Estafa Elementos

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Gustavo Balmaceda-HoyosEl delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos

Revista Estudios Socio-Jurdicos, vol. 13, nm. 2, julio-diciembre, 2011, pp. 163-219,

Universidad del Rosario

Colombia

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Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 13(2): 163-219, julio-diciembre de 2011ISSN 0124-0579 ISSNe 2145-4531

El delito de estafa: una necesarianormativizacin de sus

elementos tpicos*

Gustavo Balmaceda-Hoyos**Universidad de los Andes - Chile

Fecha de recepcin: 29 de julio de 2011

Fecha de aprobacin: 16 de agosto de 2011

RESUMENEn este trabajo, se somete a examen el rendimiento dela tesis tradicional (naturalstica) del delito de estafafrente a las necesidades poltico-criminales del presente.Para este sistema, entre sus diferentes elementos tpicosse exige una relacin de causalidad. Al da de hoy, cabrapreguntarse si esta solucin es conveniente, es decir, siresponde eficientemente a los supuestos problemticosque plantea la realidad de los negocios contempornea.

Palabras clave: estafa, engao, perjuicio patrimonial,normativizacin.

Para citar este artculo: Balmaceda-Hoyos, Gustavo, El delito de estafa: una necesaria norma-tivizacin de sus elementos tpicos, Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2011, 13, (2), pp. 163-219.

* Principales abreviaturas utilizadas: CA = iltma. Corte de Apelaciones; CP = Cdigo Penal; CS = excma.Corte Suprema; et l. = et lii (y otros); FM = Revista Fallos del Mes;GJ = Revista Gaceta Jurdica; GT = RevistaGaceta de los Tribunales; pssim = en lugares diversos; NM = nmero(s) de margen; = pargrafo(s);RDJ = Revista de Derecho y Jurisprudencia;RIT = rol interno del Tribunal; SCA = sentencia(s) de la iltma.Corte de Apelaciones; SCS = sentencia(s) de la excma. Corte Suprema Chilena de Justicia; secc. crim. = Seccincriminal; SJG = sentencia(s) del Juzgado de Garanta; STOP = sentencia(s) del Tribunal Oral en lo Penal;STS = sentencia(s) del Tribunal supremo espaol; TS = Tribunal Supremo espaol** Abogado (Universidad de Chile); doctor en Derecho Penal (Universidad de Salamanca, Espaa). Profesor

de Derecho Penal (Universidad de los Andes, Chile). Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Posdoc-torado Conicyt-Fondecyt de Chile, 2009-2011, N 3100017, titulado: El delito de estafa: una necesarianormativizacin de sus elementos tpicos. ([email protected]; [email protected]).


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Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 13(2): 163-219, julio-diciembre de 2011

164 Gustavo Balmaceda-Hoyos

The Swindle Crime: a Necessary NormativeConstruction of its Elements

ABSTRACT

The present work exposes a review about the performance of the traditional thesis(Naturalistic) of the swindle crime in front of the needs of the presents Political Policy.For this system, the various frauds elements require a causal relationship. Today itmight be wondered whether this solution is desirable, i.e. whether respond efficientlyto the problematic assumptions that the contemporary business practices raises.

Key words:swindle crime, deceit, Patrimonial detriment, normative construction.

O crime de fraude: uma necessria normativizao

de seus elementos tpicosRESUMO

Neste trabalho, submete-se a exame o rendimento da tese tradicional (naturals-tica) do crime de fraude frente s necessidades poltico-criminais do presente. Paraeste sistema, entre seus diferentes elementos tpicos se exige uma relao de causa-lidade. Ao dia de hoje, caberia se perguntar se esta soluo conveniente, ou seja,se responde eficientemente aos supostos problemticos que expe a realidade dosnegcios contempornea.

Palavras chave: fraude, engano, prejuzo patrimonial, normativizao.

1. INTRODUCCIN

La estafa es un delito problemtico. Ya desde el inicio de su estudio anivel dogmtico eran evidentes las diferencias existentes. Lo desalentador esque esta disputa todava existe. La discusin reside esencialmente en inter-pretar la estafa: a) como un ilcito que requiere una calificacin del engaoy alguna diligencia por parte de la vctima, o b) como un delito que debaproteger a cualquier vctima.1

1 Sobre esto, vase infra N 4.


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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus elementos tpicos 165

En el presente trabajo, nos vamos a ocupar nicamente del estudiode la estructura del tipo bsico de estafa,2de cuya aclaracin depende cate-gricamente el necesarioentendimiento del grupo de hiptesis especficas.

Cabe destacar que, dentro del examen de la parte especial del derecho

penal, el estudio del tipo de estafa es conocido por ser especialmente engo-rroso.3De alguna forma seala Hernndez,4esa fama se explica por lossiguientes motivos:a) Porque la disposicin del delito de estafa, con su aglomeracin de exigen-

cias eslabonadas, es mucho ms complicada que la de la generalidad delresto de delitos;

2 En la doctrina chilena, incluso hoy se discute cul es el tipo bsicode estafa, existiendo quienes consideranque se describe en el artculo 468 CPque seala: [ ] el que defraudare a otro usando de nombre fingido,atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos, aparentando bienes, crdito, comisin, empresa onegociacin imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante, mientras que, para otros,se tratara de la figura del artculo 473 CP que dice: El que defraudare o perjudicare a otro usando de

cualquier engao que no se halle expresado en los artculos anteriores de este prrafo, ser castigado[ ]. No obstante, creemos en la postura que sostiene que el artculo 468 constituye el tipo bsico, y elartculo 473, la figura residual de estafa, puesto que desde ya el mismo ttulo 8 del libro IICP ha trazadola lnea divisoria, al hablar de estafas y otros engaos. En este sentido, nos parece que claramente losotros engaos a los que alude el CP se encuentran en el artculo 473 (as, Etcheberry, 1998, pp. 391 y406-407; Silva, 2005, pp. 81 y ss.; Garrido, 2002, pp. 316 y 335-ss.; Bullemore & Mackinnon, 2007, p. 77;Fernndez, 2005, p. 183; Balmaceda, 2009, p. 160, nota 145). Tambin, la mayora de la jurisprudenciachilena se inclina por afirmar que la figura bsica se encontrara en el artculo 468 CP y la residual en elartculo 473 CP (por todas, GT 4 sem. secc. crim. CA de Talca 1901 p. 425; STOP de Via del Mar 05/07/2005,RIT62-05; STOP de Chilln 10/03/2006, RIT04-06; STOP de La Serena 06/05/2006, RIT41-06; STOP de Talca23/04/2008, RIT145-07; SCS 28/01/2009, Rol 697-08; SCS 24/03/2009, Rol 649-08; SCS 25/08/2009, Rol5259-08; SCS 19/07/2010, Rol 993-2009; SCS 31/03/2010, Rol 6489-2008; SCA de Santiago 08/10/2010,Rol 2039-2010. Sin embargo, algunas sentencias dicen exactamente lo contrario, por ejemplo, la de RDJT. LXIXsecc. IV CS 1972 p. 184, al hablar de la estafa genrica del artculo 473 CP, subrayando que noes una figura subsidiaria). En contra, Politoff et l. (2005, pp. 411-ss. y 416-ss.) sealan que aqu, comosucede con otros delitos (como los homicidios y las lesiones), lo que hace el legislador es primero expresarlos hechos que le parecen especialmente graves, para luego establecer la regla general; Labatut (1996, p.226), para quien se trata de un concepto general que est previsto para evitar la impunidad; Mera (2001,

pp. 58-ss.), que manifiesta que el sentido y alcance del artculo 473, al referirse a cualquier engao, no exigeuna puesta en escena.3 La jurisprudencia chilena ha manifestadoque los elementos tradicionales de las estafas son: el engao, elerror, el perjuicio, el acto de disposicin, el nimo de lucro y tambin [se] agrega la relacin de causalidad.(STOP de Punta Arenas 23/04/2008, RIT 14-08). Igualmente, ha dicho que debe existir un engaoefectuado por el sujeto activo, lo que como consecuencia directa produce un error en el sujeto pasivo,generndose una disposicin patrimonial que cause un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo (SJGde Antofagasta 19/10/2009, RIT 4656-08. Similar, STOP de Santiago [3] 22/02/2008, RIT 02-08); que sonla simulacin, error, disposicin patrimonial, perjuicio y relacin o nexo causal (STOP de Santiago[4] 20/01/2007, RIT 96-06. Similar, STOP de Santiago [4] 06/03/2007, RIT 14-07); o el engao, ardido simulacin que conduzca normalmente a un error y que dicho error genere una disposicin patrimonialque redunde en un perjuicio para el sujeto pasivo (STOP de Talca 10/03/2009, RIT 105-08. Similar, STOP deCuric 31/07/2009, RIT 48-09); en el delito de estafa, los elementos configurativos del hecho punible son:a) la existencia de engao, a travs de la realizacin de maniobras o maquinaciones artificiosas, b) el perjuiciopatrimonial, c) el nimo de lucro que pretenden obtener los agentes, y d) la relacin causal entre losdiversos elementos sealados, lo que implica que unos sean consecuencia directa y lgica de los dems(GJ N 130 CA de Santiago 1991, p. 76).

4 Todo esto se confabula contra un apropiado rgimen prctico de la estafa, el que en opinin del autorcitado en el caso chileno, se ha visto empeorado por la carencia de un mtodo dogmtico convenientedel delito que sea apto como pauta para la prctica. (Hernndez, 2003, p. 149).


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b) A esa peculiaridad se aade que los comportamientos constitutivos deestafa participan en tareas concernientes al comercio, con un ulterioraspecto de licitud; y,

c) Finalmente, exceptuando sucesos bsicos, los hechos acostumbran en-

cajarse en un entorno muy complicado, lo que procesalmente entorpecela imprescindible recopilacin de las particularidades fcticas que sernobjeto del estudio de tipicidad.

Y, para complicar las cosas, la estafa en Chile es un delito todava msconfuso, tanto por motivos dogmticos como por la tcnica de tipificacinescogida por el legislador,5ya sea por la determinacin de sus elementos, opor la disposicin de la relacin que debera existir entre cada uno de ellos.6

5 As, Cabrera & Contreras, 2009. pp. 1 y ss.; Hernndez, 2003, p. 149; Hernndez, 2010a, p. 10. Similar,para el caso argentino, Soler (1992, p. 345), quien sostiene que la norma posee una redaccin difusay ejemplificadora [que] se presta a equvocos; Donna, 2001, pp. 258 y ss.; Donna & De la Fuente, 2004,pp. 47 y ss.; Finzi, 1961, pp. 25 y ss. Y ya hace ms de cincuenta aos, Antn (1958, p. 57), adverta parael caso espaol anterior a la reforma de 1983 que el Cdigo [] sigue la va antigua, o sea, el mtodoejemplificador, con multitud de figuras incompletas y algunas frmulas vagas complementarias; simplesbocetos y no definiciones precisas como las ordinariamente usadas por la tcnica penal. Incluso, antiguamentela jurisprudencia chilena equivocaba la terminologa, por ejemplo, confundiendo la estafa con el

delito de apropiacin indebida(por todas, GT 4 sem. secc. crim. CA de Concepcin 1901, p. 284; GT 4 sem.secc. crim. CA de Concepcin 1901, p. 432; GT 4 sem. secc. crim. CA de Tacna 1901, p. 483; GT 4 sem. secc.crim. CAde Valparaso 1901, p. 323; GT 4 sem. secc. crim. CA de Valparaso 1901, p. 435; GT 4 sem. secc. crim.CA de Valparaso 1901, p. 871; GT 4 sem. secc. crim. CAde Valparaso 1901, p. 1000; GT 4 sem. secc. crim.CA de Talca 1901, p. 345; GT 1 sem. secc. crim. CA de La Serena 1902, p. 87; GT 1 sem. secc. crim. CA deValparaso 1902, p. 564; GT 1 sem. secc. crim. CA de Valparaso 1902, p. 143; GT 1 sem. secc. crim. CAde La Serena 1902, p. 286; GT 1 sem. secc. crim. CA de Concepcin 1906, p. 298; GT 1 sem. secc.crim. CA de Valparaso 1908, p. 87; GT 2 sem. secc. crim. CS1909, p. 1058; GT 1 sem. secc. crim. CAde Concepcin 1911, p. 298; GT 1 sem. secc. crim. CA de La Serena 1911, p. 739; GT 2 sem. secc. crim.CA de Tacna 1911, p. 177; GT 1 sem. secc. crim. CS 1911, p. 556; GT 1 sem. secc. crim. CA de Valparaso1915, p. 259; GT 1 sem. secc. crim. CA de Concepcin 1919, p. 814; GT 1 sem. secc. crim. CS 1922, p. 479;GT 2 sem. secc. crim. CS 1931, p. 390; GT 2 sem. secc. crim. CS 1933, p. 239; GT 1 sem. secc. crim. CS1935, p. 246; GT 1 sem. secc. crim. CS 1940, p. 243; GT 2 sem. secc. crim. CA de Santiago 1950, p. 545).6 La vinculacin entre los elementos del delito se ha analizado con criterios de causalidad en trminosnaturalsticos (as, la mayora en Chile, por todos, Etcheberry, 1998, p. 392; Contreras, 1992, p. 6, o concriterios normativosde imputacin objetiva: Politoff et l., 2005, p. 418; Pia, 2006, p. 49; Balmaceda,2009, pp. 184 y ss.; Balmaceda & Araya, 2009, pp. 14 y ss.; Lira, 2010, pp. 91 y ss.; Prez, 1995, pp. 285

y ss.; Bajo, 2004, p. 40; Gutirrez, 1991, pp. 371 y ss.; Torio, 1982, pp. 883 y ss; Gmez, 1985, pp. 338 yss.; Valle, 1987, pp. 52, 138, especialmente, 141 y ss.; Chocln, 2009, pp. 91 y ss.; Pastor Muoz,2004,pp. 119 y ss., 145 y ss., y 167 y ss.; Namer, 2002, pssim).


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El CP chileno no define la estafa,7tampoco el engao8ni el perjuicio.9Por ello, son la doctrina y la jurisprudencia las que se han encargado deproponer un concepto y un esquema de sus elementos tpicos. Ilustrativa es

7 La jurisprudencia ha tenido el propsito de definir la estafa, sealando: a) la estafa es una defraudacinpor engao (GJ N 159 CS 1993, p. 115); b) sin lugar a dudas que el acusado intent engaar a un tercero,es decir, llev a cabo una actividad simulante idnea, una mentira inserta en un despliegue engaoso externo,un ardid, maquinacin o mise en scne, tendiente a producir un error o una falsa representacin de larealidad en la vctima, en virtud del cual sta dispusiera patrimonialmente (lo cual supone un acto de voluntadpor el cual el afectado provoca una disminucin de su patrimonio o del patrimonio de un tercero) conlo cual se pretenda provocar un perjuicio o dao o menoscabo en el patrimonio del afectado (STOPde Santiago [2] 16/05/2008, RIT 48-08. Similar, STOP de Punta Arenas 26/02/2007, RIT 1720-06); c) estafa, es quien hace adoptar a otro, con nimo de lucro, una disposicin patrimonial que resulteperjudicial para s o para terceros mediante un despliegue de medios engaosos tendientes a provocar enla vctima el error acerca de la conveniencia de su decisin (STOP de Punta Arenas 23/04/2008, RIT 14-08);d) es un perjuicio ocasionado mediante engao al patrimonio, con intencin de enriquecimiento []la apropiacin ilegtima de valores patrimoniales ajenos, de un modo gratuito y por medio de un engao[] es la disposicin patrimonial perjudicial tomada por un error, el cual ha sido logrado mediante ardidestendientes a obtener un beneficio indebido [] es la conducta engaosa que determinado error en una o

varias personas, las induce a realizar un acto de disposicin que se traduce en una consecuencia lucrativapara el agente (STOP de Santiago [3] 18/06/2007, RIT 112-07).8 La jurisprudencia tambin ha tratado de definir el engao afirmando que consiste en a) la faltade verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre, inducir a tener por cierto lo que no es,valindose de palabras, razonamientos u obras aparentes o fingidas. Es el empleo del engao lo quese denomina mise en scne. Este engao debe ser idneo, eficaz, suficiente, bastante o adecuadopara que se produzca el error en la vctima, atendida sus circunstancias individuales (STOP de PuntaArenas 23/04/2008, RIT 14-08); b) en otro interesante fallo, se ha expuesto que la accin tpicadefraudadora o engaosa, no es otra cosa que actos, hechos, maquinaciones, artimaas, artilugios, queinequvocamente reflejan la voluntad del agente para inducir directa y necesariamente a error a la vctima,quien a consecuencia de ello, efecta una disposicin, que le provoca un perjuicio patrimonial (STOP deTalca 10/03/2009, RIT 105-08); c) E[l] engao [] es, en definitiva, faltar a la verdad al expresar algo o alejecutarlo, para presentar la realidad con un aspecto distinto al que en verdad tiene o posee. El engaopuede consistir, entonces, en una maquinacin dirigida a aparentar la existencia de una cosa que no esreal o hacerla aparecer con caractersticas o cualidades que no tiene (simulacin), u ocultando aquellasque efectivamente posee (disimulacin) (STOP de Santiago [3] 22/02/2008, RIT 02-08).9 Sobre este elemento, la jurisprudencia chilena no es muy fecunda, limitndose a sealar lo siguiente: a)

Se trata de un menoscabo o detrimento patrimonial que en el delito de estafa es esencial,por todas, SCS29/10/2002, Rol 1364-01; SCS 22/08/2006, Rol 3111-04; SCS 14/08/2007, Rol 2979-07; SCS 31/03/2010,Rol 6489-2008; GJN.41 CAde Santiago 1983, p. 56; RDJT. LXVsecc. IV CS 1968, p. 105; SCA de Santiago08/10/2010, Rol 2039-2010; b) Que afecta el patrimonio individual,por todas, GT 1 sem. secc. crim.CA de Temuco 1950, p. 443; (c) Que debe ser real y efectivo,por todas, GJ N 59 CAde Santiago 1985,p. 98; SCS 12/10/2004, Rol 2570-02; GJN41 CAde Santiago 1983, p. 56. En contraa nuestro juicio,acertadamente, la STOP de Copiap 19/06/2006, RIT 32-06, al exponer: 4) Perjuicio: puede ser definidocomo un dao o menoscabo en el patrimonio, el cual debe ser apreciable en dinero, pudiendo recaertanto en cosas materiales como inmateriales. Adems, bastara en algunos casos que este perjuicio fuerapotencial o eventual y no necesariamente se requiere de un perjuicio real. Tambin habla de perjuiciopotencial, la sentencia de FM N 56 CS 1963, p. 142; d) Que tiene que ser consecuencia inmediata ydirecta del engao,as, GJ N 41 CA de Santiago 1983, p. 56. Similar, la SCS 28/01/2009, Rol 697-08, alsostener que respecto del perjuicio se exige que sea real y efectivo y no una mera posibilidad; y que debeser patrimonial, real y causado por el engao, o sea, debe menoscabar los derechos patrimoniales delsujeto pasivo, como directa consecuencia del ardid, simulacin, abuso de confianza u otra supercheradel victimario; e) Que no se trata de una condicin objetiva de punibilidad, sino de un elemento del tipo

penal. A estos efectos llama la atencin la STOP de Santiago [7] 27/11/2006, RIT 327-05, donde se sealatambin que, si el perjuicio no logra concretarse, podramos estar frente a un delito de ejecucin imperfecta,

pero no frente a una cuestin de atipicidad; y, por lo anterior, f) El perjuicio no desaparece por el pagoposterior de la suma defraudada ni por declaracin expresa de haber sido reparado,as, SCA de Temuco16/10/2006, RIT 988-06.


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para la legislacin chilena las definiciones que en su da formularon Antnen Espaa y Soler en Argentina.

El primer autor10en una clsica definicin nos dice que estafaes la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que,

determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar unacto de disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonioo en el de un tercero.

El profesorSoler11por su parte construye la definicin a propsitodel artculo 17212CP argentino (que equivaldra al artculo 468 CP chileno): no dice [dira] ni ms ni menos que lo siguiente: el que defraudare a otromediante cualquier ardid o engao, sealando que el problema no consiste eninterpretar analgicamente los distintos enunciados ejemplificativos descritosen la norma, sino en fijar el concepto de ardid o engao, porque la frmulautilizada por la norma cualquier otro engao debe tratarse tambin de unardid.

Para concluir la exposicin delproblemaque se pretende abordar en estainvestigacin, debe afirmarse que la estafa presenta dos aspectos importantes:de un lado, el perjuicio patrimonial(la lesin del patrimonio) y, por otro, elengao (la instrumentalizacin del acto de disposicin). De esta manera, deacuerdo con la importancia asignada a cada elemento, emergen las dife-rentes concepciones de este tipo es decir, si el injusto de la estafa derivaen considerarlo como delito patrimonial o como delito contra la libertad dedisposicin.13

Precisamente, a partir de esto ltimo, vamos a exponer la hiptesisdesde la cual se cimentar este trabajo: para la mayora de la doctrina14yjurisprudencia15iberoamericana, entre los diferentes elementos tpicos deldelito de estafa se exige una relacin de causalidad,de forma que el error

10Antn Oneca,1958, p. 57.11 Soler,1992, p. 345, nota 2.12 Ser reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro con nombre supuesto,calidad simulada, falsos ttulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin,empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao.13 Pastor,2004, p. 49.14Por todos, Muoz,2010, pp. 429-430; Bajo,2004, p. 40; Quintero,2011, p. 80; Etcheberry,1998, p.392; Donna,2001, p. 273; Donna& De la Fuente,2004, p. 49.15 En esta direccin, el TS ha manifestado que es preciso que exista una relacin de causalidad entre elengao que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde seobtiene que aquel ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamientose origina. Por lo tanto, la jurisprudencia espaola exige que el engao debe ser la causa del error; y,

que el error debe dar lugar al acto de disposicin y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. (STSde 22/09/2004; 1/12/2004. Similar, la jurisprudencia chilena. Por todas, STOP de Talca 10/03/2009, RIT 105-08; SCS25/08/2009, Rol 5259-08; STOP de Punta Arenas 23/04/2008, RIT 14-08).


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sea consecuencia del engao; el acto de disposicin, del error; y el perjuicio,emanacin del acto de disposicin.

Por lo que cabra preguntarse si al da de hoy esta solucin espoltico-criminalmenteconveniente, es decir, si responde esta propuesta a todos, o de

forma menos pretenciosa, a la mayora de los supuestos problemticosque plantea la realidad de los negocios contempornea.Aqu nos encontramos frente a un dilema,16pues puede sostenerse

que las doctrinas de la relacin de causalidad no son eficientes para delimitarel engao que exige el delito de estafa, pilar fundamental en un sistema noalemn17de este delito, como es el chileno.18Entonces, en estos supuestos al

16 Gmez,1985, pp. 338 y ss.; Prez, 1995, pp. 285 y ss.; Chocln,2009, pp. 91 y ss.; Namer, 2002, pp.39 y ss.17 No se olvide de que, debido a la diferente identidad normativa que poseen los alemanes, en dichopas el principal filtro normativo de la estafa se sita en el perjuicio, no en el engao. Por ello, al estudiarla literatura alemana sobre la estafa, no es extrao percatarse de que no se preocupan especialmente del

engao, y esta respuesta es sencilla: en Alemania, cualquier informacin que no se corresponda con laverdad podra ser constitutiva de estafa (Tiedemann,1999a, NM 36 y ss. Sobre esto, Hernndez,2003,pp. 160 y ss.; Hernndez,2010a, p. 10; Balmaceda,2009, pp. 177 y ss.; Balmaceda & Araya, 2009, pp. 20y ss.). Algo similar sucede en los sistemas anglosajones de la estafa, donde tampoco se exige mucho alengao para ser tpico (para el caso ingls, vase Herring,2006, pp. 570 y ss.; Ormerod,2006, pp. 814 yss.; Ormerod,2005, pp. 740 y ss.; Doig,2006, pp. 19 y ss., y 42 y ss.; en los Estados Unidos, Lafave,2003,pp. 957 y ss.). Para el estudio de los diferentes sistemas de tipificacin de la estafa en la Unin Europea,Pastor,2006, pssim.18 Como consideracin general, tenemos que subrayar que dentro de los sistemas latinos se ha afirmadoque el engao constituye la esencia del delito de estafa, pues ofrece una ilimitada variedad de ejemplos, queson fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la vida real (para el estudio de los rasgos criminolgicosdel engao en la estafa, Hentig,1980, pp. 59 y ss., y 123 y ss.) y que se incardina en el seno de un pactoo relacin contractual preparada con fin defraudatorio (no se olvide que el popularmente conocido enChile cuento del to, a fin de cuentas, es un contrato). Incluso, se ha manifestado que elementocaracterstico del tipo objetivo de estafa y que permite diferenciarlo de los dems delitos contra elpatrimonio, puesto que le da fisonoma propia es el engao. Sin su concurrencia no se concibe laestafa, a tal punto que vulgarmente hasta se llega a identificar este requisito con el delito mismo. As,Romero,2007, p. 109. Similar, Arroyo, 2005, p. 22; Mata, 2007, p. 24; Donna, 2001, p. 274; Donna& Dela Fuente,2004, p. 49; Finzi,1961, p. 36; Quintano,1977, p. 589; Antn,1958, p. 61; Yubero, 1993, p. 47;Cabrera & Contreras, 2009, pp. 41 y ss.; Soler,1992, p. 345. De igual forma se pronuncia la jurisprudenciachilena, por todas, RDJT. LXXXIV secc. IV CS 1987, p. 86 (cuando manifiesta que el requisito esencialde la estafa es el engao);GT 4 sem. secc. crim. CAde Tacna 1901, p. 307 (donde se establece que elelemento diferenciador entre el hurto y la estafa es el engao. Similar, ms de cien aos despus, la STOPde La Serena 27/04/2009, RIT 174-07, establece que en el ilcito de estafa el que recibe la cosa se laapropia con el propsito de defraudar y engaar; en cambio, quien hurta toma o sustrae con la intencinde apoderamiento de una especie mueble); GT2 sem. secc. crim. CAde Iquique 1919, p. 661; GJ N 130CA de Santiago 1991, p. 76; GT 1 sem. secc. crim. CS 1919, p. 394 (que seala como elemento esencial deldelito la defraudacin, es decir, una actuacin idnea para engaar desarrollada con la finalidad decausar un perjuicio SCS 25/01/2000, Rol 4622-99); RDJT. LX secc. IV CS 1963, p. 217 (al decir que parapoder cometerse el delito de estafa es esencial que medie un ardid, engao o maniobra dolosa); GJ N158 CS 1993, p. 78 (donde se sostiene algo sumamente importante y que muchos al da de hoy todavaconfunden, relegando estos casos a la justicia civil: para que se configure la estafa contractual, esindispensable la induccin al contrato mediante el engao. En el mismo sentido, STOP de Punta Arenas23/04/2008, RIT14-08; STOPde Punta Arenas 20/11/2006, RIT77-06; SCS12/10/2004, Rol 2570-02); SJGde La Serena 24/05/2004, RIT 83-02 (afirma que el engao es el elemento caracterstico de la estafa);

STOP de Antofagasta 12/04/2008, RIT 27-08 (definiendo el engao como el astuto despliegue de mediosengaosos); STOP de Antofagasta 20/05/2008, RIT 69-08 (al manifestar que este tipo penal tiene comoelemento bsico la realizacin de una gestin engaosa para llevar a error a la vctima con el objeto de


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derecho penal lo que le interesar ser revisar la posibilidad de imputar objetivamente,

esto es, normativamente, el resultado al hecho tpico que se ha llevado a cabo.19Dicho esto, entonces, la hiptesis que demarcar nuestro punto de

partida que desembocar, por supuesto, en los objetivosque desarrollaremos

a continuacin consiste en que parece imperiosa una normativizacin de loselementos del delito de estafa. La tendencia de la mayora de la doctrina y dela jurisprudencia chilena al interpretar naturalsticamentela estafa, sobre todoa la luz del actual sistema procesal penal y las relaciones jurdico-negocialescontemporneas, creemos que conlleva a soluciones poltico-criminalmentedesafortunadas.

Planteada nuestra hiptesis, ahora expondremos los objetivos de estainvestigacin. Nuestro objetivo generalconsiste en someter a examen el ren-dimiento de la tesis naturalstica de la mayora de la doctrina y jurisprudenciachilena sobre la teora general de la estafa, y proponer una normativizacinde los elementos de este delito, con el propsito de obtener fines preventivo-generales ms eficientes, a la luz de la realidad jurdico-social contempo-

rnea. Ahora, el objetivo general recin mencionado se desarrollar a travsde los siguientes objetivos especficos:a) recopilar, sistematizar y valorar lajurisprudencia de la CS existente desde el ao 1841 hasta el 2010, en relacincon el delito de estafa; y, b) analizar la literatura jurdica ms importanteexistente en castellano, italiano y alemn relativa al delito de estafa con elpropsito de identificar y sistematizar la normativizacin de los diferenteselementos de la estafa.

Por ltimo, podemos decir que la metodologaempleada en la presenteinvestigacin utilizar el mtodo histrico, dogmtico y comparativo. El primeroresulta fundamental en nuestro estudio, pues el CP chileno en materia deestafa sigue al CP espaol de 1848, el cual, a su vez, sigue al sistema delCP francs de 1810.20Y precisamente aqu comienzan los supuestos proble-

que realice una disposicin patrimonial que le cause perjuicio); SCS 28/01/2009, Rol 697-08 (que exige queel engao sea fraudulento, serio y capaz, vale decir, se sostiene que cualquier engao no basta, siendopreciso que tenga por fin inducir a la vctima a obrar de una forma determinada y que adems debe serde tal entidad que a travs de l se pueda conseguir el fin previsto por el autor); SCS 25/08/2009, Rol5259-08 (donde se manifiesta que el engao no puede consistir en una simple mentira, sino que en unafarsa inserta en un despliegue engaoso externo, requisito que regira para todas las hiptesis de estafa,entre ellas las contempladas en los artculos 468 y 473 CP, preceptos que se distinguiran entre s solo porla gravedad o despliegue escnico del engao, afirmndose que lo propio del artculo 468 sera el ardid,maquinacin o mise en scne,pero siempre a partir de ese umbral mnimo comn); GJ N 130 CA de SanMiguel 1991, p. 82 (al decir que el elemento propio y caracterstico de la estafa est constituido por elardid o maquinacin engaosa).19 Como consecuencia inevitable, pues, la relacin de causalidad solamente constituye un presupuestodesde el cual se tiene que afirmar la imputacin objetiva del resultado. (Valle,1987, pp. 159-161; Quintero,

2011, p. 80).20 El sistema vigente en Francia se define en el actual artculo 313-1 CP, que dispone: Es estafa el hechode engaar a una persona fsica o jurdica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa


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mticos: este sistema emplea el denominado sistema ejemplificativo, encontraposicin del sistema de definiciones generales. Por ello, no podemosdiscutir que el principal filtro normativo de la estafa en Chile se sita en elengao y no en el perjuicio. No obstante, por qu seguir utilizando el trasno-

chado sistema de lapuesta en escenafrancs? En efecto, este procedimiento estan amplio que permite en nuestro concepto poder usar cualquier sistemapara delimitar normativamente el engao.

El mtodo dogmticopor su parte tambin nos va a proporcionar unainestimable ayuda. En efecto, al comenzar esta introduccin, esbozamosque los cimientos de la construccin dogmtica de la estafa en Chile seconstruyen a partir de la obra de Antn.21Y este sistema, segn nuestroparecer, se podra sintetizar de la siguiente manera: a) los elementos gene-ralesdel delito de estafa son el engao bastante para producir un error, el actode disposicin patrimonial, el perjuicio, el nimo de lucro y el nexo causal;b) la simple mentirano es un delito, ya que lo que la ley proscribe es unamaquinacin o puesta en escena que tiene por fin dar crdito a la mentira y

estar destinada a engaar a terceros; c) el engaoexige una relacin directay personal entre dos seres humanos; d) el errores un elemento autnomo dela estafa. Se considera un elemento psicolgico, y consiste en una repre-

calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobrasfraudulentas, determinndola as, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquierbien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligacin o aceptar una descarga.(En consulta del 7 de marzo del2011). En el nuevo sistema, tambin se exige una calificacin del engao a travs de la clusula maniobrafraudulenta, pero de forma algo diferente a como se interpreta la puesta en escena en Chile. En efecto,en Francia existen dos casos expresamente previstos por la ley donde una simple mentira es suficientepara ser tpica a efectos de la estafa (esto es, cuando se trata del nombre o calidad del agente; y el casoen que el interesado abusa de la confianza que inspira una verdadera cualidad suya). Fuera de los casosmencionados, se afirma que es necesario aadir a la mentira un hecho exterior o un acto material destinadoa darle fuerza o crdito, siendo este hecho exterior precisamente el empleo de maniobras fraudulentas.

Si bien es cierto que en el derecho francs, en principio, la mentira no puede bastar, no es menos ciertoque la jurisprudencia reciente es ms laxa, en el sentido de que algunas decisiones se muestran pocoexigentes sobre la maniobra fraudulenta necesaria para sancionar la mentira. A principios del siglo XIX,la doctrina y jurisprudencia francesa tenan la tendencia a mostrarse, de manera general, muy exigentessobre la importancia de las maniobras fraudulentas. Esta actitud obedeca a un razonamiento civilista,puesto que a la poca se trataba de un marco de derecho comn. Consideraban que solamente la estafa podaconstituirse si dentro de la naturaleza de los actos cometidos era de sorprender la vigilancia de alguiende inteligencia normal, esto es, de quien cuida correctamente sus negocios, asimilndolo al buen padre defamilia del Cdigo Civil. Aqu se puede constatar la confusin que exista en la poca entre el dolocivil y la estafa penal. Se afirma que, siendo la finalidad de la estafa castigar aquel que abusa de otros,es efectivamente legtimo pensar que, al inverso, con mayor razn la perversidad del estafador es msreprochable cuando ataca a los menos lcidos y es entonces en funcin de la capacidad de juicio concretode cada vctima que debe apreciarse la suficiencia de las maniobras que lo engaaron. Debe quedar muyclaro que en Francia, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, el derecho positivo se ha fijado en que lasuficiencia del engao debe apreciarse en cada caso particular, esto es, en funcin de la concreta capacidadde resistencia intelectual y psicolgica de la vctima en relacin con la operacin de que se trate, lo que nopuede confundirse necesariamente con un nivel intelectual general que sea susceptible de ser batido en

brecha por unas fuertes ganas, una fuerte pasin, una fuerte angustia, etc. (Sobre esto, vase Rassat,2006, pp. 142-143 y 145; Conte,2005, pp. 317 y ss.; Vron,2004, pp. 246 y ss.).21 Antn,1958, pp. 56 y ss.


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sentacin mental que no responde a la realidad; e) la disposicin patrimonial,en la configuracin de la estafa, debera llevarse a cabo solo por un errorhumano, entendindose por tal una accin u omisin en sentido amplioque cause la disminucin del propio patrimonio o del ajeno; y, finalmente,

f) elperjuicio,entendido tambin como un elemento esencial, tiene que serreal y valorable econmicamente.Pretendemos proponer una normativizacin de los elementos de la estafa,

con el propsito de hacer frente de manera coherente a los reales proble-mas que presenta la sociedad contempornea. Y, para ello, intentaremos alo largo de la investigacin construir nuestra interpretacin en este sentido.

Finalmente, debemos tener especial cuidado con el mtodo compara-tivo. Esto, debido a que tendremos que escoger un ordenamiento extranjeroque nos sirva de referencia, puesto que identificar correctamente la identidadnormativa de cada sociedad es fundamental en la construccin de la estafalgicamente, si nuestro propsito es obtener soluciones poltico-criminalescoherentes con la realidad jurdico-social contempornea en Chile.

Con el propsito de ser consecuentes con el mtodo expuesto, nos ser-viremos especialmente del derecho espaol, italiano y alemn, porque losordenamientos mencionados han constituido un referente obligado parael derecho sudamericano en general y chileno en particular subrayando,nuevamente, que la utilizacin de uno y otro va a depender del elementoconcreto de la estafa de que se trate, puesto que su normativizacin puedevariar obedeciendo a uno u otro sistema.

2. EL BIEN JURDICO

Tras esta discusin, se esconden una serie de interrogantes que sonconcluyentes a la hora de conceptualizar la fisonoma de nuestro delito y,

por supuesto, al momento de proponer su normativizacin.22

La mayora de ladoctrina comparadasostiene que elpatrimonioes el bien jurdico de la estafa.23

22 Sobre este problema, con mltiples referencias, Pastor, 2004, pp. 25 y ss., y 39 y ss.; Pastor,2011, pp.230 y ss.; Gallego,2002, pp. 103 y ss.; Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Huerta,1980, pp. 29 y ss.; De la Mata,2006, pp. 205 y ss.; Fiandaca& Musco,2005, pp. 3 y ss.; Tiedemann,1999a, NM 18 y ss.; Lackner,1988,NM 4; Hernndez,2008, pp. 195 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 146 y ss.; Donna,2001, pp. 266 y ss.; Donna& De la Fuente,2004, pp. 42 y ss.23 Vase por todos, en Espaa, Antn, 1958, p. 58; Quintano, 1977, p. 619; Muoz, 2010, p. 428; Bajo, 2004,p. 15; Gonzlez, 2005, pp. 506-507; Vives & Gonzlez, 1996, p. 1213; Valle, 1987, p. 84; Chocln,2009. p. 43; Conde-Pumpido, 1997, p. 34; Gutirrez, 1991, pp. 214 y ss.; Magaldi, 2004, pp. 741;Pastor, 2004, pp. 29-30, 50 y 55; Pastor, 2011, pp. 230-231; Bacigalupo, 2007, pp. 146 y ss.; Arroyo, 2005,pp. 14-15; en Chile, Politoff et l., 2005, p. 414; Hernndez, 2003, p. 171; Etcheberry, 1998, pp. 287 y ss.,y 399; Silva, 2005, p. 119; Balmaceda, 2009, p. 142; en Italia, Fiandaca & Musco, 2005, p. 165; Manzini,

1963, pp. 605 y ss.; Pedrazzi, 1955, pp. 70 y ss.; en Alemania, Tiedemann, 1999a, NM 18 y ss.; Cramer &Perron, 2006a, NM 2; Cramer & Perron, 2006b, NM 1; Lackner, 1988, NM 4; en Argentina, Donna, 2001, p.263; Donna & De la Fuente, 2004, p. 39; Finzi, 1961, p. 18; Romero, 2007, pp. 217 y ss.


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Esta postura exige unperjuicio patrimonialcomo resultado24que se interpretadiferentemente segn la concepcin del patrimonio seguida25y, tambin,una instrumentalizacin de la vctima a travs del engao como elementonecesario para imputar el perjuicio al comportamiento del autor.26,27

La lesin al patrimonio consiste en su disminucin econmica. Ladeterminacin de esta disminucin es un tema bastante discutido. Para darsolucin a este problema, adherimos a la mayora de la doctrina espaola,28es decir, no habra ms que estimar el patrimonio en su totalidad comouniversitas iuris, porque, si el delito de estafa se consuma al momento delperjuicio patrimonial y no cuando se lesione un derecho o elemento inte-grante del patrimonio, debera ponerse atencin en su totalidad, ya quesolamente valorndolo antes y despus de la lesin podra conocerse suvalor econmico.29En definitiva, en la estafa es imprescindibleun perjuicioeconmico, cuya determinacin a nuestro entender nicamente podr

24 Sobre este punto, en especial para destacar la diferencia con los delitos contra la propiedad (como elhurto), es importante recordar lo apuntado por Zugalda (1988, p. 26): La diferencia ms importanteentre los delitos de apropiacin y los delitos contra el patrimonio es que para los primeros se necesitaun perjuicio para el patrimonio de la vctima (tambin las cosas sin valor econmico se pueden robar),aunque casi siempre existe; mientras que para los segundos es requisito imprescindible para su penalidadla iniciativa o por lo menos un intento de perjuicio al patrimonio.25 Gallego,2002, p. 322.26 Debe tenerse presente que, para esta interpretacin, es diferente el perjuicio y la imputacin delperjuicio, lo que trae consigo las siguientes repercusiones: a) la mera existencia de un acto de disposicininvoluntario no sirve para hablar de un delito de estafa, ya que esta exige que la instrumentalizacin de lavctima sea idnea para conducir a un acto de disposicin perjudicial; b) esta interpretacin comprendeal delito de estafa como una autora mediata tipificada en la que el instrumento y la vctima coinciden;y, c) por ltimo, la libertad constituye, por una parte, el objeto sobre el que recae la instrumentalizacin y,por otra parte para algunos, que no es nuestro caso, puede servir para determinar el perjuicio solosi se sigue una concepcin personaldel patrimonio. (En este ltimo sentido, Pastor, 2004, pp. 50-51).

27 Pensamos que debera abandonarse la tesis de que tambin en la estafa se protege la buena feen el trficojurdico porque por ser un inters detrs del patrimonio no alcanzara la categora de bien jurdico,ya que no existira un derecho a la verdad, porque el engao en s mismo considerado no poseerarelevancia jurdico-penal, y porque la generalidad del derecho comparado no estima consumado eldelito sino hasta la produccin de un dao patrimonial. De otra manera, se producira un indeseadoadelantamiento de las formas imperfectas de ejecucin, motivo por el que debera considerarse que elengao en el delito de estafa cumplira un rol delimitador de la conducta relevante a efectos del derechopenal, y, por lo tanto, servira tambin para distinguir las diferentes acciones que atentan contra elpatrimonio. En esta direccin, Bajo,2004, pp. 15-16; Rodrguez & Serrano,1995, p. 499; Lackner,1988,NM 4; Cramer & Perron,2006a, NM 1; Balmaceda,2009, p. 144; Donna, 2001, p. 265; Donna& De laFuente,2004, p. 41. En contra, Antn,1958, pp. 57-58; Muoz,2010, p. 428; Mezger,1959, p. 238.28 Vase, por todos, Bajo (2004, pp. 18-19), al decir: en el caso concreto de la estafa, es obligado distinguirentre el objeto material de la accin, que indudablemente solo puede ser un elemento integrador delpatrimonio, del bien jurdico protegido por el delito, que no puede ser otro que el patrimonio desde unaconsideracin global como universitas iuris; Antn,1958, p. 67; Huerta,1980, p. 45; Bustos,1991, pp.193-194; Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Mata,2007, p. 28; en Chile, Politoff et l., 2005, p. 414; Balmaceda ,2009, pp. 145-146; en Argentina, Donna,2001, p. 266; Donna& De la Fuente, 2004, p. 42. En contra,

Vives& Gonzlez,1996, pp. 1109-1110; Valle,1987, pp. 88 y 229; Muoz,2010, p. 428; Gonzlez,2005, pp. 506-507; Magaldi,2004, p. 742.29 Chocln,2009, pp. 63 y ss.


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considerarse valorando al patrimonio en su conjunto como universalidadde derecho, antes y despus del delito, atendiendo al valor econmico desus componentes y a la importancia econmica que en el conjunto puedatener el menoscabo ya que de esta manera se evitan problemas a la hora de

una compensacin.30A nuestro juicio,el mbito del patrimoniono se reduce al derecho real

de propiedad, sino que podra recaer en cualquier otro elemento que lo in-tegre como bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crdito. Porello, en la estafa se protegera el patrimonio en sentido amplio.31

De esta manera, la lesinde un elemento integrante del patrimoniocomo puede ser la propiedad, la posesin, un derecho de crdito, etc.nicamente sera considerada como estafa cuando pueda constatarseunadisminucin del valor patrimonial teniendo en cuenta el patrimonio ensu totalidad,mientras que, en otros delitos, bastara la lesin al elementopatrimonial para estimarlos consumados como sucede en el hurto o en el

robo, pese a que el patrimonio, globalmente estimado, se mantenga igualo, incluso, resulte beneficiado.32

Teniendo presente nuestro punto de partida, ahora es turno de estudiarun concepto de patrimonio. Como no poda ser de otra manera, tambin esampliamente debatidoel concepto jurdico-penal de patrimonio a efectos deldelito de estafa.33Por ello, la doctrina adopta diferentes posturas, a saber:

30 As, Gutirrez,1991, pp. 219-220; Politoff et l., 2005, pp. 414 y 434.31 En el mismo sentido, Gutirrez,1991, pp. 215-216; Gallego,2002, pp. 25 y ss., y pssim; De la Mata,2006, p. 207; Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Bustos,1991, p. 189; Silva,2005, pp. 112-113 y 119; Balmaceda,2009, p. 145; Rengier,2006, 13 NM 1; Joecks,2005, 263 NM 1.32 En esta direccin, Bajo,2004, p. 20; Rodrguez& Serrano,1995, pp. 370 y ss., y 500.33 Este problema se enmarca en un debate ms amplio que tiene por finalidad desentraar los vnculosexistentes entre el derecho civil y penal en la elaboracin de los conceptos, y sobre el particular existendos respuestas radicales: a) por un lado, la estimacin del derecho penal como un sistema sancionador quevigoriza enfoques jurdicos preestablecidos por otras ramas del Derecho, de donde emana una completaaccesoriedad de los conceptos penales respecto a las definiciones del derecho privado (como hace KarlBinding); y, b) por otro, la teora que concibe al derecho penal como una rama del ordenamiento jurdico

con funciones diferentes de las otras ramas del Derecho, de donde emana la autonoma (total o relativa,dependiendo de la postura que se siga) del derecho penal en la elaboracin de sus conceptos. (Sobreesto, Pastor,2004, pp. 57 y ss.).


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a) una concepcin jurdica,34b) otra econmica,35c) otra mixta o jurdico-econmica, y, por ltimo, d) existen las teoras personales/funcionales delpatrimonio.36El estudio de estas tesis excede el propsito de esta investigacin.Por eso, nos avocaremos a la doctrina que creemos prudente para cumplir

con el objetivo de esta investigacin, esto es, la teora mixta.

34A nuestro juicio, podra elaborarse una crtica general a esta postura (as, Tiedemann,1999b, NM128; Asa, 1993, pp. 57 y ss.; Huerta,1980, pp. 28 y ss.), en el sentido de que existen expectativas deDerecho como la clientela, de vital importancia en el derecho mercantil cuya defraudacin puedetener grandes implicancias en el mundo del Derecho y, por otra parte, no parece razonable constatar undelito de estafa tratndose de derechos patrimoniales que no sean valorables econmicamente, ya quese cae en una subjetivizacin insostenible del delito en estudio (en este sentido, Bajo,2004, pp. 21-22). Sinembargo, algunos autores reconocen la utilidad de esta tesis en tanto tiene el mrito de destacar que, ala hora de elaborar los conceptos penales, es relevante tener a la vista las regulaciones de otras ramas delDerecho. Como el derecho penal tiene sus propios fines, tiene que gozar de cierta independencia en laelaboracin de sus conceptos; el principio de unidad del ordenamiento jurdico configura ciertos lmites

jurdico-civiles a la definicin penal de patrimonio, lo que no significa asumir una concepcin civilista delpatrimonio jurdico-penal, pero s tomar en cuenta las valoraciones propias de dicha rama del Derecho, ya

que as se evitan contradicciones valorativas, proponindose un modelo de accesoriedad valorativa, envirtud del cual la valoracin negativa de una posicin de poder emitida por el derecho civil obliga a excluiresa posicin de poder del patrimonio penalmente protegido (as, Pastor,2004, pp. 33-34, 64 y ss.). Noobstante, nos parece que debera tenerse presente que elprincipio de unidad del ordenamiento jurdicono determinara que todas sus partes (sistemas) se desenvuelvan con bases con las mismas finalidades, yaquesera viable que un comportamiento desaprobado civil o administrativamente no lo sea penalmente,

justamente porque, a pesar de la interrelacin entre todos los sectores del ordenamiento, no jueganlos mismos principios ordenadores en cada uno de ellos. Por ello, la lesividad ajustada a los delitoscontra los intereses patrimoniales parece ser completadaobligatoriamente por la afectacin penalmenterelevante lesin o puesta en peligrode dicho valor funcional (es decir, el resultado en sentido jurdico),lo que no siempre concernir al razonamiento de afectacin del objeto material (o sea, el resultado ensentido material). En este ltimo sentido, Gallego ,2002, pp. 98 y ss.35 La crtica ms relevante a esta postura es que estima una estafa cuando el menoscabo econmico esoriginado atacando un poder o seoro no tutelado en forma jurdica. As, se dice que acenta el papel delengao desvalor de accin y que menosprecia la importancia del desvalor de resultado el perjuicio.Se critica tambin por su imposibilidad de imputar la cosa a un titular con el nico elemento del poderde disposicin sin referencia alguna a criterios de ndole jurdico (en este sentido, BAJO,2004, p. 22).Dicho de otra manera, se puede sealar en contra de esta postura que, frente a la supuesta claridad que

presumen sus postulados, ostentan una muy restringida potencia explicativa. De esta forma, en contrade lo que suele manifestarse en las explicaciones de esta concepcin, si bien el concepto de patrimoniose establece segn nociones econmico-materiales, se adjudicara un concepto jurdico para instaurar yrelacionar la pertenencia patrimonial (en esta direccin, Gallego,2002, pp. 139-140; Tiedemann,1999b)NM 132). Junto a la crtica aludida, verdaderamente, la primordial reprensin que se ha volcado en relacincon la tesis econmica extrema es la de su excesiva amplitud en la proteccin penal, que alcanza no soloa escenarios econmicos sin proteccin jurdico-civil, sino tambin a los contextos fcticos de contenidoeconmico posedos de forma antijurdica, con lo que existira el peligro de incertidumbre jurdica y elde la existencia de contradicciones valorativas entre los diferentes sectores del ordenamiento jurdico. Yes este exceso en la proteccin penal el motivo por que se producen correcciones normativas que darnlugar a la tesis jurdico-econmica del patrimonio (Gallego,2002, pp. 140-142). As, un problema conexoa esta extrema objetividad se sintetiza en la indeterminacin a la que puede conducir (en este sentido,Gallego,2002, pp. 145-146; Zugalda,1988, p. 55; Huerta,1980, p. 33). Por ltimo, metodolgicamenteesta concepcin econmica conjetura un abandono de la concepcin civilista del derecho subjetivopatrimonial, y, en un sentido ms amplio, la no dependencia absoluta de los conceptos extrapenales (as,Lackner,1988, NM 122-123, donde apunta que el derecho penal no puede emanciparse totalmente de lasnormas relevantes para la asignacin jurdica de las cosas), lo que viene a relacionarse con una nocin del

derecho penal como conceptualmente autnomo del derecho civil (Gallego,2002, p. 147).36 Sobre estos problemas, con mltiples referencias doctrinales y jurisprudenciales, Gallego,2002, pp. 103 yss., 108 y ss., 125 y ss., 148 y ss., y 177 y ss.; De la Mata, 2006, pp. 207 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 146 y ss.


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Al respecto, debemos manifestar que en la dogmtica de la estafa seha impuesto un modelo econmico de patrimonio al que se le han incor-porado correctivos normativos. Estos filtros se han creado con el propsito deeludir contradicciones valorativas a las que se llega necesariamente si

se sigue una tesis pura o extrema del patrimonio en sentido econmico.La normativizacin referida ha dado lugar a la concepcin dominante,37estoes, el concepto jurdico-econmico de patrimonio,con un indiscutiblepunto de

partidaeconmico,38sustrayendo del mbito de proteccin exclusivamenteaquellas perspectivas que no son valoradas por el ordenamiento jurdico.39

En virtud de la postura seguida, el patrimonio debera entenderse comohemos adelantado en sentido amplio, es decir, como una suma de relacionesjurdico-patrimoniales que sean idneas de valoracin econmica,40cuyopunto de partida, para cuantificar el cmputo del perjuicio patrimonial yeste es un elemento comn con el concepto econmico, consistira en lacomparacin del valor del patrimonio antes y despus del acto de disposicinpatrimonial.41

Por lo anterior, debera rechazarse la concepcin jurdicadel patri-monio42inspirada por un pensamiento formal del bien jurdico-penal43correspondiente a una poca en que se estimaba al derecho penal comoun ordenamiento acfalo con carcter secundario y dependiente del dere-cho privado. De la misma manera, debera dejarse a un lado la concepcineconmica,ya que tiene el defecto de poseer una excesiva amplitud que lahace perder su sentido prctico.44

No obstante, no comulgamos con cualquier teora mixta. As, no pareceadecuado solamente apreciar las posiciones econmicas jurdicamente recono-cidas. A esta conclusin llegamos porque partimos de la base de que perteneceal patrimonio todo biende naturaleza econmica mientras posea una apa-riencia jurdica, sin que sea importante su reconocimiento jurdico efectivoo real, pues debe recordarse que todo ordenamiento jurdico de nuestra

37 Por todos, en Espaa, Antn,1958, p. 68; Conde-Pumpido,1997, p. 38; Bajo,2004, p. 23; Valle,1987,pp. 82 y ss.; Huerta,1980, pp. 35 y 45; en Alemania, Tiedemann,1999b, NM 132; Cramer,1968, pp. 50y ss., y 100 y ss.; Cramer & Perron,2006b, NM 82; Welzel,1969, pp. 372 y ss.38 Politoff et l., 2005, pp. 297 y ss., y 414 y ss.; Yubero,1993, pp. 60 y ss.; Balmaceda,2009 y pp. 152 y ss.39 Sobre esta teora, con mltiples referencias, Asa,1993, pp. 100 y ss.; De la Mata, 2006, p. 209 y ss.;Gallego,2002, pp. 148 y ss.40 Valle,1987, pp. 83-84, 228-229 y 234; Huerta,1980, p. 35.41 Tiedemann,1999b, NM 161.42 Sobre las crticas que se hacen al concepto mencionado, Gallego , 2002, pp. 118 y ss.; Zugalda,1988, p. 54; Huerta,1980, pp. 30 y ss.; Rodrguez& Serrano,1995, pp. 531-532; Lackner,1988, NM 121.43

Sobre este tema, Fernndez,2004, pp. 17 y ss. y 102; Gonzlez-Salas, 2001, pp. 16 y ss.; Hormazbal,1991, pp. 38 y ss., y 54 y ss.44 Sobre esto, Gallego,2002, pp. 139 y ss.; Martos,1990, pp. 25 y ss.; Zugalda,1988, pp. 54-55.


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rbita de cultura prohbe las vas de hecho en la solucin de los conflictosy obliga al afectado a acudir al poder judicial, donde la apariencia jurdicase toma como base suficiente para otorgar derechos y exigir obligaciones.45

A pesar de que existen diferentes posturas que avalan las teoras mix-

tas, podemos percibir cierto consenso. El acuerdo a que hacemos referenciay que tenemos que tener presente como base de la normativizacin de loselementos de la estafa alude a lo siguiente:46a) integran parte del patrimo-nio los elementos que no tengan una desaprobacinjurdica; b) forman partedel patrimonio los elementos que tengan un reconocimiento jurdico; c) sonelementos del patrimonio los que cuenten con una aprobacin por partedel ordenamiento jurdico; d) forman parte del patrimonio los elementosen los que existe proteccin jurdica;y, e) por ltimo, hacen parte de ltambin los elementos que se definen en un derecho subjetivo patrimonial.

Nuestro concepto no se encuentra exento de crticas las cuales, pesea todo, creemos que no tienen la entidad suficiente como para no seguir esta

postura, y las exponemos nicamente para tenerlas presentes a efectos del de-bate, como las siguientes, a saber:47

a) Segn la opinin de Pastor48que obviamente no compartimos, estas tesispueden tener la cara de satisfactorias para solucionar los casos concretosque tanto la tesis jurdica como la econmica no eran idneas para res-ponder por s mismas, pero, en definitiva, carecen del defecto propio detoda construccin eclctica, esto es, la combinacin de principios jurdicoscon otros de orden fctico que se limitan de tal forma que ninguno deellos termina aplicndose en plenitud.

b) Se ha sealado tambin que, si tal postura se pretende como aparentemen-te objetiva, no puede poner atencin a la realidad del dao patrimonialen los supuestos en que el valor de un bien no se capta si no se tiene en cuentala situacin especfica (por ello, para no incurrir en contrasentidos injusti-ficados, terminan adoptando criterios correctivos objetivo-individuales,de manera que la existencia del perjuicio ya no nicamente pender dela mengua econmico-contable del haber de su titular).

45 As, en Espaa, Bajo,2004, pp. 22-23; Valle,1987, pp. 86 y 228-229; Asa,1993, pp. 64 y ss.; Asa,1995, pp. 133 y ss.; De la Mata,2006, pp. 210-211; De la Mata,1995, pp. 243 y ss.; en Chile, Politoff et l.,2005, pp. 414 y 435; Balmaceda,2009, p. 154. Pues bien, nos decantamos por una apariencia jurdica,o sea, creemos que basta con que el bien jurdico posea un cierto reconocimiento jurdico, aunque seaprovisional, como sucede con las cosas que se poseen antijurdicamente. (Gutirrez,1991, p. 222).46 Sobre este asunto, Gallego,2002, pp. 160 y ss.; Cramer & Perron,2006b, NM84 y ss.; Tiedemann,

1999b,NM 133 y ss.; Lackner,1988, NM 127 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 154 y ss.47 Gallego,2002, pp. 174 y ss.48 Pastor, 2004, p. 39.


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c) De otro lado, conceptualizar el patrimonio comenzando por el elementoabstracto de una mera suma de valor econmicoen opinin de susdetractores no es suficiente para fundar vinculaciones sociales (as, un con-cepto puramente econmico podra tener sentido en una economa dirigida,

organizada y de precios fijos, pero no en un sistema en el que los precioscambian atendiendo a la oferta y la demanda).

Para terminar con el estudio de esta postura, nos resta por manifestarque el momentoen el que debe llevarse a cabo la comparacin del patrimonioen la estafa a fin de determinar el perjuicio patrimonial es necesariamenteel del acto de disposicin patrimonial,49de tal forma que la posterior admisinpor parte del autor de medidas encaminadas a la eliminacin del perjuicio nodeberan valorarse a efectos de su fijacin50 ni de la posible presencia deuna compensacin de dicho perjuicio, entretanto que sostenemos que sdeben tenerse en cuenta en el entorno de la responsabilidad civil derivadadel delito, as como a efectos de la determinacin de la pena51(p. ej., por

la va del artculo 11, numeral 7, CP chileno que alude a la atenuante deprocurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosasconsecuencias). De igual modo, menos an corresponderan estimarse losaumentos y/o disminuciones de valor ulteriores.52

3. EL ENGAO: FUNDAMENTO PARA SU NORMATIVIZACIN

Un paso importante en la normativizacin de la estafa segn ade-lantamos en la introduccin podra consistir en la aplicacin de la victimo-dogmtica. Esto significa introducir la responsabilidad de la vctima en elestudio de la tipicidad, con lo cual se podra favorecer al rechazo del sistemacausalista naturalstico que estimaba el delito como un proceso unilateralde generacin de un resultado lesivo.53

No obstante, la utilizacin delprincipio de subsidiariedadpor parte dela victimodogmtica no parece correcta desde un punto de vista metodolgi-co.54Entonces, podemos decir que el aporte que efectuara tiene relacin con

49 Tiedemann,1999b, NM161.50 Ibd., NM 162.51 Gallego,2002, p. 338.52 Tiedemann,1999b, NM 162.53 Chocln,2009, pp. 123 y ss.; Hernndez,2010a, pp. 20 y ss.; Pastor,2010, pp. 255 y ss.54 En sentido similar, sealando que no puede ser un criterio decisivo, Arzt (1984, pp. 105 y ss.) expone

con acierto que, por regla general, la victimodogmtica no puede tener como consecuencia la impunidad,sino una mera atenuacin de la pena. Este criterio parece tambin acertado en Chile, por aplicacin delartculo 69 CP, que dispone: Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la


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muy elaborada puesta en escena, tratndose de una hiptesis, en la que nose ha aumentado el riesgo permitido dentro del entorno mercantil.

Comenzaremos a desarrollar nuestra argumentacin. El primer granproblema que interesa al trasnochado debate de la diferenciacin entre el

fraude civil y penal59

consiste en que al engao se le ha dado un protagonis-mo exagerado, ya que, a fin de cuentas, el debate de la distincin de ilicitudesser, en definitiva, un problema de tipicidad60que tendra que solucionarseconforme a los elementos hermenuticos tradicionales y, como se sabe, lostipos penales tienen que cumplir un objetivo poltico-criminal determinado,que habra de delimitarse conforme a una interpretacin teleolgica. Dichocon otras palabras, al engao se le ha otorgado un protagonismo desme-dido, puesto que no existe un engao civil y otro penal, sino que conductasengaosas que, por cumplir las exigencias tpicas, devienen penalmenterelevantes.61

4. EL ENGAO: ESTAFA E IMPUTACIN OBJETIVA

Por todo lo anterior, una vez ms repetimos que el problema de fijar lacualificacin del engao para determinar su relevancia jurdico-penal deberesolverse conforme a los criterios de la teora de la imputacin objetiva,cuyos rasgos esenciales analizaremos a continuacin.62

En primer lugar, asumir una delimitacin necesaria del engao t-pico en sede de imputacin objetiva significa necesariamente que no es correctoafirmar el rechazo a prioride un engao tpico a efectos del delito de estafaque no implique una puesta en escena.63

En segundo lugar, previamente creemos que sobre este tema resultasumamente relevante tener presente que el punto de vista desde el que se ob-serve a la vctima cambia totalmente segn se trate del juicio de imputacinobjetiva de la conducta o del resultado. En efecto, si se parte del primer juicio,debe tenerse como base un modelo de vctima para poder de esa maneraconstruir la tipicidad desde un mbito objetivo, y, por esta razn, se tieneque dejar de lado las caractersticas de la vctima y del progreso causal. En

59 Ya en la segunda mitad del siglo XIX, se pona de manifiesto que este problema es arduo, y se deca queresultaba imposible una delimitacin segura entre ambos ilcitos. (Groizard,1870, pp. 7 y ss).60 En el mismo sentido, Valle, 1987, pp. 18, 40 y 75; Bajo, 2004, pp. 70 y ss.; Hernndez, 2003, p. 158;Garrido, 2002, pp. 317-318; Balmaceda, 2009, pp. 183 y ss.; Balmaceda & Araya,2009, pp. 25 y ss.; Donna,2001, p. 277; Donna& De la Fuente, 2004, p. 51, nota 39.61 Gutirrez, 1991, p. 342.62 Sobre esto, Cabrera& Contreras,2009, pp. 55 y ss.; Hernndez,2010a, pp. 13 y ss.

63As, por todos, Muoz, 2010, p. 431; Quintano, 1977, pp. 596-597; Vives & Antn, 1996, p. 1224;Romero,2007, p. 121; Valle,1987, pp. 144-145; Fernndez,2005, pp. 186 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 184y ss.; Balmaceda & Araya,2009, pp. 25 y ss.


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cambio, en el juicio de imputacin objetiva del resultado que defendemosen este trabajo son importantes las peculiaridades de la vctima: de hecho,debe ponerse atencin en la vctima del caso concreto y en el proceso causalque realmente se origin.64

De esta manera, no existe entonces unanimidad en torno a lo que seentiende por imputacin objetiva, e, incluso, todava existen detractoresde este juicio de imputacin (sobre todo, desde la teora final de la accin).Sin embargo, entendemos que la doctrina dominante considera que el pun-to central de atencin es el del juicio de imputacin objetiva del resultado,tantodesde un punto de vista general como en relacin con el delito de estafa enparticular, partiendo del siguiente supuesto:65asegurada la relacin de cau-salidad conforme con la teora de la equivalencia de las condiciones, debenagregarse criterios correctores de ndole normativo que exigen la ejecucin deun peligro por parte del autor, y que este no se encuentre cubierto por unriesgo permitido dentro del alcance del tipo.

En tercer lugar, si la estafa en cuanto delito de resultado debe ser

analizada conforme lo propugna la teora de la imputacin objetiva, entonces,las mismas deficiencias imputadas a las teoras causales en el mbito delhomicidio pueden ser objetadas en el mbito de la estafa.66En este sentido,como delito de resultado, la estafa presenta caractersticas especiales que hande tenerse en cuenta al efectuar su examen de imputacin objetiva.67De unaparte, el proceso causal que fundar la produccin del perjuicio econmicoaparece tpicamente dispuesto en sus hitos cardinales;68y, de otro lado, es undelito que demanda la participacin de la vctima en el transcurso ejecutivo.69En relacin con este problema, podemos decir que pueden desprenderse lassiguientes consecuencias:

64 Pastor,2004, p. 147. Sobre este tema, en detalle, Hernndez,2010a, pp. 10 y ss.; Mayer,2008, pp. 381y ss.; Pastor,2010, pp. 255 y ss.65Por todos, Martnez,1992, pp. 41 y ss., 125 y ss., 172 y ss., 265 y ss.; Roxin,1997, pp. 342 y ss.; Mir,2006, pp. 357 y ss.66 Prez,1995, pp. 285-286.67 As, la jurisprudencia chilena ha manifestado que el engao tpico requiere haber generado unriesgo idneo o tpicamente relevante (analizado ex ante y conforme al hombre medio), al bien jurdicopropiedad, imputable objetivamente al actuar doloso del sujeto activo (STOP de Santiago [2] 16/05/08,RUC: 0700861460-6).68 Lpez,1990, pp. 219 y ss.69En efecto, en relacin con esto, la jurisprudencia espaola seala que, si el sujeto activo conoce ladebilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, aquellos engaos en trminos de normalidadsocial aparecen como objetivamente inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular,aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Tambin, manifiesta que, cuandoel autor busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de la media, en sucaso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del engao, segn su juicio de prognosis basado en la

normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuacin depende de los conocimientos especiales delautor. Por ello, ha terminado por imponerse lo que se ha llamado mdulo objetivo-subjetivo, que en opinindel TS, en realidad, es preponderantemente subjetivo. (STS de 15/02/2005).


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a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son, de unlado, la preparacin del proceso causal que converger en el perjuicio eco-nmico que nicamente puede originarse por el engao; y, de otra parte,que algunas legislaciones representan explcitamente no solo la accin

y el resultado, sino que insinan otro eslabn intermedio de la cadena: elacto de disposicin patrimonial.70Ello significa que este pueda ser exa-minado como resultado del engao y como condicin del perjuicio;71y

b) La existencia del acto de disposicin muda a la estafa en lo que la doc-trina designa como delito de relacin,72de forma que, para el estudiode la imputacin objetiva del resultado, no solo tendrn que examinarselas caractersticas del comportamiento del autor el engao, sino tam-bin las que posea la participacin de la vctima el acto de disposicinrealizado por error. Esto concebir como sustancialmente relevante elestudio del fin de proteccin de la norma en el delito de estafa.73

En este sentido, el TS ha declarado que, como ltimo estadio de la

imputacin objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa elalcance de la proteccin de la norma, que, afirma, constituye un criteriofundamental para delimitar el mbito tpico de la estafa y llevar a sus justostrminos el principio de la funcin de proteccin subsidiaria que correspondeal derecho penal.74As mismo, ha manifestado que, de acuerdo con el crite-rio del fin de proteccin de la norma, no constituye fin del tipo de la estafaevitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el titular del patri-monio que, con una mnima diligencia, hubiera evitado el menoscabo, puescomo el tipo penal cumple solo una funcin subsidiaria de proteccin y unmedio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotuteladel titular del bien;75por ltimo, el TS afirma que no basta para realizar eltipo objetivo con la concurrencia de un engao que causalmente produzca

un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que esnecesario todava, en un plano normativo y no meramente ontolgico, que

70 Expresamente se menciona este elemento en el artculo 248.1 CP espaol. No sucede lo mismo enlos artculos 640 CP italiano, 468 y 473 CP chileno, ni en el 263 del CPalemn. No obstante, en estosltimos pases, se estima como elemento esencial, entendido como elemento no escrito. (As, vase,en Alemania, Wessels,2009, pp. 276 y ss.; Cramer & Perron,2006b, NM 54; en Italia, Fiandaca & Musco,2005, pp. 170, y 178 y ss.; en Chile, Politoff et l., 2005, pp. 418 y 433-434; Balmaceda,2009, p. 186,nota 256; Balmaceda& Araya,2009, p. 27, nota 62).71 Prez,1995, pp. 290 y ss.72 Salvador & Silva,1999, p. 99; Pastor,2004, p. 265.73 As, desde antiguo, se viene comprendiendo el delito de estafa, para diferenciarlo del resto de delitoscontra el patrimonio, como un delito que se caracteriza por constatarse una cooperacin de la vctima del

engao (como hacen, por ejemplo, Quintano, 1977, pp. 640 y ss.; Gonzlez, 2005, p. 513).74 STS de 15/02/2005; 07/07/2005; 29/12/2005; 22/09/2006; 20/12/2006; 31/12/2008.75 STS de 15/02/2005; 07/07/2005; 20/12/2006; 01/02/2007; 31/12/2008.


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el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la accin engaosa,de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, requirindose que ello tengalugar mediante un engao bastante.76

En este contexto, en conclusin, al engao lo concebimos como aquella

conducta cualquiera, incluso la simple mentira que pueda crear un riesgotpicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastara con que genere un

riesgo tpicamente relevante de produccin de un acto de disposicin por error

que desemboque en un perjuicio patrimonial.77En cuarto lugar, conforme con lo que hemos apuntado, la determi-

nacin de la tipicidad del engao requiere una valoracin de su capacidadpara provocar un error y estimular el acto de disposicin patrimonial. Lotradicional sera utilizar aqu la tesis de la adecuacin, de donde se con-cluira que se debera maniobrar con una doble medida, objetiva y subjetiva, deforma similar a como se concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes.No obstante, estimamos que debe renunciarse a esta forma de proceder ysuplantarla por el juicio de pronstico posterior objetivo, de acuerdo con el

cual se enjuicia, segn la doctrina espaola mayoritaria, la idoneidad objetivade una conducta para originar un determinado resultado.78

Igualmente, acorde con un importante sector de la doctrina espaola,79habr que efectuar un juicio en relacin con la probabilidad de que el engaola falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en escena,estimado ex ante,origine un acto de disposicin por error, basndose en lascircunstancias conocidas o identificables por el hombre prudente en la rbitasocial del autor ms los accidentes conocidos o reconocibles por el autor conbase en sus conocimientos especficos, lo que no nos parece correcto, comoveremos.

76 Para resumir, la jurisprudencia espaola, al restringir el mbito del engao tpico, se cie a su texto legal,afirmando que solamente es tpico el engao bastante,o sea, el que sea capaz de traspasar lo ilcito civily penetrar en la ilicitud penal, y adems que sea idneo, relevante y adecuado para producir el error quegenera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona. (STS de 21/01/2002; 23/10/2002;28/11/2004; 08/04/2003; 20/01/2004; 28/01/2004; 25/03/2004; 15/02/2005; 17/02/2005; 23/06/2005;07/07/2005; 29/12/2005; 22/02/2006; 16/07/2008; 24/09/2008).77 Similar, Prez,1995, p. 299; Balmaceda,2009, p. 187; Balmaceda & Araya,2009, p. 28; Donna,2001,pp. 309 y ss.; Donna & De la Fuente,2004, p. 71.78Valle (1987, pp. 164 y ss.) explica el juicio de adecuacin del engao como primer elemento de laimputacin objetiva del delito de estafa, sosteniendo la exigencia de no perder de vista las circunstanciasverdaderas y especficas del engaado y, afirmando tambin, la idoneidad del engao cuando el autorlogra obtener el resultado en virtud de conocimientos individuales que le posibilitan un dominioespecial del hecho. No obstante, tenemos que apuntar que el autor no es del todo claro, pues pareceque las peculiaridades de la vctima tienen autonoma en el juicio de adecuacin, separadamente delconocimiento que de ellas tenga o pudiera poseer el autor. As mismo, ubica equivocadamente el principiode autorresponsabilidad, pues este no incide en el juicio de adecuacin, sino en la relacin de riesgo

y en lo que l denomina esfera de proteccin de la norma en el tipo de estafa. (Vase Prez,1995, p.297, nota 46).79 Prez,1995, pp. 293 y ss., y 302 y ss.


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De esta forma, si una mentira es objetivamente idnea, ex antecon-siderada, para inducir a error estribar, de un lado, de que una alta cifra decontingencias provoque un error a un hombre medianamente prudente.80Sinembargo, la doctrina sostiene que hay que perfeccionar el modelo objetivo

con uno subjetivo que establezca la idoneidad del engao en funcin delas condiciones personales del engaado.81En relacin con este problema, quienes sigan la lnea de Prez82esti-

maran que esto no es completamente correcto, por tanto las circunstanciasde la vctima nicamente podran ser asumidas en el juicio de adecuacin sison conocidas o identificables por el autor del engao (y as, en los supuestoscombatidos habitualmente del nio o el dbil mental, se aseverar la ido-neidad del engao si son accidentes indagados y revisables por el autor, loque suceder en la mayor parte de los casos).83

Por ltimo y en quinto lugar, a modo de complemento de lo mani-festado anteriormente, se constata tambin la circunstancia de que en eldelito de estafa es relevante el papel de la vctima titular de ciertos deberes

de autoproteccin.84Incluso, se ha llegado a afirmar que el delito de estafa esun delito de autolesin o de autora mediata, utilizando como base elprincipio de autorresponsabilidad de la vctima.85Es decir, se trata de ave-riguar si la participacin de la vctima de vital importancia en el delito deestafa distorsiona o no los criterios de imputacin del error, o finalmente delperjuicio, a la conducta de engao.86

Segn lo que hemos afirmado, no creemos como lo hace un sectorde la doctrina espaola87que el engao, desde este punto de vista, sea bas-tante idneo para producir el error, cuando, examinado ex antedesde laperspectiva de un tercero imparcial, el comportamiento y sus circunstanciasespecialmente los deberes de autoproteccin que incumben a la vctima

80 As, aunque sin utilizar la terminologa de la imputacin objetiva, Rodrguez y Serrano analizan el engaoconforme a parmetros semejantes, sealando: En esta relacin de adecuacin han de tenerse en cuentalas circunstancias todas del caso concreto, entre ellas muy especialmente las que aprovecha o artificialmentecrea el estafador para que el engao encuentre un terreno abonado por la credulidad, v. gr., en relacionesanteriores sostenidas con el estafado. (1995, p. 507).81 Por todos, Vives & Gonzlez, 1996, pp. 1220 y ss.; Bajo,2004, pp. 33 y ss. Hay que llamar la atencinque sobre esto ya hace cincuenta aos afirmaba Finzi (1961, p. 40) que la intensidad del engao notendra medirse sobre la base de la prudencia mediana, sino conforme con las condiciones intelectualespersonales del engaado en cada caso en concreto. (En el mismo sentido, Donna, 2001, p. 277; Donna &De la Fuente,2004, p. 52).82 Prez, 1995, p. 293, nota 29, y p. 297.83 As, Toro,1982, p. 884.84 En detalle, Mayer,2008, pp. 381 y ss.85

Kindhuser,2002, pp. 83 y ss.86 Gonzlez,2005, pp. 510-511; Donna,2001, pp. 312 y ss.; Donna & De la Fuente,2004, pp. 74 y ss.87 Prez,1995, pp. 293 y ss., y 302 y ss.


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5. EL ENGAO: NORMATIVIZACIN REFERIDA A INFRACCIONES DEDEBERES DE VERACIDAD

El engao tpicamente relevante como infraccin a deberes de veracidad,94

por su parte, utiliza un modelo de determinacin en abstracto de la sufi-ciencia del engao.95Consecuente con la moderna normativizacin de lateora del delito, echa por la borda la estimacin ontolgico-causal de lasestructuras tpicas clsicas, enfocndose al tratamiento de criterios de impu-tacin (de la conducta) puramente normativos, hondamente formalizadosy totalmente ajenos a los aspectos empricos.96

Se construye sobre el fundamento de que cualquier actividad realizadaen sociedad necesita cierto grado de confianza para poder llevarse a cabo. Seafirma que su eliminacin conllevara estorbos insoportables en el mbitomercantil. Por eso, la confianza sera propia de la experiencia, de forma quetodos los comportamientos deberan orientarse a partir de las expectativasque se destinan a quienes interactan en nuestro entorno.97As, la funcin dela estafa consistira en confirmar la confianza de la informacin entregada.Esto, siempre y cuando los sujetos se encuentren autorizados a fundarse endichas informaciones conforme con criterios normativos de distribucin decompetenciasconstruidos sobre el rol de cada uno en la interaccin patrimo-nial especfica.98Esta distribucin de competencias se edifica tomando comopunto de partida un modelo de decisin especificado ex antea partir de lasinformaciones que se consideren importantes para que la vctima puedatomar una opcin, sin tener en consideracin sus caractersticas psquicas.Este modelo ser el que se encuentre vigente en el mercado, porque estimanque el delito de estafa protegera al patrimonio como un poder jurdicamentereconocido en la interaccin mercantil.99De este modo, el engao se norma-

tiviza a travs de la infraccin de un deber de veracidad por parte del autordel engao, que es correspondiente a un derecho a la verdad de la vctima,sostenindose la relevancia normativa del engao en una competencia que

94Por todos, Pia,2006, pp. 54 y ss.; Mayer,2008, pp. 387-388; Pastor,2004, pssim; Pastor,2011,p. 233. Sobre esto, Cabrera & Contreras,2009, pp. 53 y ss; Hernndez,2010a, pp. 17, 22 y ss.; Mayer,2008, pp. 381 y ss.95 Con otra terminologa, la STOP de Antofagasta 12/04/2008, RIT 27-08, afirma que tanto las relacionesciviles como de orden comercial deben estar gobernadas por el principio de la buena fe,especialmentecuando en las negociaciones la informacin proporcionada tiene la apariencia de ser verdadera para elhombre medio.96 Pastor,2004, pssim, especialmente, pp. 217 y ss.; Pia,2006, pp. 54 y ss.97

Pia,2006, pp. 64 y ss.98 Sobre esto, Cabrera & Contreras, 2009, pp. 66 y ss.99 Pastor, 2004, pp. 186 y ss.


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se imputa objetivamente (gracias a la desorientacin que se ha producido enla vctima).100

Finalmente, podemos decir que esta postura repite con insistencia queel derecho a la verdad no es el bien jurdico protegido en el delito de estafa, y no

se libra de la necesidad de una doble medida,101

como sucede con la teoratradicional dominante en Espaa.102

6. EL ENGAO: SU OBJETO Y FORMAS

Respecto al problema de si son viables o no como forma de engaolos juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo que sucede enel derecho alemn,103no lo impedira el derecho espaol vigente y su juris-prudencia.104Segn otros, habr que someter tambin los juicios de valor al

100 Pastor, 2004, pp. 167 y ss.101 La concepcin objetivo-subjetivasurge para determinar qu es un engao penalmente relevante. Exigealgo parecido a la puesta en escena del derecho francs, equivalente a lo que el modelo alemn denominaaccin concluyente. Segn este sistema, el engao se mide, en primer trmino, de forma objetiva,exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de seriedad y realidad suficiente para defraudara personas de mediana perspicacia y diligencia. No obstante, debido a que en la estafa se requiere porparte del engaado cierta credulidad, confianza y buena fe, la concepcin en examen apunta que hayque completar este proceso con un mdulo subjet ivoque determine la idoneidad del engao enfuncin de las condiciones personales del sujeto pasivo. Es decir, se busca la idoneidad del engao sise constata que el error se ha debido al engao o, por el contrario, a algn comportamiento negligente dela vctima, pues, en estos ltimos casos, estiman debe negarse la relacin de causalidad y, por lo tanto, elcarcter idneo del engao (por todos, Bajo, 2004,pp. 34 y ss.). De forma semejante, el sistema italianoexige la existencia de artificios o insidias. Por artificio,se entiende la simulacin o disimulacin de larealidad apta para inducir en error a una persona a causa de la percepcin de una falsa apariencia; en otraspalabras, cada comportamiento efectuado aparentando lo que no existe, y que acte sobre la realidadexterna. Por insidia,por su parte, se concibe cada envolvimiento solapado de la psique ajena, apto paracausar un error a travs de una falsa apariencia, realizado por medio de un programa ingenioso de palabrasdestinado a persuadir y a orientar de modo desviante las representaciones y las decisiones ajenas. Finalmente,se dice que la diferencia entre los artificios y las insidias debera ser vista en el diferente grado de intensidad

engaadora: la insidia, consistiendo en una maquinacin solapada, causara ms fcilmente la induccinen error que con respecto del artificio, que solicitara actos y palabras idneas para transformar larealidad exterior. (Sobre esto, Fanelli,1998, pp. 29 y ss.; Lucarelli,2002, pp. 11 y ss.; Maggini,1988, p. 7y ss.; Pedrazzi,1955, pp. 177 y ss.; Zannotti,1993, y pp. 17 y ss.; Antolisei,2002, pp. 353 y ss.; Fiandaca& Musco,2005, pp. 172 y ss.; Mantovani,2002, pp. 191 y ss.; Pecorella,2006, NM 4 y ss.).102 Bajo, 2004,p. 42.103 En contra, Romero,2007, pp. 115 y ss.; Bacigalupo,2007, p. 166; Surez,1997, p. 709. Sin embargo,la mayora de la doctrina espaola aboga por su aceptacin dentro del concepto de engao, por todos,Antn,1958, p. 64; Gonzlez,2005, p. 511; Rodrguez & Serrano,1995, p. 502; Garca,2005, p. 27. EnAlemania, Tiedemann (1999b, NM 7 y ss.) expresa que los hechos versan sobre algo pasado o presenteque se manifiesta en la vida real y que, por eso, pueden probarse. Por ello, apunta que deben excluirselas declaraciones sobre hechos futuros y las meras valoraciones. En el mismo sentido, Cramer y Perron(2006b, NM 8 y ss.) manifiestan que un comportamiento engaoso nicamente puede tener como puntode referencia unos hechos, los que definen como todos los sucesos concretos, pasados o presentes, olas situaciones del mundo exterior y del fuero interno con cierta certeza objetiva. Finalmente, estos ltimosautores rechazan como hechos los acontecimientos futuros, pero afirman que los conocimientos cientficosque admiten conclusiones sobre hechos futuros hay que comprenderlos como hechos del presente.

104 A favor, por todos, Antn,1958, p. 61; Gmez,1985, p. 343. En Chile, Fernndez (2005, p. 190) sealaque no existe ningn dato en la legislacin chilena (equiparndola a la italiana y espaola) que llevea excluir del mbito del engao tpico a efectos de la estafa, a los engaos consistentes en valoraciones.


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juicio de adecuacin, y, por lo tanto, tendran que analizarse las circunstan-cias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o debiera tener el autor.105Para otro importante sector de la doctrina espaola, en principio no puedenconstituir una modalidad de engao, salvo cuando se siten fuera de la rbita

de una mera opinin, pues en esos casos se estara presuponiendo falsamentela existencia de unos hechos, circunstancia que implicara un incremento delriesgo permitido106nuestro parecer lo desarrollaremos un poco ms abajo.

De otro lado, problemtica resulta la relacin existente entre el engaoy la estafa por omisin.107Tradicionalmente, discute la doctrina si se puede en-gaar mediante una conducta omisiva, de manera que pueda considerarsetpica a efectos del delito de estafa.108

Sobre estos temas (idoneidad de la omisin y de los juicios de valor aefectos de la estafa), a nuestro entender, creemos que cualquier comportamiento

podra constituir un engao tpico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de

imputacin objetiva,es decir, que sea idneo para producir error no siendonecesario que se produzca un estado de error efectivo,109o sea, depender

de la admisin o no del estado de error como exigencia tpica, y si cabeo no dentro de la esfera de proteccin de la norma. En este sentido, el engaopodra producirse a travs del habla o por medios escritos, por medio deconductas positivas, e incluso a travs de gestos.110

Similar, Balmaceda,2009, pp. 190 y ss.; Balmaceda& Araya,2009, pp. 31 y ss. Sobre este punto, el TS haafirmado que en el concepto de engao no se comprenden los hechos futuros ni los juicios de valor, porquesostiene que en la medida en que solo los hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaodebe ser en todo caso un hecho. Y as, ha entendido que un hecho es algo que ha ocurrido o que existe,que ha llegado a ocurrir y llegado a ser realidad. En consecuencia, expresa que, si el engao se reduce ala afirmacin de un hecho falso o al ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisin delsujeto pasivo, quedan descartados como objeto de engao los hechos futuros y losjuicios de valor,enla medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respectode juicios de valor que comportan afirmaciones tcticas. (STS de 5/02/2004).105 En esta direccin, Gmez,1985, p. 343; Prez, 1995, p. 298.106 As, Bajo,2004,p. 43.107 A favor, por todos, vase Tiedemann,1999b, NM 51 y ss.; Gmez,1985, pp. 343 y ss.; Gonzlez,2005, p. 511; Romero,2007, pp. 124-125; Prez,2005, pp. 207 y ss.; Antn,1958, pp. 64-65; Rodrguez& Serrano,1995, p. 502; Muoz,2010, pp. 431-432; Surez,1997, p. 709; Etchberry,1998, pp. 392 y397; Garrido,2002, p. 322; Politoff et l., p. 425; Balmaceda,200

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