ESTUDIO DE CASO SOBRE TRANSPARENCIA Y ACCESO A

LA INFORMACiÓN EN EL PODER JUDICIAL FEDERAL EN MÉXICO:

ACCiÓN DE INCONSTITUCIONALlDAD SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO

PENAL DE DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE ABORTO

Miguel Rábago Dorbeckerl

1.- Contexto de la reforma en materia de aborto en el Distrito Federal y de su impugnación

Como resultado de las reformas político electorales llevadas a cabo desde el poder en México, que se remontan a la década de los setenta. se ha consolidado una especie de cohabitación entre los tres principales partidos en lo que se refiere a los gobiernos loca­les, incluido el Distrito Federal. El ejercicio del sufragio, menos distorsionado pero aún lejos de representar una democracia deliberativa, ha llevado a la agenda legislativa temas marginados dentro del tradicional balance de poderes. Un ejemplo claro es la despenali­zación del aborto, que junto con otros tcrnas relacionados a salud reproductiva y violen­cia de género, han sido abordados de manera clara por parte de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Estos cambios legislativos reflejan una clara agenda de izquierda, representada por el PRO, que ha gobernando el Distrito Federal desde que se imple­mentó la reforma electoral para que el Jefe del Gobierno del Distrito Federal fuera electo de manera democrática.

I rJeparlamenw de Derecho, L.ni\"Cr~idad Iberoamericana.

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El26 de abril de 2007, se publicó la refonna a los artículos 144, 145, 146 Y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, la adición del tercer párrafo al artículo 16 Bis 6, y la adición del artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud para el Distrito Federal. Dichas refor­mas tienen por objeto permitir la interrupción del embarazo durante un periodo de doce semanas, sin que dicha acción sea perseguible como delito. Es decir, se permitía que las mujeres que así lo decidieran pudieran realizar un aborto dentro de las primeras doce semanas sin tener ninguna consecuencia penal. Además, se establece la posibilidad de acceder a servicios de salud pública del Distrito Federal, para realizar dichas interven­ciones. Ante tal reforma, el gobierno federal (a cuya cabeza se encontraba el Presidente Vicente Fox del Partido Acción Nacional, que dentro de sus estatutos defiende el Dere­cho a la vida) presentó una acción de ¡nconstitucionalidad en contra de dicha reforma, a través de la Procuraduría General de la República. También la Comisión Nacional de Derechos Humanos (que es un órgano constitucional autónomo) presentó una acción en contra de la refonna al Código Penal del Distrito Federal que despenaliza el aborto du­rante las primeras doce semanas del embarazo. Hay que señalar que son sólo algunos de los órganos del Estado los que están habilitados para presentar la acción de inconstitu­cionalidad y que su resultado implica, en caso favorable, que una nonna sea declarada inconstitucional para efectos generales y por tanto sea inaplicable.

Este sistema de impugnación general de normas se debe a una profunda refonna al Poder Judicial Federal, realizada en 1994 dentro del último gobierno ininterrumpido del Partido Revolucionario Institucional. Desde su implementación, tanto la acción de incons­titucionalidad como la controversia constitucional han sido utilizadas ampliamente para dirimir los dilemas legales derivados de la cohabitación de distintas fuerzas políticas en las diferentes ramas y niveles de gobierno. Las controversias constitucionales han tratado más temas de delimitación de competencias entre municipios, estados y federación. Por lo que se refiere a las acciones de ¡nconstitucionalidad, éstas se han utilizado más en conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo Federal. Dado que en el periodo compren­dido entre 1994 hasta mediados del 2006, la facultad de presentar acciones quedaba res­tringida esencialmente al Procurador General de la República, como representante del Ejecutivo Federal y a minorías parlamentarias que representaran por lo menos el 33 por ciento los representantes en su Cámara;2 las acciones fueron en gran medida un recurso de carácter político utilizado por los gobiernos de distintos partidos o bancadas parlamenta­rias, para dirimir legalmente dichos conflictos en función de su interés. Mucho se puede hablar de un secuestro de la facultad social de impugnar de manera general la constitucio­nalidad de las noonas y la imposibilidad de otras organizaciones sociales de tener la misma posibilidad; sin embargo, hasta el día de hoy se mantiene la obligatoria mediación de un ente público para accionar este tipo de recursos. No obstante, en 2006, este férreo control se suavizó al incluir a la Comisión Nacional de Derechos Humanos entre los sujetos que pueden presentar una acción de inconstitucionalidad.

2 En el caso de legislación electural. con una reforma en 1996 sc abrió la pusibilidad de quc unos aClores que no pertenecían al legislativo o ejecutivo prcsentaran acciones políticas. Dicha lacultad se limitó a cntidades de interés público y de regulación cunstitucional, como partidos políticos y sólo cn el caso de lcyes de electorales.

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La propia estructura de la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) permi­te una amplía independencia. en cuanto a diseño constitucional se refiere, de los demás poderes. Su carácter de órgano constitucional autónomo así lo apuntala. Además, la Comi­sión cuenta con un órgano consultivo en el que la participación social está garantizada a través de consejeros honorarios de muy alto perfil en su compromiso con los Derechos Humanos. Dada la representación social que existe dentro del Consejo Consultivo y un proceso de selección del ombudsman nacional, que por lo menos prevé constitucionalmen­te una auscultación entre ONG de Derechos Humanos para que el Senado integre la tema para su nombramiento, parecerá que dicho órgano cuenta con un mayor grado de represen­tación social que el resto de los órganos. Estos últimos encuentran su representación social limitada a los tradicionales mecanismos de rendición de cuentas, sobre todo verticales, en la mayoría de las veces poco efectivos, aún más si se toma en consideración la imposibili­dad de ser reelegidos. Por tanto, podemos concluir que el órgano que estructuralmente parece tener un mayor grado de representación es la Comisión.

No obstante, no dejan de sorprender dos cuestiones de la decisión del titular de la CNDH. La primera es que la decisión de presentar esta acción de inconstitucionalidad, por primera ocasión, fue tomada directamente por el ombudsman nacional, sin consultar a su Consejo Consultivo. Por otro lado, llama la atención que se escogiera una legisla­ción local y en especial una que eliminaba la aplicación de un tipo penal, bajo ciertas condiciones, lo cual facilita el acceso a un aborto seguro y en clínicas públicas. Estos dos hechos no pueden pasar desapercibidos, ya que uno de los objetos de la reforma de 2006, que abre la posibilidad de que la CNDH presente acciones de inconstitucionalidad, es no dejar enteramente en manos de los partidos políticos y sus bancadas, ni del ejecutivo, la impugnación para efectos generales de nonnas que puedan contravenir los Derechos Fundamentales. Además, se habilitaba al órgano técnica y socialmente más adecuado para plantear dichas cuestiones.

En cuanto al primer punto, si bien jurídicamente el titular de la CNDH tiene facul­tades para presentar la acción, desde el punto de vista político no aporta mucho a una visión de consenso el ignorar las opiniones de su Consejo Consultivo; mas sí para otras atribuciones de la CNDH, su marco legislativo obliga a su titular a consultar con el Con­sejo, como es el caso de las recomendaciones generales. Volviendo a la representación social depositada en la CNDH, el Consejo se convierte en un elemento esencial para distinguir la legitimidad de dicho órgano en la presentación de acciones de inconstitu­cionalidad, en contraste con la representatividad mediada de los representantes parla­mentarios y con la más diluida del Procurador General de la República. Bajo un estricto análisis de representación, los tres principales actores se encuentran en situaciones muy equiparables. El Procurador General de la República estructuralmente depende del Eje­cutivo y puede ser removido de su cargo por decisión del Presidente de la República. No obstante, su proceso de designación implica una aprobación parlamentaria por parte del Senado, lo cual le da una tenue representatividad. En el caso de los representantes par­lamentarios, éstos se encuentran sometidos a su aprobación directa o indirecta, por medio del sistema electoral. Si bi~n parecería que gozan del mayor grado de representatividad,

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en todos los casos estamos hablando de una minoría parlamentaria de por lo menos una tercera parte de sus integrantes para lograr el número necesario de parlamentarios sufi­ciente para accionar el mecanismo de impugnación constitucional. Esto reduce en gran medida la posibilidad de que grupos de parlamentarios pertenecientes a partidos más pequeños o que corrientes dentro de los principales partidos puedan presentar acciones sin una coalición con otros partidos. Por tanto, los intereses representados en distintos parti­dos o corrientes se ven limitados. Lo mismo sucede respecto a los intereses de las entidades federativas, ya que ni siquiera los estados más poblados pueden, por medio de sus repre­sentantes, lograr dicho porcentaje. Por ende, las acciones implicarían intereses de carác­ter nacional, y por la configuración electoral del Congreso de la Unión desde la pérdida de la mayoría absoluta por el PRI en 1997, sólo el otro gran partido de oposición ha tenido la mayoría suficiente y el estimulo político para accionar el sistema. Por último, el titular de la CNDH es nombrado por un proceso en el Senado independiente del Ejecuti­vo, y si bien su grado de autonomía es el máximo dentro del marco constitucional, su elección tiende a responder a intereses partidistas representados en una Cámara más cohesionada como es el Senado. Por tanto, sin la ausencia de consulta a su Consejo Con­sultivo, las decisiones del titular de la CNDH sólo tienen un mayor grado de representa­tividad moral que las de otros órganos.

Otro punto, para tener en cuenta el gran peso que tiene el grado de representatividad de los órganos habilitados para presentar acciones de inconstitucionalidad, es que dentro del sistema constitucional mexicano no existen mecanismos de democracia directa Es decir, no hay posibilidad de validar popularmente una norma bajo referéndum u otra modali­dad. Mas, con todas las precauciones que se deben tener para la aplicación de dichos mecanismos, su proscripción, aunada a la imposibilidad de impugnación individual o colectiva de las normas para efectos generales, desdibuja la representación social y adju­dica esta facultad exclusivamente a la mediación de los órganos del Estado. Si bien, en el caso en particular, un debate sobre la penalización del aborto, las opiniones son muy divididas y el debate es álgido. Por tanto, aún si existieran dichos mecanismos habría que preguntarse si los mismos fueran adecuados para tratar un asunto asÍ. En todo caso, el esquema y los controles bajo los cuales se podría dar dicha consulta o referéndum, deberían estar muy bien logrados.3 En conclusión, el único método existente de partici­pación ciudadana indirecta, fuera de los representantes elegidos directamente, sería a través del Consejo Consultivo de la CNDH.

Otro punto a considerar es el propio carácter contra-mayoritario de los medios de impugnación constitucional, en el cual una minoría parlamentaria o inclusive un inte­grante del Poder Ejecutivo o el titular de un organismo constitucional autónomo puede anular la aplicación de una norma votada y consensuada por una mayoría parlamentaria. No puede pasar desapercibido, el hecho de que la reforma en materia de aborto se origi­na en el órgano parlamentario de una entidad federativa sui generis como es el Distrito Federal. Además, la reforma al Código Penal del Distrito Federal goza de una amplía

3 Sobre la~ bondades y limitaciones de los mel:anismos de dl:lllonacia directa como formadores de consenso, vid., Carlo~

Santiago Nino, La COlIstitución de /a demo('rucio delibera/in/, Barcelona, Gedi~a, 1997, pp, 204-214.

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legitimidad democrática, debido a la amplia participación ciudadana en las elecciones en las que resultó elegida la Asamblea Legislativa y la gran mayoría con la que fue votada. La pregunta es, si los derechos de las minorías parlamentarias, que también representan a un sector importante de la población, quedan asegurados. 4 Al no reunir el número de representantes necesarios para interponer una acción de inconstitucionalidad, la misma fue interpuesta por dos órganos federales, que sólo tienen una legitimidad democrática indirecta (a través de la confIrmación de su nombramiento por parte de la Cámara Alta). Es importante señalar que el grupo parlamentario opuesto a la despenalización de la suspensión del embarazo antes de las doce semanas, que es el del Partido Acción Nacio­nal, incluye dentro de sus principios de doctrina de partido: "La vida y la dignidad del ser humano deben protegerse y respetarse desde su concepción hasta su muerte natural".5

La ausencia de representación suficiente para la presentación de la acción de in­constitucionalidad parece haber sido suplida por la PGR y la CNDH, lo cual implica una discusión sobre nuestro sistema de control de constitucionalidad en ténninos políticos y jurídicos. Sin embargo, la ausencia de consulta al Consejo Consultivo, lo cual no es vinculante, ha sido criticada por los propios miembros del Consejo y, de hecho, en la sesión ordinaria número 229 del Consejo Consultivo de la CNDH se escucharon dichas discrcpancias. 6

La falta de consulta fue criticada, entre otros, por consejeros como Fernando Serra­no Migallón. 7 Otros consejeros se manifestaron no sólo respecto a la idoneidad de una consulta en este caso, sino que se pronunciaron directamente sobre la reforma al CPDF, como Ricardo Pozas Horcacitas.x Otras manifestaciones de miembros del Consejo Con­sultivo (Juliana González Valenzuela) hacen más hincapié en el cómo responde la re­forma al grave problema de salud que implica el aborto clandestino. lJ Por ejemplo, Paulette Dieterlen Struck se manifestó en favor de la despenalización del aborto bajo dos argumentos filosóficos como el deontológico (con base en los derechos de las mujeres y los derechos reproductivos), y por otro lado uno consecuencia lita (es un asunto de salud

.j. Al !lO reumr el 3J por ¡:ienlu de la /hmnblea Legi~lativa, los asamhleístas del Partido Acción ]\aWlIlal no podrían pre~cnl¡¡r la acción de l!lconstitucionalidad. lo cual en cierla medid¡¡ les Jimil¡¡ el medio dc dctCns¡¡ más adccu¡¡do para las minorías parlamenlaría~. Sin embargo, di¡:ho límite lo mar¡:a el amplio grado mayoritario de los parlido~ que votaron a I¡nor de l¡¡ reforma al CPDI-, Sobrc l¡¡~ a¡:¡:iones de constitucionahdad como medio de protección de la~ minoría~ parlame1llari¡¡~. riJ.. Miguel Ángel Eraiía Sánehe¿. La protecCión ("(m\/i/ucir!l1al Je las mil/oría.\ parlamentario.\". Mé:\i¡:o. Porrúa-LIA, 2004. pp. 2."'2·237 .

.'i P!"ol'ecc!ún de pUllcipw.\ Je Doc/rill<l de! I'arlido AccilÍn ¡Va(/onaf :l002. párrafo cuat1o. p. 3. Disponihle en: hup'/iwww .pan.()rg_mxld()l"~ip _ dodrina2002.pdf

(] Ll ada dc ~e~ion se en¡:uenlra di~ponihlc cn: http://ww\\.cndh.org.mx/normat/acuC\lns/a¡:la229.pdr

7 Aduciendo tcma~ como la transparencia, credloihdad ) huen fun¡:ionamiento de la CNDI1, ¡:l. "Interveneión de Fernando Scrrano Migallón", Foro E/ee/rlÍnico IJelpena!ización del aborlo en Mérico, La .fomada en la Ciencia, disponihle en. http://ciene¡¡¡~.jornada.¡:()m.m"l./r()n)~/(k~penali7a¡:ion-dcl-abot1oiconlroversja-cn-la-cndhii!llervencion-de-remando-~erran()­

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~ ("1., . IntervenCIón de Ricardo Ptll.a~ Hor¡:¡¡~ita~". Foro t"/eclróni1"o: Despenali:lIcujn del ahor/o en ,Héxl("(). 1.1I.!oJ"l1m/a en fa ( 'lelll' ia. dispon io k en: http://cienc!a~.jomada.wm.mx/r()ro~/de~pcna 1 i71Kion-del-aoot1o/controversia-en-la-cndhlinten'enClon­de-ri cardo-pu7as-horca 'i ita ~

') ej.. ··lntcr\'eIKión de Juliana (ionz,ikl. Valen/uela"'. Foro !:"lee/rÓllit·u· f)".lpelwli;:acián de! ahurlo en J/hl("(). La Jornada en l,¡ ("¡cllcia. disponihle en: hllp:/i¡:ien¡:ia~.jornada.¡:om.lll.\if()ro~/despenalizaclOn-del-aborto/contro\·crsia-en-la-cndh

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pública).'o El Consejero Miguel Carbonell Sánchez se pronunció directamente en cuanto al fondo de la acción, estableciendo que "la ruta argumentativa que ofrece la demanda es sumamente débil, además de repetitiva, y esgrime en algunas de sus partes razones que no parecen buscar la defensa de los derechos humanos, sino quizá lo contrario". [1 Otra tesis interesante que sostiene Miguel Carbonell, es que la acción de inconstitucionalidad puede tener un efecto "'auto-anulatorio", ya que solicita la declaración general de incons­titucionalidad de los preceptos, por lo que tendría el efecto de despenalizar completa­mente todos los casos de aborto. 12 Por el contrario, la comisionada Miriam Cárdenas Canru se pronunció con base en estricta legalidad, señalando el carácter unipersonal del ombudsman nacional y que el Consejo Consultivo no tiene facultades para solicitar in­fonnación en asuntos de trámite o resolución.

De manera muy conciliadora, el consejero Hector Fix Zamudio también estableció que bajo la legislación vigente no es obligatorio consultar al Consejo Consultivo antes de que el presidente interponga una acción de inconstitucionalidad. 13 Partiendo de la realidad de que el Consejo Consultivo no tiene facultades legales para opinar previamen­te, hay que resaltar que se trata de un debate en el que existen posturas muy encontradas desde distintos sectores de la sociedad. También es el primer ejercicio de esta facultad, desde la reforma constitucional al artículo 105.11 el 14 de septiembre de 2006. Por tanto, quizá hubiese sido políticamente conveniente, y en función a una mayor sensibilización social del tema, consultar al Consejo Consultivo. Esto no se contrapone a que constitucional y legalmente es el Presidente de la Comisión quien tiene la posibilidad de presentar la acción, aun en contra de la opinión contraria del Consejo Consultivo, y no menna en nada jurídicamente, si bien tiene una carga política importante, la facultad del mismo para presentar la acción.

Otro aspecto que señala el Dr. Fix Zamudio es que las opiniones personales de los consejeros se puedan presentar a través de amicus curiae (amigo de la corte) a la SCJN. Hay que señalar que, en este sentido, sería muy deseable un pronunciamiento del pleno de la SCJN sobre el valor y procedimiento para los amicus curiae, y de tal manera otor­gar mayor seguridad jurídica a esta institución, la cual, en una discusión de tal trascen­dencia social traería un mayor sentido de participación, legitimidad al fallo y sensibilización social. Hay que recordar que este procedimiento ha sido utilizado por distintas universidades y ONG en casos como el de la extradición de Ricardo Cavallo y en la acción de inconstitucionalidad en contra de las refonnas a la Ley Federal de Radio y Televisión.

10 CI, "Intervención de Paulette Dieterlen Struck", Foro Electrónico- Despenalización del aborto en México. La Jornada en la Ciencia. disponible en http://cicncias.jornada.com.mx/foros/despenalincion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/ intervencion-de-paulette-dieterlen-struck

II Cf. Intervención dc Miguel Carbonell Sánchez", Foro Electrónico: De.lp,malización del aborto en MéxICO. La Jornada en la Ciencia. disponible en: http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-Ia-cndh/ intervencion-de-paulette-dieterlen-struck

12/hidem.

13 Cf, Intervención de Héctor Fix-Zamudio", Foro Electrónico: Despenalización del ahorro en México. La Jornada en la Ciencia. disponible en: http://ciencias.jomada.com.mx/foros/despenalizacion-dcl-aborto/controvcrsia-en-Ia-l:ndh/intervencion­de-hector-fix-zamudio

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Otro punto a destacar sobre la acción de inconstitucionalidad, es que la misma no fue presentada por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal dentro de sus funciones establecidas en el artículo 105 de la CPEUM. En este caso, el ombudsman capitalino sí consultó al Consejo Consultivo y con posterioridad decidió no presentar la acción de inconstitucionalidad. Éste es un punto importante debido a las implicaciones que puede tener sobre el sistema federal y parecería obligada una reflexión sobre la es­tructura y atribuciones de los órganos federales respecto al ejercicio de acciones de in­constitucionalidad en contra de legislación de las entidades federativas y del Distrito Federal. Sería obligada, sobre todo cuando la acción proviene de dos órganos federales, PGR y CNDH, que sólo gozan de legitimidad federal indirecta por su nombramiento por el Senado.

Respecto al federalismo, la reforma al CPDF trae aparejada diversas discusiones so­bre el alcance de las facultades legislativas de la Asamblea Legislativa. Si la derrotabilidad de las normas estatales no se basa estrictamente en una concepción estricta de protección a Derechos Fundamentales, la esencia del federalismo estaría tocada. La Suprema Corte de Justicia de la Nación tendrá que decidir sobre "federalismo vertical", sobre todo de las limitaciones que una definición determinada del derecho a la vida de la CPEUM puede tener sobre la legislación estatal. Lo que queda claro, no obstante, es que bajo el artículo 122 se otorgan facultades a la Asamblea Legislativa para legislar en materia penal y de salud. El problema que debería ser atendido es el de las clínicas de órganos federales (IMSS e ISSSTE), en especial si deben proveer servicios médicos de interrupción de em­barazo. Bajo una interpretación legalista, éstas se rigen por las leyes federales en la mate­ria; sin embargo, ain siendo órganos federales, una interpretación territorial podría abrir otras posibilidades, sobre todo tratándose de normativa penal local.

Además del tema de legitimidad democrática, esta acción de inconstitucionalidad también resalta por su falta de sensibilidad social e incongruencia con otras decisiones de la CNDH. Al respecto, uno de los aspectos más sorprendentes es que la acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma al CPDF proviene, además de la Procura­duría General de la República, de la propia CNDH. Si bien en el caso de la PGR se en­tiende por su vinculación al titular del Ejecutivo, que en cierta medida estaba siendo congruente con los postulados de su Partido, el segundo caso es desconcertante. Las garantías de imparcialidad y autonomía del diseño institucional de la CNDH parecen no haber sido suficientes para que la CNDH tomará otra vía que la del Ejecutivo. ¿En qué afectaba que la PGR presentará de manera única la acción? ¿No representaba ya los derechos de las minorías religiosas y laicas que tenían una concepción estricta sobre el comienzo de la vida y su protección?

La práctica de la propia CNDH contradice tal decisión, que en un debate tan frag­mentado implicaba un gran costo político. La CNDH se ha pronunciado en favor de los derechos reproductivos. concretamente en la Recomendación General no. 4 del 16 de diciembre de 2002, que deriva de las prácticas administrativas que constituyen violacio­nes a los Derechos Humanos de los miembros de las comunidades indígenas respecto de la obtención de consentimiento libre e informado para la adopción de métodos de plani-

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ficación familiar. 14 En este caso, la CNDH se pronunciaba en contra de la implantación de un dispositivo intrauterino bajo coacción y sin que mediara una elección voluntaria y bien informada sobre las opciones reproductivas, en concordancia con los compromisos internacionales en materia de equidad de género y los derechos de los pueblos indígenas. Si tomamos a los derechos reproductivos como un conjunto, en este sentido se debe incluir la posibilidad de acceder a servicios de salud adecuados para la suspensión del embarazo, así como la defensa de éstos a través de una oposición a la esterilización for­zada o sin consentimiento. Es decir, la opción libre y detenninada juega en un sentido o en otro.

Ya en el caso estrictamente referente al aborto, la CNDH dictó una recomendación respecto a una menor de edad a la cual las autoridades de salud del estado de Baja Cali­fornia se negaban a practicar la suspensión de su embarazo producto de una violación. 15

En este caso, la CNDH consideró que existían violaciones a los derechos de salud, in­[onnación, libertad, dignidad, intimidad, confidencialidad, legalidad, fundamentación y competencia. De ahí que el cambio repentino de la CNDH, de una institución en la que se resguardaban los derechos reproductivos a defender de manera contundente la limita­ción de dichos derechos en función de una idea de la vida desde la concepción, no deja de ser desconcertante e incongruente.

2.- La obligación de transparencia y la experiencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Las obligaciones de transparencia del Estado mexicano han sufrido una verdadera revo­lución en los años recientes. Si bien México ya había asumido un gran número de com­promisos internacionales que configuraban un primer andamiaje del Derecho de acceso a la infonnación, faltaba mucho para que se articulara un verdadero mecanismo de acceso a la infonnación pública. Dichos compromisos internacionales se dan tanto en el ámbito de los Derechos Humanos16 como en el ámbito del combate a la corrupción. 17 De hecho, en materia de corrupción, la Convención de la ONU fue celebrada en México y, en la misma, tuvo una participación muy importante. 18 No obstante, el derecho de acceso a la infor-

14 Disponible en: htlp:IIv.wv,'.endh.org.mxlrecomen/generaI/004.htm

15 Recomendación Ol8/200U d<: la CNDH.

16 México es parte de las siguientes convenciones sobre derechos humanos que regulan el Derecho de acceso a la información: Pacto de derechos civiles y políticos de 1966 (art. 19) y Convención lnteramericana sobre Derechos Humanos del 16 de diciembre de 1969 (articulo 13) esencialmente.

17 Convención de Naciones Unidas en materia de corrupción hecha en Mérida en el 2003 que tiene como finalidad promov<:r la integridad, la obligación de r<:ndir cu<:ntas y los bienes públicos (art. 1). También es parte de la Convención Inleramcri­cana contra la corrupción hecha en Caracas el29 de marzo de 1996 que en su artículo 111 sobre medidas prev<:ntívas incluye el fomento de la participación civil en el combate a la corrupción y la publicación de ingresos de funcionarios. México también es parte de la Convención de la OCDE para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en tramaccio­nes comerciaks internacionales del21 de noviembre de 1997. que si bien no trata cl tema de acceso a la información si tie­ne por objetivo garantizar una mayor transparencia.

18 Vid.. Guillermo Hernández Salmerón, "México y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción", Revista Mexi­cana de Política Exterior, no. 78. 2006, pp. 125-142.

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mación se ha articulado de manera más efectiva desde la promulgación, derivada de una aprobación unánime en el Congreso Mexicano, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información el30 de abril de 2002 (en adelante LFTAI).

Como bien señala Miguel Carbonell, el surgimiento de normas sobre acceso a la infor­mación en la federación y en las entidades federativas supuso una refonna estructural al Estado mexicano, ya que reconfIguró los términos en los que los habitantes se relacionan con las autoridades. l

\) En este sentido, la implementación de un sistema efectivo, asequible y gratuito para solicitar la infonnación, era uno de los grandes avances de la ley. Sin embargo, debido a la muy particular forma de negociación de la LFTAI, se puede decir que la re­configuración entre sociedad y autoridades se remonta a la negociación.20 Ya desde el inicio, el Grupo Oaxaca propugnaba dentro del Decálogo del Derecho a la Información para mejorar la iniciativa del Presidente Fox al Congreso, la necesidad de un procedimiento ágil, sencillo y con costo mínimo. 2

] Algooas de las reivindicaciones del Grupo Oaxaca, incorporadas a la LFTAI, relativas al procedimiento de solicitud, fueron: procedimiento expedito y gratuito para acceder a la infonnación pública, que la infonnación solicitada por un individuo sea pública para todos los demás a través de Internet y el recurso de positiva ficta. 22

Si bien la LFTAI y el órgano público de implementación de la ley (el Instituto Fe­deral de Acceso a la Infonnación) cambiaron de manera radical el ejercicio del derecho de acceso a la información, existía un gran desfase entre la nonnativa federal y la im­plementada en las distintas entidades federativas. Por ello, y a través de una iniciativa propuesta por un grupo de gobernadores representativos de los tres partidos mayorita­rios, se propuso una refonna a la Constitución en lo referente al Derecho a la informa­ción. A mediados del año pasado se refonnó el artículo 6 de la Constitución Política para incorporar ciertos principios para el ejercicio del Derecho a la información. 23

Como consecuencia de la refonna constitucional, el IFAI ha elaborado un Código de Buenas Prácticas y Alternativas para el Diseño de Leyes de Transparencia y Acceso a la 11?formación Pública en México, con el propósito de ser seguida mediante esfuerzos de los Congresos locales. 24 Tal Código menciona que los procedimientos relativos al

19 (/.". \1iguel Carbonell, "La Re!orma ComtitU(;ional en majerill de Acceso II III Infonnllción; Unll Aprmimación Gcm:ral"'. en Jorge Austillos ROlJueñi y Miguel CarbonelJ (coonl.), Hacia una democracia de cOI1/enidos: La Re(iJrma Constitucional en /~f(//e/"lú de Tran.\jlwencia. Mé\ico, llJ-UNAM-lt<Al,INFOlJF. 2007, pp. 1-36, p. 2.

20 Para dlÍ"erentes puntos de vista de d1cho proceso, en primer lugar desde la sociedad civil, l"id. Juan FrancIsco Escohedo. ··Movili/.ación de opinión púhlica en ~éxico: el ca~o del (ifUpO Ua\<Jca y de l¡¡ Ley Federal de A¡;ceso a j¡¡ Inform¡¡ciúll Púhlica", Derecho comparado de la infórmación. no. 2. 2003, pp. 63,92; e Is~a Lun¡¡ Pla, '·Estudio de c¡¡so: legislaciún te, der¡¡1 del derecho de acceso a la infonnación en México". en José ZalalJueU D. y Alex :v1UñOl W .. T/"(/nsparl'nl"ia y I'mh!­dad púh/ica. t;.I·wdio\· de Caso en América Latino. Santiago. Universidad de Chile. 2008. pp. 131-143. Para una \'i~ióll

desde la administración pública. \·id. Sergio l.ópe¡,Ayllon. "La creación de la Ley de acceso a la mformación en Méx1Co: Una per~peCl1va desde el ejecu1l\o federal". en Concha Cantú. Hugo. Sergio Lópel-Ayllon y Lucy Tacher Epelstein {co­ord.}, Tral1sparel1tar u/ Estado: la cxperienelll mcxim/la de acceso a /a información. México, llJ-UNAM, 2004, pp. 1-3i<

11 c¡: Juan Francisco Escobedo, "Movilización de opil11ón pública en México: .. .'·, loc cit. p. 79

22 (l. I~S(l l.una Pla. ··btudio de ca~o .. ·'./0(". ell .. pp. 13¡':-139.

23 Al respecto ~·id., Pedro Salazar Ugarte (coord.), EllJerccllO de {lcee.lo a la in!ormaclrí/l en la Consliluc¡"¡íll HCXICdl/U mzones. signi¡jmdo.\ r colI.l"t'euenciu.\. \-léxico, 11J-UNAM-IFAI, 200¡'; y Jorge Austillos Roqueñi y ~vJ¡guc1 Carbonc11 (co­ord.), 01'. cÍt

24 Disponihk en: http://www.ifai.org.mx/T emas Transpan:nclaltransparenciaRepublic<J

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acceso a la información se regirán por los siguientes principios:25 máxima publicidad, simplicidad y rapidez, gratuidad del procedimiento, costo razonable de reproducción de la información, suplencia de la deficiencias de las solicitudes y auxilio y orientación a los particulares. También alienta a que las solicitudes se puedan hacer mediante vía telefónica, por escrito libre o a través de formatos proporcionados al sujeto obligado físicamente o por medios electrónicos.26 La importancia de la utilización de medios electrónicos se refuerza en el Código al mencionar que la obligación de dar acceso a la información se tenderá por cumplida cuando ésta se entregue al solicitante por medios electrónicos, preferentemente a través de copias simples o certificadas o ponerla para consulta en el sitio web. 27

No obstante todos estos avances, el caso de los Poderes Judiciales federales y loca­les era distinto. En los casos locales, la heterogeneidad de las normas implicaba un grado muy distinto de ejercicio del derecho de acceso la infonnación judicial. Además, el res­guardo de la privacidad, el carácter sensible de algunos asuntos ventilados ante tribuna­les, mermaban y complicaban mucho el acceso a la infonnación judicial. A esto hay que añadir que no existía una tradición de comunicación social dentro de los Poderes Judicia­les. Este último hecho cambio de manera considerable, sobre todo dentro del Poder Judi­cial Federal y más aún en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir de la reforma Constitucional de 1994.

3.- Transparencia y participación social en el caso de la impugnación constitucional a la reforma en materia de aborto en el Distrito Federal. Crónica de una apertura

Debido a la relevancia social del tema, el proceso fue muy importante ya que marcó una nueva relación entre la sociedad civil y los tribunales federales. Debido a la importancia social y a la polarización existente, el Pleno de la Suprema Corte decidió emprender una política de transparencia inusitada, tanto el Poder Judicial Federal, como en los locales. Hasta 1994, la Suprema Corte era un verdadero coto vedado para el público en general, debido a dos causas principalmente: la casi exclusiva interacción con abogados litigantes de elite y la falta de interés de la prensa por su actividad. Esta última cuestión merece un mayor desarrollo.

Las prácticas de sigilo y falta de transparencia dentro del régimen político mexicano, parecían tener un reflejo en la administración de justicia del país. En un principio, la LFTAI no fue pensada para aplicarse automáticamente tanto al Poder Judicial como al Poder Legislativo. Su concepción se daba, como gran parte de las refonnas legislativas aparecidas con posterioridad al cambio electoral del 2000, con la intención de acotar el

25 Artículo 1401 del Código.

26 Artículo 14M.

27 Artículo 1415.

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ejercicio del poder por parte del ejecutivo. Por tanto, la legislación dejó al desarrollo re­glamentario por parte de estas dos ramas del Estado el regular sus sistemas de acceso a la infonnación. Aun bajo este supuesto, se puede decir que durante el periodo entre 1994 y el 2003, se emprendió una nueva política de información pública por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Sin embargo, esta política se centró en la relación con los medios de comunicaciones en un primer momento y no con la ciudadanía en general.

En un primer momento se optó por una mayor institucionalización de la política de comunicación social de la Corte, fortaleciendo y profesionalizando los órganos encarga­dos de la misma, además de intensificar los comunicados oficiales y las comparencias ante los medios por parte del Ministro Presidente, sobre todo. 21l Los cambios menciona­dos se dieron también como una respuesta directa al mayor protagonismo tomado por la Corte a raíz de su facultad de resolver problemas eminentemente políticos a través de las acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales, esencialmente. Además, el interés de los medios de comunicación por la actividad jurisprudencial se disparó considerablemente en la medida en que los grandes debates nacionales se resolvían ante dicho tribunal. Esta política de comunicación institucional parece haberse revertido a raíz de un cambio en la Presidencia de la misma en 2003.~9

No obstante lo adecuado de una política de comunicación social por parte de la Corte, la misma tiene la seria desventaja de ser casi exclusivamente la materia prima para ser procesada por los medios de comunicación. Éstos al final tienen la capacidad de seleccionar, para el público en general, los hechos que son noticia y la fonna en la que son presentados. Dicha mediación siempre presenta problemas, en especial cuando se trata de medios de comunicación masivos altamente concentrados, como es el caso de México. JO

Por otro lado, la distorsión y falta de independencia de los medios masivos de comunica­ción, no contribuyen a una verdadera política de transparencia dentro del Poder Judicial Federal.

Esta situación cambió considerablemente con la expedición del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y acceso a la información pública guber­namental del 2004. Después del ocaso de la política aperturista hasta 2003, las nuevas obligaciones impuestas al Poder Judicial Federal de conformidad a la LFTAI, conforma­ron la batería de regulaciones primarias para garantizar el acceso a la información públi­ca. Una muy considerable diferencia es que dichas nonnas no habilitaban solamente el acceso a la infonnación a reporteros y otros sujetos privilegiados, sino a la sociedad en general. Este efecto democratizador se apartaba de la tradicional renuencia de develar la infonnación judicial, por ser de carácter relevante sólo para una pequeña minoría de

28 Sobre la política de comunicación social dc la Suprema Corte, l"id, Jeffrey K. Statun, ·'Cabildeo por una Reforma Judicial: El Papel de la Suprcma Corte de Justicia Mex1cana en la seleCCIón institucional", en Arturo Alvarado (cd.). La n.jorma dI." justicia en México. México, El Colegio de Mé:\ico, 200~. pp. 280-286.

2'J Ihid.. p. 298.

30 Para un estudio rclativo a la opinión pública sobre el Poder .ludü;ial. dd.. Jos': Juan Tohaira. ··La opimón pública como instrumcnto dc cvaluación de la justicia·', en Miguel Carboncll. IkclOr Fix-Ficrro y Rodolfo Vá/.4UC/ . . hll:cc.\ r Derecho ¡'ruh!emos COnlcmporancos. México.IIJ-U:-'¡A:v1-Porrúa, 2004. pp. 353-368.

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entendidos. Sin embargo, la relevancia social de ciertos fallos contrarrestaba este argu­mento. De la expedición del Reglamento comenzaba una nueva relación con la sociedad, en la que otra hora inaccesible de información judicial se convertía en gran medida de dominio público. En este contexto es en el que se presenta la acción de ¡nconstituciona­lidad en contra de la refonna sobre aborto del Distrito Federal.

Si bien, ésta no era el primer medio de impugnación que atraía la atención de la so­ciedad mexicana, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se encontraba con un alto grado de cohesión de la sociedad civil tanto en un lado y en otro de la controversia. Las redes de organizaciones de derechos reproductivos y algunas alianzas con feministas, organizaciones de derechos humanos más amplías, académicos y el gobierno del Distrito Federal y su Asamblea, tenían una presencia muy importante y también acceso a diferen­tes medios de presión. Por lo que respectaba a la otra postura, también presentaba un amplio grupo de organizaciones sociales y religiosas, incluyendo a la cúpula de la Iglesia Católica en México además de académicos y otras organizaciones sociales. El primer dilema de la Suprema Corte era garantizar un acceso balanceado a los diferentes actores y también ordenar la verdadera cascada de escritos y opiniones que se recibían. De ahí se tomaron tres decisiones muy importantes. La primera fue la creación de un micrositio de Internet para transparentar toda la infonnación relacionada con la acción de inconstitu­cionalidad. En segundo lugar se tomó un acuerdo de Pleno para permitir la participación, como amigo de la Corte, o amicus curiae, a personas ajenas a las partes en el proceso. Pero quizá la medida más importante fue la apertura a ciertos sectores representativos de la sociedad civil de las propias audiencias durante el proceso, no sólo como espectadores sino en comparecencia ante el Tribunal en pleno.

En cuanto a la primera acción, la creación de un micrositio en la página web de la Suprema Corte de Justicia, era un acto muy en la línea de la LFTAI, en la que se estable­ce la obligación de subir cierta información de oficio a la página web del órgano obliga­dO. 31 Sin embargo, la información contenida en dicho documento no tenía el carácter de información de oficio según la normativa vigente. En este caso, el micrositio incluía un contenido importante de infonnación, esencialmente: antecedentes, una línea de tiempo para conocer en qué etapa estaba la acción, una parte de preguntas frecuentes, las nonnas citadas, el video de las audiencias públicas y un gran número de documentos de apoyo. Un aspecto muy innovador es su carácter interactivo, en el cual se podían enviar docu­mentos y comentarios, además de una suscripción para que, por medio de correo electró­nico, se pudieran enviar alertas sobre el caso. Sin duda alguna, todas estas características implicaban un hito informático en la historia del Poder Judicial de la Federación. Tam­bién por este medio, a través de una determinante campaña de comunicación social, se hizo público el proyecto de resolución y las sesiones se transmitieron por televisión en el Canal Judicial y a través de la página weh de la Corte. También se publicó el proyecto de resolución y todos los escritos entregados por las partes, hechos inéditos que han influido en la conducción de otros asuntos de relevancia pública.

31 El micrositio todavía puede ser visitado en http://informa.scjn.gob.mx/presentacin.html

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No menos trascendente es el Acuerdo de Pleno que facilitó la participación en las audiencias de representantes de la sociedad civil, de una manera equilibrada y represen­tativa.:'1 También la presentación de escritos por parte de diversos actores, a través de la figura del amicus curiae, fue un cambio histórico para la jurisdiccional mexicana. Sin embargo, el escaso reflejo a tan rica discusión, tanto durante la discusión relativa a la sentencia como en el texto de la sentencia misma, demeritan la trascendencia de este esfuerzo de transparencia. También hay que analizar si esta apertura pennitió un mayor índice de legitimidad a la resolución. Además, queda por definirse si dicho espíritu de transparencia es coyuntural o parte de una nueva relación entre el Poder Judicial Federal y la sociedad, sobre todo a raíz de casos que han supuesto una verdadera fractura entre el Poder Judicial Federal y la sociedad. Entre ellos los siguientes que derivan de otra facul­tad de la Corte referente a la atracción de casos en los que se den violaciones recurrentes a los Derechos Humanos: el primero es el caso Lydia Cacho, en el que una periodista fue detenida y trasladada ilícitamente a un centro penal a través de la mitad del territorio mexicano, debido a que se le imputaba el daño a la imagen de importantes empresarios vinculados a un gobernador local. Este acto era considerado un ajuste de cuentas por la publicación de dicha periodista de un libro en el que denunciaba una amplia red de pede­rastas, operada con la anuencia y a veces participación de altos funcionarios públicos. En dicho caso, la Corte se limitó a un criterio ultrafonnalista y decidió que no se cumplía el requisito de haberse dado violaciones masivas, ya que fueron sufridas por una sola per­sona. Sin embargo, la opinión pública fue muy desfavorable a dicho fallo. Otro caso relevante es la represión a miembros de organizaciones sociales en San Salvador Ateneo, Estado de México, en el que, si bien se documentaron violaciones reiteradas a los Dere­chos Humanos, la responsabilidad de altos funcionarios fueron evadidas. Ahora existen dos casos de alta relevancia social en los que tampoco se ha previsto un mecanismo similar de participación social y transparencia, como en el caso del aborto. Estos dos casos se refieren por un lado a la represión de movimientos sociales en Oaxaca y el se­gundo al incendio ocurrido en una guardería en Sonora.

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.12 Acucrdo General ~úmero 2i200X de die/. de Marzo d¡;:! 2008, del Pleno de la Suprema (orte d", .lu~lióa de la :'\uclón en el que se estahlecen lo~ lineumi",ntos pura la celebración de audiencias relaci()na~ con asunto~ euyo tema se e511me relevante, de IIlkn~~ jurídico o de importancia nacional.

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