Chiar lo ni, 1 98 7, pp.505 y 5 1 0 y ss.). Pues bien, ese he cho es tam biénde particular importancia, porque permite a laspartes defender sus intereses, que no necesaria-mente coinciden con el descubrimiento de la ver-dad , 4 tam b ién a tra vés de la ma ni pu la ción del ma -terial probatorio: esto último puede realizarsedirectamente mediante la presentación de mediosde prueba adulterados (por ejemplo, una declara-ción testifical falsa, etcétera) o mediante la omi-sión de p re sen tar me dios de prue ba que pu die ranser perjudiciales para los intereses subjetivos dela par te, pe ro que, en cam bio, pu die ran ser úti les

pa ra la de ter mi na ción de la ver dad so bre lo ocu rri -do, 5 etcétera.

4 Fe rra jo l i (1 98 9, p. 55 5) ad v ier te, en ese sen ti do, que labúsqueda de la verdad h a de tener un carácter necesariam entedesinteresado. Por ello, puede decirse que la intervención delas par tes en el pro ce so (que só lo pue de evi tar se en un mo de loinquisitivo puro) supone una limitación al objetivo de la obten-ción de la ver dad so bre los he chos.

5 En es te pun to, la po si bi li dad de que el juez or de ne de ofi -cio la prác ti ca de prue bas no so li ci ta das por las par tes pue decontribuir a mitigar esa desvirtuación del material probatorioy, en ese sen ti do, a acer car la prue ba ju di cial a la no ción ge -ne ral de prue ba.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBALa segunda limitación procesal que incide de unmodo relevante sobre la relación entre prueba yver dad es la ins ti tu ción de la co sa juz ga da. De for -ma muy rudimentaria, puede decirse que la fun-ción de es ta ins ti tu ción es la de po ner un lí m i te ala discusión jurídica a través del proceso judicial.Conviene advertir que ésta no es una limitaciónque ven ga im pues ta por el pro pio mar co pro ce sal,co m o sí lo eran las an te rio res. En es te sen ti do, esperfectamente concebible un sistema judicial en elque to dos o al gu nos ca sos pue dan ser re plan tea -dos indefinidamente y las decisiones adoptadas enlas sucesivas instancias puedan ser recurridas sinlí mi te. Es más: un sis te m a co m o és te no es só loconcebible como hipótesis teórica, sino que puedeencontrarse alguna experiencia histórica del mis-

mo en la que se per m i tía el re plan tea mien to in de -finido de distintos procesos con el mismo objeto

6procesal.Es conveniente distinguir dos sentidos en los

que suele utilizarse la expresión “efecto de cosajuzgada”. Esos dos sentidos se identifican habi-tualmente mediante las denominaciones “cosa juz-

gada formal” y “cosa juzgada material”. La prime-

6 Es ya m uy in di ca ti vo el nom bre que re ci bían esos pro ce -sos: l ites immo rtales . Al respecto, puede verse G iuliani (19 8 8 ),pp. 527 y ss. Tam bién en la Unión So v ié ti ca, du ran te un lar goperiodo después de la revolución, se consideró que toda sen-tencia, civil o penal, podía ser revisada sin límite temporal pre-determinado. Es más, los obstáculos a la posibilidad de revisaruna decisión judicial hasta obtener una solución acertada, enla de ter mi na ción de los he chos y en la ap li ca ción del de re cho ,se consideraban un formalismo burgués inaceptable. Véase, alres pec to, Da maš ka (1 98 6), p. 179 . En con tra de es ta ca rac te -rización de la cosa juzgada, considerándola como una institu-ción “ínsita en la propia función jurisdiccional” se manifiestaTa pia (2000), p. 13 5.




ra de ellas es la cua li dad de ser inim pug na ble

atribuida a una resolución judicial por el ordena-miento jurídico, que en ocasiones también es de-7nominada firmeza. Esa inimpugnabilidad puede

producirse por dos motivos, a saber: puede tratar-se de una re so lu ción fren te a la que el or de na -miento no admita recurso alguno o bien puede su-ceder que las partes hayan dejado transcurrir los

plazos para la presentación del pertinente recursosin hace rlo.En sentido material, en cambio, la cosa juzgada

tie ne que ver con los efec tos que un de ter mi na dotipo de resolución judicial, la sentencia, produceres pec to de otros pro ce sos. Por un la do, ex clu ye laposibilidad de que se adopte una decisión futura

en tre las m is m as par tes y so bre el m is m o ob je to(artículo 222.1, Ley de Enjuiciamiento Civil espa-ño la). Por otro, en su as pec to po si ti vo, la co sa juz -gada material “es el efecto vinculante para un pro-ceso ulterior de la sentencia firme dictada en unoanterior sobre una situación o relación jurídica que—sin ser la m is ma que se so me te de nue vo a con -sideración judicial— condiciona la situación o rela-ción ju rí di ca que se ha ce va ler en el nue vo pro ce -so” (Ta pia, 2000, pp. 207 y 208; ar tícu lo 222.4,Ley de Enjuiciamiento Civil española).

En cualquier caso, conviene matizar tres puntosimportantes: la institución de la cosa juzgada no

7 M on te ro Aro ca, con buen cri te rio, pro po ne usar esa de no -minación de firmeza pa ra es te pri mer sen ti do y re ser var la ex -presión cosa juzgada pa ra el sen ti do ma te rial, de mo do que seeviten confusiones terminológicas. Cfr . Montero Aroca (1995),pp. 72 y ss. No obs tan te, la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-ñola ha asumido las denominaciones cosa juzgada formal yma te rial en sus ar tícu los 207 y 222.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAimpide siempre replantear la discusión sobre los

he chos (Chiar lo ni, 1987, p. 514), su al can ce vam ás allá de la de ter m i na ción de los he ch os y, fi -nalmente, no es la única limitación a la posibilidadde re plan tear la dis cu sión acer ca de los he chospro ba dos en e l mar co del pro ce so ju di cial. Así, enprimer lugar, en algunos casos es posible reabrirla cues tión de la de ter m i na ción de los he chos pro -

ba dos de un ca so, in clu so cuan do so b re el mis moha recaído ya una sentencia firme. Obviamente,esto es dependiente de la regulación jurídica con-tenida en cada ordenamiento, pero es habitual,por ejem plo, que se per mi ta la re vi sión de unasentencia firme cuando se disponga de nuevaspruebas que puedan demostrar la inocencia deuna persona condenada penalmente. En segundolu gar, es tá cla ro que la co sa juz ga da tie ne un al -can ce m ás am pl io que el de la de ter mi na ción delos he chos pro ba dos: no se apli ca só lo a los as pec -tos referentes a la determinación de los hechos delcaso, sino también, y hasta principalmente, a ladecisión acerca de la interpretación y la aplicacióndel de re cho a esos he chos. Fi nal men te, en mu chosordenamientos es habitual que se limite de diver-sos modos la posibilidad de replantear en segunday sucesivas instancias la discusión acerca de loshe chos pro ba dos del ca so en nom bre del prin ci pio

8de inmediación. De for ma apro xi m a ti va, lo que se

8 El alcance que debe darse al principio de inmediación noestá claro en absoluto y, en muchos casos, una interpretaciónex traordinariamente laxa del mism o ha sido el subterfugio parala adopción de concepciones altamen te irracionalistas de la prue-ba, l im itando el alcance del debe r de motivación e impidiendo unverdadero control posterior de la decisión. Véa se, por to dos,Andrés Ibá ñez (19 92), pp. 295 y ss., y 2002, pp. 59 y ss.




sostiene es que el sujeto mejor situado epistemo-

lógicamente para valorar las distintas pruebasaportadas al proceso, por separado y también con-juntamente, es aquel que ha presenciado directa-men te su prác ti ca, de mo do que es to su pon dría unlímite a las posibilidades de revisión de la declara-ción de he chos pro ba dos rea l i za da por ese juez otribunal por parte de otros superiores.

La tercera limitación a las posibilidades de cono-cer la ve r dad acer ca de (las pro po si cio nes so bre)los hechos en el proceso judicial viene representa-da por la exis ten cia en to dos los or de na m ien tosjurídicos modernos de una apreciable cantidad dereglas jurídicas sobre la prueba. En este sentido,son m u chos los au to res que han sos te ni do que laexistencia de esas reglas limita o impide directa-

mente que se pueda defender una vinculación máso m e nos es tre cha en tre los con cep tos de prue bajurídica y verdad. No obstante, parece imprescin-dible realizar un análisis más detallado de los dis-tintos tipos de reglas procesales sobre la prueba yde su in ci den cia en aque lla re la ción con la fi na li -dad de no aven tu rar se en la de fen sa de te sis ge -

nerales que no estén fundamentadas en todos loscasos.

A ese e fec to, ca be dis tin guir tres ti pos de re glassobre la prueba: reglas sobre la actividad probato-ria, so bre los me dios pro ba to rios y so bre el re sul -tado probatorio. Los dos primeros tipos de reglassobre la prueba no suponen un impedimento para

que pue da atri buir se va lor de ver dad a los enun -ciados declarativos de hechos probados. 9 En cam -

9 Es de cir, no im p i den que esos enun cia dos sean sus cep ti -bles de ver dad o fal se dad. Otra co sa es que, por su pues to,pueden incidir aumentando o disminuyendo las posibilidades



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA1bio, en el ca so del ter cer ti po de re glas, la res -pues ta no pue de ser tan sim ple. En efec to, en esetipo de reglas cabe distinguir las denominadas re-glas de prue ba le gal y las re glas que es ta ble cen e lprin ci pio de li bre apre cia ción de la prue ba. Unabuena forma de interpretar lo que establecen estasúl ti mas re glas es la de con si de rar que pres criben alórgano juzgador que evalúe el material probatorioapor ta do al pro ce so de acuer do con las re glas dela racionalidad general. En ese caso, las únicas li-mitaciones jurídicas vienen impuestas por el con-tex to pro ce sal den tro de l cual se de li mi tan los ele -mentos de prueba que posteriormente deben serindividual y conjuntamente valorados por el juez.En cam bio, en el ca so de las re glas de prue ba le -gal, co mo ya he sos te ni do, se ha ce abs trac ción de

la racionalidad de la decisión en el caso concreto yse adjudica un determinado resultado probatorio aun medio genérico de prueba. 10 De es te mo do,puede considerarse que tanto esas reglas como los

de que el enunciado que se declare probado resulte finalmentever da de ro, es to es, que se co rres pon da con los he chos real -

mente ocurridos. En este sentido, Gascón habla, muy elocuen-temente, de reglas epistemológicas y reglas contra-epistemo-lógicas, en función de colaboran o entorpecen en la tarea deldes cu bri mien to de la ver dad. Véa se Gas cón (19 99 ), pp. 11 5 y125 y ss. Véa se tam bién, más am p lia men te, Fe rrer (2002), pp.45 y ss.

10 No se excluye, sin embargo, que pueda atribuirse raciona-lidad a la decisión general del legislador de atribuir un específi-co valor probatorio a un determinado medio genérico de prue-ba. En todo caso, las razones para negar esa racionalidadde be rán ser dis tin tas de las que sir ven pa ra juz gar la ra cio na li -dad de la de ci sión en e l ca so con cre to. Pa ra una fun da da op i -nión negativa respecto de la racionalidad de la institución de laprue ba le gal pue de ver se Ta ruf fo (1 99 2), pp. 361 y ss., es pe -cialmente, p. 374. En sentido contrario, en cambio, MonteroAro ca (2000), pp. 53 y ss., y 2001, pp. 13 8 y 1 39 .




enun cia dos que fijan los he chos p ro ba dos en apli -ca ción de aqué llas al ca so con cre to son su pues tosde reglas constitutivas (generales y aplicadas, res-pectivamente). Siendo así, no es posible atribuir-les va lo res de ver dad.

Una vez presentadas las distintas limitacionesprocesales a la posibilidad de alcanzar una deter-minación verdadera de los hechos en el procesojudicial, conviene recapitular y volver por un mo-

m en to a las dos for mas prin ci pa les en las que seha p lan tea do la re la ción en tre prue ba y ver dad: larelación conceptual y la teleológica. Ahora es posi-ble ya analizar la plausibilidad de esas relaciones ala luz de las limitaciones presentadas. Para ello,no obstante, presentaré en primer lugar algunasde las te sis me dian te las que se han ne ga do aque -

l las relaciones.

III. V ERDAD MATERIAL VS . VER DAD FOR M AL

Las distintas limitaciones procesales, y no proce-sa les (co mo los in te re ses de las par tes) que pue -den interferir en la determinación de la verdad delos enunciados declarativos de hechos probadosproducen que en algunas ocasiones se declarenprobados enunciados falsos. Siendo así, se haplanteado la necesidad de dar cuenta de algunafor m a de los ca sos en que e l nor ma l dis cu rrir delpro ce so con du ce, por una u otra de las ra zo nesestudiadas, a la declaración de hechos probados

que se apar tan de lo real men te ocu rri do.Ante esa exigencia, parecen presentarse dos al-

ternativas excluyentes y exhaustivas: o bien seabandona la definición de la prueba en términosde ver dad , es to es, la re la ción con cep tual en tre



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA3am bas no cio nes, o bien se sos tie ne que en los ca -

sos en los que se de cla ra pro ba do un enun cia doacer ca de los he ch os que re su l ta fal so, en rea l i -dad, no es tá pro ba do.

No obstante, la doctrina alemana de finales delsi glo X IX ( cfr., por ejem plo, Von Cans tein, 1880,pp. 306 y ss.; Wach, 1881, pp. 203 y ss.; Bu low,1899, pp. 299 y ss.), y con ella bue na par te de ladoctrina y de la jurisprudencia europeas y latinoa-mericanas hasta nuestros días, intentó escapar deldilema anterior mediante la postulación de la dis-tinción entre dos tipos de verdades: material yprocesal. La primera también ha sido denominadamediante los calificativos de “objetiva”, “real”, et-cé te ra. La se gun da, por su par te, tam bién ha re ci -bido las denominaciones de “formal”, “judicial”,

“forense”, etcétera.La ver dad ma te rial es aque lla de la que se ha bla

fue ra del pro ce so ju di cial. Por ello, tam bién pue dehacerse referencia a la misma mediante la deno-minación de verdad tout court, sin más calificati-vos. No es tá cla ro cuá les son las con d i cio nes dever dad, en es te sen ti do, en las que es ta ban

pensando los teóricos que propusieron la distin-ción, pe ro es plau si ble sos te ner que la ver dad(ma te rial) de un enun cia do de pen de de su co rres -pon den cia con el mun do: de la ocu rren cia de loshe ch os cu ya ex is ten cia se afir me o de la no ocu -rren cia de los he ch os cu ya ex is ten cia se nie gue.Ésta es, pre ci sa men te, la ver dad que se cree inal -

can za ble, al me nos en mu chas oca sio nes, en elproceso jud icial.La ver dad for mal, en cam bio, es aque l la que se

obtiene en el proceso como resultado de la activi-dad probatoria. Dicha verdad formal puede coinci-




dir o no con la ma te rial (aun que a m e nu do se ad -mi te que es de sea ble que lo ha ga), pe ro se ríaaquélla la que gozaría de autoridad jurídica. Conindependencia de la coincidencia con los hechosrealmente ocurridos, se atribuye la calificación deverdadera formalmente a la declaración de hechospro ba dos rea li za da por el juez o tri bu nal en la sen -tencia. Esa declaración puede ser revocada y sus-ti tui da por otra, por par te de un tri bu nal su pe rior,pe ro una vez que la sen ten cia ad quie re fir me za es“la úni ca ver dad” que in te re sa al de re cho. De es temodo, la declaración de hechos probados realizadapor el juzgador deviene verdadera (en sentido for-m al) por el so lo he ch o de ser pro nun cia da por elórgano judicial. Aunque nada se dice al respectopor par te de los de fen so res de la dis tin ción, pa re -

ce cla ro, de ese m o do, que la de cla ra ción de he -chos probados adquiere fuerza constitutiva.

Ello no quie re de cir, sin em bar go, que e l juz ga -dor disponga de total discrecionalidad para deter-mi nar los he chos pro ba dos, o que pue da ha cer lo asu libre arbitrio (sí parece suponerlo, en cambio,Nie to, 2000, pp. 248 y 249). Es m ás, po dría in cluso

su ce der que el juez o tri bu nal tu vie ra la obli ga ciónjurídica de intentar descubrir los hechos realmenteacae ci dos, es to es, la ver dad m a te rial. En cual -quier ca so, pue de h a ber tam bién nor mas que im -pongan determinados resultados probatorios antela presencia de determinados medios de prueba,etcétera. La violación de esas obligaciones puede

ser el mo ti vo de per ti nen tes re cur sos y de la re vo -ca ción de la de ci sión ju di cial por par te de un ór ga -no superior. No obstante, la distinción entre ver-dad m a te rial y ver dad for mal po ne el acen to en laautoridad que se confiere a la declaración de he-



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA5chos p ro ba dos rea li za da por el juz ga dor y en lairrelevancia jurídica de la verdad material una vezresuelto el caso.

Sin embargo, en muchas ocasiones se pretendede cir al go más al sos te ner la d is tin ción. Así, ha si -do muy ha bi tual que se sos ten ga que es un ob je ti -vo de l pro ce so pe nal el des cu bri mien to de la “ver -dad m a te rial so bre los he chos”, mien tras que en elproceso civil ese no sería un objetivo institucional,conformándose con la “verdad formal”. Esto seríade b i do a la v i gen cia en el pro ce so ci vil del prin ci -pio dis po si ti vo y a la pre sen cia de un buen nú m e rode re glas de prue ba le gal, a di fe ren cia de lo queocu rri ría en el ca so del pro ce so pe nal. Así, cuan dose sos tie ne una te sis co mo és ta, no só lo se nie gaque de he cho se pro duz ca en e l pro ce so ci vil unadisociación entre los hechos declarados probados yaquéllos realmente ocurridos. Se afirma, además,que no es un ob je ti vo del pro ce so ci vil, a di fe ren -cia del pro ce so pe nal, el des cu bri mien to de la ver -dad m a te rial (Ji mé nez Asen jo, s. f., p. 404 ; Qu in -ta no Ri po llés, 1 960, p. 243 ; Ara zi, 19 8 6, pp. 30 yss.; Ver de, 1 990, p. 467).

Es importante destacar en este punto, sin em-bargo, que la diferencia entre las limitaciones al“descubrimiento” de la verdad en el proceso civil ypenal es claramente contingente, es dependientede la regulación procesal de cada ordenamientojurídico y, además, es una diferencia de grado.Pue de ver se, en e fec to, que una par te de las li mi -

taciones analizadas en el epígrafe anterior estánpre sen tes tam bién en el pro ce so pe nal. Es más, elprim er tipo de l imitaciones, características del mar -co constituido por el propio proceso, estarían pre-sen tes en cual quier ti po de pro ce so y , si la ca rac -




terización es correcta, con independencia de la

regulación de cada ordenamiento.

1 . El re cha zo de la d is tin ción

Ya en la pri me ra m i tad de l si glo XX se al za ronimportantes voces doctrinales para rechazar explí-cita y claramente la distinción entre diversos tipos

de ver dad. Des de en ton ces, ese re cha zo se haconvertido en ampliamente mayoritario, aunquepueden encontrarse sin excesivo esfuerzo aún ac-tual men te re fe ren cias a la mis ma, tan to en la doc -trina como en la jurisprudencia. 11

Uno de los au to res que ha ejer ci do ma yor in -fluen cia pa ra la ex ten sión del aban do no de la dis -

tinción entre verdad material y verdad formal es11 En el mis mo sen ti do, Mon te ro Aro ca (2000), p. 26, y

2001, p. 1 12. Véa se, por ejem plo, Alma gro No se te, Cor tés Do -mínguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena (1992), vol. I, p.4 1 2, y vol. II, p. 44 3 ; Nie to (2000, pp. 24 8 y ss.), por su par -te, rea li za una de fen sa m uy cla ra, aun que a m i en ten der nocon vin cen te, de la vi gen cia de la dis tin ción en tre ti pos de ver -dad. Véa se tam bién, en tre otras mu chas, las sen ten cias del

Tri bu nal Su pre m o es pa ñol (en ade lan te, SSTS) del 5 de no -viem bre de 19 96, del 22 de abril de 19 94 y del 15 de m ar zo de1989. En particular, la jurisprudencia española suele hacer re-ferencia a la necesidad de determinar la verdad material en elpro ce so pe nal. En ese sen ti do, véa se, por ejem plo, las SSTSdel 6 de oc tu bre de 19 88 (en ma te ria ci vil, en la que se afir maque no ca be exi gir en la ju ris dic ción ci vil, por di fe ren cia de lape na l o la so cial, la es pe ci fi ca ción en la sen ten cia de los h e -chos pro ba dos, pues to que en ma te ria ci vil ope ra ría la ver dadfor mal y se apre cia rían las prue bas se gún con cien cia), del 8 dema yo de 2000 y del 1 8 de oc tu bre de 1 98 5 (am bas en ma te r iapenal). En sentido contrario, en cambio, Urbano Castrillo y To-rres M o ra to (2000, p. 29) sos tie nen que “la me ta del pro ce sope nal es la «ob ten ción for ma li za da de la ver dad» que pue decoin ci dir o no con la real o ma te rial, pe ro que es, so bre to do,la ob te ni da por v ía for mal, es de cir, la ver dad fo ren se”.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA7Carnelutti. Bastarán algunas citas del autor italia-no para mostrar claramente su pensamiento alres pec to. Así, ad vier te que la no ción de ver dadformal.

...no es m ás que una m e tá fo ra, sin lu gar a du das;en rea li dad, es fá cil ob ser var que la ver dad no pue -de ser más que una, de for m a que la ver dad for malo ju rí di ca o bien coin ci de con la ver dad ma te rial, y

no es más que ver dad, o di ver ge de ella, y no esmás que una no-ver dad ... (Car ne lut ti, 1 94 7, pp. 29y 30).

M ás ade lan te se ña la tam bién, en una fra se queha sido citada insistentemente por buena parte dela doctrina española e italiana, que: “La verdad es

co m o el agua: o es pu ra o no es ver dad” (Car ne -lut ti, 19 47, p. 34).En los términos dilemáticos que he planteado la

re la ción en tre prue ba y ver dad al ini cio del epí gra -fe anterior, las claras críticas de Carnelutti contrala distinción entre verdad material y verdad formalpueden entenderse bien. Así, lo que el procesalista

ita lia no plan tea es que esa dis tin ción no es másque una falsa salida al dilema. Sigue quedando enpie el di le ma del mis mo mo do en que se pre sen tó:o bien se aban do na la re la ción con cep tual en treprue ba y ver dad, es to es, no se de fi ne la prue baen tér m i nos de ver dad de los enun cia dos, o bien,se sostiene que es imposible conceptualmente

probar un enunciado falso. En este último caso,cuan do se de cla ra pro ba do un enun cia do de ese ti -po, ha brá que de cir ne ce sa ria men te que se ha co -me ti do un error y que el enun cia do no es tá real -mente probado. Otra cosa será, por supuesto, que




la decisión tenga autoridad jurídica y que, en fun-

ción del caso, sea incluso irrecurrible.Co mo se ve rá más ade lan te, no obs tan te, la alter -nativa que propone Carnelutti representa un pasoadelante sólo terminológico respecto a la distin-ción que él m is mo re cha za. No pre ten do m i nus va -lorar su aportación con ello, sino únicamente ad-vertir que su trabajo supone principalmente unaporte de claridad conceptual para el problemaanalizado, pero no una solución teórica sustancial-m ente distinta.

2. Problemas pend ientes: las alternativas

Apoyándose en las palabras de Carnelutti, o en

reflexiones análogas, y en las limitaciones proce-sa les a la bús que da de la ver dad que se h an pre -sentado anteriormente, buena parte de la doctrinaprocesalista ha optado por el primer cuerno del di-le ma, es to es, el aban do no de la re la ción con cep -tual en tre prue ba y ver dad.

En muchas ocasiones, además, ese abandono se

vincula, o se confunde, con el abandono adicional12de la relación teleológica. En esa úl ti ma lí neapueden verse las observaciones de dos importan-tes procesalistas españoles, quienes sostienenque: “Lo lógico hubiera sido abandonar para siem-pre el con cep to de ver dad co m o f in de la prue bajurídica y buscar por otros senderos el hallazgo dela so lu ción” (Se rra Do mín guez, 1962, p. 357). “Tra -dicionalmente la función de la prueba ha venido

12 M ás que un aban do no de am bas te sis se pro du ce una con -fu sión en tre ellas, por ejem plo, en M i ran da E stram pes (199 7),pp. 36 y 37.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA9refiriéndose al descubrimiento de la verdad, dán-

do se así ori gen a otro m i to en m a te r ia de prue -ba...” (Mon te ro Aro ca, 2000, p. 23; tam bién id .,2001 , p. 108 ).

Aun que las di fe ren cias en tre las distintas al ter -nativas no están claramente delineadas, un traba-jo relativamente reciente de Montero Aroca (2000,pp. 26 y ss. y 2001, pp. 112 y ss.) pue de ser vircomo guía para presentar las distintas opcionesteóricas presentes en la doctrina actual acerca dela relación prueba-verdad. Así, ese autor identificatres gran des te sis, a sa ber:

A) Prue ba co mo fi ja ción de los he chos . Se sos -t ie ne que la f i na l i dad de la prue ba es la fi ja ciónfor mal de los he chos por par te del juez, con in de -pen den cia de su re la ción con lo ocu rri do. Ésta es

la tesis defendida por Carnelutti, y ha conseguidoun buen número de seguidores. En palabras delautor italiano:

...el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídi-cas, que restringen y deforman su pureza lógica, nopuede ser sinceramente considerado como un me-

dio pa ra el co no ci mien to de la ver dad de los he -chos, si no co mo una fijación o determinación de lospropios hechos , que pue de coin ci dir o no con la ver -dad de los mismos y es absolutamente indepen-dien te de ello (Car ne lut ti, 19 47, p. 30; las cur si vasson de l au tor).

En es te pun to, va le la pe na ob ser var que, co mo

ya ha sido mencionado anteriormente, no hay unadiferencia sustancial entre esta tesis y la que estásub ya cen te a la no ción de ver dad for mal. En otraspalabras, tanto la vinculación de la prueba jurídicaa la fi ja ción for mal de los he chos, co mo la vin cu la -




ción a la no ción de ver dad for mal su po nen sudesvinculación de la verdad tout court, y, lo que esmás im por tan te, una ver sión no ra cio nal de laprue ba de acuer do con la cual es tá pro ba do aque -l lo que el juez o tri bu nal de cla ra pro ba do. 13 Porotra par te, aun que es una con se cuen cia de lo an -te rior, en am bos ca sos se pro du ce una con fu siónentre la atribución de efectos jurídicos, de autori-dad, a una de ci sión ju di cial y su co rrec ción, in clu -so jurídica. Se confunde, en fin, la infalibilidad con

14el carácter jurídico definitivo o no de la decisión.

13 En realidad, puede plantearse la distinción entre verdadfor mal y ma te rial de otra for ma. Así, pue de de cir se que el ob -je ti vo (o uno de los ob je ti vos) de cual quier ti po de pro ce so ju -di cial es la de ter m i na ción de los he chos de acuer do con la ver -dad material, esto es, que los enunciados fácticos incorporados

al razonamiento de la decisión judicial se correspondan con elmundo. Por su parte, puede denominarse verdad formal a ladeclaración judicial de hechos probados. Puede añadirse tam-bién que es im por tan te que es ta ver dad for ma l coin ci da con lama te rial, aun re co no cien do que ello no es siem pre así. La di -ver gen cia en tre los dos ti pos de ver da des, o en tre lo que h aocu rri do en el mun do y lo que se de cla ra en el pro ce so pue dedeberse a cualquiera de las limitaciones procesales que han si-do ex pues tas en é s te y en el an te rior ca pí tu lo (así plan tea la

dis tin ción, por ejem plo, Sum mers, 2000, pp. 286 y ss.). Dees te mo do, si se man tie ne que el ob je ti vo del pro ce so es la de -ter mi na ción de los he chos de acuer do con la ver dad m a te rial,no se pro du ce el pro ble ma de la in fa li bi li dad ni se cae en unaversión constitutivista de la declaración de hechos probados:podrá decirse siempre que aquello que es verdadero formal-mente (que ha sido declarado verdadero en el proceso) no secorresponde, como debería, con la verdad material. En cam-bio, que da una crí ti ca, si se quie re ter mi no ló gi ca: no se en tien -de bien la ra zón por la que va le la pe na se guir lla man do ver -dad formal a la declaración de hechos probados realizada porel juez en su de ci sión y no sim p le men te prue ba , dis tin guien doasí en tre prue ba y ver dad y no en tre dis tin tas ver da des.

14 En el mis mo sen ti do, Alchou rrón y Buly gin (1989), p.31 1 , pa ra quie nes re sul ta plau si ble de cir que la ver dad pro ce -sal “es el final, en el sen ti do de que po n e fin a la con tro ver -



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA1B) Prue ba co mo con v ic ción del juez acer ca de los

hechos . Se gún es ta te sis, “la prue ba es el con jun tode ope ra cio nes por me dio de las que se tra ta de ob -tener el convencimiento del juez respecto de unosdatos procesales determinados” (Montero Aroca,2000, pp. 27 y 2001 , pp. 1 1 3 y 1 1 4, véa se tam biénSe rra Do m ín guez, 1 962, p. 356). Ésta pa re ce ser ladoctrina mayoritaria en el ámbito de la dogmáticaprocesal. 15 Así, pa ra Ca ba ñas (19 92, p. 21):

...la palabra “prueba” identifica..., en su mejoracepción técnica y pura, al ya referido estado psico-lógico de convencimiento del juez so bre la ve ra ci -dad de to dos o al gu nos de los he chos ale ga dos porlas par tes. En e fec to, una a fir ma ción de h e cho noestará “probada” aunque se utilice en tiempo y for-

ma oportunos alguno de los instrumentos previstospor la legislación, si finalmente tal actividad no ex-ci ta en el juez la cer ti dum bre de la rea li dad fí si cadel acontecimiento descrito en esa afirmación (lacur si va es del au tor).

Tam bién, en es te ca so, son de apli ca ción las crí -ticas realizadas a la concepción anterior respecto

de la confusión entre el carácter jurídico, inclusodefinitivo, de una resolución y su infalibilidad. Enefec to, si se sos tie ne que la fi na li dad de la prue bacomo actividad es alcanzar la convicción del juzga-dor acer ca de los he ch os, es ta fi na li dad se ve rásatisfecha con independencia del sentido en que

sia, (¡pe ro poner fin a la dis cu sión so bre la ver dad no ha ce ver -dadero el enunciado!)”. Véase, m ás am pliam ente, Ferrer (2002),p9j 20 y ss.

Así lo m ues tra, por ejem plo, M i ran da Estram pes (1 99 7,pp. 45 y ss.), con am plias re fe ren cias a las doc tri nas es pa ño la,i tal iana, alemana y latinoam ericana.




se pro duz ca aque lla con v ic ción, de si es acor de o

no con los he chos real men te acae ci dos, e in clu sode si es o no la con c lu sión que ca bía ob te ner a laluz de los elementos probatorios presentes en elexpediente judicial.

Por otra par te, si se con ci be la no ción de he choprobado (esto es, la prueba como resultado proba-to rio) de for ma equi va len te, ca be de cir que un he -cho es tá pro ba do cuan do el juez se ha con ven ci dode su ocu rren cia. En ese ca so, tam po co se de janin gún es pa cio pa ra el error: si el juez al can za laconvicción, el hecho está probado. En caso contra-rio, no lo es tá. Y ello de pen de úni ca men te de l as -pecto subjetivo psicológico del juez, que nadiemás que él puede determinar, conduciendo nece-sariamente a una concepción irracional de la prue-

b 16a. Un ó r ga no su pe rior, en cual quier ca so, só lopodrá revocar la decisión del órgano superior ale-gando que ha llegado a una convicción diferente yque su con vic ción “va le más” por efec to de la je -rarquía entre órganos.

Finalmente, la concepción analizada conlleva unproblema añadido. Así, se confunde la noción de

prueba con la actitud proposicional del juez acercade los enun cia dos que se de cla ran pro ba dos. 17 Y

16 En algunos casos, esta consecuencia pretende evitarseafirmando que el juez tiene ineludiblemente el deber de moti-var su de ci sión y que ello per mi te evi tar las re so lu cio nes ar bi -tra rias. En m i opi nión, en cam bio, una con cep ción de la prue baque se vincule con la convicción psicológica es incompatiblecon una concepción fuerte de la motivación (justificación) delas re so lu cio nes (Ta ruf fo, 19 75 , pp. 107 y ss., y 1 99 2, p. 376).Por ello, no es de ex tra ñar que se aca be re du cien do la mo ti va -ción a una ex pli ca ción (no jus ti fi ca ción) de los pa sos o los da -tos que han lle va do a la con vic ción en cues tión (Igar túa, 19 98 ,p 288 y 289).

iq Véa se, más am plia m en te, Fe rrer (2002), pp. 90 y ss.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA3se vin cu la, ade m ás, la prue ba con la creen cia (la

con vic ción), de m o do que no se pue de dar cuen tade un im por tan te nú me ro de ca sos, en los que porra zo nes m uy di ver sas el juez se ve obli ga do a de -clarar hechos probados con independencia (y has-ta en con tra) de sus creen cias acer ca de los he -chos del ca so. 18

C) Prue ba co mo cer te za del juez acer ca de loshechos . Según la caracterización que Montero Aro-

ca (2000, p. 29 y 2001 , p. 1 1 6) rea li za de es ta te -sis prue ba es: “la ac ti vi dad pro ce sal que tien de aalcanzar la certeza en el juzgador respecto de losda tos apor ta dos por las par tes”.

No es tá cla ro, en m i opi nión, cuá les son los lí m i -tes en tre la no ción de con vic ción y la de cer te za eneste contexto. 19 En cual quier ca so, pa re ce que

tam bién la no ción de cer te za ten dría un ca rác tereminentemente subjetivo, de modo que se presen-tarían de nuevo los mismos problemas señalados

20para las concepciones anteriores.

18 Vale la pena añadir únicamente que, como señala MonteroAro ca (2000, pp. 27 y ss.), los au to res que sos tie nen es ta con -

cep ción sue len cri ti car la exis ten cia de re glas de prue ba le gal,precisamente, porque estas reglas atribuyen resultados proba-to rios con in de pen den cia de la con v ic ción o la creen cia del juezal respecto.

19 En efecto, algunos autores asimilan directamente las doscon cep cio nes. Así, por ejem plo, Lieb m an (1 98 0), p. 275 y DeSan to, 19 91 , p. 289. Este úl ti mo, ade m ás, asi mi la tan to la no -ción de con vic ción co m o la de cer te za a la de creen cia. M i ran -da Estram pes (1 99 7, p. 57), fi nal men te, asi mi la las no cio nesde cer te za y de creen cia.

20 M on te ro Aro ca (2000, p. 29) dis tin gue, no obs tan te, dostipos de certeza. La primera se derivaría del convencimientopsicológico del juez (para los casos de libre valoración de laprueba) y la segunda sería de tipo “objetivo”, impuesta por ellegislador como resultado de un medio de prueba (para los ca-sos de prue ba le gal).




Si se pro ce de a re ca p i tu lar lo di cho acer ca de las

tres alternativas que se acaban de presentar comofinalidades de la prueba, puede observarse que to-das e llas pre sen tan res pec to de la dis tin ción en trever dad ma te rial y ver dad for mal la ven ta ja de laclaridad conceptual, al no necesitar multiplicar lasnociones de verdad. En cambio, tampoco estánellas m is mas bien de li m i ta das y no que dan cla ros

los m ár ge nes en tre una y otra con cep ción. Por úl -ti mo, y lo más im por tan te, to das ellas com par tencon la no ción de ver dad for mal que son de pen -dien tes de la pro p ia de ci sión ju di cial, de for ma queno se pre sen ta por par te de nin gu na de ellas unparámetro externo a la propia decisión del juez so-bre los he chos que pe r m i ta eva luar la co rrec ciónde la m is ma. Por ello, así de li nea das, de sem bo cannecesariamente en una concepción irracional de laprueba jurídica.

IV. D E NUEVO SOBRE LAS RELACIONES CONCEPTUAL

Y TELEOLÓGICA ENTRE PRUEBA Y VERDAD

Si se acep ta, co mo creo que de be ha cer se, elcarácter relacional de los enunciados probatorios(del ti po “Está pro ba do que p ”) res pec to de los ele -men tos de jui cio (los m e dios de prue ba) pre sen tesen el expediente judicial, puede ya ponerse en telade jui cio la re la ción con cep tual en tre prue ba y ver -dad. Esto es, aque lla que con sis te en pos tu lar a la

verdad de un enunciado como condición necesariapara que pueda decirse que ha quedado probado.Así, el pri mer obs tácu lo pa ra m an te ner esa re la -ción vie ne im pues to por que la prue ba de un enun -cia do es re la cio nal a los ele men tos de jui cio que se



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA5ten gan a dis po si ción, m ien tras que la ver dad de l

enunciado no tiene ese carácter en absoluto.No obstante, este único inconveniente no permi-te re cha zar sin m ás la re la ción con cep tual en treprue ba y ve r dad. La ra zón es m uy sim ple: ca br íaaun sos te ner que só lo pue de de cir se que hay ele -men tos su fi cien tes en fa vor de “p” cuan do esosele men tos de mues tren la ver dad de “p”. En ese ca -so se mantendría incólume la relación concep tual.

En cam bio, creo que hay bue nas ra zo nes pa rare cha zar esa re la ción. La prin ci pal es que no seco rres pon de con los usos de los ju ris tas y tam po cocon las exigencias de los ordenamientos jurídicospositivos. En efecto, es perfectamente compatiblela verdad del enunciado probatorio “Está probadoque p” con la fal se dad de “p”. 21 Por e llo, re su l tasignificativo un enunciado del tipo “En el procesoque dó pro ba do que Juan era el pa dre de Pe dro; encambio, nuevas pruebas genéticas han demostra-do que no lo es”. Pa ra que pue da de cir se que unaproposición está probada es necesario que se dis-pon ga de ele men tos de jui cio su fi cien tes en su fa -vor y que ha gan acep ta ble esa pro po si ción co m odes crip ción de los he chos del ca so.

Por otra parte, las distintas limitaciones proce-sa les a la bús que da de la ver dad en el pro ce sopermiten decir, como han puesto de manifiesto lamayoría de especialistas, que en buena parte delos casos en los que consideramos probadas pro-posiciones acerca de hechos no es posible decir

que la proposición probada sea verdadera. Esmás, en algunas ocasiones, aunque conozcamos la

21 Para la justificación de esta tesis, véase Ferrer (2002), pp.37 y ss.




fal se dad de la pro po si ción en cues tión es per fec -tamente posible decir que la proposición está pro-bada (si, teniendo en cuenta únicamente los ele-mentos de juicio presentes en el expediente, seconsidera que éstos son suficientes para aceptarlacomo verdadera o el derecho obliga a ello).

Queda por evaluar la plausibilidad de sostener larelación teleológica entre prueba y verdad. Comoya se h a vis to en e l epí gra fe an te rior, una par teimportante de la doctrina procesalista niega que lafinalidad de la prueba sea alcanzar el conocimientode la ver dad acer ca de los he chos. Co mo a l ter na ti -va, se plan tean te sis co mo las de la con vic ción ju -dicial, quizá mayoritaria, la certeza y hasta la pro-babilidad. Antes de ofrecer una respuesta positiva,valdrá la pena analizar críticamente las alternati-

vas. Pa ra ello, creo que pue de ser útil re cor darqué es lo que se prue ba en un pro ce so.

No es ex tra ño en con trar en la doc tri na y en laju ris pru den cia la te sis don de lo que se p rue ba enel pro ce so son los he chos. Algu nas ve ces ello obe -dece a razones de simplicidad expositiva (comopue de ser el ca so en a l gu nas de las ocu rren cias en

este mismo trabajo), en otras es exactamente esolo que se quie re de cir. Sin em bar go, es ta es unam a la for ma de plan tear el pro ble m a. Los he chosno pue den ser pro ba dos en sí mis mos; co mo po nede manifiesto un ilustrativo ejemplo de Serra Do-mín guez (1962, p. 359), no pue de pro bar se uname sa ni un con tra to ni una obli ga ción, lo úni co

que pue de pro bar se es el enun cia do que afir ma laexis ten cia de una me sa en m i des pa cho, no la me -sa mis ma. Del mis mo mo do, pue de pro bar se elenun cia do que afir ma (o nie ga) la fir ma de un con -trato, etcétera. En el proceso, por tanto, deberán



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA7probarse los enunciados sobre los hechos formula-

dos por las par tes

22

(en ese sen ti do, por ejem plo,Car ne lut ti, 19 47, p. 55 ; Sen t ís M e len do, 19 79, p.158; Andrés Ibá ñez, 1998, p. 398; Wró blews ki,1 99 2, p. 1 33 ; Ta ruf fo, 1 992, p. 95; Uber t is, 1 995 ,p. 1 2; M i ran da Estram pes, 1 99 7, p. 33 ).

Si es to es así, ca be pre gun tar se qué pue de serobjeto de la certeza, la convicción, etcétera. Si elob je to de la prue ba son los enun cia dos so bre loshechos formulados por las partes, parece claroque la con vic ción, la cer te za o cual quier otra ac ti -tud men tal del juez que se quie ra plan tear co mofinalidad de la prueba deberá estar referida a esosenunciados. De este modo, no veo otra posibilidadque sos te ner que la cer te za o la con vic ción que e ljuez ver se so bre la ver dad de l enun cia do (Ca rra ra,

1944, p. 291; De San to, 1991, p. 289). Esto, porsupuesto, no supone afirmar la relación conceptualen tre la prue ba y la ver dad, pe ro per mi te ob ser varque aquellos autores, sosteniendo tesis como laspresentadas en el epígrafe anterior, que han pre-ten di do “des te rrar” la no ción de ver dad del aná li -sis de la prueba están abocados necesariamente al

fra ca so, pues to que sus pro pias te sis aca ban vin -culando (aunque más indirectamente) ambas no-23ciones.

Por po ner só lo dos ejem p los de ese fra ca so, mere fe ri ré a los ca sos de M on te ro Aro ca y de Se rraDomínguez. El primero, después de haber califica-

22 En realidad, debería decirse, con mayor rigor, que seprueban proposiciones, no enunciados.

23 También sucede algo parecido cuando se vincula la nociónde prue ba a la de pro ba b i li dad (en cua les quie ra de sus ver sio -nes). En efec to, no veo có mo se pue de evi tar sos te ner que laprobabilidad que resulta relevante es la de que sea verdaderoel enun cia do que se pre ten de pro bar.




do de “m i to” la re la ción en tre prue ba y ve r dad y

sos te ner que la fi na li dad de la prue ba es pro du cirla cer te za del juez so bre los he chos, sos tie ne que lacerteza judicial acerca de una declaración testificalcon sis te en la con clu sión de que “ha di cho la ver -dad” (M on te ro Aro ca, 2000, p. 49 ); o tam bién queuna vez realizado el reconocimiento judicial, el juezdeberá “decidir sobre la verdad o falsedad del he-cho que se le ha re pre sen ta d o” 24 (p. 51). Se rraDo m ín guez, por su par te, sos tie ne que “has ta tan -to no se ha des te rra do de la in ves ti ga ción el tér mi -no verdad, no han podido conseguirse resultadossatisfactorios” en el análisis de la prueba jurídica(1962, p. 356). No obs tan te, con si de ra que sepue de “de fi nir el con cep to de prue ba co m o una ac -tividad de comparación entre una afirmación sobre

unos he chos y la rea li dad de los m is mos en ca m i -na da a for mar la con vic ción de una per so na” (Se -rra Do m ín guez, 1962, p. 35 6). Pa re ce cla ra, ade -más, la referencia seguramente inconsciente a la

25verdad como correspondencia.

24 Bastaría únicamente añadir que los hechos en cuanto ta-

les no son susceptibles de verdad o falsedad, sino únicamentelos enun cia dos que los des cri ben.25 Otros au to res, co mo Mu ñoz Con de (1999, pp. 53 y ss.)

utilizan la expresión “verdad forense”, que recuerda a la de“verdad formal”, pero sostienen “la teoría consensual de laver dad” (si guien do las te sis de Ha be r mas), que se ría la úni cacapaz de explicar las autorizaciones y las prohibiciones o limi-taciones para investigar, “cosa que no podría hacerse desdeuna p erspectiva epistemológica si se sustenta la idea de la ver-dad como correspondencia”. Sinceramente, no alcanzo a en-tender las razones de esa imposibilidad. Por otra parte, creoque la coherencia, el consenso, etcétera, pueden ser conside-rados plausiblemente criterios, falibles en cualquier caso, deverdad, pero de ninguna forma puede sostenerse que la ver-dad sea re du ci ble a ellos. En el mis mo sen ti do, y en el con tex -to del análisis sobre la prueba jurídica, puede verse Alchourrón



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA9El análisis anterior permite ya intuir la plausibili-

dad de la relación teleológica entre prueba y verdad .Pero vale la pena ofrecer un último argumento ensu fa vor. Co m o ha se ña la do Van Fraas sen (1980,p. 24 ) al ana li zar la fi na li dad o el pro pó si to de lacien cia, cuá les sean es tos de pen de de las con di -cio nes de éx i to de la ins ti tu ción. Y ello, por cier to,no excluye que existan otros propósitos subsidia-

rios que pue dan ser o no m e dios pa ra aque lla fi na -l idad p rincipal.Parece razonable sostener que el éxito de la in-

ter ven ción de las par tes en la fa se de prue ba,aportando medios de prueba, etcétera, se producesi lo gran con ven cer al juez de que su “des crip ción”de los he chos (su h is to ria, si se pre fie re) es ver da -dera. Con ello, estarán en buenas condiciones dega nar el ca so. En cam bio, no pa re ce que se pue dade cir que en ese ca so, sin m ás, ha fun cio na do conéx i to la ins ti tu ción ju rí di ca de la prue ba. Si una delas funciones principales del derecho es la regu-lación de la con duc ta, el cum pli m ien to de es ta fun-ción re quie re que en el pro ce so se apli quen lasconsecuencias jurídicas previstas en las normas si,y sólo si se han producido efectivamente los he-chos condicionantes de esas consecuencias. Paraello, la prue ba co mo ac ti vi dad tie ne la fun ción decomprobar la producción de esos hechos condicio-nan tes o, lo que es lo mis mo, de de ter m i nar el va -lor de ve r dad de los enun cia dos que des cri ben su

y Buly gin (198 9), p. 31 1 ; Fe rra jo l i (19 8 9), pp. 20-23, 42 y ss.;Fe rrua (199 2), pp. 59 y ss.; Ta ruf fo (199 2), pp. 14 5 y ss.; Uber -t is (19 95 ), p. 11 ; Andrés Ibá ñez (1 99 8 ), p. 403. En es te tra ba -jo, en cual quier ca so, se pre su po ne en to do mo men to la teo ríade la verdad como correspondencia.




ocurrencia . 26 Y el éx i to de la ins ti tu ción de la prue -

ba jurídica se produce cuando los enunciados so-bre los he chos que se de cla ran pro ba dos son ver -da de ros, por lo que pue de sos te ner se que lafun ción de la prue ba es la de ter mi na ción de la ver -dad so bre los he chos (en el mis mo sen ti do, en treotros, Ta ruf fo, 19 92, p. 373 ; Lom bar do, 1 99 3, p.752; Uber tis, 1995, pp. 4 y 5; Andrés Ibá ñez,

19 98 , p . 39 5) .Para terminar esta parte del análisis, vale la pe-na in sis tir en dos m a ti za cio nes. Por un la do, la in -dependencia entre las relaciones conceptual y te-leológica entre la verdad y la prueba permiteper fec ta men te que pue da dar se el ca so de que unenunciado fáctico resulte jurídicamente probado y,en cam bio, sea fal so. Tam bién, por su pues to, queun enunciado fáctico verdadero no resulte proba-do. To do e llo de pen de de los ele men tos de jui cioaportados al proceso. Lo único que podrá decirsees que en ese ca so la prue ba co m o ac t i vi dad nohabrá cumplido su función o finalidad.

Por otro la do, co mo ya Van Fraas sen po nía demanifiesto en su análisis del propósito o la finali-

dad de la cien cia, que se afir me que algo es elpropósito de una institución o actividad no excluyeque existan también otros propósitos o finalida-des. Así su ce de cla ra men te en el ca so de la re gu -la ción ju rí di ca de la prue ba. Está cla ro que, ade -más de la de ter mi na ción de la ver dad so bre loshechos, esa regulación jurídica tiene también otros

objetivos, que pueden variar en cada momento26 Co m o sos tu vo Cie ce lak (19 55 , p. 44 ), de m os trar la exis -

ten cia o ine xis ten cia de un he cho equi va le a de m os trar la ver -dad o fal se dad de las pro po si cio nes que afir man o nie gan esaexistencia.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA1histórico y en cada ordenamiento. Así, por citarsólo algunos, pueden mencionarse la celeridad enla to ma de de ci sio nes, la paz so cial, la pro tec ción delos derechos individuales, etcétera (véase, entreotros mu chos, Res cher y Joynt, 1959, p. 568;Weins tein, 1966, pp. 241 y ss.; Lieb man, 1980,pp. 276 y 277; Pos ner, 1990, p. 206, y Ta ruf fo,199 2, pp. 336-33 7). En cual quier ca so, co mo se ña laacertadamente Damaška (1978, p. 860; 1986, pp.

160 y ss.), in clu so res pec to de los m o m en tos h is -tó r i cos en los que en vir tud de un m o de lo al ta -mente inquisitivo se pretendía maximizar la bús-queda de la verdad —incluyendo la práctica legalde torturas para obtenerla— no puede decirse queesa búsqueda fuese ilimitada y estuviesen ausen-tes otros va lo res en el pro ce so ju di cial.

V. S ER VERDADERO Y SER TENIDOPOR VERDADERO

Co m o ya se h a pues to de m a ni fies to, la re la -ción, de uno u otro ti po, en tre las no cio nes deprue ba y ver dad ha traí do de ca be za a bue na par -

te de los procesalistas desde hace mucho tiempo.En el apartado anterior he defendido la plausibili-dad de la te sis que sos tie ne la exis ten cia de unarelación teleológica entre esas dos nociones. Noobs tan te, con ello no se ago tan los pro ble mas.

Como ya se dijo anteriormente, la distinción en-tre ver dad m a te rial y for mal fue ela bo ra da por la

doctrina alemana decimonónica como reacción ala cons ta ta ción de que en m u chos ca sos los he -chos declarados probados en los procesos judicia-les no coin ci dían (y al gu nas ve ces no po dían ju rí -dicamente coincidir) con los hechos realmente




acaecidos. En otras palabras, que eran declaradasprobadas proposiciones que, en cambio, resulta-ban fal sas, y a la in ver sa. A pe sar de ello, el de re -cho reconocía, y sigue reconociendo, autoridad aesas decisiones: las sigue considerando como de-cisiones jurídicas y producen los normales efectosjurídicos.

He dedicado buena parte de este trabajo a mos-trar la implausibilidad de la distinción entre distin-tos ti pos de ver da des, así co mo tam bién la in su fi -ciencia de buena parte de las alternativas teóricasplan tea das por la doc tri na. En lo que si gue pre ten -do ofrecer una posible solución al problema queaca ba rá en la no ción de acep ta bi li dad de una pro -posición.

El punto de partida que puede permitir resolver

el em bro l lo de la re la ción en tre prue ba y ver dadde una pro po si ción es la dis tin ción en tre “ser ver -dadera” y “ser tenida por verdadera”. Una proposi-ción “p” es ver da de ra si, y só lo, si “p”. Ésta es laclásica noción de la verdad como correspondencia(Tars ki, 1 931 ). En el fa mo so ejem p lo de Tars k i, “lanie ve es b lan ca” es ver da de ro si, y só lo si, la nie ve

es blan ca. Esto es, si se pro du ce una co rres pon -den cia en tre aque llo que d i ce el enun cia do y loshe chos del mun do. De es ta for ma, la ver dad deuna proposición no depende en absoluto de quienfor mu le el enun cia do que la ex pre sa (sea un juez,el constituyente, usted o yo mismo). Si traslada-mos es to al con tex to que aquí im por ta, la ver dad

de la pro po si ción “p” que se m en cio na en el enun -ciado probatorio “Está probado que p ” no de pen deen ab so lu to de lo que de ci da el juez, que em i te elenunciado probatorio en su decisión. Tampoco de-pen de de na da que ha ya po di do su ce der en el



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA3trans cur so del pro ce so, ni de los me d ios de prue ba27aportados al mismo, etcétera. Depende, única y

exclusivamente, de su correspondencia con elmun do: de que los he chos que “p” des cri be se ha -yan producido efectivamente.

Lo que sí de pen de del juez o tri bu nal que de ci deel caso es considerar a “p” como verdadera. Estoes, el juez pue de te ner a “p” por ver da de ra en sude ci sión, a la luz de los ele m en tos de jui cio apor -tados al expediente judicial para probar la verdadde la pro po si ción, e in cor po rar la co mo tal a su ra -zonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera.Va le la pe na se ña lar que la de ci sión de no te nerpor verdadera la proposición “p” no debe confun-dir se con la de ci sión de te ne r la por fal sa. Ésta esotra di fe ren cia en tre el va lor de ver dad de “p” y elhe cho de que sea te ni da por ver da de ra por al -guien. En el pri mer ca so só lo dos op cio nes son po -sibles: la proposición es verdadera o falsa. En elsegundo, en cambio, existe una tercera posibilidadintermedia: puede considerarse a “p” como verda-dera, como falsa (es decir, como verdadera a“no-p”) o no atri buir le va lor de ver dad. Esto úl ti mopue de su ce de r, por ejem plo, si no se dis po ne deele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor n i en con trade la proposición “p”.

Es conveniente advertir que no debe confundirseel he cho de que se ten ga por ver da de ra una pro -po si ción con la creen cia en la ver dad de la m is ma.Normalmente, esa creencia es precisamente la ra-

zón po r la que un su je to tie ne a una pro po si ciónpor verdadera. Pero ello no es necesariamente así.

27 Otra co sa es la ver dad del enun cia do pro ba to rio mis m o(“Está probado que p ”), que ana lizaré m ás adelante.




Ca be la po si bi li dad de que se de ci da te ner por ver -dadera una proposición e incorporarla en un razo-na m ien to por otras ra zo nes que no son la creen ciaen su va lor de ver dad. Así, por ejem p lo, pue de ha -cer se a mo do de hi pó te sis de tra ba jo o po r obe -dien cia a una nor ma que así lo im po ne. En es tesentido, el derecho, como cualquier otro sistemanormativo, puede regular la decisión de un sujetode tener por verdadera una proposición e incorpo-rarla como tal a su razonamiento. Puede, porejemplo, obligarle a hacerlo dadas ciertas condi-ciones, o también prohibirle hacerlo, etcétera. Encam bio, no tie ne sen ti do re gu lar la ver dad de unaproposición ni tampoco la creencia del sujeto acer-ca de esa ver dad.

¿Y cuál es la re la ción de to do es to con la prue ba

ju rí di ca? Pues bien, creo que una bue na for ma depresentar el problema de la relación entre prueba yver dad pue de ser es ta: la fi na li dad de la prue bacomo institución jurídica es la de permitir alcanzarel co no ci m ien to acer ca de la ver dad de los enun -ciados fácticos del caso. Cuando los específicosmedios de prueba incorporados al proceso aportan

ele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor de la ver -dad de una pro po si ción (lo que no de be con fun dir -se con que la pro po si ción sea ver da de ra), en ton -ces puede considerarse que la proposición estáprobada. En ese caso, el juez debe incorporarla asu razonam iento decisorio y tenerla por verdadera.

En todo caso, podría añadirse que, a posteriori

de la de ci sión ju di cial, una vez que la sen ten cia haadquirido firmeza y salvo excepciones, a los efec-tos jurídicos lo que importará será aquello que eljuez ha tenido por verdadero y perderá relevancia(jurídica) aquello que es verdadero (en el caso de



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA5que no coin ci dan). Pe ro és te es un pro ble ma úni ca -

men te de atri bu ción de efec tos ju rídi cos que no tie -ne que ver con la ver dad de n in gu na pro po si ción.Si guien do a Cohen (1989, 1992) y a Ullmann-

Margalit y Margalit (1992) parece posible darcuen ta de la idea de te ner por ver da de ro “p” me -dian te la no ción de “acep ta ción”. 28 Así, es tos úl ti -mos au to res afir man que: “...al guien acep ta unenunciado cuando decide proceder o actuar comosi fuera verdadero, con independencia de si cree ono que el enun cia do es ver da de ro” (Ullmann-M ar -ga lit y M ar ga lit, 19 92, p. 1 76).

Como puede observarse, la noción de acepta-ción, así definida, resulta ser una actitud volunta-ria, 29 y es in de pen dien te res pec to de las creen ciasque el su je to ten ga acer ca de la ver dad del enun -ciado. Esto es, es perfectamente posible que al-guien decida aceptar como verdadero un enuncia-do aun cuan do crea (acer ta da men te o no) que esfalso. Y, además, el elemento de la voluntariedadpermite que sea posible también someter a regu-lación normativa la adopción de esa decisión. Pue-de ob ser var se que, de es ta for ma, se pro du ce un

28 Aun que en tre Cohen y Ullmann-M ar ga lit y M ar ga lit hay al -gunas diferencias de planteamiento, creo que no resultan rele-van tes en es te con tex to. Las dos más im por tan tes po dríanconsiderarse éstas: a) para Cohen la aceptación es fundamen-talmente teorética, mientras que para Ullmann-Margalit y Mar-galit es fundamentalmente práctica, y b) para Cohen, la acep-tación tiene pretensión de durabilidad, cosa que es rechazadapor Ullmann-M ar ga lit y M ar ga lit. En cual quier ca so, la no ciónde “aceptación” será analizada con mayor detalle en el capítulo. uiente.

s 1 99 Lo que la ha ce pre fe ri ble a la no ción de creen cia (y to dossus sucedáneos, como la convicción, etcétera) para dar cuentade la ac ti tud pro po si cio nal del juez fren te a los enun cia dos quese declaran probados.




cla ro pa ra le lis mo con la idea de “te ner por ver da -dera” una proposición, 30

tal co m o fue pre sen ta daen los párrafos anteriores.En m i opi nión, la dis tin ción en tre “ser ver da de -

ro” y “ser te ni do po r ver da de ro” o “ser acep ta docomo verdadero” permite dar cuenta de los pro-ble mas que lle va ron a la dis tin ción en tre ve r dadma te rial y ver dad for mal, sin pre sen tar los in con -venientes que suscita esta última y, especialmen-

te, sin mul ti pli car las no cio nes de ver dad. Ade más,se po ne el acen to en que no se tra ta de que “exis -tan” dis tin tas ver da des, si no m ás bien de la di fe -ren cia en tre la ve r dad de una pro po si ción, que noes dependiente de ningún sujeto que la exprese, yla ac ti tud men tal de un suje to, en es te ca so, eljuez, res pec to de la ver dad de la pro po si ción.

Por otra par te, no es im po si ble en con trar ejem -plos en los que al gu nos de los au to res que p lan -tearon la distinción entre verdad material y verdadformal parecen estar pensando en una tesis pare-ci da a la que aca ba de p re sen tar se. Así, por ejem -plo, Von Cans tein ha bla de suposición de verdaden opo si ción a la ver dad ma te rial (Von Cans tein,

1880, p. 355 ) y Gon ner ob ser va cla ra men te que:De lo que de cla ran los tes ti gos, y de lo que al guienconfiesa en su propio pe rjuicio o confirma bajo jura-men to en su be ne fi cio, es siem pre po si ble lo opues -to, aun que no pro ba ble. Pe ro las le yes tu v ie ron queintervenir decretando que en la determinación delos derechos ello se tu vie ra por ver dad (Gon ner,

1804, p. 255 ); la cur si va es del au tor.

30 Ullmann-M ar ga lit y M ar ga lit ha blan de acep tar un enun -cia do, pe ro no creo que es te sea aquí un a s pec to re le van te.Por otra par te, co mo ya he di cho en otras oca sio nes, en tien doque el obje to de la prue ba son las pro po si ciones.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA7También, más recientemente se pueden encon-trar expresiones parecidas. Así, por ejemplo, Wró-blewski sostiene que: “Una peculiaridad de la apli-ca ción ju di cial del de re cho es que la ba se fác ti cade las decisiones judiciales está constituida por unenunciado existencial tratado como un enunciadoverdadero ” (Wró blews ki, 1 992, p. 1 52); la cur si -vas son del au tor).

Finalmente, vale la pena mencionar también loque afirma Levy-Bruhl: “Una proposición probadaes una proposición admitida, aceptada , he cha enlo su ce si vo, al me nos por un tiem po, par te de lasver da des ofi cia les...” (Levy-Bruh l, 1 964 , p. 22); lascur si vas son del au tor.

Tam bién, a tra vés de la no ción de acep ta ción deuna proposición como verdadera puede darse

cuenta adecuadamente de un aspecto más quepreocupaba especialmente a quienes idearon ladistinción entre verdad material y formal. Ese as-pecto es la producción de efectos jurídicos, enocasiones irreversibles, de la decisión judicial, auncuan do la m is m a se apar te en su de cla ra ción dehechos probados de los hechos realmente ocurri-

dos, esto es, incluya enunciados fácticos falsos uomita la inclusión de enunciados fácticos verdade-ros relevantes para el caso.

Si guien do de nue vo las ideas de Ullmann-M ar ga -lit y M ar ga lit (1992, pp. 1 71 y ss.), pue de de cir seque la acep ta ción de una pro po si ción o el he cho detenerla por verdadera funciona como una presun-

ción .3 1

Dicha presunción se introduciría en el razo-31 Lo que, de nue vo, se pa ra las no cio nes de acep ta ción y

creencia. Un encargado de un supermercado puede sostenerque el clien te siem pre tie ne la ra zón, co mo una for ma de lle vara cabo una determinada política comercial. Por supuesto, eso




na m ien to a los efec tos de fa ci li tar la adop ción de

una de ci sión prác ti ca. Pues b ien, a par t ir de aqu ípuede entenderse la producción de efectos jurídi-cos de la de ci sión en cues tión: se pre su me que losenunciados fácticos declarados probados por el juezen su de ci sión son ver da de ros. Cuan do esa de ci -sión no admite nuevos recursos, la presunción de-viene inderrotable, iu ris et de iu re , y la de ci siónadquiere fuerza de cosa juzgada. Las razones paraintroducir esa presunción son, por supuesto, de ti-po prác ti co y tie nen que ver con el in te rés de quelas cau sas ju di cia les l le guen a su f i nal de for m arelativamente rápida y no se eternicen.

Aho ra bien, si se sos tie ne, co m o he de fen di doen los párrafos anteriores, que cabe entender lasdeclaraciones de hechos probados incluidas enlas resoluciones judiciales como la aceptación deesos enunciados como verdaderos por parte deljuez, entonces reaparece el peligro de permanecerencerrados en una concepción irracional y subjeti-va de la prue ba. Pa ra evi tar esa con se cuen cia, esnecesario disponer de criterios externos a la deci-sión del pro pio juez que per m i tan eva luar su co -

rrección.Pues b ien, de for ma pa ra le la a la dis tin ción en -

tre “ser verdadero” y “ser tenido por verdadero” o“aceptado como verdadero”, puede elaborarse una

no su po ne que crea efec ti va men te que es ver dad que el clien tesiem pre tie ne la ra zón. En cam bio, acep ta esa pro po si ción y laincorpora a su razonamiento práctico a los efectos de tomardecisiones en su trabajo. Lo hace como si la proposición fueraverdadera, presumiendo su verdad de forma inderrotable(aun que sea cons cien te de que la pro po si ción es fal sa), véa seUllmann-M ar ga l it y M ar ga l it (1 99 2), pp. 170 y 1 71 . Lo m is mopue de h a cer un abo ga do, que acep te la ino cen cia de su clien tea los efec tos de lle var a ca bo una m e jor de fen sa.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA9nueva y útil distinción: “estar probado” versus “ser

tenido por probado”.Si se sos tie ne, co mo creo que de be ha cer se, que“Está probado que p” debe ser entendido como“Hay e le men tos de jui cio su fi cien tes (en el ex pe -diente judicial) a favor de p ”, es tá cla ro que, en e lca so de la prue ba ju di cial, se rá el juez o tri bu nal(o, en oca sio nes, el ju ra do) quien ten ga que to maruna decisión acerca de la existencia o inexistenciade elementos de juicio suficientes para aceptar “p”como verdadera. Pero puede suceder que esa de-cisión resulte errónea: se considere que no hayele men tos su fi cien tes y, en cam bio, sí hay, o a lainversa. En esos casos, se producirá una disocia-ción en tre lo que el juez o tri bu nal de cla ra o tie nepor pro ba do y lo que, real men te, es tá pro ba do.

De es te mo do, a di fe ren cia de lo que ocu rre enlas concepciones subjetivistas o irracionalistas dela prue ba , la ver dad de un enun cia do pro ba to rio(del ti po “Está pro ba do que p ”) no de pen de de loque re suel va el juez, un tri bu nal o un ju ra do. Ellospueden decidir tener por probado “p”, declararloprobado. Pero la verdad del enunciado probatorio

depende exclusivamente de su correspondenciacon el mun do. En es te ca so, de pen de de que efec -tivamente existan o no elementos de juicio sufi-cien tes a fa vor de “p” que ha yan si do apo r ta dos alproceso.

El ele men to cla ve aqu í es el de la su fi cien cia delos ele men tos de jui cio. Pa ra po der dis po ner de un

criterio o un conjunto de criterios que permitanjuzgar la corrección de la decisión judicial habráque dis po ner de una teo ría acer ca de la su fi cien ciade los ele men tos de jui cio, es to es, una teo ría quenos di ga cuán do o ba jo qué con di cio nes los ele -




mentos de juicio disponibles son suficientes paraque resulte racional aceptar una proposición comoverdadera en el razonamiento decisorio. Cuando eljuez adop te su de ci sión so bre los he chos con tra vi -niendo esas condiciones de racionalidad podrá de-cir se que “ha te n i do por pro ba do p ”, pe ro que, enrea li dad, no lo es ta ba (o a la in ver sa). En otrostér m i nos, po drá de cir se que el juez ha acep ta do“p” como verdadera en su razonamiento, peroque, a la vis ta de los ele men tos de jui cio presen-

32tes en el expediente, “p” no era aceptable .

En definitiva, creo que una reconstrucción comola que se ha pre sen ta do per m i te dar cuen ta plau -si ble men te de bue na par te de los pro ble mas y delas intuiciones en torno a la relaciones entre prue-ba y ver dad que han preo cu pa do a los pro ce sa lis -

tas des de ha ce mu chos años.

VI. B IBLIOGRAFÍA

A LCHOURRÓN , C. y B ULYGIN , E. (1989), “Li mits ofLo gic and Le gal Rea so ning”, en M ARTINO , A. A.(ed.), Preproceedings of the III InternationalConference on Logica, Informatica, Diritto , Fi -ren ze , vol. II, ci ta do por la ve r sión cas te lla na:“Los límites de la lógica y el razonamiento jurídi-co”, en A LCHOURRÓN , C. y B ULYGIN , E., Análisislógico y derecho , Ma drid, Cen tro de Estu diosConstitucionales, 1991.

32 Así, des de el pun to de vis ta de la acep ta ción de l juez o tri -bu na l, la su fi cien cia de los ele men tos de jui cio a fa vor de unaproposición equivale a la aceptabilidad de esa proposición. Yuna teo ría ace r ca de la su fi cien cia de los ele m en tos de jui ciopue de en ten der se tam bién co mo una teo ría acer ca de la acep -tabilidad de las proposiciones com o verdade ras.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA1A LMAGRO N OSETE et al. (1992), Derecho procesal ,

Ti rant lo B lanch, Valencia, vols. I y II.A NDRÉS I BÁÑEZ , P. (1992), Acerca de la mo ti va -ción de los he chos en la sen ten cia pe nal”, Doxa ,

núm. 12.———(1998 ), “«Car pin te r ía» de la sen ten cia pe -nal (en ma te rial de «he chos»)”, Poder Judicial ,

núm. 49 .———(2002), “So bre prue ba y pro ce so pe nal”,Discusiones , núm . 3 .

A RAZI , R. (1986), La p rue ba en el pro ce so ci vil.Teoría y práctica , Buenos Aires, Ediciones LaRocca.

B ENTHAM , J. (1823), Tra ta do de las p rue bas ju di -ciales, trad. de M . Oso rio, Bue nos Ai res, EJEA.

BONNIER, E. (1869),Tratad o teórico -práctico d e lasprue ba s en de re cho ci vil y pe nal , M a drid, Re vis -

ta de Le gis la ción, vol. I.B ULOW (1899), Das Geständniss recht , Friburgo (ci-

ta do a tra vés de Se rra Do m ín guez, 1 962).CABAÑAS , J. C. (1992), La va lo ra ción de las prue -

bas y su con trol en el pro ce so ci vil. Estu d io d og -mático y jurisprudencial , M a drid, Tri vium.

CANSTEIN VON (18 80), “Die Grund la gen des Be weis -recht”, Zeitschrift fur deu ts che Z i vil pro zess , vol.II (ci ta do a tra vés de Se rra Do m ín guez, 1962).

CARNELUTTI , F. (1947), La prova civile , 2a. ed., Ro -m a, Edizioni dell”Ateneo .

CARRARA, F. (1944), Pro gra ma del cur so de de re -cho criminal . Parte general, trad. de S. So ler, E.R. Ga vier y R. C. Nú ñez, Bue nos Ai res, De pal ma,vo l. II.

C ELANO , B. (1995), “Ju di cial De ci sion and Truth.So m e Re marks”, en G IANFORMAGGIO , L. y PAUL -




SON , S. (eds.), Cognition and Interpretation of

Law, Torino.C IEŒLAK, M. (1955), Zagadnienia dowodowe wprocesse karnym , Wars za wa, PWN (ci ta do a tra -vés de Wró blews ki, 1 99 2).

C HIARLONI , S. (1987), “Pro ces so ci vi le e ve rità”,Questione Giustizia , núm . 3.

C OHEN , L. J. (1989), “Be lief and Accep tan ce”,Mind, vol. XCVIII, núm. 391.———(1992), Belief and Acceptance , Oxford,Oxford University Press.

DAMAŠKA , M . (1 978 ), “The Death of Le gal Tor tu re”,Ya le La w Jour nal , n ú m. 87.———(1986), The Fa ces o f Jus ti ce and Sta te Aut -ho rity: A Com pa ra ti ve Approach to the Le galProcess, New Haven-Londres, Yale University

Press.D EVIS ECHANDÍA, H. (1981), Teoría general de la

prueba judicial , 5a. ed ., Bue nos Ai res, Víc tor P.de Za va lía edi tor, t. I.

FERRAJOLI , L. (1989), Diritto e ragione. Teoria delgarantismo penale , 5a. ed., Ro ma, La ter za,1998 .

FERRER, J. (2002), Prue ba y ver dad en el de re cho ,M adrid, M arcia l Pons.

FERRUA, P. (1992), Studi sul processo penale , To ri -no, G iappichell i.

G ASCÓN , M. (1999), Los he chos en el de re cho. Ba -ses argumentales de la prueba , M a drid, M ar cialPons.

G IULIANI , A. (1 98 8 ), “Pro va (fi lo so fia)”, Enciclope-dia del Di rit to , M i l á n .

G ONNER, N. TH. (1804), Hand b uch des deuts chengemeinen Prozesses , 2a. ed ., Erlan gen , t. II. Ci -ta do a tra vés de Ca ba ñas, 19 92.



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA3HAZARD, G. C. y TARUFFO , M. (1993), La giustiziacivile negli Stati Uniti

, Bologna, Il M ul ino.I GARTUA, J. (1998), “La prue ba de los he chos”, enBARRÈRE , Ma. A. et al., Lecciones de teoría delderecho , Va len cia, Ti rant lo Blanch .

J IMÉNEZ ASENJO , E. (s.f.), Derecho procesal penal ,

Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,vo l. I.

LEVY -B RUHL, H. (1964), La preuve judiciaire. Étudede sociologiejuridique , París, Li brai rie M ar cel Ri -viè re et Cie.

LIEBMAN , E. T. (1980), Manual de derecho procesalcivil, trad. de S. Sen t ís M e len do, Bue no s Ai res,EJ EA.

LOMBARDO, L. G. (1993), “Ri cer ca de lla ve rità enuovo processo penale”, Cassazione penale .

M IRANDA ESTRAMPES , M. (1997), La mínima activi-dad probatoria en el proceso penal, Barcelona,Bosch.

M ONTERO AROCA , J. (19 95 ), “La co sa juz ga da: con -ceptos generales”, Cuadernos de Derecho ]udi-cial. Efectos jurídicos del proceso (cosa juzgada.Costas e intereses. Impugnaciones y jura de

cuentas) , Madrid, Consejo General de Poder Ju-dicial.———2000),“Nociones generales sobre la prue-ba. Entre el mi to y la rea li dad”, Cuadernos deDerecho ]udicial. La prueba , Madrid, ConsejoGeneral del Poder Judicial.———(2001), Los principios políticos de la nueva

Ley de Enjuicia mien to Civil. Los po de res del juezy la o ra lidad , Va len cia, Ti rant lo Blanch .

M UÑOZ C ONDE , F. (1999), La bús que da d e la ver -dad en el pro ce so pe nal , Sevilla, Servicio edito-rial de la Uni ver si dad Pa b lo de Ola vi de.




N IETO , A. (2000), El arbitrio judicial, Barcelona,

Ariel.P ICÓ i J UNOY, J. (1996), El de re cho a la prue ba enel proceso civil, Barcelona , Bosch.

POSNER, R. A. (1990), The Pro blems of -7u ris pru -dence , Cambridge, Harvard University Press.

Q UINTANO RIPOLLÉS, A. (1960), “Pro ble mas de laprue ba en el pro ce so pe nal”, Revista -7urídica deCataluña .

RESCHER, N. y J OYNT, C. B. (1959), “Evi den ce inHis tory and in the Law”, The -7our nal of Phi lo -sophy, vol. LVI, núm. 13.

SANTO, V. de (1991), Diccionario de Derecho Pro-cesal, Buenos Aires, Editorial Universidad.

S ENTÍS M ELENDO , S. (1979), La prue ba , Bue nos Ai -res, EJEA.

S ERRA DOMÍNGUEZ , M . (19 62), “Con tri bu ción al es -tu dio de la prue ba”, Revista -7urídica de Cata lu-ña ; ci ta do por la edi ción in clui da en S ERRADOMÍNGUEZ , M., Estudios de derecho procesal ,

Barcelona, Ariel, 1 969 .S UMMERS , R. S. (2000), “For mal Le gal Truth and

Substantive Truth in Judicial Fact-Finding”, en

S UMMERS , R. S., Essays in Le gal Theory , Dor -drecht-Londres-Boston, Kluwer Academic Publis-hers.

TAPIA, I (2000), El objeto del proceso. Alegacio-nes. Sentecia. Cosajuzgada , M a drid, La Ley.

TARSKI , A. (1931), “The Con cept of Truth in For -malized Languages”, en TARSKI , H., Logic, Se-

mantics, Metamathematics , trad. de J. H. Wood -ger, Indianápolis Hackett Publishing Company,1983 .

TARUFFO, M. (1975), La motivazione della sentenzacivile , Padova, CEDAM .



LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA5———1111984), Il diritto alla prova nel processo civile”, Rivista di Diritto Processuale

, vol. I.———(1992), La prova dei fatti giuridici , M i lán,Giuffrè.

U BERTIS , G. (1995), La prova penale. Profili giuridi-ci de epistemologici , Torino, Utet Libreria.

U LLMANN -M ARGALIT, E. y MARGALIT, A. (1992), “Hol -ding True and Hol ding as True”, Synthese , núm .92.

U RBANO CASTRILLO, E. y TORRES MORATO, M. A.(2000), La prueba ilícita penal. Estudio jurispru-dencial, 2a. ed., M a drid, Aran za di.

VAN FRAASSEN , B. C. (1980), The Scientific Image ,

Oxford, Oxford Uni ver sity Press; ci ta do por laversión castellana: La imagen científica , M éx ico,Pa idós-UNAM , 1 99 6.

V ERDE , G. (19 90), “Pro va le ga le e for ma lis mo”, Fo -roitaliano , V.

WACH , A. (1 8 8 1 ), “Das Ges tand nis, Ein Bei trag zurLehre von dem processualische Rechtgeschafte”,Archiv fur den Zivil Pra xis , vol. 64 (ci ta do a tra -vés de Se rra Do m ín guez, 1 962).

W EINSTEIN , J. B. (19 66), “So me dif fi cul ties in de vi -

sing ru les for de ter m i ning truth in ju di cial trials”,Columbia Law Review, vol. 66, núm . 2; ree di ta -do en TWINING , W. y STEIN , A. (eds.), Evidenceand Proof, Alders hot, Dart mouth, 1 99 2.

W RÓBLEWSKI , J. (1992), The Judicial Application ofLaw, Dord recht-Boston-Lond res, Kluwer.



FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLE

DEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓNDE LA PRUEBA ILÍCITA


I. La prueba y su institucionalización: lapresencia de objetivos no epistemológi-cos en la re gu la ción de la prue ba . . . .7

II. La re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta .61 . Definición62. Alcan ce de la re gla de ex c lu s ión: el

efecto reflejo o la prueba ilícita indi-recta58

3. Fundamento jurídico de la regla de

exclusión

1III. Las ex cep cio nes a la re gla de ex clu sión3

1 . La ex cep ción de la fuen te in de pen -diente4

2. Las excepciones del descubrim iento in-depend iente y del descub rim iento ine-vitable

03 . La ex cep ción de la bue na fe3IV. Conclusión: el repliegue hacia la free-

dom of proof85



FREE DOM OF PROOF? EL CUESTIONABLEDEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

DE LA PRUE BA ILÍ CI TA


I. LA PRUEBA Y SU INSTITUCIONALIZACIÓN:

LA PRESENCIA DE OBJETIVOS NO EPISTEMOLÓGICOS

EN LA REGULACIÓN DE LA PRUEBA

El término “prueba”, en el contexto jurídico, identi-fica los trámites o actividades que se orientan aacreditar o a determinar (en definitiva, a probar) laexistencia o inexistencia de hechos relevantes paraadoptar la decisión. Precisamente por eso, frente ala concepción retórica o argumentativa de la prue-

ba, que concibe a ésta como una actividad encami-na da a “con ven cer” al juez de la ocu rren cia de loshechos, desde una perspectiva racional la concep-ción m ás ade cua da (y no por ca sua li dad la más ex -ten di da y acor de con las in tui cio nes de los ha b lan -tes) es la cog nos ci ti vis ta, se gún la cua l la prue base en de re za a co no cer o acre di tar la ver dad de (los

enunciados sobre) los hechos litigiosos o contro-vertidos.

Que la prueba jurídica sea una actividad cognos-ci ti va sig ni fi ca que se h a de ser vir de los m is mosesquemas y reglas racionales que valen para cual-quier otro ti po de ac ti vi dad que se de sa rro lle al



48ARINA GASCÓN ABE LLÁN

mar gen del de re cho y que ten ga tam bién co mo

ob je ti vo la ave ri gua ción de he chos. Ésta es la ra -zón por la que co mún m en te se re sal ta la ana lo gíaen tre la ac ti vi dad del “juez de los he chos” y la de lde tec ti ve y el his to ria do r: los tres —se di ce— seenfrentan al mismo problema, conocer la existen-cia de he chos que m u chas ve ces ya no se pue denob ser var ni re pro du cir, y en la ta rea de ave ri guar -

los se ha brán de con du cir por las mis mas re glas. 1

Cuá les sean e s tas re glas ya no es, por tan to, unacues tión in ter na al de re cho, si no que se si túa m ásallá del mis mo, en la es fe ra de la ra cio na li dad em -pírica. Por eso —y siempre desde esta racionalidadco mún a otros sec to res de la ex pe rien cia— la ac ti -vidad probatoria habría de regirse por principios

co mo el de la “aper tu ra” del ca tá lo go de me dios deprueba, el carácter ilimitado del tempus en quehan de ser pro ba dos los he chos, la po si bi l i dad derevisar ilimitadamente las tesis fácticas si surgie-ran nuevas pruebas o informaciones, y en particu-lar por el denominado “principio de inclusión”, envir tud del cual to do lo que tie ne uti li dad pro ba to ria

debe ser admitido como prueba.Las afirmaciones anteriores, sin embargo, deben

ser ma ti za das, pues si es cier to que el co no ci mien -to de los he chos que se de sa rro lla en se de ju di cial

1 El parangón, en cualquier caso, es excesivamente simplifi-ca dor , pues sólo desde una visión sim plista de las cosas puededecirse que la tarea del historiador se resume en reproducirhechos del pasado individuales e irrepetibles. Con frecuencia,la tarea historiográfica se centra, más que en la reconstrucciónde hechos individuales, en su comprensión y explicación. Yade más, aun cuan do se orien te a re cons truir he chos del pa sa -do, mu chas ve ces lo ha ce con el ob je ti vo, mu cho m ás am plio,de re sal tar ten den cias o “le yes” que den cuen ta de las gran destransformaciones y cambios económicos, políticos y sociales.



FREEDOM OF PROOF? 49

tie ne m u cho que ver con el del his to ria dor o el del

detective, no es exactamente igual. Frente a estosy otros tipos de conocimiento empírico que —conlos necesarios matices— pueden ser calificados co-mo “libres” de trabas institucionales, la prueba ju-dicial se caracteriza justamente por su carácterinstitucionalizado o jurídico , lo cual se tra du ce nosó lo en que se en m ar ca en (y sir ve pa ra) el con -

texto jurídico, singularmente el proceso, sino tam-bién (y so bre to do) en que por lo co m ún es tá re -gulada jurídicamente. Dicho más simplemente: laprue ba ju di cial no es una ac ti vi dad li bre y sin su je -ción a re glas, si no que se de sa rro l la en un m ar coi nstituciona l izado de norm as p rocesales que inev i-tablemente condicionan la obtención del conoci-

miento.Las reglas jurídicas que gobiernan el fenómeno

pro ba to rio son de m uy di ver sos ti pos. Por ci tar só -lo al gu nos: hay nor mas que ex clu yen o res trin genla ad mi sión de cier tas prue bas en el pro ce so, im pi -dien do a las par tes uti li zar to das las prue bas re le -van tes de que d is pon gan; o nor m as que re gu lan el

mo do de for m a ción y con trol de las prue bas, ex -cluyendo o restringiendo así la posibilidad de usarpruebas formadas a través de procedimientos dis-tin tos; o nor mas de p rue ba le gal, que aún ex is tenen dis tin tos gra dos en los sis te mas de civil law,

que re gu lan el va lor que ha de dar se a una prue baen la decisión, excluyendo o limitando así la valo-ración discrecional del juez para determinar loshechos. Este catálogo de reglas jurídicas sobre laprue ba, aun que es cue to, mues tra ya un ras go dis -tin ti vo de las m is m as, y es que, pe se a su di ver si -dad, estas reglas desempeñan una función emi-nentemente restrictiva: limitan o restringen el




ám bi to de las re glas que ri gen en con tex tos de in -

vestigación no jurídicos; por ejemplo, en la vidaco ti dia na u otros cam pos de la ex pe rien cia, y elloaun cuando estas restricciones no siempre aparez-can expresa o directamente formuladas. La parti-cu la ri dad de la prue ba ju di cial fren te a otro ti po deave ri gua ción de he chos re si de pues en que, en vir -tud de las nor mas ju rí di cas que la re gu lan, hay in -

for m a cio nes o da tos que se rían prue bas en o troscon tex tos de in ves ti ga ción, pe ro que no lo son enel proceso.

De to dos mo dos, en el pla no de la re gu la ción ju -rí di ca de la prue ba ca be dis tin guir al me nos dosorientaciones o concepciones : 2 una “ce rra da” yotra “abier ta”. La pri m e ra, pre va len te en los sis -

temas de civil law aun que no ex clu si va de el los,presenta una marcada tendencia a regular todo elfe nó me no de las prue bas y a ex cluir del mis moaque llos as pec tos que se si túen fue ra (o m ás allá)de la re gu la ción. Es de cir, el sen ti do de la re gu la -ción es principalmente determinar (incluir) lo quepuede ser considerado como prueba y, paralela-men te, ex cluir lo que no pue de. La prue ba ju rí di case concibe entonces como un fenómeno indepen-dien te y al mar gen de cual quier otro sec tor de laexperiencia. Esta concepción, de tono marcada-mente formalista, es pues refractaria (o se “cie-rra”) al uso de los m o de los epis te mo ló gi cos y re -

glas racionales provenientes de otros sectores dela experiencia.La segunda concepción (la “abierta”), prevalente

en los sis te mas de common law aun que no ex clu -

2 Si go aquí a M .Ta ruf fo, La prue ba de los he chos , trad. de J .Fe rrer, M a drid, Trot ta, 2002, pp. 34 1 y ss.




si va de ellos, pre sen ta por el con tra rio una mar ca -

da ten den cia a re du cir al má xi mo (y al lí mi te ex -cluir) la regulación jurídica de las pruebas. Lare gla ge ne ral es aquí la free dom of proof, y poreso e l sen ti do de la re gu la ción es tan só lo el es ta -blecimiento de reglas de exclusión cuando existanra zo nes pa ra ello. La prue ba se nu tre de (o se“abre” a) los modelos epistemológicos y reglas ra-

3cionales de otros sectores de la experiencia.Las dos concepciones mencionadas no sólo re-

presentan modelos extremos sino además irrea-liza bles, de m o do que los con cre tos sis te mas ju -rídicos se mueven entre ambas orientaciones, alas que se ads cri ben en ma yor o m e nor m e di da. Yes que si pa re ce im po si ble pen sar en un sis te majurídico donde todos los aspectos del fenómenoprobatorio estén completamente regulados por elderecho, tampoco parece fácil pensar en un siste-ma jurídico que encarne de manera absoluta elsistema de la free dom of proof, un sis te ma don dela prueba esté completamente desregulada, entre-

gada por entero a las reglas epistemológicas o alos patrones de la racionalidad empírica. En el con-tex to ju rí di co en el que la prue ba se de sen vuel ve(y al que sirve), alguna regulación, aunque seamínima, parece necesaria; y ello porque existencier tos va lo res e in te re ses a los que el de re cho de -be brin dar pro tec ción, y el sen ti do de la re gu la ción

de la prueba es justamente preservarlos, aun acos ta, si fue ra pre ci so, de men guar o in clu so anu -

3 El referente fundamental de esta concepción hay que bus-car lo en Ben t ham . Véase sob re el particular W. Twining, Theo-ries of Ev i den ce: Bent ham and W ig mo re , Londres, Weidenfeldand Nicolson, 1 98 5.




lar las posibilidades de averiguación de la verdad

en el pro ce so.En efecto, aunque algunas de las reglas jurídicasque gobiernan la prueba tienen como objetivopro pi ciar la ave ri gua ción de la ver dad, y en es tesentido pueden denominarse garantías epistemo-lógicas ,

4 mu chas otras (la m a yo ría) se en de re zandirectamente a garantizar otros valores, lo que

eventualmente puede mermar la consecución deaquel ob je ti vo. Estos va lo res pue den ser de dos ti -pos. De un la do, un va lor que po dría mos lla marpráctico , por cuan to ex pre sa un ras go bá si co delproceso judicial: su finalidad práctica y no teoréti-ca. De otro, una se rie de va lo res que po dría mosl lamar ideológicos , por cuan to no son con sus tan -cia les a la idea de ac ción ju di cial co m o ac ti vi dadencaminada a poner fin a un conflicto, sino quefor man más bien par te de una cier ta ideo lo gía ju rí -dica. 5

Que el pro ce so tie ne una finalidad práctica sig ni -fica que tiene como objetivo primario la resolución

de un conflicto: el conocimiento del pasado no esel objeto inmediato de la indagación del juez, sinotan só lo un pa so pre vio a la de ci sión que de beadop tar. Por eso, pa ra re sol ver el con flic to, el juez

4 Constituyen ejemplos de las mismas algunas limitacionesprobatorias que, fundadas en el interés cognoscitivo del proce-so, rechazan o minusvaloran pruebas con bajo valor gnoseoló-gi co: por ejem plo, el es cri to anó ni mo o el tes ti mo n io de re fe -ren cia; aun que el ca so más cla ro tal vez sea la prohi bi ción dela tortura, pues, aunque se enderece directamente a garanti-zar la vi da y dig ni dad hu ma nas, qué du da ca be que con tri bu yetam b ién a evi tar la po si ble ob ten ción de una ver dad “tor ci da”.

5 He argumentado sobre este rasgo en Gascón Abellán, M.,Los he chos en el de re cho. Ba ses ar gu men ta les de la prue ba ,2a. ed., M a drid, M arcial Pons, 2004, ca pí tu lo III.




está obligado inexcusablemente a llegar a una cer-

te za ofi cial, y de ah í de ri va una exi gen cia: la bús -que da de la ver dad so bre esos he chos no pue dealargarse indefinidamente; tienen que existir expe-dientes institucionales que permitan fijar la verdadcuando ésta no resulte fácilmente descubrible; ytie ne que lle gar un mo men to en que la ver dad pro -cesalmente declarada se acepte como verdad últi-

ma. Cla ro es tá que es ta ver dad úl ti ma no se rá in -falible, pero será final, en el sen ti do de que pondráfin al con flic to autorizadamente . Las re glas de li -mitación temporal y algunas presunciones (la de“co sa juz ga da” y las que se en de re zan a p ro veeruna respuesta judicial en caso de incertidumbre)son ejem plos de es tas re glas, que des de lue go no

contribuyen a (o directamente merman la posibili-6dad de ) que la verdad en tre en el proceso.

6 Esto pa re ce cla ro en las re glas de limitación temporal, cu -ya ra zón de ser re si de en la ne ce si dad de re sol ver el con flic toen un pla zo no irra zo na ble de tiem po. Pe ro es evi den te que, all i m i tar el tiem po en que de be ser pro nun cia da una de ci sión,estas reglas en nada contribuyen a alcanzar la certeza sobre

los he chos que han da do ori gen al con flic to, so bre to do en loscasos en que las diferentes tesis fácticas enfrentadas aparecenigualm ente plausibles.

Y otro tan to ca be d e cir de las presunciones legales . Laspresunciones iuris tantum son normas que, para garantizaruna decisión probatoria, instauran una “re gla de jui cio o de de -cisión” que in di ca al juez cuál de be ser el con te n i do de su sen -tencia cuando no tenga pruebas suficientes para formar suconvicción sobre los hechos litigiosos, lo que significa que la

con clu sión de la pre sun ción no pue de ser tra ta da co m o unadescripción de la realidad. Las presunciones iu ris et de iu re ,por su par te, son tam bién normas que, en pre sen cia de de ter -minadas circunstancias, establecen el particular efecto jurídicode dar por ver da de ros cier tos he chos y no tran si gen con nin -gu na ex cep ción no pre v is ta. Por eso en es te ti po de pre sun cio -nes, con ma yor ra zón que en las iuris tan tum , pueden adquirirvalor de verdad aserciones que son em píricam ente falsas.




Por otro lado, los ordenamientos jurídicos tienen

que preservar también determinados valores ideo-lógicos . Se tra ta más exac ta men te de va lo res ex -traprocesales que se consideran relevantes (el in-terés público, la privacidad de ciertas relaciones,la dignidad humana, los derechos y libertades fun-damentales) y justamente para preservarlos seinstituyen en el proceso algunas reglas. La mayo-

ría de ellas son limitaciones o prohibiciones proba-to rias, es de cir, re glas que im pi den o li m i tan e luso de cier tas fuen tes y/o me dios de prue ba y/osuprimen o limitan la eficacia de la informaciónapor ta da por ellas. Re glas por tan to que, en de re -zándose primariamente a la tutela de los comenta-dos va lo res, los ha cen pre va le cer fren te a las exi -

7gencias procesales de averiguación de la verdad.Constituyen ejemplos de estas reglas la prohibi-ción, bajo “se cre to de Esta do”, de usar co mo prue -bas cier tos do cu m en tos que po d rían afec tar a lase gu ri dad del Esta do; o las re glas que ex clu yen odispensan del deber de declarar por razones deparentesco; o para proteger el secreto de las rela-

cio nes abo ga do /clien te, o el de los m i nis tros delcul to, o el de los fun cio na rios pú bli cos; o la re glaque establece la prohibición de admitir y valorar laprueba ilícitamente obtenida.

La vin cu la ción de las re glas so bre la prue ba a laprotección de valores jurídicos merece dos obser-vaciones.

7 Exis ten ca sos —es cr i be J. Rawls— en los que ad m i ti mosco mo de ber el no de ci dir aten dien do a la ver dad, aun cuan dofuera fácilmente accesible, precisamente para respetar un de-recho , o para promover bienes o valores elevados, o para am-bas cosas a la vez (El liberalismo político, trad. de A. Domè -nech, Bar ce lo na, Crí ti ca, 1996, pp. 253 y 254 ).




La pri me ra es que la ga ran tía de va lo res ju rí di -

cos im por tan tes no es só lo el sen ti do de las re glasjurídicas sobre la prueba, sino que constituye tam-bién su razón justificatoria . Es ob vio, en efec to,que las nor mas ju rí di cas que re gu lan la prue ba, alli m i tar o res trin gir la es fe ra de las re glas de ra cio -nalidad empírica, pueden menguar o incluso anu-lar las posibilidades de averiguación de la verdad,

y en esta medida sólo estarán justificadas cuandovengan ex igidas por la necesidad de p reservar o ga -rantizar valores o intereses que en el contexto ju-rídico se consideran dignos de protección. Por elcon tra rio, si las re glas so bre la prue ba no sir ven anin gún va lor, o si el va lor al que sir ven no tie neentidad suficiente, entonces, en la medida en quesí interfieren en el esquema de racionalidad empí-ri ca pro p io de la free dom of proof, su justificaciónse rá dé bil o nu la.

La segunda observación —vinculada a la ante-rior— es que si una nor ma so bre la prue ba es tájustificada (porque la restricción que introduce en

el sistema de prueba libre es necesaria para prote-ger algún valor importante en el contexto jurídi-co), entonces cualquier debilitamiento en la reali-za ción de la re gla es, des de el pun to de vis tajurídico (no, desde luego, desde la perspectiva dela racionalidad empírica), censurable.

Que las nor mas res tric ti vas que re gu lan la prue -

ba se orien ten a (y se jus ti fi quen en) la pre ser va -ción de valores jurídicos que se consideran impor-tantes pone de relieve que la regulación delfenómeno probatorio está muy vinculada a la cul-tu ra ju rí di ca del sis te ma de que se tra te, y porconsiguiente pone de relieve su contingencia y re-




la ti vi dad. Es ob v io, pues, que la in ten si dad y el al -

cance de la regulación puede variar de sistema ensistema. Sin embargo, precisamente por ese fun-damento o vínculo axiológico de las reglas sobre laprueba cabe observar que los ordenam ientos que seinspiran en una misma cultura jurídica, y que porconsiguiente auspician y promueven los mismosvalores, tienden a reproducir limitaciones y restric-

ciones probatorias semejantes. Esto es lo que su-cede particularmente con la regla de exclusión dela prue ba ilí ci ta, que es tá p re sen te en to dos lossistemas jurídicos que se insertan en el constitu-cionalismo liberal. Vale la pena comentar su fun-damento, alcance y excepciones, porque en losúlti mos años, y a raíz de lo que al gu nos han de no -minado proceso de “norteamericanización” de estaregla de exclusión, 8 consistente en la progresivaarticulación de excepciones a la misma, se apreciaen este ámbito un repliegue (acaso jurídicamenteinjustificado) hacia el sistema de la freedom ofproof. Pe ro con ello se de bi li ta de ma ne ra es pec ta -cu lar la ga ran t ía de los de re chos que la re gla deexclusión incorpora.

II. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

1 . Definición

Es prue ba i lí c i ta la que se ob tie ne con vul ne -ración de garantías constitucionales (como la in-violabilidad del domicilio o el secreto de las comu-

8 M i ran da Estram pes, M ., “La re gla de ex clu sión de la prue -ba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limita-ción”, Jueces pa ra la Democracia , 47 , 2003, p. 54 .




nicaciones: por ejemplo, el acta de entrada y

registro practicada sin consentimiento del titular oresolución judicial, o la transcripción de unas escu-chas telefónicas practicadas de la misma manera);o lesionando derechos constitucionales (como elde re cho a la de fen sa: así, la de cla ra ción del im pu -tado sin haber sido informado de sus derechos); oa tra vés de me dios que la Cons ti tu ción prohí be

(por ejemplo, la confesión arrancada mediantetortura, que vulnera el derecho a la integridad físi-ca, o una coacción para obtener declaraciones so-bre “ideología, religión o creencias”, proscrita porel de re cho a la li ber tad ideo ló gi ca y de con cien -cia). En definitiva, y por simplificar, es ilícita laprueba obtenida en violación de derechos funda-

mentales. Esta mos ha blan do pues de un ti po deprueba inconstitucional ,

9 y los de re chos cons ti -tucionales que más veces suelen provocar ilicitudprobatoria son el derecho a la integridad física ymoral (y la consiguiente proh ibición de tortura y tra -tos inhumanos y degradantes), el derecho del de-te ni do a ser in for ma do de sus de re chos, a no decla-rar y a la asistencia letrada, la inviolabilidad deldomicilio y el secreto de las comunicaciones. Por lodemás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugarnormalmente en la fase preliminar o de investiga-ción, pue de pro du cir se tam bién en el jui cio oral;así sucede cuando el testigo no es advertido de

9 De he cho, prove incostituzionali es el tér m i no acu ña do porla Corte Costituzionale italiana desde la sentencia 34/1973 pa-ra referirse a este tipo de pruebas. La denominación, de todosmo dos, no es un i for me, y no es in fre cuen te que se ha ga re fe -ren cia a la prue ba i l í ci ta con las ex p re sio nes prueba ilegal ,prueba ilegítimamente obtenida , prueba constitucionalmentei lícita, p rueba proh ibida y otras si mi la res.




que tie ne de re cho a no de cla rar por ra zo nes de

parentesco. 10La ex clu sión de la prue ba ilí ci ta su po ne la im po -

sibilidad de admitirla y valorarla; o sea, su inutili-za bi li dad en e l pro ce so, o si se quie re, su nu li dad.Pe ro la prue ba ilí ci ta es só lo un supuesto particularde prueba nula , por que nu la pue de ser tam bién laprueba obtenida vulnerando otras reglas legales de

for ma ción y ad qui si ción de la prue ba. En to do ca soes evidente que esta importante regla de exclusiónmerma las posibilidades de averiguación de la ver-dad en el pro ce so. De he cho , la ex clu sión de prue -ba ilícita es reflejo de una ideología jurídica com-prometida con los derechos fundamentales y envir tud de la cual —co mo sue le de cir se— “la ver dad

no pue de ser ob te ni da a cual quier pre cio”, en par -ticular al precio de vulnerar derechos.

2. Alcan ce de la re gla de ex clu sión: el efec to

re flejo o la prue ba ilícita in di rec ta

Es evidente que la regla comentada supone laex clu sión de las prue bas directamente obtenidas apartir del acto que lesiona derechos fundamenta-les: excluye la declaración de los policías quepractican un registro que lesiona la inviolabilidaddel do m i ci lio, o la trans crip ción de unas con ver sa -ciones telefónicas interceptadas lesionando el de-

recho al secreto de las comunicaciones. Pero tieneademás un efecto reflejo : tam bién son il í ci tas laspruebas indirectamente obtenidas a partir de la le-

10 Cfr. Díaz Ca bia le J. A. y M ar t ín M o ra les, R., “La teo ría dela conexión de antijuridicidad”, Jueces para la Democracia , 432002, p. 42.




sión de un de re cho fun da men tal. Se tra ta, más

exactamente, de las pruebas lícitamente practica-das a partir de las informaciones obtenidas me-dian te una prue ba ilí ci ta, lo que se de no mi na pruebailícita indirecta o derivada. Constituyen ejemplosde es tas prue bas la trans crip ción de unas con ve r -saciones telefónicas interceptadas (cumpliendocon to dos los re qui si tos) a raíz de la in for ma ción

obtenida en un registro que lesiona la inviolabili-dad del domicilio; o la declaración del policía queaprehen dió un alijo de dro ga cu ya ex is ten cia co no -ció a raíz de la le sión del se cre to de las co mu ni ca -ciones; o la prueba lícitamente practicada a raíz dela información obtenida mediante tortura de undetenido.

En realidad, este efecto reflejo o efecto dominó 11

de la prue ba ilí ci ta (o lo que es lo m is mo , el re co -nocimiento de la prueba ilícita indirecta o deriva-da) no es si no una ma ni fes ta ción de lo que la doc -trina norteamericana ha llamado la teoría de losfrutos del árbol envenenado ( the fruit of the po i so -nou s tree doc tri ne ), que ex pre sa la nu li dad de to -

do aque llo que trae cau sa de un ac to nu lo y quehay que llevar hasta sus últimas consecuencias: esnula toda prueba obtenida directa o indirectamen-te con vio la ción de los de re chos y li ber ta des fun -damentales. 12 Así, si a tra vés de unas es cu chas te -lefónicas que interceptaron una conversación sinque existiera autorización judicial para ello se ob-

tiene información que estimula una diligencia de

11 Efecto dominó es el tér mi no em p lea do en al gu nas oca sio -nes por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español. Porejem plo, en sen ten cia de es ta Sa la del 6 de oc tu bre de 1 99 9.

12 Esta tesis fue establecida por primera vez en Wong Sunvs. U ni ted Sta tes , 371 US 471 (19 63).




entrada y registro domiciliario en la que se en-

cuen tran cier tas prue bas, esas prue bas, se gún es -ta posición, también deben considerarse nulas,pues traen cau sa de una prue ba nu la. Y es que sise ne ga ra el efec to re flejo la ga ran tía de los de re -chos constitucionales quedaría muy debilitada,pues al acep tar en el pro ce so la prue ba in di rec ta -mente obtenida se estaría dando cobertura (e in-

clu so in ci tan do) a la le sión de los de re chos. El re -conocimiento del efecto reflejo no obedece, pues, aninguna concesión “supergarantista”, 13 si no que estan só lo una con se cuen cia más de la es pe cial posi -ción que los derechos fundamentales ocupan en elordenam iento y de la consiguiente necesidad de ga-

14rantizar contundentem ente su eficacia.

Por último, conviene llamar la atención sobre elhe cho de que, aun que qui zá sea en el pro ce so pe -nal donde más importancia adquiere la garantía delos de re chos, la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí -ci ta no se cir cuns cri be (o no tie ne por qué) a eseconcreto proceso, sino que alcanza a todos: abar-ca pues el pro ce so pe nal, pe ro tam bién el ci vil, el

laboral y el contencioso-administrativo. Y ello por-que si el sen ti do de la re gla es ga ran ti zar los de re -chos (por en ci ma in clu so de la ave ri gua ción de laverdad), esa necesidad de garantía se impone en

13 Como “generosidad garantista” califica, en cambio, el re-conocimiento del efecto reflejo M. I. Velayos, “Los límites a lainvestigación penal: teoría general de la limitabilidad de los

derechos fundamentales en el proceso penal. La prueba prohi-bida”, Iustel.com .

14 En la doctrina española sostienen esta tesis, entre otros,Asencio M ellado, J. M ., Prueba prohibida y p rueba preconstituida ,M adrid, Trivium, 19 8 9; González Cuél lar, N., Proporcionalidad yderechos fundam entales , M a drid, 1 99 0, y Díaz Ca bia le, J. A. yM artín M orales, R., La garantía constitucional de la inadmisión dela prueba il ícitamente obtenida , M adrid, Civitas, 2001 .




todo caso, con independencia del tipo de proceso

al que se pretendan incorporar (o se incorporen)las pruebas ilícitamente obtenidas. 15

En su ma, la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci -ta constituye una auténtica garantía de los dere-chos fundamentales que alcanza a todos los proce-sos, y me dian te la cual no só lo se ex clu yen laspruebas que derivan directamente de la lesión de

un de re cho, si no tam bién aque llas otras que de ri -van indirectamente de la misma.

3 . Funda mento jurídico de la regla de exclusión

La prohibición de prueba ilícita no requiere regu-

lación legislativa expresa, sino que deriva directa-mente de la Constitución por la posición preferentede los derechos fundamentales en el ordenamientoy su con di ción de in vio la bles. Di cho de otro mo do,la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta de ri va de laCons ti tu ción por que el obje to de és ta es la pro -tección del pueblo contra actuaciones arbitrarias

com o las que tie nen lu gar cuan do la po li cía vio laderechos. 16 Pe ro exis ten al me nos dos mo dos de

15 El derecho español refleja también este extenso alcancede la re gla de ex clu sión, que tras su re co no ci mien to le gal en laLey Orgánica del Poder Judicial, en 1 98 5, se ha ido in cor po ran -do sucesivamente a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo790.2), a la Ley de Procedimiento Laboral (artículo 90.1) y a la

Ley de Enjuiciamiento Civil (ar tícu los 283.3, 287 y 433.1). Dehecho, la inicial “construcción” jurisprudencial de la regla en laSTC 114/1984 tu vo lu gar en el mar co de un proceso laboralpor despido.

16 Ésta es la ar gu m en ta ción que se da ba en W eeks vs. Uni -ted Sta tes , [232 US 3 8 3 (19 1 4)], que pa sa por ser e l pro nun -cia mien to del Tri bu nal Su pre m o de Esta dos Uni dos que da ori -gen a la re gla de ex clu sión.




articular este fundamento constitucional de la re-

gla que pueden acarrear consecuencias distintaspara su fortaleza.

A. El de re cho a un pro ce so con to das

las ga ran tías

Pue de sos te ner se, por un la do , que la re gla deexclusión de la prueba ilícita está directamentealojada en el derecho constitucional al proceso de-bido (el due pro cess of law). Lo que se sos tie ne,con m ás pre ci sión, es que d i cha re gla es la ex pre -sión de una ga ran tía im p lí ci ta en el sis te ma de losderechos fundamentales, pues la posición prefe-rente que ocupan en el ordenamiento exige recha-zar to da p rue ba ob te ni da con le sión de los m is -m os, y que esa ga ran t ía se plas ma en el de re choal de bi do pro ce so. O en otros tér m i nos, la re gla deexclusión es la plasmación del modelo constitucio-nal de proceso que garantiza el derecho al debidoproceso: no puede entenderse garantizado el debi-

do pro ce so si se ad m i te la prue ba lo gra da a tra vésdel menoscabo de derechos e intereses a los quela Constitución otorga un valor preferente, puesello implicaría la ignorancia de las garantías pro-pias del pro ce so. 17

La idea de que la ad m i sión de prue ba ilí ci ta im -plica contradicción con el derecho a un proceso

jus to ha si do afir ma da por el TEDH.

18

Y más o me -nos és ta es tam bién la te sis sos te ni da “en prin ci -

17 Véa se Díaz Ca bia le, J. A. y M ar tín M o ra les, R., La garantíaconstitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obte-nida , cit ., no ta 1 4, pp. 27 y ss.

18 Caso Schenk con tra Su i za , sen ten cia del 12 de ju lio de1 98 8 , fundam ento de derecho 1 , A).




pio” 19 en el de re cho es pa ñol, don de el Tri bu nal

Constitucional ha establecido que la regla de ex-clusión comentada no se halla explícitamenteproclamada por ningún precepto constitucional, nitiene lugar en virtud del derecho originariamenteafectado, sino que expresa una garantía objetiva eimplícita en el sistema de los derechos fundamen-tales , cuya posición preferente e inviolabilidad exi-

gen que los ac tos que los vul ne ren ca rez can deeficacia probatoria en el proceso; y más concreta-men te, que la ad mi sión de la prue ba ilí ci ta su pon -dría una infracción del derecho a un proceso contodas las garantías y a la igual dad en tre las par tesen el jui cio. Así lo se ña la ba ya la STC 114/1984,del 29 de no viem b re, que re co no cía por pri m e ra

vez es ta re gla de ex clu sión en nues tro or de na -miento, pero ese fundamento ha sido reiterado enotros pronunciam ientos posteriores . 20 En su ma, la

19 “En prin ci pio” por que, co m o des pués se di rá, en los úl ti -mos años se ha venido produciendo un debilitamiento de laregla que corre paralelo a su progresiva reubicación en los

derechos fundamentales originariam ente lesionados.20 “Aun careciendo de regla legal expresa que establezca lainterdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hayque reconocer que deriva de la posición preferente de los dere-chos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada con-dición de “inviolables” (artículo 10.1, CE) la imposibilidad deadmitir en el proceso una prueba obtenida violentando un de-recho fundamental o una libertad fundamental” (STC 114/19 84 , FJ 4).

“La re cep ción pro ce sal [de las prue bas ob te ni das con vio -lación de derechos fundamentales] implica la ignorancia de las«ga ran tías» pro p ias al pro ce so (ar t ícu lo 24.2 de la Cons ti -tución) implicando también una inaceptable confirmación ins-ti tu cio nal de la de si gual dad en tre las par tes en el jui cio, de si -gualdad que se ha procurado antij u r ídica m ente en su provechoquien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio delos de re chos fun da men ta les de otro” (STC 11 4/1 98 4, FJ 5).




regla de exclusión se configura en el derecho es-

pañol como una garantía constitucional de natura-leza procesal re si den cia da en el de re cho a un pro -ce so con to das las ga ran tías.

B. La tesis d el efecto p reventivo o disua sorio

de la ex clu sión

Pero puede sostenerse también que la regla deexclusión de la prueba il ícita no tiene su fundam entoconstitucional en un concreto derecho, ni viene im-plícita y directamente exigida por la Constitución co -mo la única salvaguarda efectiva de los derechosconstitucionales, sino que su fundamento reside enla necesidad de producir un efecto preventivo o di-

suasorio sob re las conductas que lesionan derechos.Esto es lo que su ce de en Esta dos Uni dos.

En la jurisprudencia norteamericana, en efecto,la justificación canónica de esta exclusionary rule,des de m e dia dos de la dé ca da de los se ten ta delpa sa do si glo y has ta la fe cha, no re si de en un su -puesto derecho constitucional subjetivo de la parte

agraviada, sino en la necesidad de disuadir de laviolación de los derechos ( deterrent effect); y porser más pre ci sos, en la ne ce si dad de di sua dir defuturas lesiones de derechos constitucionales porparte de los poderes públicos y singularmente dela po li cía. En pa la bras ya clá si cas en la ju ris pru -

“De las ga ran tías pro ce sa les es ta b le ci das en el ar tícu lo 24CE resulta una prohibición absoluta de valoración de las prue-bas obtenidas mediando lesión de un derecho fundamental”(STC 86/1 99 5, FJ 2).

Son num erosas las sentencias del Tribunal Constitucional quereiteran este fundamento jurídico de la regla de exclusión deprueba ilícita. Véase, más recientemente, SSTC 81/1998, FJ 2,50/2000, FJ 4, 69/2001 , FJ 26, 28/2002, FJ 4 y 22/2003, FJ 10.




dencia del Tribunal Supremo norteamericano, “la

regla está calculada para evitar, no para reparar.Su propósito es disuadir —imponer el respeto de lagarantía constitucional de la única manera efecti-vamente disponible— mediante la remoción del in-

21centivo para ignorarla”.Al re sal tar que la jus ti fi ca ción de la re gla de ex -

clu sión es la pro duc ción de un efec to di sua so rio no

se pre ten de des de lue go afir mar que es ta re glano tenga ningún anclaje constituciona l: lo tiene, porejemplo, en la decimocuarta enmienda, que con-sagra el derecho al proceso debido. Lo único quequiere decirse es que no existe en Norteaméricaningún derecho fundamental que aloje (o exija) lare gla de ex clu sión, si no que és ta es tan só lo un

instrumento procesal de creación jurisprudencialdiseñado para garantizar los derechos fundamen-ta les a tra vés de su efec to di sua so rio. Así de cla ra -mente se expone en la sentencia dictada en UnitedStates vs. Calandra , en 1974 , 22 que fren te a la eta -pa precedente, donde esta exclusionary rule ha bíasido calificada a veces como una norma de funda-

mento constitucional directo exigida implícitamen-te por la Bill of Rights por ser la úni ca sal va guar daefectiva de los derechos de los ciudadanos frenteal abu so del po de r de la po l i cía, 23 produce ahora

21 Elkins vs. United Sta tes , 364 US. 206 (1960), p. 206.Véase también Mapp vs. Ohio, 367 US 643 (1961), o Linklettervs. Wa l ker, 381 US. 618 (1965), p. 613. En estos pronuncia-

mientos, la necesidad de disuadir conductas impropias futurasse iba con vir tien do ya en la jus ti fi ca ción prin ci pal de la re glade ex clusión, aunque este fundam ento no se consol idaría hastamás tar de.

22 414 US 338 (1974).23 En es ta eta pa, en efec to, el Tri bu nal Su pre mo h a bía sos -

te ni do que la re gla de ex clu sión no es una sim ple me di da pro -cesal establecida jurisprudencial mente, sino que emana direc-




una desconstitucionalización de la re gla de ex clu -

sión al afir mar sin am ba ges que és ta es un sim pleinstrumento disuasorio creado por la juriprudencia,y que, por tan to, en cual quier mo men to po d ría sersus ti tui do po r otro re me dio, bien por obra del le -gislador, bien por iniciativa de decisiones judicialesposteriores. E igual de claramente se expone estadoctrina en la sentencia dictada en United States

vs. Ja nis , en 1976, don de se in sis te en que el prin -ci pal pro pó si to, si no e l úni co, de la ex clu sión delas pruebas ilícitas es evitar futuras conductas po-

24liciales ilícitas.Aho ra bien, el deterrent effect como elemento

de jus ti fi ca ción de la re gla de ex clu sión es un ar -ma de do ble fi lo, pues per m i te tam b ién for mu lar

ex cep cio nes a la mis ma: si se quie re, si no hay25deterrent effect no hay exclusionary rule .

En efec to, si el fun da men to de la ex clu sión de laprue ba ilí ci ta es d i sua dir de la vio la ción de de re -chos fundamentales, entonces sólo estará justifi-

ta men te de (las en mien das cuar ta, quin ta o sex ta de) laConstitución, por ser el único medio efectivo para prevenir con -

ductas i legales, rechazando otros instrum entos alternativos co-mo la ac ción ci vil por da ños, la ac ción pe na l con tra los po li cíasinvolucrados o el control disciplinario administrativo ejercidopor el pro pio cuer po de po li cía. Así en Mapp vs. Ohio , 367 US643 (19 61).

24 428 US 433 (1976). Un estudio detenido del desarrollo deesta exclusionary rule en Esta dos Uni dos pue de ver se en: Sa -las Calero, L., “Aspectos materiales y procesales del principioacusatorio: problemas probatorios, prueba ilícita y procesos

penales socialmente relevantes. La exclusión de pruebas ilíci-tamente obtenidas en el derecho procesal de los Estados Uni-dos”, Revista del Poder Judicial , núm. 66, 2002, II; asi mis m o,Fidalgo Gallardo, C., Las pruebas ilegales: de la exclusionaryrule estadou nidense al art ículo 11.1 LOPJ , M a drid, CEPC, 2003.

25 De esta concisa —pero contundente— manera sintetizanes ta idea J. A. Díaz Ca bia le y R. M art ín M orales, “La teoría dela conexión de antijuridicidad”, cit ., no ta 1 0, p. 42.




cada la exclusión cuando sea necesario perseguir

el efecto disuasorio y cuando pueda producirse éste.Cuan do, por el con tra rio, no pa rez ca muy ne ce sa -rio perseguir el efecto disuasorio (como cuando elderecho violado goce de una sólida protección) ocuando sencillamente la disuasión no pueda alcan-zar se (co mo cuan do la po li cía ac túa de bue na fe)la justificación de la exclusión se debilita y aporta

ra zo nes a fa vor de la ad m i sión de la prue ba en elpro ce so. Por eso, la te sis del deterrent effect per -mite sostener en determinados casos que el actoil í ci to ya re ci be una san ción, por lo que no es ne -cesario un efecto disuasorio adicional, y la pruebadebe admitirse. O permite sostener que hay dosbie nes en con flic to (el in te rés pú b li co en la ob ten -

ción de la ver dad pro ce sal y el in te rés en el re co -nocimiento de plena eficacia a los derechos consti-tu cio na les) y que hay que ponderar en ca da ca sopa ra dar aco gi da pre fe ren te a uno u otro. De he -cho , en re la ción con la prue ba prac ti ca da a par tirde la información obtenida mediante una pruebailícita, o en relación con la prueba obtenida mien-

tras se bus ca ba otra co sa, la te sis del deterrentha permitido a la jurisprudencia norteamericanasostener su admisibilidad en momentos de graveaumento de la criminalidad.

Lamentablemente, la formulación de excepcionesa la regla de exclusión (y el consiguiente debilita-mien to en la pro tec ción de los de re chos) no es al go

exclusivo de la jurisprudencia norteamericana y desu pregonada tesis del efecto disuasorio. Un fenó-me no m uy si mi lar ha te ni do lu gar en la doc tri naconstitucional española a raíz de la construcción, apar tir de la inau gu ral STC 8 1 /1998 , de la artif iciosí-sima doctrina de la conexión de antijuridicidad.




C. La tesis española d e la conexión

de antijurid icidad

La conexión de antijuridicidad es una construc-ción teórica del Tribunal Constitucional españolmediante la cual se pretende explicar cuándo de-ben ser ex clui das del pro ce so y cuán do no lasprue bas ob te n i das a raíz de la le sión de un de re -

cho fundamental. Esta tesis parte del presupuestode que no to da prue ba ob te n i da a par tir de la le -sión de un de re cho ha de ser con si de ra da ilí ci ta ypor tanto excluida. Lo será sólo en determinadascircunstancias, y de estas circunstancias da cuentajustamente la doctrina de la “conexión de antijuri-dicidad”.

En rea li dad , con la te sis de la co ne xión de an ti -juridicidad lo que pretende el Tribunal Constitucio-nal (y la doc tri na que lo se cun da) es jus ti fi car ex -cep cio nes a la re gla de ex clu sión de las prue basilícitas, lo cual —aunque obviamente no se verbali-ce— obe de ce en tre otras co sas a la exis ten cia deuna “pre sión so cial” en ese sen ti do. Una pre siónque se manifiesta especialmente cuando arraiga lasensación de aumento de la criminalidad o de in-seguridad ciudadana en general, pues en estosmomentos aflora inevitablemente la tensión entreel in te rés en per se guir y cas ti gar el de li to y el in te -rés en garantizar los derechos, en grave detrimen-to de es te ú l ti mo. De to dos m o dos, la doc tri na dela conexión de antijuridicidad, en principio, se pro -yecta sólo sobre el denominado efecto reflejo de laregla de exclusión de la prueba ilícita. Ello significaque por el momento el Tribunal Constitucional sólose plantea la posibilidad de formular excepciones ala re gla en el ámbito las denominadas pruebas ilí-




citas indirectas , pues lle va r es ta te sis tam bién a l

ámbito de las pruebas ilícitas directas equivaldríapu ra y sim ple men te a la anu la ción de la re gla deex clu sión, y con e llo a la des pro tec ción de los de -re chos fun da m en ta les en uno de los cam pos (el dela prue ba) más pro cli ves a su vul ne ra ción. Aun así,y teniendo en cuenta la sólida justificación de laregla de exclusión, vinculada a la protección de

derechos fundamentales, formular excepciones ala m is ma no re sul ta sen ci llo, y de ah í los “jue gosde ar ti fi cio” que el Tri bu nal se ve obli ga do a rea li -

26zar para construir su tesis.La tesis de la conexión de antijuridicidad se arti-

cu la por pri me ra vez en la STC 8 1 /199 8 y se re su -m e en el s i guien te plan tea m ien to. Cuan do se h a

lesionado un derecho fundamental y como con se -cuen cia se han ob te ni do prue bas, és tas no son inad -m isibles en todo caso, sino sólo cuando ex ista, ade-más de la re la ción de cau sa li dad, una co ne xión deantijuridicidad entre la lesión y las pruebas. Es decir,la conexión de antijuridicidad es lo que justifica laapli ca ción de la re gla de ex clu sión. Cuan do, por el

contrario, no haya conexión de antijuridicidad entrela le sión del de re cho y la prue ba, és ta po drá ser in -corporada a l proceso. Es decir, la au sencia de cone-xión de antijuridicidad es lo que justifica no aplicar(o excepcionar) la regla de exclusión.

Pues bien, en vir tud de es ta doc tri na, no ex is teconexión de antijuridicidad (y por tanto cabe utili-

zar la prue ba en e l pro ce so) só lo si con cu rren doscircunstancias que el Tribunal Constitucional de-

26 Así lo cons ta tan tam bién Díaz Ca bia le, J. A. y M ar t ín M o -rales, R., “La teoría de la conexión de antijuridicidad”, cit. , no -ta 10, p. 41 .




nomina, respectivamente, perspectiva interna y

perspectiva externa. En primer lugar (perspectivainterna), es necesario que la prue ba re fleja o de ri -vada o indirecta sea jurídicamente ajena a (o in-dependiente de) la vulneración del derecho, lo quetendrá lugar cuando el conocimiento obtenido me-diante la lesión originaria del derecho no resulteindispensable y determinante para la práctica de la

segunda prueba; o sea, cuando la prueba derivadahubiera podido obtenerse normalmente por me-dios independientes de la lesión del derecho. Laapreciación del dato de la “independencia” exigetomar en cuenta circunstancias como la índole ylas características de la vulneración originaria delderecho, así como su resultado. En segundo lugar

(perspectiva externa), se requiere que no sea muynecesaria una contundente protección del derechofundamental afectado por la ilicitud . La apre cia ciónde este dato habrá de ser hecha considerando laentidad objetiva de la vulneración del derecho co-me ti da, así co mo la exis ten cia o no de in ten cio na -lidad o negligencia grave en dicha vulneración.

En palabras del Tribunal Constitucional:

...pa ra tra tar de de ter m i nar si esa co ne xión de an ti -juridicidad existe o no, hemos de analizar, en pri-mer término la índole y características de la vulne-ración del derecho... materializadas en la pruebaori gi na ria, así co mo su re su l ta do, con el fin de de -

ter mi nar si, des de un pun to de v is ta in ter no, su in -constitucionalidad se transmite o no a la prueba ob-tenida por derivación de aquella; pero tambiénhemos de considerar, desde una perspectiva quepudiéramos denominar externa, las necesidadesesen ciales de tu tela que la realidad y efectividad delderecho... exige.




Además —añade— “estas dos perspectivas son

complementarias , pues só lo si la prue ba re fleja re -sulta jurídicamente ajena a la vulneración del de-recho y la prohibición de valorarla no viene exigidapor las necesidades esenciales de tutela del mis-mo, cabrá entender que su efectiva apreciación esconstitucionalmente legítima, al no incidir negati-vamente sobre ninguno de los aspectos que confi-

guran el contenido del derecho fundamental sus-ta nti vo”. 27

La tesis de la conexión de antijuridicidad condi-cio na por tan to la ad m i sión de las prue bas ilí ci tasindirectas, aparte de a la independencia jurídicaen tre la le sión del de re cho y la prue ba de ri va da, ala inexistencia de necesidades importantes de tu-

tela del derecho lesionado; o sea, suponiendo laindependencia jurídica, hay que examinar la con-creta lesión del derecho fundamental para ver si laexcepcional admisión de la prueba ilícita no afecta-rá de ma sia do a su con te ni do esen cial y a su ne ce -sidad de tutela. La tesis, en este segundo aspecto,for mu la pues la ex clu sión en unos tér mi nos “pre -ventivos” que recuerdan mucho la doctrina nortea-mericana del deterrent effect. Si se quie re, unavez afirmada la independencia jurídica entre la le-sión del de re cho y la prue ba, la ex clu sión que dacondicionada a las necesidades de disuasión, perocon e llo el Tri bu nal, que ini cial men te ha bía con fi -gurado la regla de exclusión como una garantíaconstitucional de naturaleza procesal, ha reformu-lado su fundamento, acercándose a los pronuncia-mientos típicos de la jurisprudencia norteamerica-

27 STC 81/1998, FJ 4, y rei te ra da en SSTC 49/1999 y161/19 99, FJ 4 .




na. 28 De h e cho, un año des pués de la cons truc ción

de es ta doc tri na, la STC 4 9/1 999 mues tra ya cla -ramente este viraje en la fundamentación de la re-gla de ex clu sión, pues a fir m a que “en de fi ni t i va,es la necesidad de tutelar los derechos fundamen-ta les la que, en ocasiones , obli ga a ne gar efi ca ciaprobatoria a determinados resultados cuando losmedios empleados para obtenerlos resultan consti-

tucionalmente ilegíti m os”. 29 Ahora bien, obsérveseque la apreciación de las “esenciales necesidades detu te la de l de re cho”, en au sen cia de las cua les es -taría justificada la admisión de la prueba ilícita de-rivada cuando pueda suponerse que entre ésta yla lesión del derecho exista independencia jurídica,remite en realidad a un juicio de ponderación en -

tre el in te rés pú bli co en la ave ri gua ción de la ver -dad en el pro ce so (que se co nec ta ade más en mu -chos casos al interés en reinstaurar la seguridadciudadana) y el interés en reconocer y garantizarla ple na efi ca cia de los de re ch os. Y es te jui cio deponderación, precisamente por su acusado carác-ter discrecional, termina dejando en manos del

juzgador la concreta garantía de los derechos. Porlo demás, repárese en que según esta doctrina—no importa reiterarlo— la apreciación de la inde-pendencia jurídica depende de circunstancias co-mo la índole y las características de la vulneración

28 Cfr . Sobre el particular Rodríguez Ru iz, B., “El cos te de losderechos fundamentales”, Teoría y Realidad Constitucional ,núm. 3, 1999, p. 332, y Miranda Estrampes, M., “La re gla deexclusión de la prue ba ilí ci ta”, cit., no ta 8 , p. 60.

29 STC 49/1999, FJ 12o. Cursiva añadida. En esta ocasión,en concreto, el Tribunal Constitucional descarta la eficacia re-fleja de una lesión al derecho al secreto de las comunicacionespor entender que no había importantes necesidades de disua-sión pa ra la tutela efectiva del derecho .




originaria del derecho, así como de su resultado,

lo cual re m i te tam bién a un jui cio de no ta ble dis -crecionalidad.En su ma, la re gla de ex clu sión, de ser inicial-

mente una garantía constitucional de naturalezaprocesal residenciable en el artículo 24.2 de laConstitución (derecho a un proceso con todas lasgarantías y presunción de inocencia), acaba, por

obra de la doctrina de la conex ión de an tijuridicidad ,convertida en un simple instrumento al servicio dela garantía y eficacia de los derechos fundamenta-les originariamente lesionados, y por consiguientemuy dependiente de la necesidad y posibilidad dedi sua dir de la vio la ción de los m ismos. 30

III. LAS EXCEPCIONES A LA REGLA

DE EXCLUSIÓN

La doctrina del deterrent effect —o, en el ca soes pa ñol, la doc tri na de la conexión de antijuridici-dad— ha permitido construir jurisprudencial y/o

doctrinalmente algunas excepciones a la regla deexclusión. Algunas de estas excepciones afectan ala prue ba de ri va da: es el ca so de la fuen te in de -pendiente, el hallazgo independiente y el hallazgoine vi ta ble. Otra, en cam bio, afec ta a la prue ba d i -rec ta: es el ca so de la bue na fe. En la m e di da en

30 Por eso, en opi nión de J. A. Díaz y R. Mar tín, la teo ría dela conexión de antijuridicidad representa “el imposible empeñode ex tirpar la garantía del artículo 24.2 CE para reub icarla den -tro del contenido de cada uno de los derechos fundamentalessus tan ti vos, ar tícu los 15 , 17 , 18 CE...”. Y to do pa ra in ten tarbusca rle excepciones. (“La teoría de la conex ión de antijuridici-dad”, cit., nota 10, p. 42).




que la re gla de ex clu sión de la prue ba ilí ci ta es

una garantía de salvaguarda efectiva de los dere-chos fundamentales, cualquier intento de articularexcepciones a la misma constituye una agresión alsis te ma de pro tec ción de los de re chos. Por esomerece la pena recordar estas excepciones y con-siderar su fortaleza o debilidad.

1 . La excepción d e la fuente independ iente

La excepción de la fuente independiente ( inde-pendent source doctrine ) pro ce de de la ju ris pru -dencia norteamericana, y establece que cuandoade m ás de la prue ba ilí ci ta de ri va da de una vio la -

ción de derechos anterior (singularmente una vio-la ción por par te de la po l i cía) exis ten o tras prue -bas que no traen cau sa de la pri me ra, si no quederivan en realidad de una fuente independienteen la que la actuación policial haya estado sujeta atodos los requisitos legales, no procederá aplicarla fruit of the poi so nous tree ; es de cir, no pro ce -

derá excluirlas. Lo que se sostiene, en definitiva,es que la prueba obtenida ilícitamente puede novi ciar a la res tan te prue ba obran te en la cau sa,por que es po si ble que no ex is ta co ne xión cau sa len tre aqué lla y é s ta; y la ex cep ción de la fuen teindependiente consiste justamente en afirmar esadesconexión causal.

Según Nix vs. Williams , el fun da men to de la doc-trina de la fuente independiente radica en que:

El in te rés de la so cie dad en la di sua sión de con duc -tas policiales ilícitas y el interés público en que losju ra dos re ci ban to das las prue bas de un cri men seponderan adecuadamente si se pone a la Policía en



FREEDOM OF PROOF?75la mis ma po si ción, no en una po si ción peor, que en la

que hubiera estado si no se hub iese producido la con -ducta impropia... Cuando las pruebas cuya admisi-bilidad se ataca provienen de una fuente indepen-dien te, la ex clu sión de ta les prue bas pon dría a lapo li cía en una po si ción peor que en la que hu b ie se

31estado en ausencia de error o violación.

La doctrina de la fuente independiente, en rigor,no se presenta como una verdadera excepción a lare gla de ex clu sión, pues lo que plan tea es que nohay co ne xión cau sa l en tre el ac to ilí ci to y la prue -ba que se cues tio na, y que por tan to ese ca so noen tra en e l ám bi to de apli ca ción de la re gla de ex -clusión: es decir, allí donde funciona esta doctrinalo que se sos tie ne es que la prue ba no p ro ce de deun árbol envenenado, sino de un árbol perfecta-men te sa no. El pro ble ma, sin em bar go, es quemu chas ve ces se apli ca (o co rre el ries go de apli -carse) la doctrina de la fuente independiente allídonde sí existe conexión causal entre el acto ilícitoy la prueba cuestionada, pues puede resultar rela-

tivamente sencillo calificar como independiente laprue ba que real men te no tie ne ese ca rác ter. Enestos casos habrá funcionado como una verdaderaex cep ción. Así su ce de, por ejem plo, en el si guien -te (y no infrecuente) supuesto. La policía registrauna vivienda sin orden judicial, observa que haydro ga, se va y ob tie ne una or den de re gis tro ba sa -

da — se ale ga— en in for ma ción aje na a l re gis troilegal. En el segundo registro descubre la drogavista originalmente. El Tribunal considera que laprue ba (el ha llaz go de la dro ga) fue p ro duc to delsegundo registro realizado mediante orden judicial

31 467 US 431 (1984), p. 443.




basada en %ruebas independientes del primer re-

gistro ilegal. 2

Muy conectada a esta excepción, al punto deque puede considerarse una variante de la misma,es tá la del ne xo cau sal ate nua do.

La excepción del nexo causal atenuado (atte-nuated connection principle o purget taint) pro ce -de también de la jurisprudencia norteamericana, y

se cifra en considerar que en determinadas cir-cuns tan cias el ne xo cau sal en tre el ac to ilí ci to y laprueba derivada cuya admisión se cuestiona estátan debilitado que puede considerarse inexistente.Así sucede —según esta doctrina— cuando hatranscurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilí-ci to y la prue ba de ri va da, o cuan do la ca de na cau -

sal en tre el ini cial ac to ilí ci to y la prue ba de ri va daestá compuesta de un gran número de eslabones;pe ro tam bién en el ca so de la de no m i na da con fe -sión voluntaria, que constituye el supuesto máscaracterístico de la doctrina del nexo causal ate-nuado.

La confesión voluntaria a la que ha ce re fe ren ciaes ta ex cep ción es la rea li za da so bre la ba se de loselementos encontrados mediante la lesión de underecho. Tomemos el siguiente caso. En un regis-tro inconstituciona l 33 en el do m i ci l io de X se ha llauna cier ta can ti dad de dro ga. El ac ta de en tra da yregistro constatando este hecho (que se encontró

32 Así ha fun cio na do, por ejem p lo, en Segura vs. United Sta-tes , 468 US 796 (1984) y en Mu rray v s. U nited Sta tes , 487,US 533 (198 8) .

33 Inconstitucional porque se ha realizado sin observar losrequisitos exigidos por la Constitución para la protección de lainviolabilidad del domicilio; por ejem plo, sin autorización judi-cial ni consentimiento de su titular.




droga en el domicilio de X) es nu la, por lo que no

puede incorporarse al proceso como prueba, peromás tar de X con fie sa que la dro ga es su ya y—ahora sí— esa confesión se considera válida y seincorpora al proceso. En línea de principio la con-fesión no debería considerarse válida, pues hay unnexo causal entre el registro inconstitucional y lacon fe sión, de ma ne ra que en au sen cia de aqué l no

se hubiera producido ésta: de no haberse registra-do la vi vien da no se ha bría ha lla do la dro ga; de nohaberse hallado la droga no se le habría detenidoni se le ha bría to ma do de cla ra ción; si no se le hu -biera tomado declaración nunca habría reconocidola te nen cia de la dro ga. Pe ro lo que se ar gu men ta—y es ta es la tra ma de la ex cep ción— es que el

ne xo cau sal en tre el re gis tro y la con fe sión es tájurídicamente muy debilitado o incluso roto por elhe cho de que X ha confesado rodeado de todas lasgarantías (en presencia de su abogado y habiendosi do ad ver ti do de sus de re chos), y por tan to que loha hecho “libre y voluntariamente” y no como fru-

to de coer ción o com pul sión al gu na; es de cir, haconfesado cuando podía no haberlo hecho, lo queen cierto modo independiza la confesión del actole si vo de l de re cho. En su m a, lo que se sos tie ne esque la confesión tiene un elemento de voluntarie-dad que la independiza jurídicamente de la lesióndel de re cho fun da m en tal, por lo que no es tá justi-

34

ficado excluirla del proceso.34 Esta ex cep ción se apl i có ya en 1 963 en el ca so W ong Sun

vs. U nited Sta tes (371 US. 471 (19 63). En es te ca so el acu sa -do fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, dondeprestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad.Pero poco después volvió a comisaría por propia iniciativa y,tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de




La excepción de la confesión voluntaria, como

en general toda excepción que se reconduzca a laidea del ne xo cau sal ate nua do, es, sin em bar go,una construcción criticable y desde luego dura-m ente criticada.

La debilidad de la argumentación se adviertecon facilidad. En primer lugar, porque parece evi-dente que si el confesante hubiera sabido que lo

obtenido con violación de derechos no tendría nin-gún valor en el proceso seguramente no habríaconfesado; por tanto, la supuesta “voluntariedad”de la con fe sión de be ser pues ta en cua ren te na.Pe ro es que, ade más, in clu so al ra zo nar del mo doen que se ha ce (en el ejem plo que he m os pues to,

los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideróque, pe se a exis tir una re la ción cau sal en tre e l ini cial re gis troilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confe-sión y el he cho de que el acu sa do fue ra ad ver ti do de sus de -rechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal. Tomo la in-formación de Fidalgo Gallardo, C., Las prue b as ile ga les: de laexclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ , cit . ,

no ta 24, pp. 44 0 y ss.

En la jurisprudencia constitucional española, la excepciónde la confesión voluntaria había aparecido ya en la STC8 6/19 95 , que atr i buía a es ta prue ba la con di ción de “prue bajurídicamente independiente”, pero será después, al calor de ladoctrina de la conexión de antijuridicidad, cuando cobre reno-vados b ríos. Apre cian es ta ex cep ción, por ejem p lo, las SSTC161/1 99 9, 239/1 99 9 y 8 /2000, que re cuer dan que la con fe siónvo lun ta r ia del acu sa do so b re los he chos que se le im pu tan“permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídica-

men te cual quier co ne xión cau sa l con el ini cial ac to ilí ci to. Y asu vez, desde una perspectiva externa, esta separación entreel acto ilícito y la voluntaria declaración... atenúa, hasta su de-saparición, las necesidades de tutela del derecho fundamentalmaterial que justificarían su exclusión probatoria” (STC1 61/1 99 9, FJ 4). La ex cep ción es la m is m a que se ve nía apli -can do an tes de 1998 , pe ro aho ra se re for mu la al hi lo de la co -nex ión de antijuridicidad.




al sos te ner que la con fe sión no es e l re sul ta do del

registro practicado) se incurre inevitablemente encon tra dic ción. Ello es así por que, por una par te, sesos tie ne que e l re gis tro es nu lo, y en con se cuen ciano produce efectos probatorios de ninguna clase;pe ro , por otra par te, al con cluir que la con fe sióndel inculpado basta para admitir la tenencia de ladro ga, se le es tá dan do va li dez al re gis tro. Y es to

último por varias razones. Primero porque, en sudeclaración, al acusado se le está preguntando poruna p ie za de con vic ción que só lo po dría exis tir (ju -rídicamente) gracias al registro, luego se le está

3 - 5dando validez. Se gun do, por que só lo con ladeclaración autoinculpatoria del acusado (es decir,en au sen cia de cual quier otro ele men to pro ba -

torio, y particularmente en ausencia de las pie-zas de convicción derivadas del registro) es casiseguro que no se podría dictar sentencia condena-to ria, lue go pa re ce que se es tán to man do en con -sideración las piezas de convicción derivadas del

36registro.

35 En efec to, de no dar le va li dez al re gis tro (co m o de be ríaser, de acue r do con la i li ci tud de la prue b a) “no se en tien decon ba se a qué fuen te de in for ma ción po dría ni si quie ra for mu -larse por la acusación al imputado pregunta alguna acerca dealgo jurídicamente inex istente”. Andrés Ibáñe z, P., “La fun ciónde las garantías en la actividad probatoria”, en AAVV., La res -tricción de los derechos fundamentales de la persona en elproceso penal, Ma drid, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,1 99 3, p. 240. Se rei te ra es ta mis m a cr í t i ca en STS del 1 7 deene ro de 2003, de la que tam bién fue po nen te P. AndrésIbáñez.

36 Jus ta men te con el afán de sor tear la con tra dic ción que su -po ne ad mi tir al pro ce so unos he chos (los re sul tan tes de la le -sión del de re cho y so bre los que des pués se for mu lan las pre -guntas de la declaración) que jurídicamente no ex isten (porqueel registro es nulo de p leno derech o), el Tribunal Constitucionalespañol ha tenido que recurrir al rocambolesco expediente de




2. Las excepciones d el descubrimiento

independiente y del descubrimiento inevitable

M uy pró xi mas a (o in clu so ins pi ra das en) la ex -cepción de la fuente independiente se hallan lasexcepciones del descubrimiento independiente ydel descubrimiento inevitable. La excepción deldescubrimiento independiente o del descubrimien-

to probablemente independiente es construida ini-cial men te por el Tri bu nal Su pre mo de los Esta dosUni dos, y sos tie ne que cuan do la prue ba cues tio -na da se h a ob te ni do de dos fuen tes, de las cua lesuna es tá vi cia da y la otra no, no se apli ca rá la doc-

37trina de los frutos del árbol envenenado. Estaexcepción, reconocida también por la jurispruden-

cia constitucional española al calor —de nuevo—de la jurisprudencia constitucional estadouniden-se, 38 ha ce re fe ren cia por tan to a aque llos su pues -

distinguir entre el plano jurídico (que com por ta la ex clu sión delpro ce so de las pie zas de con vic ción h a l la das: la dro ga, ennues tro ejem plo) y el plano fáctico (consistente en afirmar que

el he cho de ha ber se en con tra do dro ga en el re gis tro no pue deborrarse del mundo — ni del pro ce so—). Con sus pro pias pa la -bras: ha te ni do que ad m i tir que “lo ha lla do en un re gis tro ve ri -ficado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domi-ci lio no ha de te ne r se por ine xis ten te en la rea li dad y pue deser incorporado de forma legítima al proceso por otros mediosde prue ba” (SSTC 161 /1 99 9, FJ 2 y 14 9/2001 , FJ 6). No pa re -ce necesario añadir ningún comentario más al respecto. Cfr .

Estas y otras du ras crí ti cas en D íaz, J. A. y M ar tín, R., “La teo -ría de la conexión de antijuridicidad”, cit., no ta 10, p. 46. YM iranda Estrampes, M ., “La re gla de ex clu sión de la prue ba il í -cita”, cit ., no ta 8, pp. 57 y 58 y pp. 61 y ss.

37 Esta es, por ejem plo, la doc tri na de Siverthone LumberCo. vs. U nited Sta tes, 251 US 385 (1920). Tam bién en UnitedSta tes vs. Mar kling 7 F3rd 1 309 (7 Circ.1 99 3).

38 La primera aplicación de esta excepción tuvo lugar en laSTC 8 1 /19 98 , que ar ma la doc tri na de la co ne xión de an ti ju ri -




tos en que se con si de ra que la le sión del de re cho

no ha si do la úni ca cau sa de la ob ten ción de laprue ba que se cues t io na, pues “exis ten lí neas deinvestigación en marcha no viciadas de inconstitu-cionalidad a las que cabe, razonablemente, atri-buir la responsabilidad del hallazgo de la prueba.La prueba controvertida se admite, pues, porquehay motivos para creer que... suprimida mental-

mente la violación del derecho fundamental, laprueba hubiese sido obtenida razonablemente dela m is ma for ma”. 39 En terminología del TribunalConstitucional español, la excepción se basa enconsiderar que los datos probatorios obtenidos apartir de la lesión al derecho fundamental son“neutros” (sic), en el sen ti do de que no h an si do ni

indispensables ni determinantes para la prácticade la prue ba de ri va da; o, lo que es lo m is mo, queesa prueba se hubiera obtenido igualmente sin la

40vulneración del derecho.Por su par te, la ex cep ción del descubrimiento

inevitable (inevitable discovery exception ) es tam -bién creación de la jurisprudencia norteamericana,

y fue asu m i da por pri me ra vez por el Tri bu nal Su -pre mo de los Esta dos Uni dos en el ca so Nix vs. W i -lliams .

41 Esta ex cep ción, a la que se de no m i na ave ces la doc tri na de la fuente independiente hipo-tética (hipothetical independent source doctrine ),

dicidad, pero después ha tenido continuidad en otros pronun-

ciam ientos, por ejemplo, en las SSTC 171 /19 99 y 238 /19 99 .39 Gálvez Muñoz, L., “La ineficacia de la prueba obtenida con

violación de derechos fundamentales”, Cuadernos Aranzadi delTribu nal Co nstituciona l , núm. 1 0 (2003), p. 18 6.

40 STC 81/1998, FJ 5o.41 467 US 431 (1984). La excepción fue asumida también

por el Tri bu nal Su pre mo es pa ño l ya an tes de la crea ción de latesis de la conex ión de antijuridicidad.




se cifra en argumentar que las pruebas resultantes

de la le sión del de re cho (por ejem plo, la in for ma -ción contenida en la cinta magnetofónica que seha obtenido lesionando el derecho a la privacidadde las comunicaciones), que sólo por eso deberíanser excluidas del proceso, pueden ser incorporadasal mis mo por que aun que no se h u bie ran des cu -bier to a tra vés de la vio la ción del de re cho se ha -

brían descubierto inevitablemente por otras vías lí-ci tas. Nor m al men te lo que se sos t ie ne (y en esocon sis ten esas “otras v ías”) es que la po li cía te níaen marcha una investigación paralela que habríaconducido indefectiblemente al descubrimiento de

42esos hechos.La excepción del descubrimiento probablemente

independiente se ha hecho merecedora de críticas,pues es d i fí cil de ter mi nar en ca da uno de los ca sosexaminados qué papel jugaron en la práctica de laprueba derivada los datos e informaciones obteni-das a par t ir de la le sión del de re cho, y qué pa peljugaron las observaciones derivadas del segui-miento policial que se venía desarrollando. Por eso

“resulta aventurado atribuir al dato obtenido conla intervención [lesiva del derecho] un papel me-ramente accesori o”. 43 Y aún ca be for mu lar crí ti casmás contundentes a la excepción del descubri-mien to ine vi ta ble, pues se ba sa en un jui cio me ra -mente conjetural o hipotético, es decir, en lo quepu do ha ber pa sa do y no pa só, por lo que re sul tadifícilmente admisible desde la perspectiva del de-

42 Sobre esta excepción, cfr. Fidalgo Gallardo, C., Las prue -bas ilegales..., cit., no ta 24 , p. 443 y Sa las Ca le ro, L., “Aspec -tos materiales y procesales”..., cit ., no ta 24.

43 M iranda Estrampes, M ., “La re gla de ex clu sión de la prue -ba ilícita”, cit., no ta 8 , p. 64.



FREEDOM OF PROOF?83re cho a la pre sun ción de ino cen cia, que exi ge ser

desvirtuada con datos plenamente acreditados y44obtenidos de forma lícita.

3. La ex cep ción de la bue na fe

Con todo, las excepciones comentadas, que afec-tan a la prueba indirecta o derivada, no constituyen

ni el úni co ni el más gra ve pe li gro pa ra la re gla deexclusión y, por consiguiente, para la protecciónde los derechos constitucionales que constituye suobjetivo. El m ayo r peligro lo representa e l riesgo decontagio (o de extensión) a la prueba directamenteob te ni da a par tir de la le sión de un de re cho; o sea,la posibi lidad de que tamb ién se terminen formulan-

do ex cep cio nes a la ex clu sión de las prue bas di rec -tas. Y ob sér ve se que si ese pa so se die ra sig ni fi ca ríael propio cuestionam iento de la regla.

Este gran pa so h a cia la des truc ción de la re glade ex clu sión —que pue de re su m ir se en que “ no esabsolutamente inexorable la exigencia de que encual quier su pues to y al mar gen de cual quier otra

consideración sea excluida la prueba ilegítimamen-te obtenida ”— 45 ya se ha da do con el re co no ci -

44 Ibídem, p. 59. También resaltan el carácter meramentehipotético del juicio que debe realizar el órgano jurisdiccional;Díaz Cabiale, J. A. y Mar tín, R., “La teo ría de la co ne xión deantijuridicidad”, cit., no ta 10, p. 47, y La garantía constitucio-nal ..., cit., no ta 1 4 , p. 88 . Esta y otras crí ti cas en Sa las Ca le ro,L., “Aspectos materiales y procesales del principio acusato-rio...”, cit ., no ta 24.

45 Tomo la afir ma ción del voto particular de P. Cruz Villalón—entonces presidente del Tribunal Constitucional español— ala STC 49 /199 9, que ya anun cia ba cla ra men te la dis po si cióndel Tribunal a no aplicar inexorablemente la regla de exclusiónni siquiera en los supuestos de pruebas directamente obteni-das en la le sión del de re cho.




mien to de la ex cep ción de bue na fe de los agen tes

de la po li cía.Esta excepción (la good faith ex cep tion ) fuecreada por la jurisprudencia norteamericana en1 98 4 en la sen ten c ia que re suel ve el ca so UnitedStates vs. Leon. En ella se afir ma que no pro ce deaplicar la exclusionary rule cuan do la po li cía ha yaobtenido pruebas en un registro efectuado de bue-

na fe con una autorización inválida (por contenerun vicio oculto) pero aparentemente correcta; esde cir, cuan do ha ya ac tua do en la creen cia de quela orden judicial que autoriza el registro era válida.Esta doc tr i na se com ple ta rá en 1 98 7 con la sen -tencia Illinois vs. Krull, que ex tien de la ex cep ciónde bue na fe de Leon a los su pues tos en que la po -

licía ha realizado el registro apoyándose en unaley posteriormente declarada inconstitucional, y en1 99 5 con la Arizona vs. Evans, que ex tien de la ex -cep ción a los su pues tos en que la po li cía ha ac tua -do so bre la ba se de e rro res co me ti dos por el per -sonal de apoyo del Poder Judicial. La justificaciónde la ex cep ción de bue na fe es que en es tos ca sos

—según el Tribunal Supremo— la aplicación de laregla de ex clusión no tendría ninguna eficacia disua-so ria, pues, de bi do a la apa rien cia co rrec ta de la au -torización, el agente actuó en todo momento con-

46vencido de la corrección de su proceder. Cual quierpo li cía, en el fu tu ro, ac tua ría de la mis ma for ma.

En Espa ña, la ex cep ción de bue na fe po l i cial ha

sido introducida por la reciente STC 22/2003, a46 United Sta tes vs. Leon , 468 US. 897 (1984), Illinois vs.

Krull, 480 US. 340 (1987) y Ari zo na vs. Evans, 514 US 1(1 99 5). Un aná li sis de es ta ex cep ción en Sa las, L., “Aspec tosm ateriales y procesales...”, cit ., no ta 24; y C. Fi dal go Ga llar do,Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule.. . , cit ., no ta 24 ,pp. 44 4 y ss.



FREEDOM OF PROOF?85propósito de un caso donde se cuestiona la licitud

de la información contenida en el acta de entraday registro que la policía realizó en el domicilio deun detenido sin que mediara su consentimiento niautorización judicial, sino sólo el consentimientode la es po sa, a la sa zón de nun cian te. El Tri bu nalConstitucional aduce que “según el estado de lainterpretación del ordenamiento en el momento de

practicar la entrada y registro”, el consentimientode la esposa aparecía “como habilitación suficientepara llevarlo a cabo conforme a la Constitución”.Es de cir, que no exis tió do lo o cul pa (o m a la fe) endicho registro, pues los agentes policiales que lopracticaron actuaban en la creencia de estarobrando lícitamente. Por ello —concluye— “la ne-

ce si dad de tu te la por m e dio de la ex clu sión de laprue ba en es te ca so no só lo no es ma yor que en elde las prue bas re flejas, si no que po dría de cir seque no ex is te en ab so lu to”. En su ma — con t i núael Tri bu nal— “en ca sos co mo el pre sen te, en que elorigen de la vulneración se halla en la insuficientedefinición de la interpretación del Ordenamiento,

en que se actúa por los órganos investigadores enla creencia sólidamente fundada de estar respe-tan do la Cons ti tu ción... la ex clu sión de la prue ba[en es te ca so, el ha llaz go de una pis to la] se re ve lacomo un remedio impertinente y excesivo que, porlo tanto, es preciso rechazar”. 47

IV. C ONCLUSIÓN: EL REPLIEGUE HACIALA FREEDOM OF PROOF

Pa re ce pues, que in clu so en los sis te mas de civillaw, más for ma lis tas y más pro cli ves en prin ci pio a

47 STC 22/2003, FJ 10o.




la reglamentación de la prueba, se está culminan-

do un pro ce so de re plie gue m ás que cues tio na bleha cia el sis te m a de la free dom of proof ; un pro ce -so que está muy vinculado al reconocimiento deldeterrent effect como justificación de la regla deex clu sión y que se tra du ce en la pau la ti na in tro -ducción de limitaciones a su ámbito de aplica-

48ción. Bien es ver dad que ese re plie gue no es só lo

ni fundamentalmente consecuencia “técnica” de laasunción del efecto disuasorio como fundamentode la re gla de ex clu sión, si no que más bien obe de -ce a la con vic ción de que la rí gi da apli ca ción de laregla tendría un impacto nocivo sobre la confianzade los individuos en el funcionamiento del PoderJu di cial, que so bre to do en el pro ce so pe nal ve rían

cómo personas aparentemente culpables son exo-ne ra das con ba se en lo que ellos con si de ran de ta -lles técnicos de escasa importancia, 49 y en to docaso a concepciones más profundas de filosofía

48 En España este proceso es sumamente eficaz. La doctrinade la conex ión de antijuridicidad, a travé s de las excepciones dela confesión vo luntaria y el descub rimiento probablemente inde-

pendiente , ha aca ba do en la prác ti ca con las prue bas ilí ci tas in -directas: desde su elaboración, sólo en contadísimas ocasionesha reconocido el Tribunal Constitucional la eficacia refleja de laprue ba ilí ci ta. Pe ro lo más gra ve es que a tra vés de la ex cep ciónde la buena fe po l ic ial pue de ter m i nar tam bién con las prue basilí ci tas di rec tas; o sea, con la re gla de ex clu sión mis ma.

49 Todo parece indicar, sin embargo, que ese “temor” reflejauna injustificada alarma. En Estados Unidos, por ejemplo, seha estim ado que aproximadam ente unas 10,000 personas acu-

sa das po r de li tos gra ves y 5 5 ,000 por de li tos m e nos gra veshan logrado excluir una prueba fundamental de su proceso;pe ro en la prác ti ca, sin em bar go, la ex clu sión afec ta al re sul ta -do de l ca so en po cas o ca sio nes, Dripps, D., “The Ca se for theContingent Exclusionary Rule”, 38, American Criminal Law Re-view 1, 2001, no ta 50. To mo la in for ma ción de Sa las, L.,“Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio...”,cit. , no ta 24.




política para las que los derechos fundamentales

no representan el basamento infranqueable delEsta do y del de re cho. Prue ba de ello es que, en trelos defensores de este debilitamiento de la reglade ex clu sión, hay quie nes se mues tran crí ti cos in -clu so con la te sis del efec to di sua so rio, por con -siderar que es demasiado condescendiente con losderechos fundamentales frente a la necesidad de

sancionar el delito propio del Estado; quienes con-si de ran que di sua dir de la le sión de los de re ch osinadmitiendo la prueba ilícita es “premiar” al afec-ta do por esa vio la ción, pues pa ra evi tar ac tua cio -nes de es te ti po se po dría, si aca so, san cio nar alpolicía que viola el derecho fundamental pero enningún caso considerar inexistente lo que existe;

en definitiva, hay quienes consideran que los dere-chos fundamentales no son algo intocable o tabú,y que “han de res pe tar se los de ca da per so na [pe -ro] cuando es merecedora de ello, en situacionesnormales, de actuaciones respetuosas con los de-rechos fundamentales de los demás”. 50

Obviamente, estas tesis no niegan la importan-

cia de los derechos fundamentales como elementobásico del orden político, pero al resaltar la necesi-dad de pon de rar los de re chos con las de man dassociales de justicia y seguridad mitigan (y al extre-mo, anu lan) su tras cen den cia. Es ver dad que es taposición (y el consiguiente repliegue hacia el siste-ma de li ber tad de prue ba que su po ne) vie ne de al -

gún modo respaldada por el propio contexto cons-titucional, pues —se sostiene— no existe unsistema de prioridades absolutas entre los distin-

50 Mar tí Sán chez, N., “La lla ma da «prue ba ilí ci ta» y susconsecuencias procesales”, Actualidad Penal, núm. 7 (1998),p. 60.




tos bienes y derechos constitucionales, por lo que

los eventuales conflictos entre los mismos habránde ser resueltos mediante un juicio de ponderacióna la luz de las cir cuns tan c ias rea les de los ca sos. Pe -ro tam b ién es ver dad que e l re cur so a la pon de ra -ción, al dejar ciertas anchuras a la discrecionalidaden la decisión, propicia una “huida hacia delante” enla que los derechos, con demasiada frecuencia, co-

rren el ries go de que dar se en el ca m i no ce dien doel pa so a otros va lo res. 51 No en va no des de es taspo si cio nes se en sal za (o al me nos es bien vis ta) la“marcada evolución del proteccionismo a ultranzadel individuo hacia la legitimación de las peticionesso cia les”, y des de lue go se re co no ce que la re glade exclusión “recibirá una interpretación más o

menos extensiva, dependiendo del momento his-tó ri co en el que se ana li ce, el cual ven drá de ter -minado por el nivel de criminalidad detectable”. 52

Con ello, es ev i den te, se lo gra dar pri ma cía al in -terés público en la represión de la criminalidad yen el man te ni mien to de la paz so cial so bre el re co -nocimiento de plena eficacia de los derechos. Pero

esto está en perfecta contradicción con un modeloprocesal-constitucional comprometido no sólo conla ave r i gua ción de la ver dad , si no tam bién (y demodo condicionante) con la de fen sa de los de re -chos; un mo de lo en vir tud del cual —ya se dijo—“la ver dad no pue de per se guir se a cual quier pre cio”.

51 De to dos m o dos, en el pro ce so pe nal, po cas du das ca bensobre la admisibilidad de la prueba ilícita que favorece a la de-fen sa; y e llo por que el va lor de la li ber tad y el prin ci pio de ino -cencia deben prevalecer sobre la intimidad, el secreto de lascomunicaciones,la inviolabilidad del domicilio, etcétera.

52 M. I. Velayos, “Los límites a la investigación penal...”, cit . ,

nota 13 .



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL


I. El razonamiento judicial como una ca-

dena de argumentos89II. La estructura de la inferencia proba-

toria1III. La validez de la inferencia probatoria . 8

1 . Deducción992. Inducción generalizadora (o en senti-

do estricto)100

3 . Inducción probabilística103

4 . Abducción104

IV. El carácer probab ilístico de la inferenciaprobatoria105

V. Dos sis te mas de va lo ra ción de la prue ba 109

VI. Crítica a la ínt im a convicción111

VII. Criterios de so lidez de la inferenc ia pro-batoria114

1 . Cri te rios acer ca de los he chos pro ba -torios115

2. Cri te rios acer ca de la ga ran tía o co -nexión120

3. Criterios acerca de la hipótesis . . . 23

VIII. Conclusiones127

1 . Prue ba y ver dad127

2. Inmediación y control racional . . . 28

3. Decidir y just if icar

1304 . Teoría y prueba judicial130

IX. Bibliografía131



ARGUM ENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL


En este trabajo quisiera presentar una reconstruc-ción del ti po de ra zo na m ien to que ha cen los jue cescuando valoran las pruebas aportadas al proceso ydeterminan qué versión acerca de cómo ocurrieronlos he chos que con fi gu ran el ca so dan por pro ba da.Llamaré a este tipo de razonamiento “inferencia

probatoria”. Una vez analizado este razonamientoy los criterios para valorar su corrección, trataré deex traer algunas conclusiones relevan tes acerca de laprue ba de los he chos.

I. E L RAZONAMIENTO JUDICIAL COMO

UNA CADENA DE ARGUMENTOS

En el pro ce so de prue ba ju di cial pue den dis tin -guirse, a efectos analíticos, dos fases: una primerafa se con s is ti ría en la prác ti ca de las prue bas y, portan to, en la ob ten ción de in for m a ción a par tir deellas, es to es, a par tir de lo que di cen los tes ti gos,los documentos, los peritos, etcétera. Una segun-

da fa se con sis te en ex traer una con clu sión a par tirde la información obtenida en la primera fase. Estasegunda fase se correspondería, propiamente, conel razonamiento probatorio. La primera fase puedeverse también como el establecimiento de las pre-

89



90ANIEL GONZÁLEZ LAGIER

mi sas del ar gu men to que tra ta de pro bar una de -

terminada hipótesis (qué es lo que en realidad su-cedió). La segunda fase puede verse como larealización de la inferencia que permite pasar delas pre mi sas a la con clu sión.

El razonamiento en el que consiste esta segundafa se es muy com plejo, y cons ta en rea li dad de unencadenamiento de argumentos o inferencias par-cia les. En el ex tre mo ini cial de la ca de na en con tra -mos la información obtenida directamente a partirde las prue bas prac ti ca das. Por ejem plo: un po li cíade cla ra que se en con tró en la vi vien da de Ti cio unar ma del m is mo ca li bre que la que cau só la muer -te de Ca yo, y un tes ti go de cla ra ha ber les vis to dis -cutir poco antes del fallecimiento de este último(obsérvese que la información que obtenemos di-

rec ta men te es que el po li cía de cla ra que el ar mafue en con tra da en la vi vien da de Ti cio, no querealmente el arma fuera encontrada en la viviendade T i cio . Esto úl ti mo ya es el re sul ta do de la va lo -ra ción de la fia bi li dad de tal de cla ra ción, es de cir,ya es el re sul ta do de un ra zo na m ien to, de una in -ferencia). En el extremo final encontramos una hi-

pó te sis. Por ejem plo: Ti cio m a tó a Ca yo. Entre unextremo y otro de la cadena encontramos premi-sas y conclusiones intermedias. Por ejemplo, de ladeclaración del testigo, si le concedemos credibili-dad, inferimos que Ticio y Cayo realmente discu-tie ron, y de es ta con clu sión in fe ri mos a su vez quela dis cu sión pue de ha ber si do un mó vil pa ra el ho -

m i ci dio, lo que — jun to con el res to de in di cios ypruebas— puede llevarnos a la conclusión final ohipótesis: Ticio mató a Cayo.

Podríamos distinguir, por tanto, entre la “infe-ren cia pro ba to ria com ple ta” y ca da una de las in -



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL1ferencias probatorias parciales. Lo que pretendo

es tu diar es el es que ma de ca da una de es tas in fe -ren cias par cia les, es to es, de ca da es la bón de lacadena.

II. LA ESTRUCTURA DE LA INFERENCIA

PROBATORIA

Una manera de mostrar las peculiaridades de lainferencia probatoria consiste en representarla deacuer do con la pro pues ta de Toul min acer ca delesquema de los argumentos. 1

De acuerdo con este autor, toda argumentaciónpar te de una pretensión , que es aque llo que sesostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si

es ta pre ten sión es pues ta en du da, de be ser apo -ya da por me dio de razones , es to es, he chos queden cuen ta de la co rrec ción de la pre ten sión. Aho -ra bien, en oca sio nes hay que ex pli ci tar por quélas ra zo nes apo yan la pre ten sión, y ello de be ha -cer se por me dio de un enun cia do que ex pre se unaregularidad que correlacione el tipo de hechos quecons ti tu ye la ra zón con la pre ten sión. Este ele -mento fundamental de la argumentación es la ga-rantía , que con sis te siem pre en una re gla, nor m ao enun cia do ge ne ral. A su vez, la ga ran tía pue deser apo ya da con un respaldo , que tra ta de m os trarla corrección o vigencia de esa regularidad. Deacuerdo con Toulmin, pretensión, razones, garan-tía y res pal do son ele men tos que de ben es tar pre -

1 Steh pen Toul min, Ri chard Rie k e y Allan Ja nik (1 98 4). So -bre la teo ría de la ar gu men ta ción de Tou l min pue de ver se tam -bién M a nuel Atien za (1 99 1 ), ca pí tu lo cuar to, y Ro bert Alexy(1989).




sentes en toda argumentación o razonamiento,

sea del ti po que sea (ju rí di co, cien tí fi co, de la vi dacotidiana, etcétera).

FIGURA 1

Así lo dis po ne el de re cho de X(respaldo)

Los hijos he re dan a sus pa dres(garantía)

Juan es hijo de Pe droJuan he re de rá a Pe dro(ra zón)pre ten sión)

Este esquema puede ser trasladado con facilidad2al razonamiento judicial en materia de hechos.Los hechos probatorios constituirían las razonesdel ar gu men to; los he chos a pro bar, la pre ten sióno hipótesis del caso; la garantía estaría constituidapor las máximas de experiencia, presunciones yotro tipo de enunciados generales que actúan co-mo reglas de inferencia, autorizando a los jueces a

pa sar de las ra zo nes a la pre ten sión; y el res pal doestaría configurado por la información necesariapara fundamentar la garantía.

Vea mos un ejem plo: una sen ten cia de la Au -dien cia Pro vin cial de Ali can te del 2 de no viem brede 1 998 ab sol vió al acu sa do de un de li to con tra lasalud pública de tráfico de drogas. Justificó su

deci sión en dos ra zo nes: 1) só lo se le ha bía en con -tra do en el re gis tro de su lu gar de tra bajo 1 gramo,810 miligramos de cocaína, y 2) la identificación

2 M a nuel Atien za (19 91 ), p. 11 9.



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL3del mis mo se ha bía he cho a par tir de las ma n i fes -

ta cio nes an te la guar d ia ci vil de otra per so na a laque se le había intervenido previamente ciertacantidad de droga, sin que dichas manifestacionesfueran posteriorm ente ratificadas, ni en la fase ins -truc to ra ni en el jui cio oral. La fuer za de es tas ra -zones deriva de dos enunciados generales: unapresunc ión establecida j u ris prudencial mente, segúnla cual se pre su me que se po see dro ga pa ra el trá -fi co cuan do la can ti dad es su pe rior a 3 gra mos, yuna máxima de experiencia de los magistrados, deacuer do con la cual “vie ne sien do des gra cia da -men te fre cuen te que la per so na a la que se le in -terviene alguna cantidad de droga, temerosa deque se le pue da con si de rar ven de do ra de la m is -ma, facilite la identificación de otra, diciendo que

se la com pró a ella, pa ra des viar ha cia és ta la in -vestigación policial, y situándose después en para-dero desconocido, para impedir la ratificación de lodi cho en el ates ta do po li cial”. A su vez, ca bría ha -cer ex plí ci to —aun que la sen ten cia no lo ha ce— elfundamento de la presunción y de dicha máximade experiencia (lo que, en última instancia, debe

descansar en la observación de casos anteriores).FIGURA 2

Jurisprudencia anteriorCasos anteriores

(respaldo)

Presunción jurisprudencialM áxim a de exper ienc ia:“Viene siendo desgraciadamente frecuente...”

(garantía)




1) Só lo se en con t róJuan no tra fi ca ba con dro ga

en el re gis tro de su ca sa

pre ten sión)1 gra mo de co caí na.2) Fue acu sa do por al guiena quien se le ha bíaintervenido cierta cantidadde dro ga, sin que di chaacusación fuera ratificada

(ra zo nes)

En general, la “inferencia probatoria” tiene siem-pre la siguiente estructura:

F IGURA 3

Normas que establecen presunciones,casos anteriores,

experiencias del juez,teorías

Máximas de experiencia,presunciones,

definiciones o teorías

He chos pro ba to riosHe chos a pro baro

hi pó te sis del ca so

Sobre la “inferencia probatoria” hay que teneren cuenta las siguientes cuestiones:

1 ) En los he chos p ro ba to rios, da da la co ne x iónque existe entre prueba y normas jurídicas paraalgunos tipos de hechos, 3 nos podemos encontrar

3 González Lagier, Daniel (2000).



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL5no sólo enunciados acerca de la realidad natural o

acerca de la existencia de convenciones sociales,sino también enunciados acerca de la existenciade determinadas normas o deberes jurídicos. Ade-más, estos hechos probatorios pueden tener ungrado mayor o menor de “interpretación”. Las des-crip cio nes de los he chos pue den ser más o me nosin ter pre ta das, en fun ción de que se si túen más

cerca de lo meramente percibido (por ejemplo,cuando describimos un m ovimiento corporal), o queincluyamos en la descripción el significado o senti-do que atri bui mos a ese he cho (por ejem plo,cuando interpretamos el agitar un brazo como unaacción de saludar). Norm alm ente, cuanto más avan -zamos en la cadena de razonamientos, más inter-pretados son los hechos probatorios.

2) Los he chos pro ba to rios (si va mos m ás allá delo que en sentido estricto sería la inferencia finalen el pro ce so de prue ba) pue den ser a su vez elresultado de otra inferencia del mismo tipo, demanera que, como hemos dicho, en realidad laprueba puede consistir en el encadenamiento devarias inferencias sustancialmente análogas. Así,del he cho de que Ti cio afirma haber visto cómoCayo golpeaba a Sempronio en una refriega (he-cho probatorio) inferimos (si concedemos credibili-dad a Ti cio) que Ti cio vio (o cre yó ver) có mo Ca yogol peó a Sem pro nio (he cho pro ba do); y del he chode que Ti cio vie ra a Ca yo gol pear a Sem pro nio (he -cho probatorio) inferimos (una vez eliminados los

posibles problemas de percepción e interpretación)que Ca yo golpeó real men te a Sem pro nio, y de es -te he cho po de mos in fe rir que Ca yo es el res pon sa -ble de las le sio nes de Sem pro nio.




3) La garantía está constituida: a) por má xi mas

de ex pe rien cia —que pue den ser (a.1) de ca rác tercientífico o especializado, como las que aportan losperitos; (a.2) de carácter jurídico, como las deri-va das de l ejer ci cio pro fe sio nal del juez; o (a.3 ) decarácter privado (experiencias corrientes ), es to es,de ri va das de las ex pe rien cias del juez al mar gendel ejer ci cio de su pro fe sión— ; b) por pre sun cio -nes, que pueden ser establecidas legal o jurispru-dencialmente. En algunos supuestos, podemos en-con trar nos con que el pa pel de la ga ran tía locumple alguna definición o teoría, que pueden te-ner un origen doctrinal, legal o jurisprudencial(por ejem p lo, lo que per m i te dar por pro ba do quecierta consecuencia ha sido intencional —y, portanto, puede apreciarse al menos dolo eventual—

de pen de de si se acep ta una de fi ni ción de con se -cuencia intencional como consecuencia meramen-te prevista o como consecuencia prevista y, ade-más, deseada o aceptada). Inmediatamente hayque pre ci sar que, en rea li dad, cuan do la unión en -tre los he ch os pro ba to rios y el he cho a pro bar vie -ne da do po r una teo ría o una de f i ni ción (es to es,

cuan do el víncu lo es con cep tual), no nos en con tra -mos pro pia men te an te un ca so de prue ba, si no deinterpretación o calificación de los hechos . 4 En to -

4 Sin embargo, no siempre resulta clara esta distinción en-tre prueba e interpretación. La cuestión requeriría una tesisacerca de la individualización de hechos: cuan do un mis moeven to es sus cep ti ble de m ás de una in ter pre ta ción, y am bas

son correctas, ¿estamos refiriéndonos a un mismo hecho o amás de uno? Por ejem p lo: ¿“Agi tar el bra zo” y “saludar agitan-do el bra zo” son dos ac cio nes dis tin tas o dos des crip cio nes dis -tin tas de una m is ma ac ción? A pro pó si to de las ac cio nes hayen este punto una discusión importante entre “multiplicadores”(responderían que hay dos acciones distintas) y “unificadores”



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL7do ca so, es im por tan te dar se cuen ta de las im p li -

caciones prácticas de las definiciones y las teoríasa la ho ra de de cla rar co mo pro ba do un he cho bajocierta interpretación .

Las máximas de experiencia, las presunciones ylas definiciones pueden verse como enunciadosgenerales cuya estructura sería: En el caso de lasmáximas de experiencia, “Si X, entonces probableY”; en el ca so de las pre sun cio nes: “Si X, en ton cespro ba do Y”; y en el ca so de las de fi ni cio nes, “Xcuen ta co mo Y”. X pue de ser un h e cho o conjun tode he chos (o pro pie da des de he chos), en tre losque se pue de in cluir la au sen c ia de prue ba en con -trario. La diferencia entre presunciones y máximasde experiencia es que las presunciones sonenunciados revestidos de autoridad.

La fi gu ra 2 m ues tra un ejem plo de in fe ren ciapro ba to ria en la que la ga ran tía o re gla de in fe ren -cia con sis tía en una pre sun ción y en una m á xi made experiencia. La siguiente sería un ejemplo deinferencia cuya garantía consistiría en una defini-ción: dos suje tos asal tan en el cam po a un ter ce -ro, robándole y dejándole inconsciente dentro de

una gru ta. Acto se gui do co lo can en la en tra da de lagru ta va r ios neu m á t i cos y ra m as y les pren denfue go, de ma ne ra que el hu mo as fi xia a la víc ti ma.El tri bu nal dio por pro ba do que los asal tan tes erancons cien tes de la po si bi li dad de que el hu m o cau -sa ra la muer te de la víc ti ma, pe ro tam bién dio porpro ba do que esa no era su in ten ción di rec ta y que

su objetivo era evitar que la víctima pudiera se-(res pon de r ían que só lo hay una). No pue do en trar aho ra enella; sin em bar go, mi im p re sión es que se tra ta de una dis cu -sión con con se cuen cias que só lo afec tan a la ma ne ra de pre -sen tar las co sas, y no a p ro ble mas de fon do .




guir les. Que se con si de re que la m uer te se cau só

intencionalmente (dolosamente) o no depende dela de fi ni ción que se adop te. El tri bu nal adop tó ladefinición tradicional de dolo: hay dolo cuando elresultado es previsto y además deseado (frente ala definición de dolo como mero conocimiento deque el resultado es probable) y excluyó que quedarapro ba da la exis ten cia de do lo en es te ca so.

FIGURA 4

Argu men tos a fa vo r de la teo ría del do lo

como conocimiento y voluntad

Para que haya dolo se requiere conocimiento de que

se va a pro du cir el re sul ta do y de seo de pro du cir lo

(a) Los acu sa dos eran cons cien tesLos acu sa dosde que el hu mo po día cau saro ma ta ron

la muer te de la víc ti mala víc ti ma(b) Los acu sa dos no de sea bann ten cio nal-la muer te de la víc ti maen te

4) El respaldo está constituido por todo aquello

que permite apoyar las máximas de experiencia,las presunciones o las definiciones: casos anterio-res, las experiencias propiamente dichas de lasque se in fie re la m á xi ma de ex pe rien cia, las nor -mas que es ta ble cen las pre sun cio nes (o las ex pe -riencias que permiten fundamentarlas), teorías,otros argumentos, etcétera.

III. LA VALIDEZ DE LA INFERENCIA PROBATORIA

Podría pensarse que la validez que concedamosa la inferencia probatoria depende de cómo la cla-



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL9sifiquemos dentro de los tipos de argumentos que

distinguen los lógicos. Éstos suelen trazar una grandivisión entre argumentos deductivos y argumen-tos in duc t i vos. Una m a ne ra — aun que no la úni -ca— 5 de tra zar la di vi sión con s is te en de fi nir la de -duc ción co mo un ti po de ra zo na m ien to en el que laver dad de las pre mi sas en tra ña la ver dad de la con -clu sión, m ien tras que la in duc ción agru pa a los ra -zo na m ien tos en los cua les la ver dad de las pre mi -sas no en tra ña la ver dad de la con clu sión, pe ro esuna razón para aceptarla . 6 Si se de fi ne a la in duc -ción de es ta ma ne ra, den tro de los ar gu men tos in -ductivos podemos distinguir —entre otros tipos—a) la inducción generalizadora, o inducción en sen-tido estricto; b) la induccón probabilística; y c) laabducción o retroducción. Veamos algo más acer-

ca de estas formas de razonamiento.

1 . Deducción

La deducción (vista como silogismo subsuntivo,que pa re ce ser una de sus for mas bá si cas) es laforma de razonamiento apropiada cuando conoce-mos una regla (en el sen ti do de un enun cia do ge -neral que correlaciona una clase de individuos conuna cla se de pro pie da des) y un caso subsum ible enla regla, y queremos inferir un resultado . Los ar -gumentos deductivos se caracterizan porque, dadasu for ma o es truc tu ra, no es po si ble —sin in cu rriren una con tra dic ción— afir mar las pre m i sas y ne -

gar la con clu sión; di cho de o tra ma ne ra, la ver dadde las pre m i sas ga ran ti za la ver dad de la con clu -

5 García Suárez, Alfonso (1984), pp. 12 y ss.6 Ibidem , p. 13 .




sión (en realidad, porque la información contenida

en la con clu sión no va más allá de la que ya te nía -mos en las pre m i sas). Esto no quie re de cir que laspre m i sas no pue dan ser fal sas (y tam b ién la con -clu sión), des de un pun to de vis ta ma te rial (deacuerdo con su correspondencia con la realidad,por ejem plo). Lo úni co que qu ie re de cir es que silas premisas fueran verdaderas, dada la estructuradel argumento, la conclusión sería necesariamenteverdadera. De manera que la lógica deductiva nosofrece esquemas de razonamiento que nos condu-cen a conclusiones f iables, siem pre que estem os se-gu ros de las pre mi sas de las que he mos par tido.

Dado que los argumentos deductivos no contie-nen m ás in for ma ción en la con clu sión de la que yadisponíamos en las premisas, no sirven para au-

mentar nuestro conocimiento, pero sí son útilespara presentar de una manera clara la justificaciónde una de ci s ión o pa ra m os trar có m o se apl i canciertas propiedades generales a casos particulares.

Un ejemplo de argumento deductivo sería el si-guiente:

To dos los cuer vos son ne grosX, Y y Z son cuer vos

X, Y, y Z son ne gros

2. Inducción generalizadora (o en sentido estricto)

Los argumentos inductivos en sentido estrictoson apropiados cuando conocemos una serie deca sos y re sul ta dos (de acuer do con la po si ción queocuparían en el silogismo subsuntivo) y queremosex traer la re gla que co rre la cio na unos con otros.



ARGUMENTACIÓN Y PRUEBA JUDICIAL01

En los argumentos inductivos extraemos una pre-

mi sa de ca rác ter ge ne ral a par tir del exa m en deuna serie lim itada de supuestos particulares, de m a -ne ra que la con clu sión siem p re va m ás allá de laspre m i sas. En una in duc ción siem pre hay un “sal to”de las pre m i sas a la con clu sión, por lo que la ver -dad de unas no nos ga ran ti za la ver dad de la otra.La con clu sión de una in duc ción bien cons trui da po -

drá ser m ás o m e nos pro ba ble, pe ro nun ca se ráinfaliblemente verdadera.La inducción tiene relación con dos sentidos dis-

t intos de “probab ilidad ”: 7

a) Por un la do, la con clu sión de una in duc ción nose in fie re con to tal cer te za de las pre m i sas, sino concierta probabilidad. Esto es, si las premisas sonverdaderas, la conclusión será probablemente ver-dadera. Aquí la expresión “probablemente” puedeser sustituida por “razonablemente”. A este sen-tido de probabilidad podemos llamarlo “probabili-dad inferencial”, y hace referencia al grado deapo yo que las pre m i sas pres tan a la con clu sión,es to es, al gra do de cre di bi li dad ra c io nal de la con -clusión.

b) Por otro la do , la con clu sión de una in duc ciónpuede expresar una ley o regularidad estrictamen-te universal, sin excepciones, que correlacione to-dos los su pues tos de un ca so con de ter m i na daspropiedades (como “todos los cuervos son negros”o “to dos los me ta les se di la tan con el ca lor”), ouna ley probabilística (“aquellos que convivan con

un enfermo de sarampión, probablemente enfer-

7 Estos dos sentidos, aunque con diferente terminología,pueden encontrarse en Hempel, Carl Gus tav (1973), pp.93-106.




marán”). A este segundo sentido de probabilidad

podemos llamarlo “probabilidad causal”, dado quehace referencia a una correlación causal (que ad-mite excepciones) entre dos acontecimientos (laexposición al contagio y la enfermedad).

Las leyes estrictamente universales obtenidaspor inducción son probables en sentido inferencial;las leyes probabilísticas obtenidas por inducción

son pro ba bles en sen ti do in fe ren cial y en el sen tidocausal. El enunciado “aquellos que convivan conun enfermo de sarampión probablemente enfer-marán” es probabilístico en sentido inferencial (esel re sul ta do de una in duc ción) y en el sen ti do cau -sal (si que re m os ha blar con to tal pre ci sión, de be -ríamos decir “probablemente es verdad que aque-llos que con vi van con un en fer m o de sa ram piónprobablemente enfermarán”).

No obstante, ambos sentidos de “probabilidad”seentrecruzan,ypuedeserdifícildistinguirlos.Enge ne ral, si se tra ta de una re la ción en tre enun cia -dos (premisas y conclusión), podemos hablar de“probabilidad inferencial” o “grado de credibili-dad”, m ien tras que si se tra ta de una re la ción en -

tre even tos (o cla ses de even tos), po de mos ha blarde “probabilidad causal”. Pero obsérvese que, porun lado, la probabilidad causal, expresada en leyesproba b i l íst icas, es conocida por m edio de un argu-mento inductivo (por lo que también está sujeta aun mayor o menor grado de credibilidad racio-nal), y, por otro la do, si usa m os una ley pro ba bi -

lística como premisa de un argumento sólo pode-mos inferir la conclusión con cierta probabilidadinferencial.

Se ha di cho que to da la cien cia des can sa en in -duc cio nes a par tir de la ob ser va c ión de la rea l i -




dad , 8 y da do que las con clu sio nes de una in duc -

ción nunca son necesariamente verdaderas, en-tonces se sigue que nuestro conocimiento nuncaes necesariamente verdadero, sólo verdadero porapro x i ma ción. Por ello, a la in duc ción se le ha lla -ma do “la glo ria de la cien cia” y “el es cán da lo de lafilosofía”. 9 Aho ra bien, mien tras nues tras in duc cio -nes per m i tan el de sa rro llo de la cien cia y la téc ni -ca (es de cir, nos per mi tan com pren der el mun do,predecir sus cambios y desarrollar instrumentospa ra con tro lar lo) sin h aber sido refutadas, se gu i-re mos fiándonos de e llas.

Un ejemplo de inducción generalizadora es el si-guiente:

X, Y y Z son cuer vos

X, Y y Z son ne grosTo dos los cuer vos son ne gros

3 . Indu cción prob ab il ística

He mos vis to que las re glas ge ne ra les que po de -

mos obtener por inducción ampliativa pueden seruniversales o proba bi lísticas. Si son universales,podemos construir con ellas deducciones, subsu-mien do el ca so en la re gla uni ver sal. Obte ne m os

8 Y esto puede afirmarse tanto de las ciencias nomotéticas(co mo la fí si ca o la quí mi ca), que se ocu pan de la for mu la cióny ve ri fi ca ción de le yes y teo rías acer ca del mun do, co m o de las

cien cias ideo grá fi cas, que se ocu pan de la ave ri gua ción de he -chos individuales e irrepetibles (co mo la h is to ria), por que estasúltimas requieren también de generalizaciones que aplicar a suob' to de estudio.le Broad, C. D., The Phi lo sophy of Fran cis Ba con , Camb ridge,

1926.To mo la ci ta de Alfon so Gar cía Suá rez (198 4), p. 11 .




de esta manera un resultado que será necesaria-

men te ver da de ro (si las pre m i sas lo son). Pe ro sison p roba bi líst icas, al subsum ir el caso en el las noobtenemos un resultado cuya verdad esté garanti-zada por las premisas, sino meramente probable.Hempel considera a este tipo de razonamiento unain duc ción, a la que l la m a explicación probabilísti-ca . 10 Imaginemos que hemos descubierto que al-gunos cuervos, sometidos a determinados expe-rimentos de laboratorio, cambian de color y sevuelven blan cos, de ma ne ra que lo que era con si -derado un enunciado estrictamente universal (“to-dos los cuer vos son ne gros”) pa sa a enun ciar secomo una regla probabilística (“si x es un cuer vo,probablemente es negro”). Entonces el siguienteargumento sería un ejemplo de inducción probabi-

lística:Si x es un cuer vo, pro ba ble men te es ne grox es un cuer vo

x es ne gro

Aho ra bien, en opi nión de Hem pel, aun que la pri -

mera premisa de esta inferencia expresa una pro-babilidad causal, la conclusión se sigue con unaprobabilidad inferencial (puesto que aquí estamosope ran do con enun cia dos y no con even tos). 11

4 . Abducción

Cuando conocemos la regla y el resultado, pode-m os in fe r ir el ca so po r m e dio de una ab duc ción.

10 Hem pel, Carl Gus tav (19 73 ), pp. 91 y ss.11 Ibidem, p. 1 03.




En la abducción razonamos tratando de inferir un

he cho par ti cu lar a par tir de otro he cho que co no -cemos y de una regla (universal o probabilística)que suponemos correcta. Tampoco obtenemos deesta forma una conclusión necesariamente verda-de ra (n i si quie ra cuan do la re gla es uni ver sa l), si -no só lo una con vic ción que puede ser más om enos razonable.

Un ejemplo de argumento abductivo sería el si-guiente:

X, Y y Z son ne grosTo dos los cuer vos son ne gros

X, Y y Z son cuer vos

Los argumentos abductivos, como el del ejemploan te rior, des de el pun to de vis ta de la ló gi cadeductiva constituyen falacias (en concreto, lafalacia de la afir ma ción del con se cuen te). Sin em -bar go, tie nen cier ta fuer za que de ri va de su po ten -cialidad explicativa: en el ejemplo anterior, lo queconcede fuerza al razonamiento es que la verdad

de di cha con clu sión ex pli ca ría por qué X, Y y Z sonnegros. 12

IV. E L CARÁCER PROBABILÍSTICO

DE LA INFERENCIA PROBATORIA

¿Cuál de es tos ti pos de ar gu m en to se ría la in fe -

ren cia pro ba to ria? Su con clu sión ha de ser unenunciado sobre un hecho particular. Por ello, de

12 Para un análisis en profundidad de la abducción, véaseBono rino, Pablo Raúl, (1 99 3 ), pp. 207-237 .




los cuatro tipos de razonamiento analizados ante-

riormente, hemos de descartar la inducción am-pliativa (aunque, como veremos, ésta tiene granrelevancia para su solidez, puesto que la garantíamuchas veces viene fundamentada por medio deinducciones generalizado ras). Algunos autores hansu ge ri do que la ab duc ción es la que me jor re -presen ta la ma ne ra de ra zo nar del juez, pe roquizá la dis cu sión so b re cuál es la m e jor for ma derepresentar la inferencia probatoria sea estéril (ymuchas veces basada en una confusión entre es-quemas lógicos de justificación y esquemas querepresentan procesos mentales de razonamiento).Parece razonable pensar que todos estos esque-mas de razonamiento pueden usarse, tanto en elproceso de descubrimiento de una nueva hipótesis

co mo en la jus ti fi ca ción de la mis ma.Lo re le van te, sin em bar go, es que se cons tru yade una m a ne ra u otra, la con clu sión de una in fe -rencia probatoria no puede ser una certeza lógica(es de cir, siem pre se rá pro ba ble, en el sen ti do degrado de credibilidad), por alguna o algunas de lassiguientes razone s:

1 ) Si la inferencia probatoria se reconstruye com ouna inferencia deductiva, dado que no podemosestar absolutamente seguros de que las premisassean verdaderas, tampoco podemos asegurar quelo sea la conclusión, en el sentido correspondiente

13con la realidad .2) Si la inferencia probatoria se reconstruye co-

mo una in duc ción (en sen ti do am plio), ade m ás, elpa so de las pre m i sas a la con clu sión no es ne ce-sario.

13 Sólo en el caso de verdades analíticas podemos estar ab-solutamen te seguros de la verdad de las prem isas.




La con se cuen cia de uno u otro ti po de pro ba bi li -

dad es, a los efec tos que nos in te re san, la m is ma:la fal ta de cer te za ló gi ca o ab so lu ta acer ca de si laconclusión de la inferencia probatoria se corres-pon de con lo que ocu rrió en la rea li dad. La cer te -za absoluta no puede exigirse como requisito ne-ce sa rio de la de ci sión ju di cial; por ello, cier tasafirmaciones y distinciones de la doctrina procesa-l is ta se mues tran a ve ces co m o for mas po co apro -piadas de referirse a la conclusión de la inferenciapro ba to ria. Por ejem plo, cuan do se afir ma que lafinalidad de la prueba es el convencimiento plenodel juez, si convencimiento pleno equi va le a to taly abso luta seguridad . 14 Co mo he m os vis to, la con -clusión de la inferencia probatoria es siempreproba ble, y si el juez l le ga a una con clu sión “pro -bable” no puede lógicamente (aunque sí psicológi-camente) 15 “es tar se gu ro” de ella (aun que sí “ca sise gu ro”, y eso es lo que hay que exi gir) . 16 Tam -

14 Esta es la opi nión, sin em bar go, de un sec tor de la doc tri -na, como pone de manifiesto M. Miranda Estampres (1997),pT 56 y ss.

1 Pero eso no es suficiente. Como señala Daniel Mendonca,“la convicción [psicológica] es una cuestión subjetiva que varíade per so na en per so na y, con fre cuen cia, en la mis m a per so-na de tiem po en tiem po; con si guien te men te, ella no pue de ser vircomo cond ición necesaria ni suficiente para determinar la correc-ción de jui cios pro ba to rios”. M en don ca, Da niel (199 7), p. 74 .

16 Bonorino, Pablo Raúl (1999, pp. 15-23) lle ga a una con -clu sión si mi lar, aun que por otra vía (con si de ran do que la re la -ción entre el antecedente y el consecuente de las máximas deexperiencia aplicadas por el juez es un condicional derrotable).

La afir ma ción de que la ver dad pro ce sal es una ver dad pro ba -ble es bas tan te co mún en tre quie nes se han ocu pa do de es teasunto desde una perspectiva filosófica. Recorre todos los tra-ba jos so bre los he chos en el derecho de au tores como PerfectoAndrés Ibáñez, Luigi Ferrajoli, Marina Gascón, Paolo Coman-ducci, M ichele Taruffo, etcétera.




bién es inapropiado distinguir entre prueba plena

(o perfecta) y semiplena (o imperfecta) diciendoque me dian te la pri me ra se al can za “la ple na o to -tal con v ic ción de la rea li dad de los he chos” y conla segunda meramente “una simple probabilidad overosimilitud”17 (pues m e dian te la prue ba só lo al -canzamos conclusiones probables). Y, por último,tampoco tiene sentido decir, como hacen otros au-to res, que no exis te la prue ba se m i ple na por que—en pa la bras de Sen t ís M e len do— “la prue ba esto tal y ple na, o no es na da”; 18 o que “no exis teuna ma yor o me nor con v ic ción ju di cial, o se al can -za o no se al can za”. 19 Este ti po de opi nio nes, alocul tar que el con ven ci mien to es una cues tión degrado, constituyen una falacia, y es preferibleentender —como hace Asencio Mellado, entre

otros— que la con vic ción del juez no pue de en ten -derse “en términos de certeza absoluta, sino úni-camente de probabilidad; se trata, pues, de unjuicio de probabilidad, de mayor o menor acerca-mien to en tre la afir ma ción y e l he cho acae ci do, yen tan to tal he cho no es co no ci do y es he cho pa -sa do, la pro ba bi li dad ha de ser me di da en térm i-

, , 20nos de verosimilitud .Por todo lo anterior lo que resulta relevante para

no so tros no es tan to la validez de la in fe ren ciaprobatoria, si se entiende como una propiedad to-

17 Tomo las definiciones de Miranda Estampres, M. (1997,p. 52), quien, no obs tan te, re cha za es ta dis tin ción, por con si -de rar que la prue ba se mi ple na no es prue ba.

18 De nue vo to m o la ci ta de M i ran da Estam pres, M . (1 99 7),La mínima actividad probatoria en el proceso penal , quiencomparte esta opinión con Mittermaier, Humberto Rodríguez,M ontero Aroca, etcétera.

19 Ibidem , p. 225.20 Asencio Mellado, José María (1989), p. 16.




do o na da, si no su solidez, entendida como una

propiedad graduable, com o su m ayor o menor capa-ci dad de ge ne rar la con vic ción del juez. ¿Có mo po -demos valorar dicha solidez?

V. D OS SIS TE M AS DE VA LO RA CIÓN DE LA PRUE BA

¿Cuándo un hecho está lo suficientemente pro-

bado como para justificar la decisión judicial fun-da da en él?, ¿con qué cri te rios con ta mos pa ra va -lorar la solidez de la inferencia probatoria? Estasson interrogantes que se le plantean recurrente-mente al derecho procesal. Históricamente se handado dos respuestas, referidas al proceso penal:por un la do, el sis te ma de prue ba le gal men te ta -

sa da, de acuer do con el cual “era el pro pio le gis la -dor quien de an te m a no y con ca rác ter abs trac toes ta ble cía en las nor mas le ga les la efi ca cia y el va -lor que debía atribuirse a cada medio probatorio,así como los requisitos y condiciones necesariospa ra que ta les me dios al can za sen el va lor que le -galmente se les concedía”; 21 por otro la do, el sis -te ma de li bre apre cia ción de la prue ba, de “ap re -ciación en conciencia” o de “íntima convicción”, deacuer do con el cual el juez es l ibre para decidircuándo un hecho ha sido suficientemente probado,sin restricciones impuestas por reglas legales devaloración de la prueba. Pero este segundo siste-ma per m i te en ten der la ex pre sión “el juez es li bre”de una m a ne ra más o me nos am plia: des de la li -

ber tad ab so lu ta, que in clu ye la arbitrariedad o la

21 Miranda Estampres, M. (1997), p. 109. So bre los dos sis -temas de valoración y sus implicaciones véase, también, Asen-cio M ellado, José M aría (19 8 9), capítulo II.




irracionalidad, hasta la libertad limitada a la razón,

al buen juicio o a un procedimiento racional deinvestigación sobre los hechos.Como ha señalado Ferrajoli, la primera de estas

interpretaciones —la absoluta libertad del juez pa-ra va lo rar la prue ba— ha da do lu gar a “una de laspáginas políticamente más amargas e intelectual-men te m ás de pri men tes de la his to ria de las ins ti-

, , 22tuciones penales . El principio de libre valoraciónde la prue ba, o de ín ti ma con vic ción, sur gi do co mouna reac ción fren te al sis te ma de p rue ba ta sa da,no se entendió meramente como una liberación delas reglas legales de valoración, sino como la libe-ración de to da re gla , in clui das las de la ló gi ca o lasleyes científicas. Dos ejemplos de esta doctrina,tomados del derecho español : 23

...pa ra el des cu bri mien to de la ver dad, no de be su -jetarse el criterio judicial a reglas científicas, ni am oldes preconcebidos y determ inados por la ley, si-no m ás bien de be fiar se al sen ti do ín ti mo e in na toque guía a to do hom bre en los ac tos im por tan tes dela vi da (me mo ria de la Fis ca lía del Tri bu nal Su pre -mo de 198 3).Los tribunales apreciarán las pruebas practicadas,las alegaciones de las partes y las declaraciones omanifestaciones del acusado o imputado en con-cien cia, es de cir, no ya sin re m i nis cen cias de va lo -ración tasada o predeterminada por la ley —sistemafelizmen te superado— o siguiendo los dictados o re-glas de la sa na crí ti ca o de ma ne ra sim p le men te ló -

gi ca o ra cio na l, si no de un mo do tan li bé rri mo yom ní mo do que e l juz ga dor, a la ho ra de apre ciar loselementos probatorios puestos a su disposición, no

22 Ferrajoli, Luigi (1997), p. 139.23 Tomo las ci tas de M i ran da Estam pres, M . (1 99 7), p. 11 2.




tiene m ás freno a su sobe rana facultad valorativa que

el de pro ce der a ese aná li sis y a la con se cu ti va pon -de ra ción con arre glo a su pro pia con cien cia, a losdic ta dos de su ra zón ana lí ti ca y a una in ten ción quese presum e siem pre recta e impa rcial (sentencia delTri bu nal Su pre mo del 10 de fe bre ro de 19 78 ).

Esta ma ne ra de en ten der la apre cia ción de laprueba trae consigo dos consecuencias: a) la va lo -ración de la prueba corresponde exclusivamente alos jueces y tribunales de primera instancia, por-que ante ellos se desarrolla la actividad probato-ria, y ade m ás b) és tos no es tán obli ga dos a ma ni -fes tar las ra zo nes que le lle van a for mar su ín ti maconvicción, porque ésta, “al constituir solamenteun estado de conciencia, escapa al control casacio-

nal” (STS del 2 de fe bre ro de 1 976). Por tan to, notie ne sen ti do mo ti var los he chos, es to es, no tie nesentido desarrollar una argumentación para jus-tif i car por qué la prue ba se ha con si de ra do su fi -ciente.

VI. C RÍTICA A LA ÍNTIMA CONVICCIÓN

Hay varias maneras de enfrentarse a esta doc-tri na. Una pri me ra l í nea de crí ti ca tie ne que vercon objeciones de tipo ideológico, que traten demostrar las consecuencias negativas que tiene pa-ra las ga ran t ías en el pro ce so y el al to gra do dearbitrariedad que permite. La otra vía recurre aobjeciones basadas en lo que podríamos llamar ra-cionalidad epistemológica, es decir, se trata desdeesta perspectiva de cuestionar que la teoría delco no ci m ien to que hay de trás de la doc tri na de la




“íntima convicción” (entendida de manera extre-

ma) sea una teo ría ade cua da. Da ré por su pues tami po si ción res pec to a la crítica ideológica y mecentraré en la segunda línea de ataque.

Lo que se pre ten de en el pro ce so con la ac ti vi -dad pro ba to ria es ave ri guar la ver dad de (enun cia -dos acer ca de) cier tos he chos. Co mo he m os vis to,“ave ri guar la ver dad” no pue de que rer de cir en -contrar una verdad absoluta, sino una verdad (co-mo ocu rre siem pre con la ver dad em p í ri ca) con ungrado de probabilidad suficientemente razonable.El procedimiento probatorio debe diseñarse demanera que facilite esa finalidad, con las limitacio-nes que se pue dan in tro du cir por otro ti po de ra -zo nes, y la va lo ra ción de la prue ba debe guiarsetambién por esa misma finalidad.

Por tan to, la doc tri na de la ín ti ma con vic ción po -dría estar justificada si estuviera basada en unateoría del conocimiento que fuera la más adecuadapa ra la ave ri gua ción de la ver dad. Pe ro es di f í cilsostener esta conclusión: la concepción epistemo-lógica subyacente a esta doctrina viene a decirque el mé to do más fia ble pa ra co no cer los he chos

consistiría en procurar que el sujeto cognoscentel le gue a es tar con ven ci do de los m is mos, sea co -mo sea el ra zo na mien to por el que lle gue a eseconvencimiento . Esto tiene implicaciones tan asom-brosas como que, en ocasiones, el conocimientopue de ser más fia ble si, por ejem plo, se deja delado el principio lógico de no contradicción que

procurando ser coherentes.Me parece que una teoría del conocimiento queintrodujera esta amplísima libertad de valoraciónde las prue bas só lo po dría sos te ner se si se mos -trara que es correcta alguna de estas alternativas:




1 ) Los he chos son tan ob je ti vos que su co no ci -

miento no requiere ningún tipo de razonamientopor pa r te del juez, si no que “im pac tan” d i rec ta -men te en su con cien cia. Pe ro ya he m os vis to queesta creencia constituye la falacia objetivista.

2) El co no ci mien to de los he chos sí exi ge un ra -zo na m ien to que so pe se los da tos a fa vor y en con -tra de una h i pó te sis, pe ro és te es tan com ple jo yopera con tantas variables que es imposible darcriterios para controlarlo. Dicho de otra manera:no puede indicarse ningún tipo de criterios deracionalidad epistemológica. Esta afirmación esfal sa, co mo tra ta ré de mos trar en el si guien teapartado.

3) La racionalidad epistemológica aplicable alco no ci m ien to ju di cial de los he chos es de un ti pope cu liar. Por tan to, el ra zo na m ien to que ha de hacerel juez es distinto del razonamiento que realizan elresto de sujetos que se ocupan del conocimientode la rea li dad, es to es, de los cien tí fi cos, de tec ti -ves, historiadores, etcétera, y su peculiaridad haceque — a di fe ren cia de los de m ás— no de ba es tarsu je to a nin gu na re gla a la ho ra de va lo rar la

prueba. Se ha sugerido muchas veces el paralelis-mo entre la actividad cognoscitiva de los jueces yla de los h is to ria do res: por un la do, tan to los jue -ces como los historiadores están interesados ensucesos del pasado, irrepetibles (a diferencia, porejem plo, de los f í si cos o qu í m i cos, que tra tan deconocer leyes o teorías generales), lo que deja

fuera la experimentación como método de descu-brimiento. También se han puesto de manifiestolas di fe ren cias en tre la ac ti vi dad de unos y otros,que consisten fundam entalm ente en el hech o de quelos jueces están sometidos a restricciones, en el




sen ti do de que su ac ti vi dad de bús que da de la ver -

dad es una actividad regulada institucionalmen-t

4e. Pe ro es ta di fe ren cia en rea li dad no a fec ta a lavaloración propiamente dicha, sino a la selección,pre sen ta ción y exa men de las prue bas, por lo queno parece que pueda fundamentar una distinciónrelevante entre la manera como razona el juez ycomo razona el historiador, una vez examinadaslas prue bas (es de cir, a la ho ra de su con tras ta -ción o valoración).

VII. CRITERIOS DE SOLIDEZ DE LA INFERENCIA

PROBATORIA

La doctrina procesalista y la jurisprudencia han

superado ya la interpretación de la libe valoraciónde la prueba como “íntima convicción”, señalandoque la va lo ra ción de la prue ba no pue de ser unaoperación libre de todo criterio y cargada de sub-jetividad, sino que debe estar sometida a las “re-glas de la ló gi ca”, las “re glas de la sa na crí ti ca”,“de la experiencia”, del “criterio racional” o del“criterio human o”. 25 Se tra ta sin em bar go de re fe -rencias sumamente vagas y muy difíciles de con-cre tar. Qu i zá se pue dan dar cri te rios más con cre -tos o pre ci sar qué son las “re glas de la sa nacrítica” (aunque siempre dentro de un elevadogra do de va gue dad) si se to man al gu nas de laspautas de racionalidad epistemológica ofrecidaspor algunos lógicos y filósofos de la ciencia para

24 Gascón, Marina (1999), capítulo III.25 Para una explicación de esta nueva postura y su introduc-

ción y evo lu ción en la doc tri na y ju ris pru den cia en Espa ña,véase, por ejemplo, Miranda Estampres, M. (1997), pp. 150 yss. y Asencio M el lado, Jo sé M a r ía (19 8 9) pp. 35 y ss.




justificar las inducciones científica s 26 (me guia ré,

fundamentalmente, or la Filosofía de la ciencia?7natural de Hem pel).Re cor de mos que en el es que ma que he mos vis to

de la inferencia probatoria distinguíamos entre loshechos probatorios (las razones de la inferencia),la garantía o conexión (máximas de experiencia ypre sun cio nes) y los he chos a pro bar (la pre ten sióno hipótesis), de manera que podemos distinguiren tre re glas o cri te rios acer ca de los he chos pro -batorios, reglas o criterios acerca de la garantía oco ne xión y re glas o cri te rios acerca de la hipótesisdel caso.

Una advertencia previa sobre estos criterios: lasolidez de la inferencia probatoria es gradual endos sen ti dos: por un la do, en una in fe ren cia da dapuede haber más o menos criterios presentes (elhe cho de que al gu no o al gu nos de es tos cri te rioses té au sen te no es por sí so lo ra zón pa ra re cha zarla inferencia); por otro lado, como veremos, casito dos los cri te rios pue den a su v ez cum plir se enm ayor o m enor m edida.

1 . Criterios a cerca de los hechos prob ato rios

A. ¿Son f iab les los hecho s p robatorios?

Uno de los cri te rios que los fi ló so fos de la cien ciaexigen para que una hipótesis se considere funda-

26 Esto mis mo ha ce Gas cón, Marina (1999, pp. 179-187 y218-223), a quien si go de cer ca en las si guien tes pá gi nas.

27 La ma yo ría de los cri te rios se ña la dos por Hem pel se re fie -ren a la confirmación de hipótesis generales, y no particulares,como es nuestro caso, pero son fácilmente trasladables a laconfirmación de h ipótesis sobre h echos individuales.




men ta da es que los da tos a par tir de los cua les se

infiere dicha hipótesis sean fiables y precisos. Re-sul ta ob via la im por tan cia que tie ne en las cien ciasexperimentales que los experimentos se hagancon ri gor y sean des cri tos con pre ci sión. En el ám -bito de la prueba judicial, la fiabilidad depende decómo hayamos llegado a conocer los hechos pro-batorios. El conocimiento de los mismos puede de-pender:

a) De la ob ser va ción di rec ta del juez.b) De conclusiones científicas (por ejemplo, una

prue ba de ADN).c) Pue den ser a su vez el re sul ta do de o tra in fe -

rencia.Es evi den te que en los dos pri me ros ca sos la fia -

bilidad de los hechos probatorios es mayor; sinem bar go, en la ma yor par te de su pues tos los he -chos probatorios serán conclusiones de otras infe-rencias. Por ejemplo, supongamos que resulta re-levante para probar que Cayo mató a Semproniosa be r si ha bía cier ta ene m is tad en tre ellos, y untes ti go nos di ce que los oyó dis cu tir muy aca lo ra -

damente. La discusión podría servir —junto a otroshe chos— co mo uno de los da tos pro ba to rios re le -van tes pa ra in fe rir su ene m is tad (que a su vez se -ría un hecho probatorio relevante para inferir la hi-pótesis del homicidio); sin embargo, la conclusiónde que di cha dis cu sión tu vo lu gar es a su vez elre sul ta do de una in fe ren cia a par tir de las ma ni -festaciones del testigo y del juicio de credibilidadque nos m e rez ca. Que e l tes ti go nos d i ga que losoyó discutir sólo prueba directamente que el testi-go di jo que los oyó dis cu tir. Lo m is mo ocu rre si elme dio de prue ba es un do cu m en to: ha brá que in -




ferir que el contenido del documento es cierto. 28

M u chas ve ces se tra ta de in fe ren cias a las que ra -ra vez se les pres ta aten ción, pe ro lo cier to es queson ine vi ta bles y que ca da una de ellas pue de serun pun to dé bil de la ar gu men ta ción en su conjun to(es más, in clu so la acep ta ción del re sul ta do de laprueba científica requiere una inferencia).

Las inferencias que concluyen en alguno o varios

de los hechos probatorios se encadenan entre sí.Qui zá pue da pro po ner se una re gla se gún la cual lafiabilidad de tales hechos probatorios es mayorcuan to m e nor es la ca de na de in fe ren cias que lle -van a ellos. Ade más, ca da una de es tas in fe ren ciasintermedias debe valorarse de acuerdo con estosm ism os criterios.

B. ¿Son su ficientes?

Otro de los cri te rios de va lo ra ción de la in fe ren -cia pro ba to ria con sis te en que se cuen te con unnúmero suficiente de hechos probatorios. Cuantosmás he chos “apun ten” en di rec ción a la hi pó te sis

que queremos probar, más seguridad tendremosacerca de su corrección. Sin embargo, este criteriodebe ser matizado, porque un solo hecho probato-rio pe ro con un al to gra do de fia bi li dad pue de te -ner un pe so m a yor que va rios he chos pro ba to riosde escasa fiabi lidad .

Los filósofos también han señalado la importan-cia de la can ti dad del apo yo em pí ri co con el que

28 Por ello, co mo se ve rá más ade lan te, no tie ne sen ti doacentuar la distinción entre prueba directa y prueba indirecta.En sentido estricto, la única prueba directa es la observacióninmed iata por el juez.




cuenta una hipótesis, 29 pe ro han pues to asi m is mo

de manifiesto que este apoyo necesita ser reforza-do con la va rie dad de los da tos re co gi dos.

C. ¿Son variados?

Com o señala Hem pel:

Si ya se cuen ta con m i les de ca sos con fir ma to rios,

la adición de un dato favorable más aumentará laconfirmación, pero poco... Hay que precisar estaafirmación, sin em bargo. Si los casos an teriores hansido todos ellos obtenidos mediante contrastacionesdel mis m o ti po, y el nue vo da to, en cam bio, es elresultado de un tipo diferente de contrastación, laconfirmación de la hipótesis se verá significativa-

30mente acrecentada.

Tam bién en la prue ba ju di cial la va rie dad de loshechos probatorios aumentará la probabilidad dela hipótesis confirmada por ellos. Como señala Jo-nat han L. Cohen, la im por tan cia de la di ver si dadde los da tos ra di ca en que per mi te al go que esesencial para dar por confirmada una hipótesis: la

eliminación de las hipótesis alternativas con las31que entra en competencia.upongamos quequeremos probar experimentalmente que las abe-jas dis tin guen el co lor azul; pa ra ello, po de mostra tar de de mos trar una y otra vez que les atraeuna fuen te te ñi da de un fuer te co lor azul. En la re -petición de estos experimentos es sumamente

rele van te ir cam bian do la fuen te de si tio, por quede esta manera eliminamos la posible explicación

29 Hempel (1973), p. 58.30 Idem.31 Cohen, Jonathan L. (1998), capítulo V.




alternativa de que el resultado de nuestros experi-

men tos se de ba a que las abe jas tie nen bue na me -mo ria es pa cial, y no a que dis tin gan el azul. Sinembargo, no toda variación es importante (seríairre le van te va riar el día de la se ma na en el que ha -cemos los experimentos con las abejas), aunquequé di ver gen cias son re le van tes y cuá les no, es al -go relativo a la hipótesis que queremos probar yno puede ser concretado de antemano.

El mis mo pa pel pa re ce cum plir la va rie dad en laprue ba ju di cial. Si los he chos en con tra de un su -je to acu sa do de trá fi co de dro ga se li mi tan a nu -merosas acusaciones de sus vecinos, con los quemantiene desde hace tiempo pésimas relaciones,po dría pen sar se que la cau sa de las acu sa cio neses la animadversión de éstos, pero esta hipótesis

alternativa se debilita si además encontramos unabalanza de precisión en poder del acusado. Aunasí, ca bría la po si bi li dad de que la usa ra pa ra ha cermediciones relacionadas con alguna afición suya.Pero, de nuevo, la hipótesis alternativa se debilitasi encontramos en la balanza restos de cocaína.Este tipo de razonamiento que tiende a eliminar o

debilitar hipótesis hasta quedarse con la más pro-ba b le, guar da re la ción con la con cep ción de la in -ducción como método de eliminación de hipótesis

32(inducción eliminativa) sostenida por Bacon.

D. ¿Son p ertinentes?

La pertinencia de los hechos probatorios es otrode los re qui si tos a te ner en cuen ta. No to dos loshechos son relevantes para confirmar una hipóte-

32 Véa se Jo nat han L. Cohen (19 98 ) .




sis, si no que és tos de ben te ner una re la ción con el

hecho descrito en el la.En oca sio nes, la per ti nen cia de la prue ba vie nedeterminada por el derecho (legal o jurispruden-cialmente), prohibiéndola o fijando su valor. Porejemplo, cuando se minusvalora al escrito anóni-mo, el testimonio de referencia, el reconocimientofotográfico, etcé tera . 33 Esta in ter ven ción del de re -cho puede tener una justificación epistemológica(co mo en los ejem plos ci ta dos) o de otro ti po (co -mo cuan do se le niega valor probatorio a la con-fesión).

En la ma yo ría de ca sos, sin em bar go, de ter m i -nar qué hechos son pertinentes para confirmar lahipótesis depende de las máximas de experienciay presunciones que constituyan la garantía del ar-

gumento. Un hecho no será pertinente cuando noestá correlacionado con la hipótesis ni por presun-ciones, ni por máximas de experiencia adecuadasy bien fun da das, por lo que es te re qui si to re mi te ala corrección de la garantía.

2. Criterios acerca d e la garantía o conexión

A. ¿Está suf icientemente fundada ?

Co m o he mos vis to an tes, lo que Toul m in l la m agarantía de un argumento consiste en una regla(en el sen ti do de enun cia do que ex pre sa una re gu -laridad) que correlaciona las razones (los hechos

probatorios) con la pretensión (la hipótesis). En la“inferencia probatoria”, la garantía está constitui-

33 Son ejem plos de Fas so ne que to mo de Gas cón, Marina(1999) , p. 131 .




da por m á xi mas de ex pe rien cia y por pre sun cio -

nes. Cuan do los pro ce sa lis tas afir man que la prue -ba ha de va lo rar se de acuer do con las “re glas dela ló gi ca” y las “re glas de la sa na crí ti ca”, en mu -chas ocasiones están haciendo referencia a las re-gularidades o máximas de experiencia, que en losargumentos no deductivos parecen cumplir el pa-pel de “re glas de in fe ren cia”.

Aho ra bien, las má xi mas de ex pe rien cia son a suvez la conclusión de una inducción ampliativa, porlo que no son necesariamente verdaderas, sinoprobables (en sentido inferencial). Su grado decredibilidad racional dependerá de que la induc-ción por me dio de la cual han si do es ta ble ci das es -té bien he cha. Di cho de otra ma ne ra, hay que exa -minar —como dice Marina Gascón— el fundamentocognoscitivo de estas máximas y regularidades, demanera que se excluyan las generalizaciones apre-su ra das y los prejui cios. Así, el gra do de con fir ma -ción de la hipótesis final de la inferencia probatoriaes mayor cuando las máximas de experienciaconstituyen reglas científicas o vulgarizaciones de

34conocimientos ampliamente confirmados.En general, las máximas de experiencia o regu-

laridades están bien fundadas cuando se basan enuna inducción ampliativa sólida, y para valorar lasolidez de este argumento hemos de recurrir a losmismos criterios que estamos analizando (salvo,obviamente, los relativos a la máxima de expe-

34 Gascón, Marina (1999), p. 180. En rea li dad, lo que de beexigirse no es sólo que la máxima de experiencia utilizada estébien fun da da, si no tam bién que no ha ya má x i mas de ex pe rien -cia mejor fun da das que de sau to ri cen el pa so de los he ch osprobatorios a la hipótesis.




3 , 5riencia o garantía). Con ello, una nue va in fe ren -

cia (en este caso una inducción ampliativa) vienea encadenarse con la inferencia probatoria.Las presunciones pueden verse como máximas

de experiencia institucionalizadas y autoritativas;si se ven de es ta ma ne ra —y si su fun da men to escog nos ci ti vo, lo que no siem pre es así— tam biénde ben es tar bien apo ya das por una in duc ción só -

l ida. Otra co sa es el mar gen que pue da te ner el juezpara rechazarlas o desplazarlas por otras regulari-dades.

Este requisito puede completarse con una acti-tud de des con f ian za h a cia las m á xi mas o re glasexplicativas construidas ad hoc .

36 Si la re gla se haconstruido para explicar el caso concreto sobre elcual de be de ci dir el juez, es cla ro que no se ba saen una inducción ampliativa bien fundada.

B. ¿Establece un grado de proba bi lidad causalsu f i cien te?

Mientras el requisito anterior era relativo al sen-tido inferencial de probabilidad, éste se refiere alsentido causal. Es posible encontrar máximas deexperiencia que establecen que si ocurre un fenó-

35 En realidad, toda inducción ampliativa se basa en últimains tan cia en una re gla au torreferente que afirma que puestoque en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenidoéxito, las inducciones ampliativas son un método fiable de co-nocimiento. Esta regla constituye el fundamento de la induc-

ción, pero es un fundamento problemático que genera circula-ri dad, por que ella mis ma es una má xi ma de ex pe rien ciaresultado de una inducción. Véase Black, Max (1984), p. 51;así co m o Black, M ax (1 975 ) y Achins tein, Peter (19 75).

36 Sobre las hipótesis ad hoc en la cien cia pue de ver se Hem -pel (1973), p. 51.




me no le se gui rá, con un a l to gra do de pro ba bi li -

dad, otro fenómeno, y máximas que correlacionanlos fenómenos con un menor grado de probabili-dad. Cuan to m e nor sea el gra do de pro ba bi li dadcausal expresado por la máxima de experiencia,menor será la probabilidad inferencial con la quese sigue la hipótesis final.

3. Criterios a cerca de la h ipó tesis

A. ¿Ha sido refutada?

Ex is ten va rios re qui si tos a los que se pue de so -meter la hipótesis para tratar de aumentar su cre-dibilidad. Así, aunque la hipótesis venga confirma-

da por los he chos pro ba to rios, aún hay quesometerla al requisito de la no refutación. 37 Unahipótesis es refutada directamente cuan do su ver -dad resulta incompatible con otra afirmación quese ha da do por pro ba da. Si las afir ma cio nes ver -san sobre hechos cuya coexistencia es poco proba-ble, entonces la hipótesis pierde credibilidad. Unahipótesis es refutada indirectamente cuan do im pli -ca una afirmación que se demuestra que es falsa(o poco probable).

La refutación es un procedimiento muy usual enlas cien cias. Pue de ex pli car se con un e jem p lo to -ma do de Hem pel. Un fí si co de ori gen hún ga ro,Semmelweis, que trabajó como médico en el Hos-pital General de Viena hacia mediados del siglo

XIX, trató de encontrar una explicación al elevadonúmero de muertes por fiebre pauperal entre lasmuje res que da ban a luz en la Di vi sión Pri me ra de

37 Gascón, Marina (1999), p. 184.




Maternidad del Hospital, hecho extraño dado que

en la Di vi sión Se gun da el nú me ro de muer tes eramuy reducido. Semmelweis elaboró varias hipóte-sis explicativas. De ellas, descartó algunas, por sercontrarias a hechos bien establecidos, como porejem p lo la h i pó te sis de que las di fe ren cias de m or -talidad se debían a una distinta alimentación,pues to que la co mi da era la m is ma en las dos Di vi -sio nes, o que se de bían al ha ci na m ien to, pues toque és te era ma yor en la Di vi sión Se gun da (re fu -tación directa). Otras hipótesis tuvieron que sersometidas a contrastación indirecta. De acuerdocon una opi nión ex ten di da en tre los mé di cos y en -fermeros del hospital, la mortalidad se debía a unefecto psicológico, provocado por el hecho de queen la División primera, cuando el sacerdote debía

dar la ex tre ma un ción a una m o ri bun da, te nía quere co rrer to do e l pa be llón has ta lle gar a la en fer -me ría, a la vis ta de to das las in ter nas. Se sos te níaque la vi sión del sacer do te, ves ti do de ne gro yanunciado por una campanilla, generaba tal terroren la División Primera que debilitaba a las pacien-tes y les ha cía más pro pen sas a las fie bres. En

cambio, en la División Segunda el sacerdote acce-día directamente a la enfermería, sin pasar por lasa la de los pa cien tes. Sem mel weis ra zo nó que si lavi sión del sacer do te era la cau sa de la ma yor ten -den cia a con traer las fie bres, en ton ces, si el sacer -dote daba un rodeo, la mortalidad disminuiría, ypuso en práctica este experimento. La mortalidad

no disminuyó y la hipótesis fue rechazada. Comoseñala Hempel, la refutación puede representarsepor medio del siguiente esquema de razonamientodeductivo ( modus tollens ) :




Si la hipótesis principal H es cierta, entonces la

hipótesis derivada H’ también lo es.H’ es fal sa

H es fal sa

En el ám b i to del de re cho no es po si ble so me terlas hipótesis derivadas a experimentación, pero sí

es po si ble to mar otro ti po de me di das pa ra con fir -marlas o comprobar su compatibilidad y coheren-cia con el res to de afir ma cio nes.

B. ¿Se han po dido confirmar las hipótesisde riva das?

Las hipótesis derivadas refutan la hipótesisprincipal si se demuestran falsas, pero aumentansu credibilidad si se confirman como verdaderas.Por ejem plo, la ex pli ca ción con la que dio fi nal -men te Sem mel weis fue que las fie bres eran de bi -das a la fal ta de h i gie ne de los mé d i cos y es tu -dian tes de en fer me ría, que aten dían a las

pa cien tes de la Di vi sión Pri me ra —pe ro no a las dela Segunda— después de haber practicado disec-cio nes en la sa la de au top sias, tras un la va do m e -ramente superficial. Dedujo que si esta hipótesisera co rrec ta, en el ca so de que los mé di cos se de -sinfectaran cuidadosamente las manos antes deatender a las pacientes, la mortalidad disminuiría(co mo así fue).

De la mis ma ma ne ra, si se pue den con fir marcon un grado de probabilidad suficiente las hipóte-sis derivadas de una hipótesis judicial, el grado decredibilidad de la misma aumenta.




C. ¿Se han eliminado toda s las h ipótesis

al ter na tivas?

Otro de los criterios fundam entales para v alorar lacredibilidad de una hipótesis es la credibilidad deotras hi pó te sis con la que la pri me ra en tra en com -pe ten cia. En el ca so en que se pue dan eli mi nartodas las hipótesis que compiten por explicar unhecho, sal vo una, ésa de be ser to ma da co mo ver da -dera (ya hem os visto la im portancia de la diversidadde los datos probatorios para la el im inación de hipó-te sis). Pe ro es to es un ideal ra ra vez al can za ble. Lousual es que se dis pon ga de va rias hi pó te sis y queha ya que es co ger aque lla que re sis te mejor a los in -ten tos de re fu ta ción, o aque lla que es más só li da deacuerdo con los criterios anteriores. En general, la

credibilidad de una h ipótesis dism inuye cuan tas máshipótesis alternativas existan.

D. ¿Es coherente?

Suelen señalarse dos criterios para escoger en-tre hipótesis con un grado de confirmación seme-

jante. El primero consiste en la coherencia narrati-va o con gruen cia de di cha hi pó te sis. De acuer docon MacCormick, debe escogerse aquella hipótesisque ex pl i ca los he chos de una for ma m ás creí ble,a la luz de una m á xi ma de ex pe rien cia fun da da yde acuer do con e l res to de co no ci m ien to del quedispone mos 38 (la cohe ren cia, por tan to, tie ne un

aspecto interno: congruencia entre los enunciadosque conforman la hipótesis; y otro externo: con-gruencia con el resto del conocim iento).

38 MacCormick, Neil (1984), pp. 37-53.




La coherencia (al menos, su aspecto externo)

vie ne a coin ci dir con lo que Hem pel lla ma e l apo yoteó ri co de una hi pó te sis, que su po ne que la mis mapue de in car di nar se en el mar co de una teo ría másamplia.

E. ¿Es sim p le?

El segundo criterio de elección entre hipótesisaparentemente equivalentes es la simplicidad.Este es un cri te rio se ña la do tam bién por los fi ló so -fos de la cien cia y muy dis cu ti do (se dis cu te tan toel concepto como el fundamento de la simplici-dad). De acuer do con al gu nos au to res, las h i pó te -sis más sim ples se rían las que ex pli can más con

un menor número de presuposiciones. Al requerirmenos hechos desconocidos (dichas presuposicio-nes), se les concede mayor credibilidad.

VIII. CONCLUSIONES

A partir de las anteriores consideraciones pue-den extraerse algunas conclusiones importantespara la argumentación en materia de hechos y lateo ría de la prue ba ju di cial.

1 . Prue ba y ver dad

La cer te za que se ob tie ne por me dio de la in fe -rencia probatoria nunca es una certeza lógica.Siem pre hay un m ar gen, m a yor o me no r, pa ra elerror. Esta es una de las ra zo nes po r las que se h adi cho que la fi na li dad de la prue ba no es des cu brir




la ver dad de los enun cia dos que han de pro bar se,

por que la ver dad es un ideal inal can za ble. Ba sán -dose en esta afirmación, suele distinguirse entrever dad for mal y ver dad m a te rial. La pri me ra es elresultado de la actividad probatoria, pero no la se-gunda. Esta tesis es peligrosa y equivocada; espe li gro sa por que abre la puer ta a dar por jus ti fi ca -das de ci sio nes sin que se ha gan es fuer zos porcom pro bar si real men te ocu rrie ron o no los he chosque configuran el caso. Sin embargo, como señalaTa ruf fo, una de ci sión no pue de ser jus ta si se ba saen una premisa errónea, falsa. Es equivocada por-que si to ma mos en se rio el ar gu men to de que, co -mo en el pro ce so no po de m os al can zar la ver dadabsoluta entonces la verdad material no debe per-seguirse en el proceso, también deberíamos aban-

do nar la bús que da de la ver dad en la cien cia, lahistoria, o cualquier ámbito donde se investiguenhechos. La verdad absoluta no sólo es inalcanzablepa ra los jue ces, si no pa ra to dos. Pe ro eso no nosautoriza a abandonar los esfuerzos para que nues-tro conocimiento de la realidad se aproxime lo má-ximo posible a la verdad. Como señala Jordi Fe-

rrer, la prue ba (ju di cial y cien tí fi ca) no tie ne unaco ne x ión con cep tual con la ver dad , pe ro sí te leo -lógi ca. Esto es, dar por pro ba do un he cho no sig ni -f ica afir mar que es ver da de ro, si no que a la luz dela información de que disponemos, puede afirmar-se razonablemente que lo es. La aproximación a laver dad si gue sien do el ob je ti vo de la prue ba.

2. Inmed iación y control raciona l

El razonamiento probatorio comienza con unainferencia especialmente relevante, que consiste




en la de ter mi na ción de la fia bi li dad que se le con -

cede a las pruebas practicadas: la credibilidad delos testigos, la veracidad de los documentos, etcé-te ra. Es de cir, se tra ta de es ta b le cer si se pue depa sar de “Ti cio di ce que vio a Ca yo” a “Ti cio efec ti -vamente vio a Cayo”. Establecer la fiabilidad delos da tos a par tir de los cua les se ini cia to da la ca -dena de razonamientos debe hacerse cuidadosa-

mente, para evitar que el razonamiento esté vicia-do de ori gen. Sin em bar go, sue le de cir se que lavaloración de esta fiabilidad depende de la inme-dia ción del juez. Se di ce que es es pe cial men te re -le van te que el juez asis ta a la prác ti ca de la prue -ba porque de esta manera obtiene impresionesque son difícilmente comunicables, pero que leayu dan a va lo rar la prue ba. Ade m ás, se di ce queesta valoración es personal, subjetiva, y, por tan-to, no puede motivarse o justificarse (y, por tanto,escapa del control de los tribunales superiores).Res pec to de la in me dia ción, creo que es cier to quehay determinada información importante para va-lorar la prueba que sólo puede obtenerse estandopre sen te en e l mo m en to de la prác ti ca de la m is -ma prue ba; sin em bar go, si es tas im pre sio nes noson susceptibles de ser expresadas y justificadas,no de be r ían usar se en el pro ce so. Di cho de otramanera: puede usarse toda la información que seob tie ne de la in me dia ción o pre sen cia en el mo -men to de prac ti car las prue bas: si los tes ti gos es -taban más o menos nerviosos, si titubeaban, etcé-

te ra. Pe ro só lo en el ca so de que cua l quier su je toque hubiera estado presente hubiera obtenido lamis ma im pre sión, de for ma que se evi te dar en tra -da a intuiciones sin fundamento y prejuicios; y,




por supuesto, debe fundamentarse el porqué (o39

las causas) de esa impresión.

3. Decidir y justificar

Los criterios de solidez de la inferencia probato-ria tie nen una do b le uti li dad: una vez to m a da ladecisión, sirven para justificarla de cara a terce-

ros; pe ro an tes de to ma da la de ci sión, sir ven tam -bién como una guía en el razonamiento dirigido aave ri guar la ver dad . El juez de be exa m i nar ca dauno de es tos re qui si tos y tra tar de com pro bar siestá presente, antes de adoptar la hipótesis comodefinitiva. Es decir, estos criterios sirven tanto deva li da ción de la de ci sión fren te a uno mis mo co m o

de justificación o motivación frente a terceros.

4. Teoría y p rueba jud icial

Una última conclusión importante es la siguien-te: dada la complejidad del razonamiento probato-rio, un buen juez no só lo de be co no cer las nor mas

sobre admisibilidad de las pruebas o sobre el pro-cedimiento probatorio, sino también los métodosde co no ci mien to de otras cien cias, da do que su la -bor es muy se m e jan te en lo esen cial a la de cien tí -ficos e historiadores. Además, dado que la inferen-cia probatoria no sólo toma como reglas deinferencia máximas de experiencia y presunciones,sino también definiciones y teorías (al menoscuando hay que interpretar los hechos probados),es im por tan te que e l juez es té al tan to del aná li sis

39 So bre el pro ble ma de la in me dia ción véa se Andrés Ibá ñez,Perfecto (2003).




de “con cep tos fác ti cos”, co mo los de ac ción, cau -

salidad, intención, consecuencia no intencional,omisión, etcétera, que, desgraciadamente, salvoalgunas excepciones, tampoco han sido objeto dees tu dio por la teo ría del de re cho.

IX. B IBLIOGRAFÍA

A CHINSTEIN , Peter (1975), “La circularidad de unargumento inductivo autosuficiente”, en N ID -DITCH , P. H. (comp.), Filosofía de la ciencia , M é -xico, Fondo de Cultura Económica.

A LEXY, Ro bert (1989), Teoría de la argumentaciónjurídica , trad. de M a nuel Atien za e Isa bel Espe -jo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

A NDRÉS IBÁÑEZ , Per fec to (1 99 2), “Acer ca de la mo -t i va ción de los he chos en la sen ten cia pe nal”,Doxa , Ali can te, núm. 1 2.———(2000), “Sen ten cia pe nal: for ma ción de loshechos, análisis de un caso e indicaciones prác-ticas de redacción”, Revista del Poder Judicial ,M a drid, núm. 57.———(2003), “So bre el va lor de la in me dia ción(Una aproximación crítica)”, Jue ces pa ra la De -mocracia , M a dr id, núm. 46.

A SENCIO MELLADO , Jo sé Ma ría (1989), Pruebaprohibida y prueba preconstituida , M a drid, Tri -vium.

ATIENZA , Ma nuel (1991), Las razones del derecho ,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.———(1997), Derecho y argumentación , Bogotá,Universidad Externado de Colombia.

B LACK, Max (1984), Inducción y probabilidad , M a -drid, Cátedra.




———1975),“Argumentos inductivos autosufi-

cientes”, en N IDDITCH , P. H. (comp.), Filosofía dela cien cia , México, Fondo de Cultura Económica.BONORINO , Pa blo Raúl (1993), “So bre la ab duc -

ción”, Doxa , Ali can te, núm . 14 .———(1999), “Ló gi ca y prue ba ju di cial”, Anuariode Filosofía del Derecho , M a drid.

C OHEN , Jo nat han L. (1 99 8 ), Introduzione alla filo-sofia dell’induzione e della probabilità , M i lán,Giuffrè.

C OMANDUCCI , Paolo (1992), “La motivazione infatto”, en U BERTIS , G. (ed.), La cognoscenza delfatto nel proceso penale , M i lán, Giuffrè.———(1999), Razonamiento jurídico. Elementospara un modelo, trad. de Pa blo La rra ña ga, M é xi -co, Fontam ara.

FASSONE, Elvio (1995), “Da lla «cer tez za» all” «ipo -tesi preferibile»: Un metodo per la valutazione”,ponencia presentada al In con tro di stu dio sultema: “La prova penale”, Fras ca ti, 6-8 de no -viem bre de 199 5.

FERRAJOLI , Lui gi (1997), Derecho y razón . Teoríadel garantismo penal, trad. de per fec to Andrés

Ibá ñez, Alfon so Ruiz M i guel, Juan Ca r los Ba yónMohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Canta-rero Bandrés, Barcelona, Trotta.

FERRER, Jor di (2000), “Está pro ba do que P”, po -nencia presentada en el Congreso Hispano- Ita-lia no de Teo ría de l De re cho, Tra pa ni.

G ARCÍA SUÁREZ , Alfon so (198 4), Historia yjustifica-

ción de la in duc ción , no ta pre li mi nar a M ax Black,Inducción y probab il idad , M adrid, Cátedra.G ASCÓN , Marina (1999), Los he chos en el de re cho.

Bases argumentales de la prueba , M a drid, M ar -cial Pons.




G ONZÁLEZ LAGIER, Da niel (2000), “Los he cho s bajo

sospecha (sobre la objetividad de los hechos yel razonamiento judicial)”, Analisi e diritto, Gé-nova.———(2001), Las p a ra d ojas de la a c ción (acciónhumana, filosofía y derecho), Alicante, Serviciode Publicaciones de la Universidad de Alicante.

H EMPEL, Carl G. (1973), Filosofía de la ciencia na-tural , trad. de Alfre do Dea ño, Ma drid, Alian zaUniversidad.

I GARTUA SALAVERRÍA, Juan (1995), Valoración de laprueba, motivación y control en el proceso pe-nal, Va len cia, Ti rant lo Blanch.

M ACC ORMICK , Neil (1 98 4), “Cohe ren ce in Le gal Jus -tification”, Weinberger-Festschrift .

M AZZARESE , Te cla (1996), Forme di razionalità de-

lle decisioni giudiziali , Turín, G. Giappichelli edi-tore.———(1995), “Sco per ta vs. giustificazione. Unadistinzione dubbia in tema di decisioni giudizia-li”, Analisi e Diritto, 1995,

M ENDONCA, Da niel (1997), Interpretación y aplica-ción del de re cho , Almería, Universidad de Alme-

ría.M IRANDA ESTAMPRES, M. (1997), La mínima activi-

dad probatoria en el proceso penal, Barcelona,Bosch.

PIZZI , Claudio (1992), “Oggetività e relativismonella ricostruzione del fatto: riflessioni logico-fi-losofiche”, en U BERTIS , Giu lio (ed.), La co nos -

cenza del fatto nel proceso penale , Mi lán,Giuffrè.TARUFFO, Michele (1992), La pro va dei fat ti giu ri di -

ci , M i lán, Giuffrè.




T OULMIN , Step hen et al. (1984), An Introduction to

Reasoning, Nue va York, M ac M i llan.U BERTIS , G. (1979), Fatto e valore nel sistema pro-batorio penale , M i lán, Giuff rè, 1 979 .

VARGA, Csa ba (1995), Theory of the Ju dicial Pro -cess , Budapest, Akadémiai Kiadó.

W RÓBLEWSKI , Jerzy (1989), “Sentido' y “hecho' enel derecho , San Sebastián, Servicio Editorial dela Uni ver si dad de l País Vas co.



LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL

M ichele T ARUFFO

I. Consideraciones introductorias135

1 . Los estándares de prueba140

2. ¿Qué cien cia?145

II. Algunas hipótesis150

1 . La prue ba de ADN153

2. La incapacidad de entender y dequerer155

3 . El in te rés del me nor157

4 . Los daños-masa159

5 . La “pér di da de chan ce”167

III. Probabil idad y estadísticas173

IV. Aspectos procesales178



LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCESO CIVIL *

M iche le T ARUFFO

I. C ONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Tra tar la cues tión de la uti l i za ción de la cien c ia enel proceso civil requiere referirse a algunas premi-sas de ca rác ter ge ne ral, que tam bién pue den serpertinentes para otros tipos de procesos, pero queadquieren una especial relevancia en el ámbito de

la justicia civil.Una de e s tas pre m i sas se re fie re a la cues tión

tra di cio na l de si el pro ce so ci vil de be o no, pue deo no, es tar orien ta do ha cia la ob ten ción de unadeterminación verdadera de los hechos de la cau-sa. 1 Es evi den te que quien res pon da de m a ne ranegativa a preguntas de este tipo se inclinará a

considerar carente de sentido la pregunta acercade si la cien cia pue de ser uti li za da, y en su ca so, dequé forma, como instrumento para la comproba-ción judicial de los hechos. En las consideracionesque siguen, fundadas sobre la premisa opuestade que e s ta pre gun ta es sen sa ta, se adop ta unaorientación distinta, según la cual el proceso civil

* Tra duc ción de M er ce des Fer nán dez Ló pez y Da niel Gon zá -lez La gier

1 Pa ra un aná li sis más am plio de la cues tión per mí ta se me laremisión a Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni gene-ra li, M i lán, 19 92, pp. 7 y ss, 35 y ss.



136 MICHELE TARUFFO

pue de y, por tan to, de be es tar orien ta do ha cia labúsqueda de decisiones que —para ser justas—deben fundarse sobre una determinación verdade-

2ra de los hechos controvertidos.Otra premisa, vinculada con la primera, hace re-

fe ren cia a la na tu ra le za de la prue ba. Quien con si -dera que las pruebas son sólo instrumentos retóri-cos que los abogados utilizan para convencer aljuez de que acep te su ver sión de los he chos en lu -gar de la del adversario probablemente no estádis pues to a a tri buir a la cien cia un rol es pe cí f i coen el proceso, salvo —eventualmente— como uninstrumento retórico que podría influir de modoespecialmente eficaz sobre la persuasión del juez.No puede excluirse totalmente un uso retórico delos conocimientos científicos —al menos paraquien quie ra ser vir se del m i to de la cien cia co m osímbolo de certeza y de infalibilidad—, pero taluso, precisamente porque es retórico, se agotaríaen la influencia sobre los estados mentales deljuez, sin con tri buir al des cu bri mien to de la ver dad

3acerca de los hechos de la causa. Las co sas son

2 Pa ra la de mos tra ción de la te sis se gún la cual la ver dad dela de ter mi na ción de los he chos es una con di ción necesaria , sibien, obviamente, no suficiente para la justicia de la decisión,cfr. Taruffo, Elementi per una teoria della decisione giusta ,

ahora en id., Sui confini. Scritti sulla giustizia civile , Bologna,2002, pp. 21 9 y ss.

3 El uso re tó ri co de la prue ba pue de re con du cir se a la po si -ción del abo ga do, que usa las prue bas mo ti va do no por un in -

te rés neu tral en la bús que da de la ver dad , si no por un in te rés“de par te” y bu s ca, por tan to, per sua dir al juez d e la ver siónde los he ch os que el pro pio abo ga do p re sen ta. Dis tin ta es lapo si ción del juez, pa ra quien las prue bas son da tos in for ma ti -vos a u ti li zar pa ra lle gar a una re cons truc ción de los he cho scon tro ver ti dos que sea lo más cer ca na a la ver dad que se pue -da. So bre es ta di fe ren cia en tre el pun to de vis ta del abo ga do y



LA PRUEBA CIENTÍFICA EN EL PROCE SO CIVIL37

distintas para quien concibe la prueba como uninstrumento epistémico dirigido a proporcionar aljuez informaciones controladas y fiables en torno acircunstancias que sean útiles para una determina-ción posiblemente verdadera de los hechos. Desdeeste punto de vista, es posible configurar un usoprobatorio racional de los conocimientos e infor-maciones que proporciona la ciencia.

Si se asu m e la pre m i sa de que el pro ce so ci vi lpuede y debe estar orientado hacia la búsqueda deconclusiones verdaderas sobre los hechos, así co-m o que la prue ba es el ins tru men to a tra vés delcual el juez tien de a con se guir es te re sul ta do, en -tonces es oportuno realizar algunas precisiones entor no a qué se en tien de por ex pre sio nes co mo“verdad de los hechos”, “determinación veritativa”y si m i la res. Por un la do, es ú til sub ra yar que en e lproceso no se buscan verdades absolutas de nin-gún ti po y que —ob via men te, den tro del ám bi to deuna ve r dad que só lo pue de se r re la ti va— los he -chos de la cau sa pue den ser con si de ra dos co mo“ver da de ros” si y en la me di da en que su afir ma -ción resulte confirmada por las pruebas practica-

das en e l jui cio. 4 Por otro la do, es opor tu no ex pli -ci tar la op ción que se ha ga acer ca del mé to do quese considere adecuado para la obtención de la ver-dad procesal. Quien considere que ésta debe fun-darse exclusivamente sobre la intime conviction o

el del juez en or den a la fun ción de la prue ba, véa se m ás am -pliamente Taruffo, “Involvement and Detachment in the Pre-sentation of Evidence”, The Ey es of Jus t i ce , ed. by R. Ke vel -son, 1993 , pp. 267 y ss.

4 En este sentido, y acerca de los argumentos utilizados alrespecto, cfr., por úl ti mo, Fe rrer Bel trán, Prue ba y ver dad enel derecho , M a drid, 2002, pp. 37 y ss., 77 y ss., 90 y ss.



138 MICHELE TARUFFO

sobre el inescrutable e inefable libre convenci-m ien to sub je ti vo del juez , que in tui ría la ver dadmás allá o independientemente de las pruebas quele fueran proporcionadas, 5 infravalorará la funciónde la prueba como trámite exclusivo de conoci-mien to de los he chos y, en con se cuen cia, es ta rápoco interesado en establecer cómo puede la cien-cia pro por cio nar ele men tos de prue ba. En el me jorde los ca sos no des co no ce rá que la cien cia pue detener alguna utilidad en el proceso, pero tenderá acen trar to da la aten ción so bre la li ber tad del con -vencimiento del juez, sin vincularlo a la objetivi-dad del da to cien tí fi co. Quien, por el con tra rio,considere que la comprobación de los hechos debeproducirse en un contexto de racionalidad inter-sub je ti va y, por tan to, de be ba sar se en un con jun -to de inferencias lógicamente controladas, funda-das en premisas cognoscitivas seguras y biende ter mi na das por lo que res pec ta a su va lor in for -ma ti vo, se rá pro cli ve a pen sar que la ver dad ju di -cial de los he chos es el re sul ta do fi nal de com ple -jas operaciones racionales, 6 tan to más fia blescuanto más fundadas estén en conocimientos cier-

tos. 7 Des de es ta pers pec ti va, la cien cia no só lo esútil en e l pla no pro ba to rio, si no que tien de in clu soa ser considerada como un modelo óptimo de co-

5 Sobre la presencia y difusión de esta orientación irraciona-lista cfr. Taruffo, La pro va , cit., no ta 1 , pp. 8 y ss.

6 Esta orien ta ción es cohe ren te con la ad he sión a una ideo -

logía legal-racional de la decisión, que es compartida y presu-pues ta por el au tor de es tas pá gi nas. So bre es ta ideo lo gía cfr. ,en especial, Wróblewski, Mea ning and Truth in Ju d i cial De ci-sión , 2a. ed., Hel sin k i, 19 8 3, pp. 51 y ss., 1 53 y ss., 1 8 0 y ss.

7 Pa ra una re cons truc ción del jui cio de he cho co m o con jun -to concatenado de inferencias, cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1, pp.232 y ss.




nocimiento al que también la comprobación proce-8sal de los hechos debería aproximarse.

En este esquema, otra precisión preliminar opor-tu na es la que ha ce re fe ren cia a la idea de pro ba -bi li dad, que a me nu do se in vo ca en los dis cur sosque se ha cen en tor no a las prue bas y a la ver dadde los he chos en el pro ce so. En al gún ca so, la re -ferencia a la probabilidad se hace de manera cons-ciente e implica la referencia a específicas teorías

de la pro ba bi li dad y a los pro ble mas de su apli ca -ción en el con tex to del pro ce so. En es te sen ti do sedistingue, por ejemplo, entre probabilidad estadís-tica, cuantitativa o pascaliana y probabilidad lógicao baconiana, 9 se dis cu te si son apli ca bles a laprueba procesal sistemas de cálculo como el teo-re ma de Ba yes 10 o si se de be re cu rrir a la idea deprobabilidad como confirmación lógica de enuncia-dos so bre la ba se de las prue bas dis po ni bles. 11 Enla ma yor par te de los ca sos, por el con tra rio, sehace referencia a la idea de probabilidad de unamanera absolutamente vaga y genérica, para in-dicar cual quier co sa que no coin ci da con una hi -potética certeza absoluta y sin implicar alguna

concepción específica acerca de las inferenciasproba bi lísticas. De este modo, a menudo se con-

8 Cfr. Taruffo, Senso comune, esperienza e scienza nel ra-gionamento del giudice , aho ra en id., Sui confini, cit ., no ta 2,pp 145 y ss.

1 Sobre esta distinción cfr., en es pe cial Cohen, The Probableand the Pro va ble , Oxford, 1 977, pp. 5 y ss., 14 4 y ss.

10 Sobre el complejo problema de la versión bayesiana delcálcu lo de la pro ba bi li dad y de su apli ca bi li dad a la prue ba ju -dicial véase, por último, Frosini, Le prove statistiche nel pro-cesso civile e en el processo penale , M i lán, 2002, pp. 9 8 y ss.Véase también Taruffo, La pro va , cit ., no ta 1 , pp. 1 68 y ss.

11 En este sentido, y para su correspondiente justificación,cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1 , pp. 1 99 y ss.



140ICHELE TARUFFO

funde “probabilidad” con “posibilidad” o con “vero-similitud”, 12 y no se pres ta aten ción al he cho deque la probabilidad es esencialmente una cuestiónde grado, de modo que pueden existir probabilida-des ba jas, me dias o ele va das; o b ien se adop tannociones simplistas, como aquella según la cual laprobabilidad de cualquier cosa podría ser expresa-da con números decimales comprendidos en el in-tervalo entre 0 y 1. La referencia a la probabilidades inevitable si se quiere comprender la estructuradel razonamiento probatorio. Sin embargo, es ne-cesario tener presente que el concepto de probabi-l i dad es com ple jo y no uní vo co, 13 y representa uninstrumento de análisis que debe ser manejadocon ex tre m o cui da do si se quie re que sea fuen tede aclaraciones y no de confusiones.

1 . Los estándares de prueba

Otro te ma que de be m en cio nar se, an tes de en -trar en el discurso más específico sobre la utiliza-ción de la cien cia en la p rue ba, es el de los es tán -dares de prueba que es necesario obtener paraque pueda decirse que un determinado enunciadode he cho ha si do pro ba do. Este te m a no ha si doobjeto de análisis doctrinales especialmente am-plios, al me nos en la li te ra tu ra ita lia na, ya que latendencia predominante es la de entender que elprincipio del libre convencimiento del juez, o —co-mo se ex pre sa el ar tícu lo 11 6, apar ta do 1 , Có di goProcesal Civil italiano— el método de la “prudenteapre cia ción” de las prue bas por par te del juez es

12 Sobre esta confusión cfr. Taruffo, op. cit., no ta 1 , pp. 1 58y ss.

13 Cfr . En espe cial, Frosini, op. cit . , nota 10, pp. 17 y ss.




suficiente para resolver los problemas relativos ala valoración de la prueba. Pero esta orientaciónno puede com partirse. 14 Por un la do , en efec to, elprincipio del libre convencimiento opera exclu-yendo el re cur so a re glas de prue ba le gal (conlas excepciones todavía hoy previstas en nuestroordenamiento), pero no dice nada especialmentesig ni fi ca ti vo en tor no a lo que el juez de be ha cer ala ho ra de va lo rar las prue bas. 15 Por otro la do,pueden hacerse varias interpretaciones del princi-pio del libre convencimiento: algunas de ellas tien-den a afir mar que el juez es li bre pa ra fun dar sude ci sión so bre los he chos en su intime conviction oen al go así co m o la “cer te za m o ra l”, 16 mien trasque otras interpretaciones son bastante menos

14 La insuficiencia de la mera referencia al principio enun-ciado por el ar tícu lo 11 6 del Có di go Pro ce sal Ci vil re sul ta evi den -te si se observa e l modo genérico y, en definitiva, inconcluyentecon el que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia interpre-tan la nor ma. Para una presentación sintética de esto cfr. Car -pi-Taruffo, Comentario breve al codice di procedura civile , 4a.ed Pado va, 2002, pp. 116 y ss.

15p Sobre el significado esencialmente “negativo” del principio

del libre convencimiento véase ampliamente Taruffo, op. cit. ,no ta 1, pp. 361 y ss.

16 La tradicional y recurrente cláusula de la “certeza moral”como estándar de decisión sobre los hechos requeriría un dis-curso ad hoc. Éste se pue de li mi tar aquí a ob ser var có moaquélla tiende a introducir una noción impropia y discutible de“certeza”: por un lado, si el juez hubiera obtenido realmenteun convencimiento cierto sobre los hechos, no sería necesariocalificarlo con el adjetivo “moral”, pues éste indica que, en

realidad, el convencimiento no es realmente cierto; por otrolado, el adjetivo “moral” parece aludir a la naturaleza pura-mente subjetiva de la certeza, que debería estar fundada mássobre la ética individual del juez que sobre bases racionalmen-te con tro la bles. Se tra ta, en sus tan cia, de una ex pre sión elu si -va, ambigua y engañosa, precisamente porque alude a la cer-teza cuando en rea li dad és ta no ex is te.



142 MICHELE TARUFFO

sub je ti vis tas y tra tan de que el juez se sir va de re -glas y m é to dos ra cio na les en el ejer ci cio de suspoderes discrecionales sobre la valoración de laspruebas y la formulación de las conclusiones sobrela ver dad de los he ch os. 17 En es ta se gun da di rec -ción se han desarrollado análisis lógicos bastantecomplejos que proporcionan esquemas racionalespara las valoraciones probatorias del juez, 18 e in -cluso se han propuesto estándares en función delos cuales el juez debería considerar probada laver dad de un enun cia do de he cho.

Simplificando mucho un tema muy complejo, sepue de de cir que cuan do la doc tri na y la ju ris pru -den cia su pe ran la va gue dad de la re m i sión a la li -bertad de convencimiento subjetivo del juez y tra-tan de individualizar criterios que orienten esalibertad, surgen dos estándares de prueba distin-tos: uno, que es tí pi co de l pro ce so c i vil, es el de laprobabilidad prevaleciente , es de cir, el de con si de -rar pro ba da una h i pó te sis si es más pro ba ble quesu ne ga ción; otro, que es tí pi co del pro ce so pe nal,es el de la prue ba más al lá de to da du da ra zo na -b le . En de fi ni ti va, se con si de ra que el juez ci vil tie -ne que ele gir, en tre las dis tin tas h i pó te sis de he -cho, aque lla que apa re ce sus ten ta da por un gra dode confirmación lógica relativamente prevalecienteres pec to de las otras, mien tras que el juez pe nal

17 Para una reciente revisión crítica del principio del libreconvencimiento cfr. Nobili, “Storie d’una ilustre formula: il «li-

bero convincimento» negli ultimi trent’anni”, Riv. it. dir. proc.pen ., 2003 , pp. 71 y ss.18 Cfr. Por ejem plo, Schum, Evidence and Inference for the

Intelligence Analyst, Lan ham York-Lon dres, 198 7; id., Eviden-tial Foundations of Probabilistic Reasoning , 1994; Ka da -ne-Schum, A Probabilistic Analysis of the Sacco and VanzettiEvidence , 1996.




debe condenar sólo cuando la prueba de la culpabili-dad del acu sa do ha ya si do ob te ni da en un gra do talque no exista rastro alguno de duda razonable entor no a su ino cen cia. El es tán dar de la prue ba másallá de to da du da ra zo na ble no pue de ser aquí ob je -to de un análisis específico, ya que sobrepasa elám bi to de la prue ba en el pro ce so ci vil. 19 A pe sar deello, hay que tenerlo presente para subrayar elhecho de que tam bién en el pro ce so pe nal ladiscre cio na li dad del juez en la va lo ra ción de la prue -ba tiende a relacionarse con un específico estándarde prue ba, así co mo pa ra po ner de ma ni fies to el he -cho de que se tra ta de es tán da res di ver sos: bas tan -te más ele va do el del pro ce so pe nal, me nos ele va doel del proceso civil, pero tam bién com prom etido cony basado en criterios de racionalidad.

El estándar civilista de la probabilidad prevale-ciente exige, por otra parte, algunas precisionesadi cio na les. Ante to do, hay que sub ra yar que es teestándar representa un criterio de racionalidad 20

que es ne ce sa rio adop tar pa ra col mar el va cío nor -mativo que conlleva la adopción del principio dellibre convencimiento: este principio, como ya seha apun ta do, des v in cu la al juez de las re glas de laprue ba le gal, pe ro no lo des vin cu la de las re glasde la ló gi ca, de la ra zón y de la acep ta bi li dad in -tersubjetiva de la valoración de las pruebas. Portan to, lo que no es tá cu bier to por nor mas re la ti vas

19 So bre es te te ma cfr. Frosini, op. cit. , no ta 1 0, pp. 1 21 y

ss. y, en es pe cial, el am plio aná li sis de Ste lla, Giustizia e mo-dernità. La protezione dell’innocente e la tutela delle vittime ,

3a . ed., M i lán, 2003, pp. 11 6 y ss.20 Sobre el fundamento racional del criterio de la preponde-

rance of evidence , cfr. Clermont-Sherwin, “A ComparativeView of Stan dards of Proof”, 50 Am. J. Comp. Law, 2002, pp.251 y ss.



144 MICHELE TARUFFO

al va lor de las prue bas h a de es tar re gi do por cri -terios racionales si no se quiere terminar legiti-mando —más o menos subrepticiamente— decisio-nes sustancialmente arbitrarias.

El fundamento racional del criterio de la probabi-lidad prevaleciente parece evidente si se consideraque, fren te a dos o más hi pó te sis de he cho quetengan diversos grados de probabilidad lógica enfunción de las pruebas disponibles, sería cierta-mente irracional e inaceptable un criterio de elec-ción que privilegiase la hipótesis menos probable ouna hipótesis menos probable que otra. En defini-t i va, si el juez d is po ne de ele men tos de co no ci -mien to de acuer do con los cua les re sul ta más pro -bablemente verdadero un enunciado, decidiría demodo irracional si asumiese como verdadero otroenun cia do que, de acuer do con los m is mos cri te -rios, resulta menos probablemente verdadero, esdecir, m ás probablem ente fa lso. 21

Por otra par te, no cua l quier gra do de pro ba bi li -dad de una hipótesis fáctica, aunque sea prevale-cien te fren te a los gra dos de pro ba bi li dad de o trashipótesis, es suficiente para justificar su acepta-ción. Por el con tra rio, es ne ce sa rio que , en to docaso, la probabilidad relativamente prevalecientesea también suficiente para considerar como ver-da de ro, en lu gar de co m o fal so, el enun cia do encuestión : 22 és te es e l sen ti do de la re gla de la pro -

21

Sobre la racionalidad de la elección de la hipótesis relati-vamente más probable véase más ampliamente Taruffo, op.citV nota 1 , pp. 272 y ss.

2 Sobre el concepto del “límite mínimo de aceptabilidad” delas hipótesis de hecho que representa la condición necesariaen todo caso para que una hipótesis se considere probada,véase más ampliamente Taruffo, op. cit., no ta 1 , pp. 269 y ss.




babilidad prevaleciente. Se considera, por ejem-

plo, el ca so en el que el gra do de con fir ma ción deun enunciado pueda ser valorado en torno al30% : 23 la con se cuen cia es que la hi pó te sis in ver -sa, es de cir, la de la fal se dad del m is mo enun cia -do, tie ne un gra do de pro ba bi li dad del 70% , y portan to es la que el juez de be ele gir con ba se en elcriterio de la probabilidad prevaleciente. La situa-

ción no cam bia si son va rias h i pó te sis con un gra -do de pro ba bi li dad, por ejem plo, del 20% o del40% : en efec to, tam bién en es tos ca sos pre va le cela probabilidad de las correspondientes hipótesisnegativas. En definitiva, sólo si el grado de verdadprobable de un enunciado prevalece sobre el gra-do de falsedad probable del mismo enunciado será

racional elegir la hipótesis positiva y considerar elenunciado como “verdadero” para los fines de ladecisión.

2. ¿Qué cien cia?

Otro tipo de consideraciones que conviene reali-

zar con ca rác ter pre li mi nar es e l re la ti vo a la cla sede ciencia que se considera relevante y admisible

23 Uso aquí, co mo en lo que si gue, tér mi nos nu m é ri cos por -centuales sólo por comodidad expositiva, pero sin que ello im-pli que la ad he sión a al gu na de las teo rías que re con du cen laprobabilidad de una hipótesis de hecho o el relativo grado de

confirmación a cuantificaciones de carácter estadístico. Enefecto, estas teorías son inaplicables al fenómeno de la pruebapor varias razone s (véase la justificación de e ste asunto en Ta-ruffo, op. cit., no ta 1, pp. 191 y ss.). Se tra ta so la men te,pues, de modos de expresar intuitiva y sintéticamente la refe-ren cia a di ver sos gra dos de con fir ma ción que las prue bas dis -ponibles pueden atr ibuir a las hipótesis sobre los h echo s.



146ICHELE TARUFFO

des de el pun to de v is ta de la prue ba en el pro ce socivil.

En cuan to a la de ter m i na ción de qué cien cia esrelevante, se plantea un problema de caráctermuy ge ne ral —que aquí só lo pue de ser men cio na -do— re la ti vo a qué se en tien de por “cien cia”. So -bre es to, no hay du das en cuan to a las de no m i na -das cien cias “du ras” o “no hu m a nas”, ta les co mo

la química, la física, las matemáticas, la ingenie-ría, la biología, la genética, etcétera . 24 En con se -cuen cia, en los ca sos en los que las ideas pro por -cionadas por estas ciencias son relevantes paraestablecer, valorar e interpretar hechos que debenser pro ba dos en un pro ce so ci vi l, no sur gen pro -ble mas, y el juez or de na de pla no que se rea li cen

2 - 5

los informes técnicos necesarios. Sin em bar go,sur gen pro ble mas cuan do se tra ta de las cien ciasdenominadas “humanas” o sociales, como la psico-logía, la psiquiatría, la economía, la sociología, lacrí ti ca li te ra ria, la esté ti ca o la cien cia de las reli-

26giones. Por un la do, a pro pó si to de mu chos dees tos cam pos del sa ber se dis cu te, na da me nos, si

se tra ta real men te de “cien cias” en el sen ti do pro -pio del tér m i no, ya que a me nu do fal tan ca rac te -

24 Por otro la do, en tre los m i tos y la rea li dad de las cien ciaspuede haber divergencias notables: sobre el tema véase, porejem plo, Goods tein, “How Scien ce Works”, en Reference Ma-nual on Scientific Evidence, 2a. ed., Fe de ral Ju d i cial Cen ter,2000, pp. 67 y ss, 77 y ss.

25

Véase, sin embargo, infra , párrafo 4 .26 Sor pren de que en un tex to m uy co no ci do que se ocu pa delas relaciones entre ciencia y derecho (Jasanoff, La cien cia da -vanti ai giudici, tr. it., Mi lán, 2001) se ha ble mu chí si mo deciencia, pero de modo absolutamente genérico, es decir, sindefinir nunca de qué ciencia se habla, pero asumiendo implíci-tam ente que se h abla sólo de las ciencias tradicionales.




res como el de la verificabilidad empírica o el de la

posibilidad de repetición de los experimentos, quese consideran típicos de las ciencias tout court. Porotro la do, y si bien ac tual men te se tien de a re co -no cer que tam bién las cien cias so cia les son cien -cias y, por tan to, pue den se r uti li za das con fi nesprobatorios, 27 se ob ser va en tre los jue ces la ten -dencia a considerar que los conocimientos de psi-

cología, economía o sociología forman parte, enrealidad, del sentido común, y no de específicasáreas cien tí fi cas. La con se cuen cia es que en es tosca sos el juez tien de a re cu rrir a la pro pia “cien ciaprivada”, bajo la apariencia de hechos notorios ode m á xi mas de ex pe rien cia, an tes que al ase so -ramientos de ex per tos. No es im po si ble, pe ro sí di -

fícil, por ejemplo, conseguir el nombramiento deun experto que sea psicólogo 28 o psi quia tra, o de unsociólogo, que aporten al juez sus conocimientosespecializados: es más probable que el juez im-provise como “aprendiz de brujo” considerandoque no necesita asesoramiento. Esto depende dedón de tra ce e l juez la lí nea di vi so ria en tre la cien -

cia, que ex ce de de su com pe ten cia, y el sen ti doco mún, que, por el con tra rio, sí le com pe te: cuan -to más res trin gi da es la con cep ción que e l juez tie -ne de la cien cia, tan to ma yor es el área de lascuestiones que reconduce al sentido común; para

27 Cfr . En especial Manahan-Walker, So cial Scien ces in Law ,

2a. ed., West burg, Nue va York, 1990, pp. 83 y ss., 108 y ss.,279 y ss.; así co mo Ta ruf fo, “Le pro ve scien ti fi che ne lla re cen -te esperienza statunitense”, Riv. trim. dir. proc. civ. , 1996,pq 230 y ss.

á En especial, sobre las dificultades relativas al asesora-miento psicológico, cfr. Danov i, “No te sulla consulenza psicolo-gica nel processo civile”, Riv. dir. proc ., 2000, pp. 8 08 y ss.



148 MICHELE TARUFFO

éstas, el recurso a conocimientos científicos no se

considera relevante, de modo que el juez tiende a“ac tuar por sí m is mo”. Ello im pli ca, bien una ra di -cal infravaloración de la dificultad y complejidadde estas evaluaciones, bien la falta de reconoci-mien to del he cho de que los pa rá me tros de aná li -sis usa dos por las cien cias so cia les pue den di fe rirtambién de manera decisiva de los del sentido co-

mún a los que el juez se en co mien da.

29

En cuanto a la admisibilidad de los conocimien-tos científicos en el proceso civil, el problema —es-pecialmente poco debatido en Italia— es el de ladis tin ción en tre cien cia “bue na” y cien cia que, pa-rafraseando la definición de un conocido autor es-

, , 30tadounidense, se puede calificar como “basura .

El tra di cio nal tó pi co de a cuer do con el cual cual -quier co sa que ten ga al gún ori gen cien tí fi co es ú tily válida y, por tanto, es admisible como elementode prue ba en el pro ce so, es tá en cri sis des de ha cetiem po, por va rias ra zo nes. Por un la do, hay ám bi -tos de investigación, como por ejemplo la grafolo-gía, que se pre sen tan co mo cien cias o, de to dos

modos, como áreas de conocimiento técnico, peroque, ciertamente, no pueden aspirar al estatus deciencia . 3 1 El he cho de que los gra fó lo gos se con si -deren científicos de la caligrafía no prueba nada:con el m is mo cri te rio, tam bién la lec tu ra de los po -

29 Sobre este problema véase, también para las referencias

bibliográficas, Taruffo, op. cit. , no ta 1, p. 232, así co mo id . ,Senso comu ne , cit ., no ta 8 , pp. 1 23 y ss.

30 Cfr. Hu ber, Ga li leo’s Re ven ge. Junk Scien ce in the Cour -troom , 1991 .

31 Sobre la falta de estatus científico de la grafología cfr .

Faigman, Legal Alchemy. The U se and Mi su re of Scien ce in theLaw , Nue va York, 1 99 9, pp. 2 y ss., 62, 77 y ss.




sos de ca fé, o de las ho jas de té pa ra los an gló f i -

los, se consideraría un instrumento de conocimien-to vá li do por par te de sus adeptos . 32

Por otro lado, tam bién en los ámbi tos de co no ci -miento que, con propiedad, se consideran científi-cos en términos generales, pueden existir formasde junk scien ce o de uso impropio, manipulado o

33injustificado de conocimientos científicos. El pro -ble ma es tan re le van te que en 1 99 3 la Cor te Su -pre ma de Esta dos Uni dos tu vo que ocu par se de élen la ya fa mo sa sen ten cia so bre el ca so Dau bert—seguida después por otras decisiones importan-tes—, que ha producido una literatura amplísi-ma. 34 En Daubert, la mo ti va ción de la ma yo ría, re -dac ta da por el juez Black mun, se ña ló va rios cri te -rios que el juez, co mo gatekeeper y seleccionador

de lo que legítimamente puede entrar a formarpar te de un pro ce so, de be ría apli car con el fin deadmitir únicamente datos e informaciones científi-cas vá li das y acep ta b les. Se tra ta: a) de l con trol yfal sa bi li dad de la teo ría que es tá en la ba se de laprue ba cien tí fi ca de que se tra te, b) del porcentaje

32 Cfr. Faig man , op. cit., no ta 3 1 , p. 62.33 Cfr. Foster-Huber, Judging Science. Scientific Knowledgeand the Fe de ral Courts , Cam brid ge, Lon dres, 199 9, pp. 16 y ss.

34 La de ci sión so bre el ca so Daubert está publicada en ver-sión italiana en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1996, pp. 227 y ss.;con am plia no ta de Don di, Paradigmi processuali ed “expertwitness testimony” nel diritto statunitense , ivi, pp. 261 y ss.Sobre el tema véase, también, Taruffo, Le prove scientifiche ,

cit., no ta 27, pp. 219 y ss. Sobre la jurisprudencia sucesiva a

Daubert cfr. Ber ger, “The Su pre me Court’s Tri logy on theAdmissibility of Expert Testimony”, Reference Manual of Scien-tific Evidence, cit ., no ta 24, pp. 9 y ss.; Graham, “The ExpertWitness Predicament: Determining «Reliable» Under the Gate-kee p ing Test of Dau bert, Kuh mo, and Pro po sed Amen ded Ru le702 of the Fe de ral Ru les of Evi den ce”, 54 U n. Mia mi L. Rev.2000, pp. 31 7 y ss.



150 MICHELE TARUFFO

de error relativo a la técnica empleada, c) del con -trol so bre la teo ría o téc ni ca en cues tión por par tede otros ex per tos, y d) del con sen so ge ne ral de lacomunidad científica de referencia; además, sesubraya que la prueba científica sólo puede ser ad-mitida cuando sea directamente relevante paraacreditar hechos concretos. No se trata de discutiraquí en de ta lle es tos cri te rios, pe ro va le la pe nal la mar la aten ción so bre el he cho de que es ta de ci -sión no só lo es im por tan te por su con te n i do, si noque lo es, sobre todo, porque aborda directamenteel problema de excluir del proceso una infinidad denociones que pretenden tener carácter científico,pe ro que en rea li dad no son a ten di bles y, por tan -to, crean el ries go de con du cir a error a quien de -be de ci dir so bre los he chos en lu gar de pro por cio -

narle sólidas bases para su decisión. La “mala”cien cia no só lo exis te en Esta dos Uni dos, por loque los criterios y las condiciones de cientificidadde las no cio nes “cien tí f i cas” que se adop tan pa raacre di tar los he chos en el jui cio se de be rían dis cu -tir en to das par tes, en el ám bi to de ca da una delas cien cias, así co m o en los dis tin tos con tex tos

procesales.

II. A LGUNAS HIPÓTESIS

Co m o se ha v is to anteriormente, el pro ble m a dela prue ba de los he chos en el pro ce so ci vil se pue -de for mu lar en tér m i nos de atri bu ción de gra dos

de probabilidad a las distintas hipótesis sobre loshe chos re le van tes de la cau sa y de elec ción ra cio -nal a fa vor de la que re sul te sus ten ta da por e l gra -do prevaleciente de probabilidad proporcionadopor los ele m en tos de prue ba dis po ni bles. En es te




esquema, los datos científicos que tienen algunarelevancia probatoria entran en el grupo de loselementos de prueba y complementan el resto depruebas disponibles, proporcionando las premisaspa ra las in fe ren cias que el juez for mu la en tor no ala ver dad de los enun cia dos re la ti vos a los factaprobanda . El proprium de la prue ba cien tí fi ca pue -de en ton ces en con trar se en el he cho de que é s taimplica el empleo de conceptos, informaciones, ex-perim entos y cr iterios que exceden del ámb ito de lacultura media, así como en el particular nivel devalidez y de fiabilidad que habitualmente se leatribuyen a las nociones confirmadas científica-mente: en efecto, se piensa habitualmente que siuna información tiene una base científica, enton-ces es m ás aten di ble que una prue ba “or di na ria”.

Sin em bar go, no siem pre es ver dad que la prue bacientífica atribuya certeza deductiva a las conclu-sio nes que se re fie ren a los he chos de la cau sa.Ello su ce de en los ca sos, po co fre cuen tes en laprác ti ca, en los que se dis po ne de le yes ge ne ra lesque instauran conexiones entre clases de hechos;una aproximación a este modelo se realiza cuando

se dispone de generalizaciones empíricas que pue-den a tri buir un gra do de “ca si cer te za” o de “cer -teza práctica” a las conclusiones relativas al hechoa pro bar . 3 5 En m u chos ca sos, sin em bar go, el da tocientífico se formula en términos probabilísticosque atribuyen sólo un grado de confirmación, quepue de ser m uy ba jo, al enun cia do que es ob je to

de prue ba. Es, por ejem plo, el ca so de la epi de -miología, que habitualmente produce frecuencias

35 En estos casos se puede aplicar el modelo nomológico-de-duc ti vo al que se re fie re Ste lla, Giustizia e mo dernità , cit ., no ta1 9, pp. 34 2 y ss.



152 MICHELE TARUFFO

estadísticas poco elevadas . 36 El mi to de una cien -cia que proporciona siempre certezas absolutases tá en cri sis des de ha ce tiem po, y, por tan to, esne ce sa rio te ner en cuen ta el he cho de que é s tapuede proporcionar conocimientos e informacionesúti les pa ra la com pro ba ción de los he cho s, pe roque estas informaciones pueden ser incompletas,variables, sujetas a revisión, discutibles y a menu-do in su fi cien tes pa ra re sol ver de una vez por to dasel pro ble ma de la de ci sión so b re los he chos.

En mu chos ca sos, no obs tan te, el uso de laspruebas científicas presenta modalidades bastantesim ples, cuan do el he cho a pro bar es fá cil men teidentificable y los datos científicos necesarios paraprobarlo o para valorarlo se pueden obtener sinespeciales dificultades a través de informes técni-

cos. 37 Bas ta pen sar, al res pec to, en la routine delos informes médico-legales para comprobar lascondiciones de invalidez.

Sin em bar go, no es ex tra ño que las si tua cio nesque son objeto de decisión sean especialmentecom plejas, bien po r que se tra te de pro ble m as queafec tan a la de fi ni ción de l he cho que es obje to de

prue ba, bien por que se tra te de pro ble mas re la ti -vos al grado de información proporcionado por lasnociones científicas disponibles, con la consiguien-te dificultad para establecer de modo apropiadocuál es el ni vel de con fir ma ción ra cio nal que unenun cia do de h e cho re ci be so bre la ba se de unaprueba “científica”. No es posible elaborar aquí

36 Cfr . En especial, Green-Freedm an-G ordis, “Referente Guideon Epidem iology” , Referente Ma nua l on Scientific Ev idence , cit. ,nota 24 , pp. 33 y ss.; Ste lla, op . cit ., no ta 1 9, pp. 35 2 y ss.

37 Sobre los correspondientes problemas véase infra , pa -rráfo 4 .




una tipología completa de estas situaciones, sinembargo, algunos ejemplos pueden bastar paradar una idea de las di fi cul ta des que sur gen al res -pec to en el pro ce so ci vil.

1 . La prue ba de ADN

Una si tua ción en la que en la ac tua li dad se re cu -

rre comúnmente a pruebas científicas es aquellaen la que se tra ta de com pro bar la iden ti dad de unsujeto, como sucede en los casos de atribución dela paternidad , 38 aun que el ar tícu lo 269.2 del Có d i -go Civil italiano permite utilizar cualquier medio deprueba, incluso de naturaleza indirecta o indicia-r ia .

39 La prue ba cien tí fi ca en cues tión es e l test de

ADN, que presenta muchas ventajas en términosde validez y “certeza” frente a los tradicionalesexámenes hematológicos. En realidad, la pruebagenética ha sido considerada en ocasiones comomo de lo ideal de prue ba cien tí fi ca, da do que su re -

38 So bre el te ma cfr., en especial, Ferrando, “Prove geneti-che, verità biologica e principio di responsabilità nell’accerta-

mento della filiazione”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 1 99 6, pp. 730y ss; Stal te ri, “Ge ne ti ca e pro ces so: la pro va del «DNA fin ger -print». Problemi e tendenze”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ ., 1993 ,pp. 18 9 y ss.; Fro si ni, op. cit., no ta 1 0, pp. 1 1 5 y ss. Respectoal amplio tratamiento que este tema ha recibido en la doctrinaestadounidense cfr. , también para las referencias bibliográfi-cas, Taruffo, Le prove scientifiche, cit., no ta 27, pp. 225 y ss.;Kaye-Sensabaugh, Jr., “Reference Guide on DNA Evidence”,Reference Manual on Scientific Evidence , cit ., no ta 36, pp. 48 5

y ss. Sobre los problemas relativos a la correcta valoración dela prue ba de ADN cfr. Schk lar, “DNA Evi den ce in Cour troom : ASocia l-Psycho logical Perspectiva”, Scien ce in Court , ed. por M.Free man and H. Ree ce, 199 8 , pp. 1 09 y ss.

39 Para un panorama de la jurisprudencia relativa a este temacfr. Cian-Trabucchi, Commento breve al codice civile. Comple-mento giurisprudenziale , 6a. ed., Pa do va 2003, t. I, pp. 34 9 y ss.



154 MICHELE TARUFFO

sultado normalmente se enuncia con un altísimogrado de probabilidad, generalmente superior al95%, que se puede considerar como sustancial-mente equivalente a la certeza práctica de la iden-tificación, o de la no identificación, del sujeto encues tión. Hay que se ña lar que el test no le pro -porciona al juez elementos para la valoración cientí-fica del he cho, si no la prue ba di rec ta del he choconstituido por la identidad del sujeto . 40 En cual -quier ca so, hay que to m ar en con si de ra ción que lafiabilidad de su resultado depende de una serie defactores tales como la corrección del análisis, laaplicación de métodos experimentales adecuadosy la consideración de la población de referencia,fac to res que en el ca so con cre to pue den no es tarpresentes y, por tanto, deben verificarse para es-tablecer si el resultado del test puede considerarsealtam ente probable . 41 Sin em bar go, si se pre sen -tan tales condiciones de validez no existen razonespara dudar del alt ísimo — y casi incontestable— gra-

42do de credibilidad de la prueba de ADN. En otrostérminos, esta prueba se presenta como capaz deatribuir un altísimo grado de probabilidad al hechoy, por tanto, como capaz de determinar unívoca-

43men te la decisión del juez. Re sul ta, pues, po cocomprensible la tendencia que parece consolidadaen la ju ris pru den cia se gún la cua l el juez de be ría

40 Cfr. En es pe cial, Ca so 17 ju nio 1 992, núm. 7465 .41 Cfr. Kaye-Sensabaugh, op . cit. , no ta 38, pp. 503 y ss. En

re la ción con los pro ble mas que pue den su r gir si el test no seha efectuado correctamente cfr. Jasano ff, op. cit., no ta 26, pp.102 y ss.; Ta ruf fo, op . cit. , no ta 27, pp. 225 y ss.

42 Sobre los problemas relativos a la determinación del valorprobabilístico del resultado del test cfr., en es pe cial, Ka ye-Sen -sabaugh, op. cit., no ta 38 , pp. 53 4 y ss.

43 Cfr., por ejem p lo, Ca so 9 de ju nio 1 99 5, núm. 655 0.




va lo rar el re sul ta do de la prue ba de ADN jun to con44el resto de pruebas disponibles. Es cier to que el

juez es tá obli ga do a va lo rar to das las prue bas, pe -ro parece difícil imaginar que el valor probatoriodel test genético pueda ser superado por pruebasordinarias tales como declaraciones testificales,presunciones o documentos. También parece dis-cutible la tendencia jurisprudencial según la cual eljuez po dría dar le me nor va lor al test de ADN siconsiderase que no es relevante porque entiendeque se ha obtenido prueba, incluso contraria, sólo

45sobre la base de elementos indiciarios.

2. La incapacidad de entender y de querer

Otra si tua ción en la que, só lo en apa rien cia, elcarácter científico de la prueba no presenta pro-ble mas es aque lla en la que se tra ta de es ta ble cersi un su je to es o no ca paz de en ten de r y de que -rer. En es te sen ti do, des de la pers pec ti va de laprue ba de la in ca pa ci dad, los ar tícu los 71 4 del Có -di go Pro ce sal Ci vil y 41 9 .1 del Có di go Ci vil pre vén

el exa m en po r par te del juez de quien es tá sien dosometido a interdicción o a inhabilitación, 46 y del“pa re cer” de otras per so nas que de ben ser ci ta das(de acuer do con los ar t ícu los 71 2 y 71 3 , así co mo

44 Cfr. Por ejem plo, Ca so 20 fe bre ro 19 92, núm. 2098 , don -de se afir ma que hay que atri buir va lor pro ba to rio a la prue bahematológica, aunque no en términos de absoluta certeza;

análogamente, Ca so 23 ene ro 199 3, núm. 791 .45 Cfr. Por ejem plo, ca so 1 8 abril 199 7, núm. 33 42; Ca so 1 4ene ro 19 95 núm . 432; Ca so 25 fe bre ro 2002, núm . 2749 , enFam . Dir. 2002, p. 315 ; Ca so 23 ene ro 1 99 3, núm. 791 .

46 Cfr. Por todos Vellani, “Alcune considerazioni sull’esamedell’interdicendo e dell’inabilitando”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.1 99 5, pp. 973 y ss.



156 MICHELE TARUFFO

con ba se en el ar tícu lo 419 .2 del Có di go Ci vil, re -fe ri do a los “pa rien tes pró xi mos”); es to es, el cón -yuge, los parientes por consanguinidad hasta elcuarto grado, por afinidad hasta el segundo gradoy, even tua l men te, el tu tor o el cu ra dor. 47 Se su po -ne, en efec to, que ta les per so nas co no cen cir cuns -tan cias re le van tes. En to do ca so, el juez pue de or -de nar tam bién de ofi cio la ob ten ción de másinformación (artículo 714 del Código Procesal Civilita lia no y el ar tícu lo 41 9.2 del Có di go Ci vil ita lia -no). Evidentemente, estas normas no excluyenque el juez pueda obtener una valoración científicade las con di cio nes men ta les de quien es tá sien dosometido a incapacitación o a inhabilitación, orde-nando la realización de un informe técnico o asis-tién do se por el ex per to du ran te el exa men del su -je to en cues tión ( cfr. el ar tícu lo 41 9 .2 del Có di goCivil italiano), como de hecho sucede a menudo.Está cla ro, sin em bar go, que es tos pre cep tos seinspiran en un modelo poco refinado y no científicode la prue ba de las con di cio nes m en ta les del su je -to, en la me di da en que con fían esen cial men te a lava lo ra ción del juez — que pue de li m i tar se a oír alos familiares— un juicio tan complejo y delicado,y con gra ves con se cuen cias, co mo el que ver sa so -bre la ca pa ci dad de un in di vi duo. De he cho, seconsidera que el examen , también efectuado sin laasis tencia del experto, es el m e dio de prue ba m ásimportante, que puede incluso considerarse sufi-ciente para fundamentar la decisión . 48 Precisa-

47 Al respecto véase por todos Vellani, “Sul parere delle per-sone citate nel procedimento d’interdizione o d’inabilitazione”,Riv. T rim. D ir. Proc. Civ. 1995, pp. 591 y ss.

48 Cfr. También para las referencias bibliográficas, Vellani,Alcune considerazioni , cit ., no ta 47 , p. 974.




mente, la gravedad y lo delicado de una valoraciónde este género, que se refiere globalmente a lapersonalidad, a la conducta y al estado mental deun sujeto, 49 harían necesaria la aplicación de crite-rios científicamente válidos, de modo que la elec-ción fi nal del juez pue da re caer so bre la hi pó te sissustentada por un mayor grado de fundamento ra-cio nal. Pe ro en re la ción con es te te ma sur gen pro -blemas vinculados con la naturaleza de la “ciencia”que en tra en jue go aquí: por un la do, el es ta tu tocientífico de la psicología y del psicoanálisis es ob-je to de dis cu sión; por otro la do, los re sul ta dos delas correspondientes “pruebas” son difícilmentecon fi gu ra bles con un gra do de pre ci sión y de cre -dibilidad unívoca comparable al que habitualmentese exige para un juicio sobre hechos específicosfundado sobre valoraciones objetivamente contro-la bles. De to do e llo se de ri va la di fi cul tad de de ter -minar las condiciones de relevancia de las valora-ciones psicológicas que deberían confirmar o negarla hi pó te sis so bre la ca pa ci dad de entender y dequerer del sujeto.

3. El in te rés del me nor

Otra si tua ción en la que sur gen pro ble mas dees te ti po es aque l la en la que el juez h a de va lo -rar el in te rés del me nor, en los dis tin tos ca sos enlos que de be d ic tar las m e di das pre vis tas en los

ar tícu los 316 y ss. del Có di go Ci vil ita lia no, deacuerdo con los procedimientos previstos en el ar-tícu lo 33 6 del Có d i go Ci vil ita lia no. Sin en trar aquíen la compleja problemática sobre la determina-

49 Ibidem , p. 99 0.



158 MICHELE TARUFFO

ción de las distintas manifestaciones de este inte-rés 50 y en sus distintas modalidades de tutela, sepue de des ta car que se tra ta de un con jun to de si -tua cio nes en las que le co rres pon de a l juez con -cretar la cláusula general “interés del menor” convaloraciones delicadísimas de carácter psicológico.Dejar estas va loraciones a la improvisación del juez,que difícilmente está preparado para realizarlas,parece una solución peligrosa e inadecuada queaca ba ha cien do gra vi tar to do en tor no a una discre -cionalidad judicial casi absoluta. La llamada “au-dien cia” del me nor, o de otros su je tos, pre vis ta envarias normas del Código Civil, 51 no ha ce más queatri buir al juez la car ga de una de ci sión di fí cil ydelicadísima desde el punto de vista psicológico,importantísima por las consecuencias que compor-

ta so bre el me nor y so bre el res to de su je tos im -plicados. Por otra parte, el recurso a conocimien-tos “científicos” puede no ser del todo decisivo, yaque pue de su ce der que las in cer te zas y los con flic -tos entre distintas teorías existentes en el ámbitode la psicología infantil acaben reflejándose en de-cisiones judiciales escasamente fiables o carentes

- 5 2de la ponderación adecuada. Por lo de más, esevidente que valoraciones de esta naturaleza exi-

50 So bre el te ma véa se, en tre lo más re cien te, tam bién pa rareferencias, un amplio y puntual análisis en Ferrando, Il con -trollo giudiziale sulla potestà , trabajo presentado al seminariode estudios sobre “Giustizia minore? La tutela giurisdizionaledei mi no ri e dei «giovanni adulti»” celebrado en Padova los

días 22 y 23 de ab ril de 2004, en p ro ce so de pu bli ca ción en lasactas del sem inario.51 Cfr. Al res pec to Pazè, en Tutela civile del minore e diritto

sociale della fam iglia , a car go de L. Len ti, M i lán, 2002, pp. 299y ss.

52 Cfr. La Introduzione de Zat ti al se mi na rio al que se h a cere fe ren cia en la núm. 50.




gen el uso de “saberes” sofisticados de carácterex tra ju rí di co, de los que el juez m e dio pue de noes tar en po se sión y que no se pue den de ri var del

53sentido com ún.

4. Los daños-ma sa

En otras situaciones es la específica naturalezadel he cho que de be pro bar se la que sus ci ta proble -m as bastante com plejos sob re la utilidad probatoriadel conocimiento científico. Algunas de estas situa-cio nes se p ro du cen cuan do se tra ta de pro bar elne xo cau sal en tre un he cho il í ci to y el da ño cu yoresarcimiento se reclama. En algunos casos estaprueba no presenta una dificultad especial, comocuan do se tra ta, por ejem plo, de pro bar que unaccidente de circulación ha provocado daños apersonas o cosas. De hecho, aquí la determinaciónde la re la ción cau sal en tre el he cho ilí ci to y el per -juicio provocado por él 54 puede presentarse en

53 Cfr. Ser gio, en Tutela civile del minore , cit., no ta 5 1 , pp.

804

y ss.

No es po si ble afron tar aquí la com ple ja cues tión de la es -tructura del nexo causal en el ámbito de la responsabilidad ci-vil, de sus diversas manifiestaciones y de las distintas teoríaselaboradas sobre el tema. Esto requeriría un profundo análisisdederechomaterialqueexcederíaloslímitesdeldiscurso.Dela amplísima literatura sobre el tema véase, entre los trabajosmás recientes, Capecchi, Il nes so di cau sa lità, Padova , 2002;Alpa, Trattato di diritto civile IV. La responsabilità civile, Milán,1 99 9, pp. 31 6 y ss.; M o na te ri, Lefontidelleobbligazioni.3.La

responsabilità civile, To ri no 199 8 , pp. 144 y ss.; Vi sin ti ni, Trat -tato breve della responsabilità civile, Pa do va, 1 99 6, pp. 553 yss. Por último véase también Landini, “Causalità giuridica e fa-vor veritatis”, Riv. Dir. Civ ., 2003, pp. 41 7 y ss.

Da do que el aná li sis de la cau sa li dad en de re cho ci vil vie -ne in flui do por las so lu cio nes que se pro po nen pa ra el proble -ma equi va len te que sur ge en el de re cho pe nal (en es te



160 MICHELE TARUFFO

términos relativamente simples, y el empleo de los

conocimientos técnico-científicos necesarios parala recostrucción del incidente adquiere a menudoun ca rácter rutinario y no suscita dificultades —salvoen casos especialm ente complejos— que no puedanser resueltas por medio del recurso ordinario alasesoramiento técnico. Lo mismo puede decirse,en la ma yo ría de ca sos, res pec to de la de ter mi na -

ción de la en ti dad del da ño a re sar cir. No ca be du -da, ade m ás, que en to dos es tos ca sos se apli ca elestándar de prueba de la probabilidad prevalecien-te so bre la ba se de las prue bas — cien tí fi cas o no—disponibles.

Sin embargo, en otras situaciones el problemapresenta complicaciones notables, como, por

ejemplo, cuando se trata de daños derivados deluso de medicamentos perjudiciales o de la exposi-ción a sustancias tóxicas, y en particular cuandoestos hechos hayan dado lugar a mass torts , es toes, a daños-masa su fri dos por gru pos o una plu ra -

sentido, véase Alpa, op. cit., no ta 54 , p. 1 38 ; so bre las corres -pondientes diferencias véase, por ejemplo, Landini, op . cit . ,

no ta 54 , p. 41 9), tam bién es ne ce sa rio re mi tir al lec tor a la li -teratura de los penalistas y, sobre todo, a las contribucionesde Federico Stella, especialmente Giustitia e modernità , cit. ,no ta 19, pp. 221 y ss., 263 y ss., 291 y ss.; Leggi scientifichee spiegazione causale nel diritto penale , M i lán, 1 99 0, pp. 22 yss., 67 y ss., 275 y ss., 33 0. So bre el te m a véa se tam bién DiGiovine, “Lo statuto epistemologico della causalità penale tra

cause sufficienti e condizioni necessarie”, Riv. It . Proc. Pen ,2002, pp. 634 y ss.; Ca pec chi, pp. 49 y ss., 1 39 y ss.Pues to que la cau sa li dad tam b ién pue de ser con si de ra da

co mo un mo de lo men tal que es obje to de aná li sis en el ám bi tode la psicología cognitiva, cfr. tam b ién John son-Laird, “Cau sa -tion, Men tal Mo dels, and the Law”, 65 Brookl. L. Rev ., 19 99,pp. 67 y ss.




lidad de sujetos. 55 En es tos ca sos pue de ser di fí cil

de ter mi nar con exac ti tud el “he cho” que se con si -de ra que ha pro du ci do el da ño, da do que es te he -cho puede estar compuesto de diversos comporta-mientos de varios sujetos (como la producción, laventa y la ingestión de medicamentos perjudicia-les) o du rar un lap so de tiem po (co m o la ex po si -ción al am ian to). Por otra par te, pue de ser di fí cil o

imposible establecer exactamente cuántos y quié-nes son los suje tos que han su fri do el perjui ciocau sa do por aquel he cho, 56 o quié nes son los suje -tos responsables del ilícito. 57 Situaciones de estetipo suscitan una larga serie de problemas proce-sa les —que no pue den ser afron ta dos aquí— enrelación con las técnicas de tutela de los intereses

colectivos o d ifusos.58

55 Sobre los mass torts cfr . entre lo más reciente, Monateri,“I M ass Torts: da lla r.c. al con trat to «po li ti co»”, en Resp. Civ . ,

2003, pp. 13 y ss. Véa se tam bién Ja sa noff, op . cit ., no ta 26,pp. 199 y ss. Pa ra una pa no rá mi ca re cien te del te ma, y pa rareferencias adicionales, cfr Manual for Complex Litigation,Fourth, Fe de ral Ju di cial Cen ter, 2004, pp. 341 y ss.

56 Para una tipología de los mass torts cfr., por ejem plo, M o -

nateri, Le fonti delle obbligazioni, cit., no ta 54, pp. 900 y ss.;id. I mass To rts , cit ., no ta 55 , p. 16.5 ^ Por el lo se habla, por ejemplo, de responsabilidad “estocás-

tica”, para subrayar la imposibilidad de individualizar una res-ponsabilidad específica entre los distintos sujetos que podríanhaber causado el daño: cfr . Alpa, op . cit ., no ta 54 , pp. 328 y ss.

58 Sobre las mass tort class ac tions del derecho nortamericanoen pa rticular, cfr. el Manua l for Comp lex Litigation , pp. 41 3 y ss.;Class Actions Di lem mas . Pur suing Pu blic Goals fo r Pri va te Gain,

Rand Insti tu te for Ci vil Jus ti ce, 2000, pp. 1 40 y ss., 293 y ss.,319 y ss., 339 y ss.; Hens ler, “Re vi si ting the Monster: NewM yths and Rea li ties of Class Action and Other Lar ge Sca le Li ti ga -tion”, 1 1 Du ke J. Comp . & Int. L ., 2001, pp. 1 79 y ss.; Gius sa ni,“Le «m ass tort class ac tions» ne gli Sta ti Uni ti”, Riv. Crit. Dir.Priv. 1988, pp. 331 y ss.; id., “La prova statistica nelle «classactions»”, Riv. Dir. Proc. , 1 98 9, pp. 1 029 y ss.



162 MICHELE TARUFFO

En lo que a la prue ba se re fie re, sur gen nu m e ro -sas di fi cul ta des de las que hay que se ña lar al me -nos los aspectos más relevantes. Es necesario, so-bre to do, te ner en cuen ta que el ne xo cau sal quese tra ta de pro bar no siem pre se en tien de del mis -mo mo do. Ade más de la dis tin ción bas tan te ob viaentre causalidad jurídica y causalidad material ,

59

que vie ne al ca so con el fin de pre ci sar que laprue ba se ocu pa de la cau sa li dad m a te rial y no dela causalidad jurídica, el problema nace del hechode que la causalidad material puede presentarse deva rias for mas. Pue de su ce der, en fun ción de có mose con fi gu re la si tua ción ma te rial, que lo que de baprobarse sea sólo una relación de causalidad ge-neral, esto es, la capacidad de un medicamento ode algún material de causar determinados efectosso bre la sa lud en el ám bi to de una po bla ción da -d a .

60 Se tra ta en es te ca so de pro bar el incremen-to del ries go de con traer una en fer me dad, porejemplo, por la exposición a una sustancia peligro-sa. Cuan do es es to lo que hay que p ro bar, pue deser importante recurrir a datos de carácter epide-m io ló gi co que m ues tren, por ejem plo, el in cre -men to en la fre cuen cia de la en fer me dad en cues -tión en esa po bla ción: pue de su ce der que losdatos epidemiológicos no sólo demuestren la posi-

59 Sobre esta distinción véase, por ejemplo, Visintini, op.cit., no ta 54, pp. 553 y ss., 582 y ss.; Alpa, op. cit., no ta 54 ,p. 323. Para un análisis crítico del concepto de causalidad ma-

terial cfr. Capecchi, op . cit ., no ta 54 , pp. 40 y ss.60 Sobre el concepto de causalidad general véase, por ejem-plo, Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 37 y ss.; Ste lla, Giustitia emodernità, cit., no ta 19, pp. 291 y ss. También, Green-Freed-man-Gordis, op . cit., no ta 36, pp. 336 y ss., 374 y ss.; San -ders, Ben dec tin on T rial. A Study of Mass Tort Liti ga tion, AnnArbor, 2001 , pp. 50 y ss.




bilidad de una mera conexión estadística entre la61exposición a la sustancia y la enfermedad, si no

que permitan establecer la potencialidad de la sus-tancia para provocar un incremento significativode tal enfermedad en la población de referencia.Que es to “pue da su ce der” de pen de de la even tua-lidad de que se disponga de datos epidemiológicosque permitan establecer una frecuencia estadísti-ca que sea considerada científicamente suficientepara demostrar esta conexión de causalidad gene-ral. Si nos en con tra m os — co m o en e l ca so de losmass tort class ac tions estadounidenses— en uncontexto procesal cuyo fin primario no es determi-nar los daños específicos sufridos por sujetos con-cretos, sino compensar el daño producido a ungrupo —aunque sea relativamente indetermina-do— de suje tos, 62 entonces las pruebas científicas

63de este tipo pueden ser relevantes. Por otraparte, debe señalarse que en situaciones como és-tas se acaba construyendo supuestos de h echo sus-tancia les en los que el ne xo cau sal se en cuen trade fi ni do de un mo do muy ge né ri co, o se aca ba con -siderando irrelevan te para determinar la responsab i-

61 Sobre la diferencia entre mera conexión entre eventos ycausalidad general, cfr. Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta36, pp. 3 36 y ss.; más en ge ne ral, so bre la dis tin ción en tre co -rrelación y causalidad, véase Rubinfeld, “Reference Guide onMultiple regresión”, Reference Manual on Scientific Evidence,cit., no ta 24, pp. 183 y ss.; Fos ter-Hu ber, op. cit., nota 33,

p.142.62 Sobre este aspecto de las class ac t ions véase en concretoGiussani, Le “mass tort class ac tions”, cit ., no ta 55, pp. 348y ss.

63 Cfr . Giussani, Le “mass tort class ac tions ”, cit ., nota 55,p. 356; id, La prova statistica, cit ., no ta 58 , p. 1043; Ja sa noff,op. cit., no ta 26, pp. 209 y ss.



164 MICHELE TARUFFO

l i dad del suje to que de be re sar cir el daño, 64 da doque se configuran casos de responsabilidad objeti-va con el fin de ga ran ti zar que los da ños sean

6 - 5resarcidos po r alguien en todo caso. Se pue de du -dar legítimamente que situaciones como ésta pue-dan ser enfrentadas adecuadamente con los ins-trumentos de la responsabilidad civil. 66 Ade más,en el pla no de la prue ba, los da tos epi de m io ló gi cosque m ues tran fre cuen cias de even tos que no sonparticularmente elevados pueden ser utilizados sidemuestran con un grado de probabilidad prevale-cien te el in cre men to del ries go que se su po neefec to de la in ges tión del me d i ca men to o de la ex-

67posición al material dañino.La situación es totalmente distinta si nos encon-

tramos, como suele suceder en nuestro ordena-m ien to, en un con tex to pro ce sal en el que lo quese ha de pro bar es un ne xo de causalidad específi-ca o individual, es to es, cuan do se tra ta de de mos -

64 Véase, también para las referencias, Giussani, Le “masstort class a c tions”, cit ., no ta 55 , p. 34 7; Jasanoff, op. cit., nota26

61 pp. 54 y ss., 213 y ss.

Éste es, por ejem plo, el ca so de la market share liability,

en vir tud de la cual las in dus trias de un de ter mi na do ra mo soncondenadas a resarcir los daños causados por ciertos produc-tos en función de la cuota de mercado respectivamente ocupa-da, sin que se haya demostrado la responsabilidad específicade ca da una. So bre es to véa se Class A ction Di lem mas, cit ., no -ta 58, pp. 306 y ss.; Gius sa ni, op. cit., no ta 58, p. 347. Demanera más general, sobre el uso instrumental de varios con-ceptos de causalidad dirigidos a establecer formas de atribu-ción de la res pon sa b i li dad que a ve ces res pon den a una fi na li -

dad de política jurídica (pero prescindiendo en todo caso de laindividualización exacta del autor del ilícito), véase, finalmen-te, también para referencias adicionales, Izzo, La precauzionenella responsabilità civile, Pa do va, 2004, pp. 213 y ss.

66 En este sentido, véase Monateri, Le fon ti, cit ., no ta 54 , p.903; id., I Mass Torts, cit., no ta 55 , p. 14 .

67 Cfr . Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta 36, p. 383 .




trar que el uso de un me di ca men to o la ex po si cióna una sustancia perjudicial ha sido la causa directade la enfermedad contraída por un sujeto concre-to. 68 Pa ra ello se de be pro bar igual men te la ca -sualidad genera l, 69 pero es dudoso que únicamentesobre la base de datos epidemiológicos, esto es,de frecuencias estadísticas a menudo poco re-levantes, se pueda establecer que en tal ca so talhecho ha cau sa do tal perjui cio en tal suje to. Enocasiones algunos tribunales estadounidenses síreconocen esa posibilidad , 70 pero parece prevale-cer la opi nión con tra ria . 7 1 La razón fundamental esque po r lo ge ne ral no se ad m i te que a par t ir de lafrecuencia estadística se puedan derivar conclusio-nes fia bles acer ca de si un even to sin gu lar ha te ni -

72do lugar. Las hipótesis relativas a la causalidad

específica o individual, por tanto, deberían consi-derarse confirmadas sólo por pruebas que de-muestren directamente la existencia del nexo cau-sal en el ca so par ti cu lar.

El otro aspecto relevante del problema se refierea la naturaleza del conocimiento científico del quese dispone sobre la causalidad específica. Si se

68 Sobre la noción de causalidad específica o individual, cfr .

Frosini, op. cit., nota 10, p. 40; Ste lla, op. cit., no ta 60, pp.339 y ss.; San ders, op. cit., no ta 60, pp. 60 y ss.; Green-Freedman-Gordis, op . cit ., no ta 36, pp. 38 2 y ss.

69 Cfr . Frosini, op. cit., no ta 1 0, p. 39 ; Green-Freedman-Gor -dis op. cit ., nota 36, pp. 38 3 y ss.

7 d Cfr . Green-Freedman-Gordis, op. cit., no ta 36, p. 384 .71 Cfr . Por ejem plo Faig man, op. cit., no ta 31 , p. 69; Ja sa -

noff, op. cit., no ta 26, pp. 21 1 y ss.; Fro si ni, op. cit., nota 1 0,p 146 y ss.9 1 En particular, se excluye que la frecuencia estadística que

ofrece la epidemología pueda aportar prueba suficiente de lacausalidad individual; véase Green-Freedman-Gordis, op. cit . ,

no ta 36, p. 38 2; Ste lla, op. cit., no ta 1 9 , pp. 296 y ss., tam -bién para otras much as referencias.



166ICHELE TARUFFO

dispusiera de frecuencias estadísticas muy eleva-das, que es ta ble cie ran, por ejem p lo, que la ex po -sición a un material dañino causa una determinadaen fer me dad con una fre cuen cia del 98 % , o al me -nos del 50%, 73 qui zá se pu die ra in fe rir que la h i -pó te sis más pro ba b le es que lo m is mo ha ocu rri dotambién en el caso particular. Sin embargo, lomás co mún es que la epi de mio lo gía no ofrez cafrecuencias de es ta cla se: a me nu do se tra ta de fre -cuencias muy ba jas, del or den del 1% o del 2%,de las que pa re ce que no se pue de ex traer nin gu -na inferencia significativa a propósito de un casoparticular. Frecuencias de este tipo pueden ser úti-les cuan do se tra ta de pro ba r un ne xo de cau sa li -dad general, pero son poco relevantes cuando setrata de probar un nexo de causalidad específica.

En todo caso, subsiste el problema de establecercuán do y en qué con di cio nes e l ti po de in for ma -ción ofre ci do por la cien cia en si tua cio nes co m o lasque estamos considerando puede procurar un gra-do de con fir ma ción de una h i pó te sis so bre un ne xocausal específico que satisfaga el criterio de laprobabil idad prevaleciente . 74 Además, posiblemen-

te este problema debe resolverse en el ámbitocien tí fi co an tes que en e l ju rí di co, de mo do que sele pue dan ofre cer al juez cri te rios de jui cio ade -cuados para la valoración de las pruebas relativasa la conexión causal. En todo caso, resulta evidenteque cuando los datos epidemiológicos no aportanpor sí solos una conclusión relativa a la probabili-

dad prevaleciente del nexo de causalidad indivi-dual, la prueba sólo puede considerarse suficiente

73 En este sentido, cfr. Jasanoff, op. cit., no ta 26, p. 211 .74 Cfr . A propósito de esto Green-Freedman-Gordis, op. cit . ,

nota 36, pp. 38 3 y ss.; Fro si ni, op. cit., no ta 1 0, p. 39 .




si se com ple tan es tos da tos con otras prue bas. Sino hay dis po ni bles otras prue bas, el ne xo de cau -salidad específica no queda demostrado de acuer-do con el es tán dar tí pi co del pro ce so ci vil.

5 . La “pér di da de chan ce”

Una si tua ción en la que la prue ba del ne xo cau -sal presenta problemas aún más complicados es laque se plan tea con la lla ma da “pér di da de chan -

ce ”. En los úl ti mos vein te años ha sur gi do unaorientación doctrinal y jurisprudencial de acuerdocon la cual la pé r di da de una opor tu ni dad de bi da aun com por ta mien to ilí ci to o a la omi sión de uncomportamiento debido da lugar a un daño resar-

cible autónom am ente . 7 5 No es es te el lu gar pa ra

75 Las contribuciones doctrinales sobre este tema son nume-ro sas, pe ro no es es te el lu gar pa ra pre sen tar una bi blio gra fíaexhaustiva. Entre los trabajos más recientes, véase —tambiénpara más referencias bibliográficas— Monticelli, “Responsabi-lità civile e perdita di chance: bre ve sto ria di una le sio ne(in)visibile”, NGCC 2003, pp. 873 y ss.; Se ve ri, “Perdita di

chance e danno patrimoniale risarcibile”, Resp. Civ. Prev . ,2003, p. 29 6; Bo na, “Il nesso di causa ne lla responsabilità civi-le del me di co e de l da to re di la vo ro a con fron to con il de ca lo godelle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva”, Riv. Dir.Civ. 2003, pp. 362 y ss. Tam bién son nu me ro sas las de ci sio -nes ju di cia les —tan to en el ám bi to ci vil co mo en el pe nal— so -bre es ta cues tión, pe ro no e s po si ble re se ñar las aquí de unamanera mínimamente completa; entre las sentencias más re-cientes cfr. Ca so 4 mar zo 2004, núm. 4400; Ca so 18 mar zo

2003, núm. 3999, en NGCC, 2003, p. 8 71 ; Ca so 1 3 di c iem bre2001, núm. 15759, en Dan no e resp. 2002, p. 393, con núm.de Bitetto, también en Foro It. 2002, I, 1804 y en Gius. civ . ,

2002, I, 1285; Ca so 27 Ene ro 1999, núm. 722, ibidem 1999,p. 1123, con núm. de Laz za ri; Ca so 6 fe bre ro 1998, núm.1286, ibidem 1 99 8 , p. 34 3, con núm . de M ag ni; otras in di ca -ciones en Monticelli, op. cit., pp. 8 76 y ss.



168 MICHELE TARUFFO

entrar a discutir esta orientación, que puede susci-

tar alguna perplejidad no desdeñable ;

76

sin em -bargo, es necesario aclarar la estructura lógica delo que cons ti tu ye el obje to de prue ba en e l ca sode la pér di da de chance : no se tra ta en rea li dad dedemostrar las conexiones causales entre un hecho(por ejemplo, el comportamiento del médico) y suconsecuencia empírica (por ejemplo, la muerte del

pa cien te), si no de pro bar el ne xo cau sal en tre elhecho y un evento puramente hipotético, consitui-do por la oportunidad que el sujeto hubiera tenidosi ese he cho no hu bie ra te ni do lu gar. Por lo tan to,se tra ta de de m os trar, por un la do, que el he cho ilí -ci to ha te ni do lu gar; la prue ba de es te he cho pue -de rea li zar se, cla ro es tá, por cual quier me dio, y se

tendrá por realizada si satisface el estándar de laprobabilidad prevaleciente.Por otro la do, se tra ta de de m os trar el perjui cio

consiguiente, esto es, que el sujeto tenía unaopor tu ni dad que ha per di do —o, en to do ca so, queno ha podido satisfacer— a causa del hecho ilícitoen cues tión. El obje to de p rue ba tie ne aquí un ca -

rác ter pe cu l iar, por que no se tra ta de p ro bar un76 Cfr. Por ejem plo Se ve ri, op. cit., no ta 75 , p. 308 , con re -

ferencias bibliográficas adicionales; Pacces, 'Alla ricerca dellecha nces pe rdute: vizi (e virtù) di una co struzione giurispruden-ziale”, Dan no e Resp. 2000, pp. 659 y ss.; Bus n e l l i, 'Perdita diuna chance e risarcimento del danno”, Fo ro It. 1965, IV, 47.La principal perplejidad surge dentro de la misma orientaciónque considera indemnizable la pérdida de chance, sien do du -

doso si ésta debe ser reconducida a la categoría del dañoemergente (cfr. por ejem plo De Cu pis, 'Il risarcimento dellaperdita di una «chance»”, en Giur It. 1986, I, 1, 1181), o biensi, como opina la doctrina mayoritaria, debe reconducirse a lacategoría del lucro cesante (véase por último el amplio análisisde Severi, op. cit., nota 75, pp. 31 4 y ss. y M on ti ce ll i, op. cit . ,

no ta 75, pp. 874 y ss.).




even to que se su po ne que ha su ce di do, si no quese afir ma que no ha sucedido cierto evento comoconsecuencia del hecho ilícito. Por tanto, el nexocausal que se trata de verificar es hipotético, sien-do también hipotética la conexión que se estableceen tre la au sen cia del de li to (que, por el con tra rio,sí ha te ni do lu gar) y la exis ten cia de la chance(que, por el con tra rio, ha de sa pa re ci do o no se hamaterializado). En definitiva, se trata de demos-trar que si el ilí ci to no hu bie se te ni do lu gar, el su -jeto habría tenido una oportunidad que, por elcon tra rio, ha per di do: por ello, el juez de be for mu -lar al go así co mo un “pro nós ti co a posteriori”, re -construyendo la situación que se habría producidoen ausencia del ilícito. 77 Ten drá en ton ces que pro -bar que la chance (por ejem p lo, la opor tu ni dad decontinuar viviendo) existía realmente, por la senci-l la ra zón de que no se pue de es ta ble cer la pér di dade al go que en cual quier ca so no se h u bie ra pro -ducido. Tendrá que probarse que dicha pérdida seha producido como efecto directo del comporta-miento ilícito. En otras palabras: no es suficiente

77 Su ce de a m e nu do que el juez tie ne que rea li zar “pre dic -ciones” relativas a la probabilidad de sucesos futuros utilizandopara ello esquemas inferenciales que son estructural mente si-mi la res a los que se usan pa ra la re cons truc ción in di rec ta delos hechos pasados (cfr. Taruffo, Il giudizio prognostico delgiudice tra scienza privata e prova scientifica , aho ra en id., Suiconfini, cit ., no ta 2, pp. 329 y s s.). En el ca so que d is cu ti mosla si tua ción es , en par te, dis tin ta, por que el juez de be su po ner

la au sen cia de un su ce so que sí ha te ni do lu gar (el he cho ilí ci -to) pa ra im a gi nar qué h a bría ocu rri do en tal ca so. Qu i zá enuna primera aproximación podría decirse —salvo que se indi-que otra co sa en el tex to— que tam b ién en es te pe cu liar jui ciopredictivo el juez tiene que aplicar los criterios ordinarios de lainferencia probatoria, dada la naturaleza totalmente hipotéticade su razonam iento.



170 MICHELE TARUFFO

predecir que la chance era meramente posible enabstracto, sino que es preciso demostrar que exis-tía co mo cues tión de h e cho; en de fi ni ti va: se de bede m os trar que, si el he ch o i lí ci to no se hu bie raproducido, ésta sí se habría verificado. En la prue-ba de la exis ten cia de la chance no se pue de ap li -car el criterio civilístico de la probabilidad prevale-cien te. Esto im pli ca que cuan do —co mo sue leocu rrir— la ex is ten cia de la chance viene confirma-da con un ba jo gra do de pro ba bi li dad —y por tan tociertamente un grado no prevaleciente—, la con-clusión que necesariamente se sigue es que lachance no exis tía y, por tan to, que no ha te ni dolugar ningún daño resarcible por pérdida de chan-ce .

78 Por to do e llo, no pa re ce que se pue da com -par tir la op i nión de cier to sec tor de la ju ris pru den -cia se gún la cual una pro ba bi li dad del 30% se ríapor sí sola suficiente para establecer la existenciade una chance cu ya pé r di da da ría lu gar a un da ño

78 Parece fundada en un equívoco conceptual la concepciónsegún la probabilidad —incluso siendo baja y, en todo caso,no prevaleciente— de la existencia de la chance constituye e l

criterio de referencia para la determinación del quantum de-beatur a m o do de re sar ci m ien to por la pér di da de la chance( cfr. al res pec to Ca so 13 de di ciem bre de 2001 núm . 15 759 ,cit.; nota 75 , Ca so 21 de ju nio de 2000 núm. 8 468 ; Boc chio la,Perdita di chance e risarcimento del danno, en Riv. Trim. Dir.Proc. Civ., 1976, pp. 55 y ss.; Se ve ri, op. cit., nota 75, pp.323, 327; Monticelli, op. cit., no ta 7 5 , p. 876). En realidad , laprobabilidad en cuestión es relativa a la prueba de la exis ten -cia de la chance : si es mu y ba ja, la chance no que da pro ba da,

y por tan to h ay que con cluir que no exis tía; pe ro en ton ces esabsurdo usar esta probabilidad como criterio de resarcimientode la pér di da (de una chance que no exis tía). Por ra zo nes si mi -lares no parece aceptable la propuesta (véase Capecchi, op.cit., nota 54 , pp. 241 y ss.) de usar la de ter mi na ción de la pro -babilidad relativa al nexo causal como criterio para la determi-na ción del da ño.




resarcible . 79 La jurisprudencia mayoritaria, por suparte, de m anera correcta —aunque usando a vecescri te rios no m uy pre ci sos— ex i ge que el per jui cioconsistente en la pérdida de chance sea pro ba docon cer te za o con un e le va do gra do de pro ba b i -lidad, o al menos con una probabilidad razonable(que só lo pue de ser pre va le cien te, de otro mo dono sería “razonable” como base para una deci-sión) . 80 Algu nas sen ten cias se ven for za das a for -mular una cuantificación, afirmando que la oportu-nidad perdida a causa del ilícito debería tenercomo mínimo una probabilidad mayor del 50%. 81

Es ne ce sa rio, ade más, si se en tien de que loscriterios ordinarios de la responsabilidad civil seaplican tam bién a la “pé r di da de chan ce”, de m os-trar la exis ten cia del ne xo cau sal, es to es, de -m ostrar que la pér di da de la opor tu ni dad es con -secuencia directa del ilícito. 82 Esto im pli ca que , si

79 Véanse indicaciones y comentarios críticos en Bona, op.cilnota 75, pp.368 y ss., 379.8Cfr. Por ejem plo Ca so de 30 de ene ro de 2003, núm.

1443; Ca so de 27 de ju lio de 2001, núm. 10291; Ca so de 27

de ene ro, núm. 722, cit., no ta 75 ; Ca so de 6 de fe bre ro de1998, núm. 1286, cit. , no ta 75 , Ca so de 4 de mar zo de 2004,núm. 4400; habla de “probabilidad apreciable”, con un criterioque resulta sin embargo demasiado vago y menos riguroso,que sólo sería aceptable si por “probabilidad apreciable” se en-tendiese “probabilidad prevaleciente”, mientras que sería ina-ceptable si se entendiese como “una probabilidad un poco ma-yor que 0”.

81 Cons. St., sec... VI, 7 d e fe be re ro de 2002, núm . 68 6, en

Fo ro amm.-Cons. Sta to 2002, p.453 . Un cri te rio aná lo go hausa do el Tri bu nal To ri no 1 6 de fe bre ro de 1 99 8 , en Giur. It.2000, I, 1, 320 .

82 Es erró nea la opi nión, bas tan te va ga ( cfr. por ejem plo Ca -so 13 de d i c iem bre de 2001, núm . 1575 9, cit ., no ta 75), se gúnla cual la averiguación del hecho ilícito contribuye tanto a laprueba del an debeatur como al resarcimiento de la pérdida de



172 MICHELE TARUFFO

se prue ba la re le van cia cau sal del ilí ci to, su es pe -cífica capacidad para provocar una pérdida deoportunidad, fundándose en un ilícito que ha sidocausalmente irrelevante (que no ha provocadoefectos perjudiciales), no puede ser consideradoco mo fuen te de un da ño re sar ci ble. Así, si re sul ta -ra que el suje to no ha su fri do nin gún da ño a pe sardel il í ci to (por ejem plo, por que el en fer mo se h acu ra do a pe sar del error del mé di co), se ría im po si -ble con cluir que se ha pro du ci do un da ño re sar ci -ble. Análogamente, y por el contrario, si resultaseprobado que el perjuicio final sufrido por el sujetono ha sido consecuencia directa del ilícito (porejemplo, porque el paciente hubiera fallecido entodo caso, incluso si el médico se hubiese compor-tado correctamente), faltaría la demostración delne xo cau sal en tre el ilí ci to y la pér di da de chance .

En definitiva, el problema de prueba científicaen es tas si tua cio nes tie ne que ver con el he cho deque los da tos cien tí fi cos de los que se dis po ne pa -ra es ta ble cer la re la ción en tre un cier to ti po de he -cho y un cier to ti po de chance que se ve ma lo gra -da permitan atribuir un grado de probabilidadprevaleciente al enunciado que afirma la existen-cia del ne xo cau sal en tre el ilí ci to y la pé r di da de

chance . Esta con cep ción se ba sa en un equí vo co con cep tual,en la me d i da en que no tie ne en cuen ta lo di cho en el tex to,es to es, que un com por ta m ien to pue de ser ilí ci to, lo que im pli -ca la vio la ción de una nor m a de con duc ta obli ga to ria, y sinembargo no producir ningún daño. El ilícito puede en este caso

ser san cio na do co m o tal (por ejem plo, en el ám bi to ad m i nis -trativooprofesional),sinsercausadeundañoresarcible.Enconsecuencia, la determinación del an debeautur, co mo se di ceen el texto, no puede prescindir dela demostración específica—de acuerdo con el criterio de la probabilidad prevaleciente—de la ex is ten cia de una re la ción cau sal en tre el ilí ci to y la pro -ducción de un pe rjuicio resarcible.




chance . Una vez m ás: si se dis po ne de da tos re la -tivos a la frecuencia estadística con un grado muyelevado se podrá inferir una hipótesis sobre laexis ten cia del ne xo cau sal en el ca so con cre to cu -ya probabilidad prevalezca sobre la de la hipótesisque nie ga ese ne xo; si, por el con tra rio, co mo su -ce de a m e nu do, la ex is ten cia de la chance (y supérdida como consecuencia directa del ilícito) ca-rece de cualquier confirmación probatoria o tieneuna confirmación “débil”, fundada en bajos valoresde probabilidad, entonces la regla de la probabili-dad prevaleciente excluye la presencia del nexocau sal. Por tan to, des de es te mis mo pun to de vis -ta, co mo se ha se ña la do an tes, el pro ble ma de laprue ba cien tí f i ca es el del pun to a pa r tir del cuallos datos científicos disponibles permiten conside-

rar confirmada la hipótesis acerca del nexo causalque es obje to de la prue ba.

III. P ROBABILIDAD Y ESTADÍSTICAS

Como puede inferirse de las conclusiones ante-riores, el problema fundamental de la utilizaciónpro ba to ria de la cien cia en el pro ce so ci vi l es távin cu la do, por un la do, a la cir cuns tan cia de que el“hecho a probar” tenga unas características parti-cu la res, es to es, de que no se tra te úni ca m en te deun suceso simple e individualizado que se conjetu-ra como efectivamente ocurrido; pero, por otro la-do, también está vinculado a la diversa naturaleza

de los datos científicos que en ocasiones constitu-yen los ele men tos de con fir ma ción de las hi pó te -sis so bre un he cho . Un as pec to re le van te de es teproblema deriva de la circunstancia de que mien-tras que en e l con tex to del pro ce so pro bar un he -



174 MICHELE TARUFFO

cho im p li ca que se a l can za un n i vel de pro ba b i li -dad elevado en relación con el enunciado fáctico(la probabilidad prevaleciente en el proceso civil;la prue ba m ás allá de to da du da ra zo na ble en elpro ce so pe na l), en el ám bi to de va r ias áreas deconocimiento científico se encuentran datos e in-formaciones fundadas en valores de probabilidadestadística particularmente bajos (la llamada “baja

8 3frecuencia”). Esto no quie re de cir que el ni vel decredibilidad o de aceptabilidad de estos datos, quepueden ser ciertos y estar adecuadamente verifi-ca dos, sea bajo: la cues tión es más bien que enfun ción del con tex to se ob tie nen y pue den usar seválidamente datos apoyados por un grado de pro-babilidad que no sería suficiente en otros contex-tos. Por ejem plo —co mo ya he mos vis to—, fre -

cuencias estadísticas muy bajas pueden apuntar auna conexión significativa, o incluso un nexo decausalidad general, entre la exposición a un mate-rial perjudicial y la aparición de una enfermedad;estos datos pueden ser suficientes para establecerla necesidad de intervenir preventivamente, o deinstalar un sistema de seguridad, o de iniciar ta-

reas de descontaminación, pero no son suficientespara demostrar un daño específico a la salud delos sujetos particulares, porque no permiten atri-buir un grado de probabilidad prevaleciente alenunciado acerca de una relación de causalidadespecífica. Análogamente, informaciones incom-ple tas o do ta das de un bajo gra do de con fir ma ción

pueden justificar un diagnóstico médico sobre elque determinar una terapia, pero pueden no ser

83 Sobre este problema, véase en detalle Stella, “Verità,scienza e giustizia: le frequenze medio-basse nella successionedi even to”, Riv. it. dir. proc. p en ., 2002, pp. 1 21 5 y ss.




su fi cien tes pa ra la prue ba de la exis ten cia de unarelación causal individual.

Co mo ya se ha se ña la do, en el pla no ju rí di co delos estándares probatorios el discurso no puede irmás allá de la individualización de los criterios ge-ne ra les que el juez de be ría apli car —una vez es ta -blecido cuál es el grado de confirmación lógica quelos elementos de prueba disponibles atribuyen aca da enun cia do re la ti vo a los he chos de la cau sa—a la hora de seleccionar la hipótesis racionalmentepreferible en relación con la decisión. La determi-na ción del gra do de re le van cia de los da tos cien -tífi cos que se usan con fi nes pro ba to rios no de pendede factores propiamente jurídicos, sino de criteriosy consideraciones de carácter epistemológico. Poruna par te, es en el ám bi to de los dis tin tos sa be rescientíficos donde se produce la selección del cono-cimiento científico válido y se dejan de lado losconocimientos no confirmados o falsados. Aquí en-tra en jue go la di fe ren cia en tre “bue na” y “ma la”cien cia a la que se ha he cho re fe ren cia más arri -b 84a. Por otra par te, son los ex per tos en cual quiersector del conocimiento científico quienes determi-

nan el gra do de pro ba bi li dad, el mar gen de error yel gra do de acep ta bi li dad que se atri bu ye a lasinformaciones y datos relativos a ese ámbito delconocimiento. El núcleo del problema reside, sinembargo, en establecer cuándo determinados co-nocimientos que son aceptados en su contextocientífico son adecuados para permitir la inferencia

de un enunciado singular relativo a un hecho es-pecífico e individual con un grado de probabilidadlógica suficiente para satisfacer los criterios pro-

84 Véase supra , párrafo 1 .2.



176ICHELE TARUFFO

pios de la prue ba de los he chos en el con tex topro ce sal en el que hay que de mos trar el he cho.

Este problema adquiere peculiares connotacio-nes cuan do la prue ba cien tí fi ca con sis te en el em -pleo de informes estad ísticos. 85 So bre es ta cues -t ión se h a dis cu t i do — y se dis cu te to da vía h oy,sobre todo en la doctrina norteamericana— si laprueba estadística, que normalmente presenta losdatos científicos que se consideran relevantes parala decisión bajo la forma de frecuencias probabi-l ísticas, es adecuada para fundar la inferencia relati-va a la pro ba bi li dad del enun cia do acer ca del he cho

86. 1específico que debe ser probado. La concepcionprevaleciente parece decantarse por sostener queen ge ne ral es to no es po si ble, en vir tud del prin ci -pio —que ya he mos vis to— se gún el cual de una

frecuencia estadística no pueden derivarse conclu-siones relativas a un único evento particular. Porel con tra rio, se tien de a acep tar que la prue ba es -tadística puede utilizarse cuando se trata de pro-bar relaciones de causalidad general, y sólo excep-cionalmente para fundamentar inferencias sobrerelaciones de causalidad individual . 87 Hay que sub -

ra yar que el em pleo de la prue ba es ta dís ti ca es táligado al riguroso cumplimiento de una serie depresupuestos y requisitos metodológicos de losque depende la validez de las propias inferenciasestadísticas; esta observación no es banal, porque

85 Sobre el uso probatorio de la estadística en general,

véase Frosini, op. cit., no ta 1 0, pp. 37 y ss; Ta ruf fo, La pro va ,cit ., no ta 1 , p. 196 ss. Tam bién G ius sa ni, La prova statistica , cit. ,

nota 58 .86 Véase sobre esto Frosini, op. cit., no ta 10, pp. 11 y ss.,

65 y ss. y Ta ruf fo, op. cit., no ta 1 , p. 1 96, y Le prove scientifi-che, cit. , no ta 58 , p. 229.

87 Cfr . Frosini, op. cit., no ta 1 0, pp. 37 y ss.




subraya, por un lado, cómo, en definitiva, son ra-ros los ca sos en los que la prue ba es ta dís ti ca pue -de rea l men te ser útil, y, por otro la do, nos ad v ier -te contra el uso superficial e indiscriminado, yquizá sustancialmente erróneo y desviado, de losdatos estad ísticos. 88 A pe sar de es te ries go, no fal -ta quien su gie ra un ma yor uso de la es ta dís t i ca,afirmando que ésta garantizaría una precisión yobjetividad de la información mayor que la de lasvaloraciones subjetivas, a menudo inefables, for-

89m uladas por los peritos.Un ca so pe cu liar de la uti li za ción en la prue ba de

datos estadísticos es la prevista en el artículo 4.5de la ley de 10 de abril de 1991, núm. 125, so breacciones positivas para la tutela de la paridad enel lu gar de tra ba jo. 90 De acuer do con é l, co rrespon -de al empleador probar la ausencia de discrimina-ción cuando el trabajador presente datos inclusobasados en estadísticas, que permitan presumir,de manera precisa y coherente, la existencia deactos y comportamientos discriminatorios. La pe-culiaridad de este supuesto reside en que los datos

88 Sobre los muchos peligros de error y confusión caracterís-ticos de la uti li za ción im pro pia e in co rrec ta de los da tos es ta -dísticos, cfr ., por ejem plo, Vick, “Statistical Significance and th eSignificance of Statistics”, 116 L. Q. R., 2000, pp. 575 y ss.Sobre el te ma, véa se tam bién Ca pec chi, op. cit. , no ta 54 , pp.236 y ss.

89 Cfr. Meadow-Sunstein, “Statistics, Not Experts”, 51 DukeL. J., 2001, p. 629 y ss. Sobre algunos aspectos problemáticos

del re cur so a los pe ri tos véa se infra, párrafo 4 .90 En re la ción con e l uso de da tos es ta dís ti cos en los proce -sos por dis cri mi na ción en los Estados Unidos, véase Manualfor Complex Litigation, cit ., no ta 55 , p. 43 5; G ius sa ni, op. cit.,no ta 8 5, pp. 1 033 , 104 4 y ss.; sobre casos semejantes del Tri-bunal de Justicia Europeo, cfr. Vick, op. cit., no ta 88 , pp. 576,579 y ss.



178ICHELE TARUFFO

estadísticos no se usan para probar la discrimina-ción, si no pa ra exi m ir al tra ba ja do r de la prue bade la discriminación y para atribuir al empleador lacar ga de la prue ba de lo con tra rio. Por tan to, nose tra ta —co m o a ve ces se ha sos te ni do— de unuso probatorio de los datos estadísticos comofuente de presunciones simples, sino del uso deestos datos com o presupuesto para verificar un ti poparticular de presunciones legales favorables altrabajador que alega la discriminación. 91

IV. A SPECTOS PROCESALES

Sien do cons cien tes de la com ple ji dad y la im por -tan cia del pro ble m a de la uti l i za ción de la cien cia

con fines probatorios (tanto en general como en elcontexto específico del proceso civil) y analizandolas modalidades procesales que se adoptan para laadquisición de pruebas científicas, podemos dar-nos cuen ta de la des pro por ción en tre las di men sio -nes del pro ble ma y la po bre za de los me ca nis moscon los que el juez de be a fron tar lo. Co m o es sa bi -

do, estos mecanismos son fundamentalmente elinforme pericial y las distintas variantes que éstepue de te ner, co mo, por ejem plo, la prue ba pe ri cialfo ren se o la con ta ble, y los dis tin tos mo dos en losque el juez pue de usar los in for mes de los pe ri tos(véan se los ar tícu los 1 94 y 197 del Có di go Pro ce -sal Ci vil ita l ia no ). No es e s te el lu gar pa ra h a cer

un análisis detallado de los artículos 61-64 y

91 Véase más ampliamente, y para las referencias bibliográfi-cas, Taruffo, La pro v a, cit ., no ta 1, pp. 481 y ss., en id. , “Pre -sunzioni, inversioni, prova del fatto”, Riv. Trim. Dir. Proc.Civ .”, 19 92, pp.739 y ss., 745 y ss.




191-201 del Código Procesal Civil italiano, que re-gulan la m ateria, 92 pe ro al me nos va le la pe na se -ñalar algunos problemas generales que se plan-tean cuando el informe pericial se constituye comoel me dio tí pi co por el cual se in tro du ce la prue bacientífica en el proceso civil.

Un primer problema importante se refiere a ladecisión del juez de recurrir al informe pericial: enordenamientos como el nuestro, 93 esta decisión,que es completamente discrecional, constituye elfactor determinante en la adquisición por parte deljuez de da tos e in for mes cien tí fi cos por me dio dela ayu da de un ex pe r to, en lu gar de echa r ma noexclusivamente a su ciencia privada. Como se hadicho antes, este problema se resuelve de maneradis tin ta en fun ción de có mo va lo re el juez su propiacien cia pri va da; es to es, en fun ción de qué con -cep ción de la cien cia adop te el juez y de que seacons cien te o no de que ca re ce de una cul tu ra su fi -ciente para afrontar de manera adecuada los as-pec tos cien tí fi cos de los he chos que son ob je to de

94decisión. Este momento de “autocrítica cultural”del juez es esen cial pa ra es ta ble cer si la cien ciaen tra en el pro ce so o si, por el con tra rio, la de ci -sión final será adoptada exclusivamente basándo-

92 Sobre estos artículos cfr. Carpi-Taruffo, Commentario bre-ve a l codice di procedu ra civile , 4a. ed., Pa do va , 2002, pp. 1 86y ss., 628 y ss.; también para referencias bibliográficas adicio-nales.

93 Por el contrario, sobre el sistema característico del orde-

namiento norteamericano, en el que el expert titness es a to -dos los efec tos un tes t i m o nio de par te, y so bre los m u cho sproblemas que esto conlleva, cfr., en pa r ti cu lar Gross, “ExpertEvidence”, Wisc. I. Rev ., 1991, pp. 1113 y ss.; Manual forComplex Litigation , cit. , no ta 55 , pp. 469 y ss.

94 Sobre este problema, véase, con mayor amplitud, Taruffo,Senso comu ne , cit ., no ta 8 , pp. 1 45 y ss.



180ICHELE TARUFFO

se en e l sen ti do co m ún y la cul tu ra per so na l deljuez.

Cuando el juez haya valorado negativamente sucapacidad de a frontar los aspectos científicos del he-cho so bre el que de be de ci dir y, por tan to, de ci dasolicitar un inform e p^ericial, surge el problem a de laselección de l perito. Este debe tener, com o seña la elartículo 61 del Código Procesal Civil italiano, una“especial competencia técnica”, pero está claro quela re mi sión a los re gis tros per ti nen tes que se pre véen la mis ma nor ma no só lo no es vin cu lan te —da doque pue de no exis tir un re gis tro y a me nu do el juezpue de ele gir un ex per to que no es tá ins cri to en nin -gún registro— 95 si no que, ade más, no pro por cio naninguna garantía especial, puesto que la inscripciónen los distintos registros no asegura la calidad delins cri to (véan se los ar tícu los 1 3 y ss. disp. att. delCódigo Procesal Civil italiano). Resulta esclarecedorque el úni co re qui si to pa ra la ins crip ción sea po seeruna “especial competencia técnica en una materiaespecífica”, con lo que se genera un círculo viciosoevidente con la fórmula análoga del artículo 61. Ato do es to hay que aña dir que, ade más de la con di -ción for mal de la ins crip ción en la aso cia ción pro fe -sional pertinente, el único control sobre la compe-ten cia del pe ri to ¡se re fie re a su “ejem plar con duc tam oral y política”! (artículo 1 5 disp. att.).

En re su m en: las nor mas que se re fie ren a la de -sig na ción del pe ri to por par te del juez no ase gu ranel ni vel de com pe ten cia del ex per to. Se ex i ge quehaya tal competencia, pero no se indica cómo pue-de el juez ase gu rar se de ello, te nien do en cuen ta

95 Cfr. Carpi-Taruffo, op. cit. , no ta 14 , p. 1 90, pa ra las co -rrespondientes referencias bibliográficas.




la complejidad y la dificultad de las cuestiones queel perito tendrá que resolver. Desde esta perspec-tiva, resurge aquí la distinción entre ciencia “bue-na” y cien cia “ma la” a la que se ha he cho re fe ren -cia an tes : 96 un ex per to que no es té a la al tu ra delas dificultades sólo podrá aportar al juez malaciencia, mientras que únicamente un experto quedisponga de todos los conocimientos necesariospo drá apor tar le bue na cien cia; por otra par te, si eljuez se sir ve de un ex per to en un ra m o en el queno dispone de conocimientos científicos acepta-bles, co rre el ries go de que se le apor ten co no ci -mientos seudocientíficos cuya fiabilidad no superela de las pre dic cio nes que al gu nos ex traen de lalec tu ra de los po sos de ca fé (o de las ho jas de té).Pues to que —co m o aca ba mos de ver— las nor mas

enfrentan el problema en términos absolutamentegenéricos, si no equivocados, le corresponde aljuez adop tar las m e di das que le ase gu ren la ad -quisición de nociones científicas fiables.

Durante el desarrollo del peritaje se planteantam b ién va rios pro ble mas que aquí só lo pue den sertratados sumariamente, pero que condicionan de

distintas maneras la posibilidad de que la buenaciencia sea efectivamente introducida y válida-men te em plea da en el pro ce so. Por una par te, nosencontramos con la formulación de las preguntasque el juez di ri ge al pe ri to, y, más en ge ne ral, conlas mo da li da des de las que dis po ne el juez pa raser vir se del ex per to (ar t ícu los 61 , 62, 19 4 , 19 7,

198 del Código Procesal Civil).97

Está cla ro que el

96 Cfr. párrafo 1 .2.97 Sobre la actividad del perito en general, véase, por todos,

Vellani, “Consulenza tecnica nel diritto processuale civile”, Dig.Disc. Priv., Sez. Civ., III, To ri no, 198 8 , pp. 53 1 y ss.



in for me téc ni co pue de ser más o me nos útil y tam -bién m ás o me nos fia ble en fun ción de que el juezes té en po si ción de ha cer le al pe ri to las 'pre gun -tas adecuadas”, puesto que toda respuesta vienecondicionada por su correspondiente pregunta, yde que se ve ri fi que la co rrec ción y la va li dez cien -tí fi ca de las res pues tas del pe ri to. Un juez quedesconozca totalmente la materia científica sobrela cual versa la consulta difícilmente puede servir-se de una manera adecuada de la colaboración delperito.

Por otra parte, es necesario tener presente quetambién el informe técnico debe realizarse respe-tan do el con tra dic to rio en tre las par tes. No se tra -ta só lo de te ner en cuen ta la ga ran tía del con tra -dic to rio en la for ma ción de la prue ba — pre sen teen el pro ce so ci vil des de an tes de que el re tó ri coartículo 111 de la Constitución lo dijese a propósi-to del pro ce so pe na l— 98 ni de ha cer re fe ren cia alas normas que aseguran la participación de laspartes en las operaciones periciales (artículos 194c.2, 197, 198 c.2, 201 del Có di go Pro ce sal Ci vil

98 Con especial referencia al peritaje, cfr. Den ti, 'Perizie, nu-llità processuali e contraddittorio”, en id., Dall’azione al giudi-

cato, Pa do va, 19 83, pp. 307 y ss. M ás en ge ne ral so bre el con -tra dic to rio en la for ma ción de la prue ba cfr. Taruffo, La pro va,cit., no ta 1, pp. 404 y ss.; Co mo glio, 'Contraddittorio”, Dig.Disc. Priv., Sez. Civ., IV, Torino, 1989, especialmente p. 26.Sobre el correspondiente problema en el ámbito del procesopenal cfr. Tonini, 'Prova scientifica e contraddittorio”, Dir. Pene Proc. 2003, pp. 1 45 9 y ss.




italiano). 99 Va le la pe na se ña lar que el con tra dic to -

rio es, ade m ás de una ga ran tía de fen si va, un mé -todo de for ma ción de la prue ba que tra ta de ase -gurar la plenitud y la fiabilidad del procedimientoprobatorio y de sus criterios de decisión sobre loshechos a través de la contraposición dialéctica delas diversas posiciones, informaciones y argumen-ta cio nes de las par tes. En el ca so del in for me pe ri -

cial, el con tra dic to rio le per mi te a las par tes—aun que a tra vés de su pe ri to— con tro lar y cri ti -car la ac ti vi dad del pe ri to de ofi cio, y por ello lepermite también discutir la fundamentación de losre sul ta dos a los que és te lle ga. Está cla ro que es temétodo es esencial, especialmente cuando se tratade incorporar al juicio conocimientos científicos

que pue den ser com ple jos, in cier tos y de di fí cil in -terpretación y valoración.Por úl ti mo, otro pro ble ma es el que se po dría

llamar la paradoja del informe técnico, o más es-pecíficamente de la prueba científica. Por un lado,se es ta ble ce que el juez de sig ne un pe ri to cuan doconsidera que no posee los conocimientos científi-

cos necesarios para formular un juicio sobre loshe chos; sin em bar go, por otro la do el juez es peri-tus peritorum y, por tanto, inevitablemente tendráque va lo rar las con clu sio nes a las que el pe ri to hallegado, determinando incluso el nivel de fiabilidady de validez científica. Podría pensarse que existeuna contradicción entre esta conclusión y la premi-

sa: si el juez no dis po ne de los co no ci mien toscientificos necesarios para investigar o valorar loshechos, y por ello recurre al peritaje técnico, ¿có-

99 A propósito de esto cfr., por todos Vellani, op. cit., no ta97, pp. 532 y ss.



184 MICHELE TARUFFO

mo puede valorar críticamente el éxito del trabajo

de un científico? Sin embargo, esta paradoja essó lo apa ren te. Lo que se le pi de al juez no es reha -cer ex no vo el peritaje, con experimentos, análisisy cual quier otra co sa que sea ne ce sa rio, con el finde ve ri fi car si el pe ri to ha rea li za do bien o mal suencargo; esto sería claramente absurdo, imposibley —ciertamente— paradójico. No obstante, sí es

ne ce sa rio que el juez es té al me nos en con di cio nesde valorar la validez de los métodos utilizados porel pe ri to pa ra rea li zar su ta rea. Cier to es que lajuris pru den cia, en una d i rec ción por lo de m ás dis -cu ti ble, tien de a con si de rar que la ta rea de l juezes más sen ci lla, y no le ex i ge que mo ti ve su va lo -ra ción del pe ri ta je cuan do se ad hie re a las con-

clu sio nes del pe ri to, sal vo que las pa r tes ha yanrealizado críticas precisas y eficaces a aspectosesen cia les de l in for me. Por el con tra rio, el juez de -be motivar específicamente su discrepancia conlas con clu sio nes del pe ri to, y al me nos en es te ca -so sí ha de sa ber usar las no cio nes téc ni co-cien tí fi -cas necesarias. 100

En to do ca so es ta rea de l juez es ta ble cer “quécien cia” es la apor ta da por el pe ri to, y aho ra denue vo es útil re cor dar la de ci sión de la Cor te Su -prema estadounidense en el caso Dambert a laque se ha he cho men ción an tes. 101 En cier to sen ti -do, el juez rea li za la fun ción de gatekeeper de laprueba científica cuando designa al perito y deter-

mi na el con te ni do de la ta rea que le en car ga, pe ro

100 Para las referencias a la jurispridencia sobre esta materiacfr. Carpi-Taruffo, op. cit. , no ta 14, p. 18 9; cfr. tam bién Vella-n^lop. cit ., no ta 97 , pp. 53 7 y ss.1éase supra, párrafo 1 .2.




debe controlar también la validez científica de los

conocimientos y los métodos utilizados por éstepara valorar la fiabilidad de las conclusiones queha formulado. Para efectuar estas funciones demo do ade cua do no es ne ce sa rio que el juez sea unexperto, pero probablemente necesita conocer quécondiciones son necesarias para que determinadainformación sea científicamente válida. En otras

pa la bras, el juez no tie ne por qué ser un cien tí fi co,pero sí necesita una buena preparación epistemo-lógica —articulada en función de las característicasde las dis tin tas áreas del sa ber cien tí fi co que en -tren en jue go— si quie re es tar en con di cio nes devalorar la fiabilidad científica de las pruebas pre-sen ta das. En ca so con tra rio, no se rá ca paz de con -

trolar efectivamente la calidad y la validez del in-for me téc n i co, y el jui cio so bre los he chos aca ba ráestando sustancialmente determinado por el espe-cia lis ta, es de cir, por el peritus en lu gar del peritusperitorum . De es te m o do , por un la do, la “cien ciadel juez” pue de (e in clu so de be) li mi tar se a los co -nocimientos de sentido común, en el sentido de

que no tiene que improvisarse como psicólogo,economista, sociólogo o experto en informática,si no que más bien re sul ta opor tu no que re cu rra lomás a me nu do po si ble a quien es tá en con di cio nesde proporcionarle conocimientos científicos fiables.Sin em bar go, por otro la do, es ne ce sa r io que eljuez “conozca la ciencia” para poder valorar las

pruebas científicas y utilizarlas correctamente enla de ci sión so bre los he chos.Como conclusión a las consideraciones reali-

zadas has ta aquí me pa re ce apro pia da una ci tatoma da de un l i bro re cien te de Hans M ag nus En-



186ICHELE TARUFFO

zesberger, un sofisticado y elegante literato apa-sio na do de la cien cia:

La figura del idiot sa vant, del “científico idiota”, esimpensable sin su contrapartida, que seguramentese en cuen tra con más fre cuen cia: el idiot let tré , unaespecie que arraiga entre los cultivadores de lasciencias del espíritu, los artistas y los escritores, yque qui zá se sien te to da vía m ás a sus an chas, en

su cor te dad, que su ima gen es pe cu lar. Ca da uno denosotros es claramente un extranjero en casi cual-quier lu gar so b re la tie rra; del m is mo mo do, ca dauno de nosotros es medio o totalmente analfabetoen casi todos los ámbitos del conocimiento. Peroadmitirlo es una cosa y otra distinta enorgullecersedel estatus de ignoran te. 102

102 Cfr . Enzensberger, Gli eli sir de lla scien za. Sguar d i tras ver -sa li in poe sia e in pro sa , tr. it., To ri no, 2004 , p. 232.



unam

JORDI FERRER

atedrático de Filosofía del de-

recho en la Universidad de Gi-

rona. Entre sus obras destacan Lasnormas de comp etencia Un asp ec-

to d e la dinámica jurídica, y Prue-

ba y verdad en el derecho.

MARINA GASCÓN

Estudio Sobre La Prueba - Jordi Ferrer Beltr n

Documents

Transcript of Estudio Sobre La Prueba - Jordi Ferrer Beltr n