Estafa Informática, Tipos Agravados y Específicos de Estafa

CONCURSOS

• Falsedad: instrumento idóneo del engaño.• Documento público: ideal.• Doc. Privado: de leyes (para unos la estafa absorbe la falsedad

salvo que ésta se sancione con mayor pena en cuyo caso alternatividad).

• Falsedad en doc. Privado de art. 390.4 no se castiga si es por particular. Por tanto hay casos que sólo se sancionan por estafa.

• Cuando la falsedad es objeto específico de la defraudación 251.3 no se puede apreciar concurso de delitos: sólo habrá estafa.

• Delito continuado y masa. Esta disposición no debe aplicarse si se da el supuesto 4º del art. 250,1, o el apartado 2 del art. 250 en relación a las circunstancias 1ª y 4ª, 5ª ó 6ª del art. 250,1, en los que ya se tiene en cuenta el perjuicio total para formar un marco penal autónomo.

CONDUCTA TÍPICA: INFORMÁTICA

• Tipo mixto alternativo: varias conductas en el art. 248

• 248.2: “Se consideran” a) Se caracteriza por la modalidad de comportamiento que consiste en la manipulación informática o artificio semejante. • Contenido vago: ¿Qué es manipulación informática o artificio semejante? Hay que

entender la alteración clandestina del sistema operativo, instrucciones del programa o datos en un ordenador mediante su modificación, supresión, ocultamiento o introducción de otros nuevos, con el objeto de provocar una determinada respuesta del sistema.

• En esta modalidad de estafa la “manipulación informática” sustituye al engaño y al error, elementos de la estafa propia, con lo cual se desnaturaliza la entidad del fraude en estos casos. De ahí que se llame estafa impropia al estar regulada en el capítulo de las estafas pero se aproxima más a un apoderamiento -hurto telemático-.

• La expresión «artificio semejante» incluye operaciones similares a las manipulaciones informáticas: debe contener algún elemento informático para entender cumplido el principio de legalidad.• Hay que precisar que en aquellos supuestos en los que se utiliza un medio

informático para la realización del engaño, por ejemplo, a través del correo electrónico, pero sin manipulación no estaremos ante este tipo de estafa sino ante la estafa propia del art. 248.1 CP.


• En todo caso, la conducta debe reducirse a conseguir transferencia de un activo patrimonial mediante alteración o modificación de instrumentos informáticos.

• Por activo patrimonial debe entenderse objeto con valor económico en sentido amplio incluyendo desde un apunte contable, datos o valores patrimoniales hasta una cosa física con valor económico.

• Hacker que se mete en un banco y ordena transferencia a su favor.

• Phishing.• Venta on line: estafa normal


• b) -fabricar, introducir, poseer o facilitar programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo: supone la anticipación de barreras punitivas ya que, en realidad, se trata de actos preparatorios que se equiparan punitivamente al tipo consumado de estafa. La razón de esta equiparación punitiva se debe a la importancia que tienen actualmente los programas informáticos en el tráfico económico en general otorgándose una protección especial reforzada al sistema informático como bien jurídico colectivo.

• “Específicamente destinados”: especialmente idóneos para cometer las estafas previstas en este artículo: por ejemplo, los programas keyloggers con el que se identifican las pulsaciones que se realizan en un teclado resulta ser una aplicación idónea para conocer las claves que luego permitan llevar a cabo manipulaciones informáticas. • El aprovechamiento de un programa creado y utilizado en otra cosa, no puede constituir el

presente delito.• Sin embargo, el hecho de que el programa tenga como destino, además de la comisión de estafas,

otras prácticas lícitas, carece de relevancia a efectos de la comisión del hecho, ya que se cumplen todos los elementos del delito si se ha fabricado, introducido, poseído o facilitado para la meta específica de cometer una estafa.

INFORMÁTICA

• -La dificultad estriba en determinar el perjuicio para asignar la pena en este supuesto. En efecto, el art. 249 asigna la pena por delito de estafa si la cuantía de lo defraudado excede de 400 euros, y la referida tenencia de los programas informáticos no provoca per se un perjuicio ni inferior ni superior a los 400 euros.

• El tipo plantea problemas de concurso: • Tentativa (que absorbería), menos pena que el acto

preparatorio. • -Ideal medial por el que la fabricación sería medio para la ejecución,

tampoco pues la pena llegaría a ser mayor que la que corresponde al delito consumado. Si la razón de esta equiparación punitiva es proteger el sistema informático como bien jurídico colectivo, cabría concurso de delitos entre éste y la estafa.

ESTAFA TARJETAS DE CRÉDITO

• 248.2.c): modalidad introducida por LO 5/2010, consiste en la realización de operaciones de cualquier clase en perjuicio de los titulares de tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos.

• Fundamento: mayor facilidad que supone la utilización de estos medios para realizar la maniobra engañosa, dado que quien se vale de estos medios aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad poniendo además en peligro fiabilidad tráfico mercantil.

• No olvidar relajación en las medidas de autoprotección del comerciante.


• -Entre las tarjetas de crédito y débito habrá que incluir también las tarjetas virtuales y cibertarjetas (sin soporte: sólo nº identificativo) para su uso en la red, cada vez más extendidas.

• No obstante, la especificación “crédito o débito” puede provocar dejar fuera de la misma otras clases de tarjetas que no son de crédito, ni de débito, como las tarjetas pre pago, tarjetas regalo, etc. Ofrecen duda las tarjetas SIM (las hay de pre pago y de contrato) pues, en realidad no son un medio de pago sino de registro con las que se comunica a las compañías telefónicas el gasto efectuado, procediendo éstas a realizar el cargo correspondiente en las cuentas bancarias asociadas al contrato de telefonía móvil. Además estas tarjetas SIM cumplen otras funciones, de identificación ante la red, de almacenamiento de datos, etc.


• -Los cheques de viaje son documentos expedidos por entidades financieras que pueden ser canjeados por efectivo en otro país, de acuerdo con los límites que rigen la expedición de estos documentos.

• -Por datos obrantes en los instrumentos de pago hay que entender cualquier información que permita operar con cargo a la tarjeta. Fundamentalmente son los siguientes:

• a) El nombre y apellidos del titular de la tarjeta; los dígitos que componen la numeración de las tarjetas de crédito o débito.

• b) La fecha de caducidad de la tarjeta.• c) El número de seguridad de la tarjeta de tres cifras impreso normalmente al dorso de la misma.• d) La dirección de facturación de la tarjeta, cuando este dato sea requerido, por ejemplo, por

sistemas de pago en Internet.• e) Cualquier otra información requerida para la utilización de la tarjeta en el comercio electrónico.

• Antes de 2010 el art. 250,1,3º incluía, como supuesto agravado de estafa, que ésta se realizara mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio. Pero la reforma de 2010 ha suprimido esta agravación en lo que se refiere a la utilización de instrumentos cambiarios.


• La consumación de esta conducta se produce con la realización de la operación, aunque ésta se encuentre «en trámite» o «en fase de autorización», según la normativa bancaria, pues ya en ese momento se produce el perjuicio con efectos jurídicos y económicos directos y cuantificables, como, por ejemplo, la rebaja del límite de disponibilidad de la tarjeta. Por el contrario, cabrá la tentativa, cuando, tras la introducción de los datos obtenidos para realizar la operación, ésta aparezca automáticamente no autorizada, sin que se derive de ello ningún perjuicio para el titular.


• Tipo subjetivo• Dolo, incluido el dolo eventual. • Sin embargo, la conducta del art. 248.2 c) no

requiere ánimo de lucro, únicamente exige el perjuicio lo que supone una ampliación del ámbito de lo punible.

TIPOS AGRAVADOS

• 250: agravados e hiperagravados (leer).• Deben ser abarcadas por el dolo. La actual redacción

proviene de la LO 5/2010, que ha suprimido algunas cualificaciones y modificado otras.

• 1. Estafa de cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social excluyéndose los artículos e lujo (alimentos, medicamentos, calzado, vestido, productos de limpieza, combustibles calefacción, agua, electricidad, gas...). Productos de consumo imprescindibles para la subsistencia.• Defraudaciones fluido eléctrico y análogas: concurso leyes –

alternatividad-

TIPOS AGRAVADOS

• No constituye estafa agravada atribuirse falsamente la titularidad de un inmueble (251.1). • Sí puede ser estafa: entrega de una calidad inferior, una superficie menor, ocultación de la falta de

licencias para construir.

• No se ha considerado como bien de primera necesidad el ofrecimiento de un puesto de trabajo estable bien retribuido a sabiendas de que no se iba a proporcionar. Sin embargo sí se ha considerado los permisos imprescindibles para la permanencia de extranjeros en España.

• Los medicamentos sólo se incluyen en relación con las necesidades de la víctima.

• Por cosas de utilidad social se entienden las que satisfacen fines colectivos y si se trata de cosas que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, entra en concurso con la circunstancia 5ª rigiendo el principio de especialidad.

• ¿Puede aplicarse esta agravante a las figuras de estafa del art.251 (doble venta, venta como libre de cosa gravada etc.) cuando versan sobre vivienda?• O principio de especialidad: 251.• La doctrina mayoritaria, sin embargo, creen una solución más justa –aunque menos aceptable

técnicamente- la de apreciar un concurso a resolver conforme al principio de altematividad: 250.1

TIPOS AGRAVADOS

• Estafa con abuso de firma en blanco (CPart.250.1.2°) Una persona firma un documento, total o parcialmente en blanco y el autor lo rellena en todo o en parte en términos distintos a los autorizados por el firmante, con engaño.

• Ej: directora de residencia ancianos que consigue mediante engaño poderes para gestionar el patrimonio de dos residentes.

• La consumación exige la concurrencia del perjuicio, de modo que el hecho de cumplimentar el documento firmado en blanco es tentativa.

• Si el sujeto pasivo no encarga al activo que lo complete no estamos en este delito, ni cuando el documento firmado en blanco haya sido sustraído o encontrado por el autor.

TIPOS AGRAVADOS

• Concurso con el delito de falsedad. El abuso de la firma en blanco así descrito constituye también un delito de falsedad, conformando un concurso de leyes a resolver por el principio de consunción en el sentido de que el delito de estafa consume o absorbe al delito de falsedad.

TIPOS AGRAVADOS

• 250.1.3º: Bienes de valor histórico (remisión)• 250.4º: (remisión): especial gravedad atendiendo

a la entidad del perjuicio (valor absoluto del perjuicio causado en el patrimonio de la víctima) y a la situación económica en que se deje a la víctima o familia (perjuicio relativo en función de la situación personal de la víctima).• Mixto alternativo: basta con la comisión de uno sólo

de los hechos descritos para apreciar el tipo agravado.

TIPOS AGRAVADOS

• 250.5º: La indeterminación del término «especial gravedad» ha obligado tradicionalmente a la jurisprudencia a fijar unas cuantías, orientativas, sujetas a revisiones conforme a las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda. Para evitar la indeterminación, la LO 5/2010, de 22 de junio, ha introducido expresamente el valor de 50.000 euros.

TIPOS AGRAVADOS

• Estafa con abuso de relaciones personales o de la credibilidad profesional (CPart.250.l.6°) Es un abuso de la relación de confianza o supone mayor facilidad para la comisión del delito.• Niños, enfermos mentales, personas ancianas. En todo caso, ha de tenerse

en cuenta que cuando la especial relación entre el autor y la víctima haya sido tomada en cuenta para valorar la idoneidad del engaño, no puede además tomarse en cuenta la concurrencia de esta agravante.

• Supuesto de persona que tomaba las cartillas de ahorros de las personas ancianas alojadas en una residencia realizando extracciones de sus cuentas bancarias.

• También cuando se realice «aprovechando la credibilidad empresarial o profesional de su autor». Contribuye a dotar de mayor protección a la fiabilidad en el tráfico comercial.• La relación de confianza con empleados entidad bancaria hace bajar el deber de

autoprotección de la víctima, por tanto, de no haber este abuso de la credibilidad empresarial, el engaño podría ser atípico.

TIPOS AGRAVADOS

• Estafa procesal (art.250.1.7°) modificada por LO 5/2010. Se define como la conducta realizada por los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. • Comprador de inmueble que ha pagado sólo una pequeña

cantidad, demanda al vendedor para que otorgue escritura pública de compraventa, presentando en juicio facturas falsas de los que se deduce el pago total de la finca.

TIPOS AGRAVADOS

• Se considera la estafa procesal en sentido propio en que el engaño va dirigido al juez (“procedimiento judicial”: se excluyen los expedientes administrativos) o funcionario.

• Puede realizarlo una parte o cuando las partes se ponen de acuerdo para engañar al juez en perjuicio de tercero.

• El engaño debe generar error en el juez y dictar resolución perjudicial para la otra parte o para un tercero.

• Cuando una parte engaña a la otra no es estafa procesal sino común.• La consumación se produce con la sentencia.

• Por otro fraude procesal se ha entendido reclamación al seguro por un robo inexistente o la ficción de una ceguera para reclamar a la SS.

• Iguales requisitos de la estafa: la resolución consecuencia del engaño. No es cualquier mentira.

• Concursos de leyes: cuando el medio del engaño sea delito de acusación y denuncia falsas (456) o delito de falso testimonio (458).

• Medial: si el autor simula un delito (457) o presenta testigos falsos (461) como medio para cometer la estafa procesal.

TIPOS AGRAVADOS

• Si concurre la circunstancia 1ª con la 4ª, 5ª ó 6ª, las penas serán de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Con ello se pretende castigar con dureza las estafas en ámbitos de gran trascendencia social como la construcción de viviendas, en los que promotoras o constructoras reciben diversas cantidades a cuenta para la construcción de viviendas que después no construyen, o en los que se alteran la sustancia, calidad o cantidad de esas mismas viviendas o de otras cosas de primera necesidad como la leche, el pan, etc., de forma grave y con grave quebranto patrimonial de sus adquirentes.

PROYECTO

• Se revisa el catálogo de agravantes del 250, al igual que el hurto, introduciendo una referencia a los supuestos de delincuencia profesional y organizada. Se añade, asimismo, una referencia a los supuestos en los que el delito se comete de un modo que llega a afectar a un elevado número de personas.

ESTAFAS ESPECÍFICAS: ART. 251

• Las tres conductas consideradas como estafas específicas son: - 1º enajenar, gravar o arrendar sin facultad de disposición;- 2º ocultar un gravamen o gravar o enajenar la cosa ya vendida;- 3º otorgar contrato simulado en perjuicio de otro.

*Opinión dominante es que estas estafas no han de reunir los requisitos del tipo básico.

• Concurso de normas: Cuando los hechos sean subsumibles en las que llamamos estafas específicas y a la vez en las estafas agravadas, nos encontraremos en un concurso de normas a resolver por el principio de alternatividad (mayoritaria).

• Si bien en la estafa común existe un límite cuantitativo (400 euros) para diferenciar el delito de la falta, no ocurre aquí lo mismo de modo que estaríamos ante un delito aunque el perjuicio sea inferior a esa cantidad, lo que no tiene mucha explicación.

ESTAFAS ESPECÍFICAS: ART. 251,1º Y 2º

• Comisión por omisión en el CP art.251: es evidente que en este tipo se pueden imaginar comportamientos que pueden consistir tanto en una actividad (quien manifiesta que la cosa está libre cuando en realidad está gravada) como en un no hacer, es decir, no manifestar al adquirente la situación de la cosa. (Ya visto en la omisión de la estafa en general).

• Deber de consultar el Registro: doctrina opina que no hay engaño si la víctima pudo haber comprobado el fraude consultando el registro. La jurisprudencia dice que sí hay estafa:• El Tribunal Supremo señala que, de adoptar la tesis de que no hay estafa cuando

el comprador o consumidor no consulta el Registro, estaríamos vaciando de contenido el CP art.251 porque este precepto se refiere normalmente a datos que tienen que estar en el Registro (titularidad, facultad de disposición, cargas).

• No ocurre lo mismo cuando la víctima es un comerciante u otro agente económico profesional por el principio de desconfianza mercantil al encontrarse en los peligros derivados de los riesgos comerciales de donde se derivan deberes de autotutela especialmente altos.


• La casuística de enajenación de bienes con engaño es inmensa. Estamos, pues, ante un caso concreto del delito de estafa por lo que no tiene explicación la mayor pena con que se sancionan.

• Ej. Poseedor de un vehículo que es propiedad de su hermano y lo vende a un tercero aparentando facultad de disposición (también es estafa 248.1).

• Lo común son los supuestos de venta de inmuebles en escritura pública que ya habían sido vendidos anteriormente en documento privado.


• Perjudicado en supuestos de doble venta. Depende de lo dispuesto en el Código civil, que establece que si una misma cosa se ha vendido a diferentes compradores, la propiedad se transfiere a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si es mueble. Si es inmueble, la propiedad pertenece al adquirente que antes la haya inscrito en el Registro. Cuando no haya inscripción, pertenece la propiedad a quien de buena fe sea primero en la posesión; y, faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre que haya buena fe (CC art.1473).

• Cuando el vendedor y el adquirente de mala fe se unen en connivencia para estafar a otro de los compradores, de modo que el adquirente de mala fe inscribe inmediatamente en el Registro, perjudicado lo es, sin duda alguna, el adquirente de buena fe, puesto que la Ley Hipotecaria únicamente protege a quienes inscriben con buena fe.


• Arras penitenciales (CC art.1454) Cuando se producen pactos de arras penitenciales, se faculta a rescindir el contrato (perdiendo las arras el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor), por lo que no se puede entender cumplido el tipo de la doble venta. • Para eliminar el tipo de delito en este caso, el

vendedor tiene que haber rescindido el primer contrato de compraventa en plazo antes de proceder a vender de nuevo la cosa.


• Gravar o arrendar sin facultad de disposición: La jurisprudencia ha ampliado notablemente el concepto de carga o gravamen, incluyendo no sólo los derechos reales de prenda o hipoteca o la emisión de obligaciones hipotecarias, sino también la anotación preventiva, embargo judicial, usufructo, arrendamiento, opción de compra, las prohibiciones de enajenar y cualquier gravamen que pudiera pesar sobre la finca afectando de forma directa su valor de mercado.

• Por arrendar hay que entender el hecho de obligarse a dar a otro goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio (CC art.1543). • Parece que el precepto abarca al caso del arrendatario que, sin facultad

para ello, subarrienda el inmueble, puesto que el arrendatario se atribuye falsamente facultades de subarriendo.

• Se aprecia el delito en el arrendatario que arrienda a su vez el local después de haber sido desahuciado.


• 251, 2º al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o al que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.• La expresión disposición es más amplia que la de

enajenación incluyendo todos los supuestos que impliquen la actuación sobre el bien, aunque no se transmita la propiedad, sin respeto de las limitaciones que al respecto impone el gravamen.

• De este modo, se condenó por este delito por haber gravado una cosa previamente gravada.

ESTAFAS ESPECÍFICAS: ART. 251, 3º

• B) El otorgamiento de contrato simulado (art. 251,3°)• La inclusión de este precepto entre las estafas sólo puede comprenderse si se

considera que el otorgamiento del contrato simulado es una conducta engañosa que de algún modo va dirigida a alguien («otro»), ajeno a los contratantes, que, fiado de la apariencia contractual, realice una disposición patrimonial que le perjudique.

• Si, por el contrario, el contrato simulado se realiza para perjudicar al acreedor de uno de los contratantes, tal simulación será, en principio, una forma de alzamiento de bienes (principio de especialidad: art. 257).

• Concurso de leyes entre la falsedad en documento privado y el contrato simulado (normalmente alternatividad).

• Se consuma no en el momento del otorgamiento del contrato sino del perjuicio.

• Se ha apreciado estafa por contrato simulado• marido que simula una venta para disminuir el patrimonio ganancial • contratar un arrendamiento para impedir el disfrute del bien ejecutado• simular un subarriendo para evitar el desahucio

DISPOSICIONES COMUNES

• 269 y 251 bis (leer)• La reforma 5/2010 añade un nuevo apartado en el que se

regula el tratamiento de la estafa cometida por persona jurídica.

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