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ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL

DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMOEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH. A TRAVS DE SUS SENTENCIAS

ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL...............

DEL ESTADO CONSTITUCIONALAL NEOCONSTITUCIONALISMO

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DD.HH.A TRAVS DE SUS SENTENCIAS

6DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO

1a edicin


EDILEX S.A.Av. Quito 912 entre 9 de Octubre y Hurtado-PBGuayaquil-EcuadorTelefax: (593) 4-2-522169 / 2-523482E-mail: [email protected]

ISBN: 978-9942-03-495-3Derechos de autor: IEPI N 001430

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puedereproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico ni mecnico,incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento deinformacin y sistema de recuperacin, sin permiso expreso del editor.

Impreso en Per 2011 Printed in Peru

7NDICE

NDICE

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS yNEOCONSTITUCIONALISMO

Introduccin ...................................................................................... 17Notas sobre el Estado constitucional de derechos ......................... 19El neoconstitucionalismo, algunas caractersticas ......................... 22Aspectos importantes de la Constitucin del 2008 ....................... 28El carcter normativo de la constitucin del 2008 ........................ 36Apuntes sobre (neo) constitucionalismo ........................................ 38El neoconstitucionalismo, una aproximacin por el

Prof. Miguel Carbonell ............................................................. 551. Textos constitucionales ............................................................. 562. Prcticas jurisprudenciales ...................................................... 563. Desarrollos tericos ................................................................... 57Aproximacion a la ponderacin en la construccion del

Prof. Robert Alexy..................................................................... 61El Prof. Jos Juan Moreso y sus dudas sobre la teora de la

ponderacin............................................................................... 64Alternativa que plantea el Prof. Jos Juan Moreso........................ 69El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicion

antineoconstitucionalista ......................................................... 73Notas sobre el nuevo constitucionalismo en Amrica Latina ...... 79Para hacer un recuento de historias, constituciones y utopas ........... 80

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LADOCTRINA Y JURISPRUDENCIA COMPARADA

Introduccin ...................................................................................... 103La posicin de Kelsen ....................................................................... 107

8DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO

Aproximacin a la igualdad desde la diversidad, el aportedel Prof. Luigi Ferrajoli ............................................................. 112

Derecho a la igualdad en la jurisprudencia del TribunalConstitucional de Per98 ......................................................... 115

El principio de igualdad en comentarios del Prof.Domingo Garca Belaunde ....................................................... 123

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombiay el juicio de la igualdad, aporte delProf. Carlos Bernal Pulido........................................................ 124

Robert Alexy y su posicin frente al derecho a la igualdad ......... 136Derecho europeo y principio constitucional de igualdad ............ 140Eplogo .............................................................................................. 145

LA CADUCIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA Y LOSSUSTITUTIVOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN ELPROCESO PENAL. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Y DE MINIMA INTERVENCION PENAL

Introduccin ...................................................................................... 153El plazo para la caducidad de la prisin preventiva .................... 156Criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos........ 160Algunos criterios en Argentina ....................................................... 161Sobre los sustitutivos de la prisin preventiva ............................... 162Casos en que no procede sustituir la prisin preventiva

por otra medida cautelar ......................................................... 165La prisin preventiva como medida cautelar procesal

o penal ........................................................................................ 170La prisin preventiva en el derecho procesal penal alemn ........ 173El principio de oportunidad en el proceso penal .......................... 174Algunas propuestas previas ............................................................ 178Principio de mnima intervencin penal y derecho penal

mnimo ....................................................................................... 181Principio de proporcionalidad ........................................................ 181Principio de proporcionalidad, de mnima intervencin

penal, y ley penal. Control de constitucionalidad de lasleyes penales .............................................................................. 182

Conclusiones ..................................................................................... 185

9NDICE

CASO KIMEL VS. ARGENTINAUna colisin de principios y utilizacin del test

o principio de ponderacin

Introduccin ...................................................................................... 193Reparaciones y dao punitivo ......................................................... 196La posibilidad de la terminacin anticipada del proceso ............. 198Sinopsis del caso Kimel y la utilizacin del juicio deproporcionalidad y ponderacin .................................................... 2011. Estricta formulacin de la norma que consagra la

limitacin o restriccin (legalidad penal) ............................... 2042. Idoneidad y finalidad de la restriccin ................................... 2063. Necesidad de la medida utilizada ........................................... 2074. Estricta proporcionalidad de la medida ................................. 208En cuanto a las reparaciones (aplicacin del Art. 63.1.

de la Convencin Americana) ................................................. 211Puntos resolutivos ............................................................................. 212Eplogo 214

COMENTARIO AL LIBRO DEL PROF. RAMIRO AVILASANTAMARIA

Libro: El neoconstitucionalismo transformador.El estado y el derecho en la Constitucin del 2008,

Abya Yala, Quito, 2011

Comentario ........................................................................................ 219

LA RESPONSABILIDAD DE LOS JUECESEN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Introduccin ...................................................................................... 247

Desarrollo .......................................................................................... 247

ALGUNAS INCONSTITUCIONALIDADESDE LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES

Y CONTROL CONSTITUCIONAL......................................................................................................... 251

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DEL ESTADO CONSTITUCIONAL AL NEOCONSTITUCIONALISMO

CRIMINALIDAD vs. SEGURIDAD......................................................................................................... 261

DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIONVS. DERECHO A LA HONRA, INTIMIDAD

Y DIGNIDAD PERSONAL......................................................................................................... 269

Comentarios de la propia Declaracin de Principios ................... 274Eplogo 278

EL DERECHO A LA RESISTENCIA.UTOPIA O REALIDAD?......................................................................................................... 281Una visin histrica .......................................................................... 285Aproximacin conceptual ............................................................... 286Antecedentes normativos del derecho de resistencia

a la opresin ............................................................................. 287Derecho a la resistencia en la Constitucin de Ecuador

del 2008 ...................................................................................... 288La sancin desde el cdigo penal .................................................... 288Sobre derechos fundamentales y derechos humanos ................... 289Comentarios del Prof. Roberto Gargarella ..................................... 291Comentarios del Prof. Eugenio Ral Zaffaroni ............................. 292Eplogo 297

TIPOS DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES......................................................................................................... 299

Prospectivas ....................................................................................... 303Interpretativas ................................................................................... 303Aditivas .............................................................................................. 303Sustitutivas ........................................................................................ 304Exhortativas ...................................................................................... 304Crtica de las sentencias prospectivas............................................. 304Crtica de las sentencias aditivas..................................................... 305 Crtica de las sentencias exhortativas ............................................ 305

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NDICE

Crtica de las sentencias interpretativas ......................................... 305Crtica de las sentencias sustitutivas ............................................... 305Clasificacion de sentencias atipicas ................................................ 306Corolario ............................................................................................ 306Principio de conservacion de la norma .......................................... 306

RESUMEN DEL FALLO:MARBURY vs. MADISON......................................................................................................... 307

BREVES NOTAS SOBRE STARE DECISIS. RATIO DECIDENCI.OBITER DICTUM Y PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE

......................................................................................................... 323

El precedente en el sistema jurdico del common law o sistemaanglosajn .................................................................................. 326

La jurisprudencia como forma del precedente judicialen el sistema romano francs ................................................... 332

ESTANDARES PARA LA PRUEBA ILICITA.........................................................................................................

Resumen sobre prueba ilcita ........................................................... 340

ALGUNOS APUNTES SOBRE EL ESTADO DE DERECHOY EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

1. Diferencias esenciales entre el Estado Social de Derechoy el Estado Social y Democrtico de Derecho ........................ 347

2. Caractersticas que debera reunir la AdministracinPblica actual para adecuarse al Estado Social yDemocrtico de Derecho .......................................................... 351

3. Algunas diferencias entre la Constitucin de 1929y la actualmente vigente, en cuanto al reconocimientode derechos a favor de los ciudadanos ................................... 354

4. Influencia de los tratados y pactos internacionalesde derechos humanos en la relacin ciudadano-gobernantes ............................................................................... 356

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LA ACCION EXTRAORDINARIA DE PROTECCIONY PROCESO PENAL

Resumen ............................................................................................ 363Palabras clave.................................................................................... 3631. Introduccin .............................................................................. 3632. Objeto jurdico del trabajo ....................................................... 3653. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Ecuador en

acciones extraordinarias de proteccin y proceso penal ...... 3694. Comentario sobre la actuacin de la Corte Constitucional ...... 4015. Entrevista al Prof. Robert Alexy .............................................. 4056. El derecho al debido proceso ................................................... 4067. A manera de conclusin .......................................................... 409Bibliografa ........................................................................................ 415

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NDICE

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS YNEOCONSTITUCIONALISMO

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NDICE

Sumario: Introduccin. Notas sobre el Estado constitucional dederechos. El neoconstitucionalismo, algunas caractersticas. Aspec-tos importantes de la Constitucin del 2008. El carcter normativode la constitucin del 2008. Apuntes sobre (neo) constitucionalismo,argumentacin, principios y reglas: aportes del Prof. ManuelAtienza. El neoconstitucionalismo, una aproximacin por el Prof.Miguel Carbonell. Aproximacion a la ponderacin en la construcciondel Prof. Robert Alexy. El Prof. Jos Juan Moreso y sus dudas sobrela teora de la ponderacin: Alternativa que plantea el Prof. JosJuan Moreso. El Prof. Juan Antonio Garcia Amado y su posicionantineoconstitucionalista. Notas sobre el nuevo constitucionalismoen Amrica Latina. Para hacer un recuento de historias, constitu-ciones y utopas.

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ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y NEOCONSTITUCIONALISMO

IntroduccinEmpecemos por recordar que hay dos grandes modelos de justi-

cia constitucional y por ende de constitucionalismo, como con aciertonos dice el Prof. Luis Prieto Sanchs1, el norteamericano, claramentefiduciario del iusnaturalismo contractualista que alent las formacindel primer estado liberal; y el europeo o kelseniano, lastrado por ellegalismo en que desemboc primero la Revolucin francesa y mastarde (y en el mejor de los casos) el Estado de Derecho continental yque de algn modo puede calificarse de positivista (sic).

Nuestra constitucin del 2008, proclama que el Ecuador es unEstado constitucional de derechos y justicia (Art. 1), en tanto que enla constitucin de 1998 se expresaba que el Ecuador era un Estado deDerecho. Estoy con quienes piensan que hay un antes y un despuesen Ecuador, pues antes de la Constitucin vigente no haba modo omecanismo para reclamar por la violacin a garantas del derecho aldebido proceso, con el manido argumento de la independencia y au-tonoma de la funcin judicial a lo que se agregaba que con la CorteConstitucional se pretendera crear una instancia judicial superior,que afectara a la intangibilidad de la cosa juzgada, a la seguridadjurdica, y en defintiva a la sabidura de los jueces, pues es inadmisi-ble un control de constitucionalidad que afectare a la cosa juzgada.Pero esto es precisamente lo que viene ocurriendo desde 1991 en Colom-bia con la Corte Constitucional, y lo que ha venido ocurriendo con elTribunal Constitucional espaol, o con el Tribunal constitucional ale-mn, y pasa con el control de constitucionalidad que efectan la Su-prema Corte de EE.UU., o la Corte Suprema de la nacin argentina.

1 Luis PRIETO SANCHIS, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Edito-rial Trotta, Espaa, 2da. edicin, 2009, p. 16.

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Genera no pocas discusiones la competencia de la Corte Consti-tucional para llegar incluso a declarar la inconstitucionalidad de lasleyes, comentando a este respecto el Profesor Gustavo ZagrebelskyPresidente de la Corte Constitucional de Italia: era necesario recono-cer a la declaracin de inconstitucionalidad algn tipo de eficacia res-pecto al pasado. Esto ha ocurrido con el artculo 30 prrafo III de laley nmero 87 de 1953 (la ley orgnica de la Corte Constitucional)que ha sustituido la cesacin de eficacia del artculo 136 de la Cons-titucin con la prohibicin de toda aplicacin judicial ulterior de laley inconstitucional, prohibicin dirigida naturalmente para aquellassituaciones futuras pero tambin para las pasadas que se encuentreno que puedan ser llevadas a sede judicial, particularmente aqullaque ha sido objeto del juicio a quo. sta aparentemente pequea mo-dificacin (aplicacin en lugar de eficacia) es en realidad una revolu-cin: de la abrogacin a la anulacin con efectos plenamente retroac-tivos, con el lmite nico de la fuerza de cosa juzgada que impidevolver a someter a un juez una cuestin ya decidida (lmite, por otrolado, que supera el mismo artculo 30 prrafo IV de la misma ley, alestablecer que en el mbito penal las sentencias condenatorias, auncuando sean irrevocables, puedan ser impactadas por la declaracinde inconstitucionalidad de la ley que se encuentra en su base).

La lgica de la saisine incidental, sin embargo, va ms all. LaCorte Constitucional es interpelada a partir de un juicio. Debe, portanto, dar una respuesta al juez que la ha requerido. En otras pala-bras: el juicio abstracto de constitucionalidad tal cual fue imaginadopor los constituyentes podra alcanzar plenamente su finalidad conla simple eliminacin de la ley de inconstitucional, es decir, con lacreacin de una laguna en el derecho. En efecto, la Constitucin pre-v simplemente sentencias desestimatorias (cuando rechaza la dudade inconstitucionalidad) y estimatorias (cuando la ley es eliminadapor estimar fundada la duda) a la Corte Constitucional. Pero el juicioconcreto de constitucionalidad, es decir, el que se promueve por exi-gencias procesales prcticas no puede estar de acuerdo con ello. Ne-cesita que al juez a quo le sea provista otra norma, constitucional-mente adecuada, en lugar de aqulla declarada inconstitucional, aafecto de que la pueda aplicar en el juicio. La pura y simple anulacinsera suficiente en un ordenamiento de tipo radicalmente liberal en elcual cada norma de ley positiva pueda considerarse como una excep-

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cin al principio general de libertad: eliminada la ley inconstitucionalse expandira el principio de libertad y el juez podra hacer referenciaa ello para decidir el caso. Empero, nuestros ordenamientos constitu-cionales son mucho ms complicados; los derechos constitucionalesno se reducen en absoluto a la defensa frente a la injerencia del poderpblico puesto que exigen, para valer, intervenciones positivas y nor-mas que los protejan y los expandan. stos son, en sntesis, los moti-vos que explican el florecimiento de una tipologa de decisiones (sen-tencias interpretativas, estimatorias y desestimatorias, parciales,aditivas, sustitutivas, correctivas, de principio, etctera) inexplicabledentro de la lgica del juicio abstracto de constitucionalidad, perofcilmente comprensible en la lgica del juicio concreto2.

Notas sobre el Estado constitucional de derechosUn autor Gustavo Alberto Musumeci, nos recuerda en su trabajo

El control dual o paralelo de constitucionalidad como garanta de la juris-diccin constitucional en un Estado Constitucional de Derecho3, que el es-tado constitucional de derecho asienta su paradigma en la subordi-nacin de la legalidad a Constituciones rgidas con un rango jerrqui-co superior a las leyes como normas de reconocimiento de su validez.Esto significa que:

a) La validez de las normas no depende exclusivamente de laforma de produccin sino adems de la compatibilidad desus contenidos con los principios constitucionales;

b) La ciencia jurdica propone una visin crtica en relacin con supropio objeto y propone la eliminacin o correccin de las lagu-nas y antinomias que surgen de la violacin de las prohibicionesy obligaciones de contenido establecidas por la Constitucin;

c) La actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debeaplicar las normas, y siempre que stas sean formal ysustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;

2 GUSTAVO ZAGREBELSKY, Realismo y concrecin del control deconstitucionalidad de las leyes en Italia, Publicado en Estudios Constituciona-les, Universidad de Talca, Chile, ao 6 No. 1, 2008. P. 325-335.

3 Se puede ver el documento en nuestra pgina en www.alfonsozambrano.comen Doctrina Constitucional.

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d) Se configura un lmite y un complemento para la democra-cia. Un lmite, porque los derechos incorporados a la consti-tucin implican prohibiciones y obligaciones impuestas a lospoderes y a las mayoras, que de no mediar dicha interdic-cin, alcanzaran el grado de absolutos. Un complemento,porque estas prohibiciones y obligaciones se configuran comogarantas de los derechos de todos frente a los abusos de talespoderes, que podran de otro modo fagocitar el propio siste-ma democrtico.

De ello se deduce que, si en el modelo de estado legislativo dederecho4, el poder emanado de la ley era soberano por cuanto repre-sentaba la voluntad general, en el Estado constitucional de derechoqueda sometido a la constitucin y la decisin democrtica que, porprincipio, es aqulla adoptada conforme a un conjunto de reglas y noslo a la acordada mayoritariamente5.

4 Ver GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dctil, p. 24, Trotta, Espaa 1999.Dicho autor ha definido al Estado legislativo de derecho como: aqul quesurge a partir de la afirmacin del principio de legalidad como criterio exclu-sivo de identificacin de validez del derecho. La primaca de la ley conducaa la derrota de las tradiciones jurdicas del Absolutismo y del Ancien Rgi-men. El estado de derecho y el principio de legalidad importaban la reduc-cin del derecho a la ley y la exclusin o sumisin de la ley de todas lasdems fuentes del derecho.Ver, asimismo, LUIS PRIETO SANCHS, Justicia Constitucional y derechos fun-damentales, p. 65/92, Trotta Espaa 2003.

5 Ver LUIGI FERRAJOLI, Los Fundamentos De Los Derechos Fundamentales, p. 65,Trotta, Espaa, 2001. En el paradigma del Estado Liberal, la ley, fuera cualfuera su contenido, era considerada fuente suprema e ilimitada del derecho.En el paradigma garantista no solamente se programan las formas de pro-duccin del derecho mediante normas procedimentales sobre la formacinde las leyes, sino que adems, se disea sus contenidos sustanciales y se losvincula normativamente con los principios de justicia derivados de los dere-chos fundamentales inscriptos en las Constituciones definidas como un sis-tema de reglas formales y sustanciales, y que, en su naturaleza de pactofundante, estn dirigidos a asegurar la paz y la convivencia civil. En estecontexto seala que: La esencia del constitucionalismo y del garantismo loque denomina democracia sustancial, reside precisamente en el conjuntode lmites impuestos por las constituciones a todo poder, que postula enconsecuencia una concepcin de la democracia como sistema frgil y com-plejo de separacin y equilibrio entre poderes, de lmites de forma y de sus-tancia a su ejercicio, de garantas de los derechos fundamentales, de tcnicas

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Por ltimo, cabe destacar que en el Estado constitucional, los de-rechos fundamentales no son exclusivamente disposiciones jurdicasproducto de la actividad poltica voluntarista y deliberativa sino que,desde su fundamentacin interna, introducen en el sistema una sli-da carga axiolgica que pretende irradiarla en todo el ordenamientojurdico6.

Por de pronto agreguemos a lo dicho y con respecto al tema delneoconstitucionalismo, que es la aplicacin inmediata de las garantasconstitucionales que antes estaban en el marco dogmtico de las cons-tituciones sin aplicacin prctica, y directa. Ya era un avance el reco-nocimiento que haca la Constitucin de 1998, que impeda invocar lafalta de ley como argumento para irrespetar al mandato constitucio-nal. Hoy el desarrollo y aplicacin del neoconstitucionalismo es incues-tionable en la Constitucin del 2008, bstenos recordar los artculos117, 75, 76, 77,172, 424,425,426 y 427, que constituyen un slido blo-que de preeminencia constitucional.

de control y de reparacin contra sus violaciones. Un sistema en el cual laregla de la mayora y la del mercado valen solamente para aquello que pode-mos llamar la esfera de lo discrecional, circunscripta y condicionada por laesfera de lo que est limitado, constituida justamente por los derechos funda-mentales de todos: los derechos de la libertad, que ninguna mayora puedeviolar, y los derechos sociales derechos a la salud, a la educacin, a laseguridad social a la subsistencia- que toda mayora est obligada a satisfa-cer ( Ver Ferrajoli, Luigi, La democracia constitucional, en Christian CurtisCompilador Desde otra mirada, p. 257, Eudeba, Argentina 2001.

6 Ver JOSE LUIS SERRANO, Validez y vigencia, p. 56, Trotta, Espaa 1999. YPAOLO COMANDUCCI, Formas de Neoconstitucionalismo: un anlisismetaterico, Compilador Miguel Carbonel en Neoconstitucionalismo (S),Trotta, Espaa, segunda edicin 2005.

7 Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios:3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instru-mentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediataaplicacin, por y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativoo judicial, de oficio o a peticin de parte.Para el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales no se exigirncondiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.Los derechos sern plenamente justiciables. No podr invocarse falta denorma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desecharla accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos nilas garantas constitucionales.

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El neoconstitucionalismo, algunas caractersticasLuis Prieto Sanchs nos ilustra al manifestar que con la expre-

sin, neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo, o aveces simplemente constitucionalismo, se alude a una presunta nue-va cultura jurdica, y que se pueden identificar cuatro acepciones prin-cipales8.

En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un ciertotipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modeloinstitucional de una determinada forma de organizacin poltica.En segundo trmino, el constitucionalismo es tambin una teora delderecho ms concretamente aquella teora apta para describir o ex-plicar las caractersticas de dicho modelo. As mismo porconstitucionalismo cabe entender la ideologa o filosofa poltica quejustifica o defiende la frmula as designada. Finalmente elconstitucionalismo se proyecta en ocasiones sobre un amplio cap-tulo que en sentido lato podramos llamar de filosofa jurdica y queafecta a cuestiones conceptuales y metodolgicas sobre la definicindel derecho, el estatus de su conocimiento o la funcin del jurista;esto es, cuestiones tales como la conexin, necesaria o contingentedel Derecho y de la moral, la obligacin de obediencia, la neutrali-dad del jurista o la perspectiva adecuada para emprender una cien-cia jurdica.

Recordemos los dos modelos y las dos ramas del derecho consti-tucional: la norteamericana la que vale aclarar, cre una Constitu-cin sin contenidos normativos y la europea: con un denso conteni-do normativo pero sin dotarle garantas. A partir de all podramosafirmar que el neoconstitucionalismo armoniza tales modelos y deri-va como consecuencia de ello un sistema de constituciones normati-

5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y ser-vidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y lainterpretacin que mas favorezcan su efectiva vigencia.9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los dere-chos garantizados en la Constitucin.El Estado ser responsable por de-tencin arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada admi-nistracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva y porlas violaciones de los principios y reglas del debido proceso.

8 LUIS PRIETO SANCHS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales, Ob.cit. p. 101-102.

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vas garantizadas en ltima instancia por el control deconstitucionalidad, descansando, en forma exclusiva, en el Poder Ju-dicial la ltima palabra en la definicin de aqullas cuestiones contro-vertidas que se susciten dentro del referido modelo.

Habra que admitir que el control de constitucionalidad en oca-siones est residenciado en el poder judicial propiamente dicho, porejemplo a travs de los jueces que ejercen un control difuso deconstitucionalidad. En otros momentos nos encontramos con salasespecializadas en materia constitucional como es el caso de Costa Rica,o Tribunales Constitucionales como acontece en Espaa o Alemaniao Per, o existe una Corte Constitucional como en el caso de Colom-bia y el ms reciente de Ecuador, lo cual nos advierte de que no sloestamos ante un control concentrado de constitucionalidad, sino queadems debemos reconocer la existencia de un verdadero poder judi-cial constitucional.

En ste mbito conceptual el neoconstitucionalismo presenta unafaz estructural, presupuesto esencial de dicho modelo, que persiguelos siguientes elementos caracterizadores. 1) carcter normativo o fuer-za vinculante de la constitucin; 2) supremaca de la constitucindentro del sistema de fuentes; 3) eficacia o aplicacin directa de la leyfundamental; 4) Garanta judicial; 5) presencia de un denso conteni-do normativo que tiene como destinatarios a los ciudadanos en susrelaciones con el poder y con los particulares, integrados por princi-pios, derechos y directrices ms o menos precisos, pero que siempreque resulten relevantes, llamados a ser aplicados slo en aqullas cues-tiones concretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuanto ms costosasea la posibilidad de alterar el texto fundamental por la mayora legis-lativa, mayor fortaleza tendr el modelo constitucional.

En otro trabajo el catedrtico de Castilla La Mancha, Luis PrietoSanchs en un importante comentario sobre la magna obra del Prof.Luigi Ferrajoli, Principia Iuris traducida al espaol en tres volmenes9,que es materia de profundas y serias discusiones en la hora presente yvenidera, dice:

9 LUIGI FERRAJOLI, Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia, Edito-rial Trotta, S.A., 2011. Para tener alguna idea de la obra monumental del Prof.FERRAJOLI, leamos lo que nos dice del primer tomo que es de 952 pginas:

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Ahora bien: que el constitucionalismo vertebre toda la teorajurdica de Principia Iuris no significa que pueda calificarse deneoconstitucionalista. Desde luego, tampoco resulta del todo cla-ro en qu consiste el neoconstitucionalismo, ni cules son sus te-sis indubitadas, pero sin detenerme en la cuestin, sugiero lastres siguientes notas distintivas. Primera, una tesis que pudira-mos llamar metodolgica o conceptual dirigida al corazn mis-mo del positivismo y que viene a sostener la relacin necesariaentre derecho y moral y la primaca del llamado punto de vistainterno, sino en todo el sistema jurdico (que a veces esto tam-bin), si al menos en los sistemas constitucionales. Segunda, unaconcepcin muy vigorosa de la fuerza normativa de la Constitu-cin que hace de esta una norma directa e inmediatamente apli-cable por los jueces, sin necesidad de interpositio legislatoris. YTercera, una visin conflictualista de las normas sustantivas dela Constitucin y en especial de los derechos fundamentales, queson concebidos al modo de los principios (y no de las reglas) yque reclaman el desarrollo de una depurada argumentacin jur-dica. Si la primera caracterstica conduce a lo que el propioFerrajoli califica de constitucionalismo tico, la segunda y la ter-cera estn en la base del activismo judicial, un reproche habitual-mente formulado al neoconstitucionalismo, pero al que en miopinin no se hace acreedor Ferrajoli10.

Este libro contiene una teora del derecho construida con el mtodoaxiomtico. Ademas de la introduccin metaterica, se compone de cuatropartes: la primera est dedicada a la dentica, es decir a las relaciones que encualquier sistema normativo median entre acciones, calificaciones denticas,sujetos y reglas; la segunda, al derecho positivo, esto es a esas mismas relacio-nes cuando se dan, mas especficamente, entre actos jurdicos, situacionesjurdicas, personas, y normas jurdicas; la tercera al estado de derecho, o sea, alos sistemas de derecho positivo caracterizados por la sujecin al derecho dela produccin del derecho mismo; la cuarta, a ese modelo especfico de esta-do de derecho que es la democracia constitucional y a sus distintas dimensio-nes y niveles, tal y como resultan de las diferentes clases de derechos funda-mentales que segn se entiende aqu la componen. ( Tomado del Pefacio).

10 LUIS PRIETO SANCHIS, Principia Iuris; una teora del derecho no (neo)constitucionalista para el Estado Constitucional, en libro Derecho y DemocraciaConstitucional; Una discusin sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli, ARA Edito-res, Per, 1ra. edicin, 2011, p. 258.

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Nos recuerda Gustavo Alberto Musumeci11, que otro elementoesencial y constitutivo de este campo estructural es lo que RicardoGuastini, ha llamado: La constitucionalizacin del ordenamientojurdico. Su finalidad es lograr impregnar e irradiar en todo el or-denamiento jurdico las normas constitucionales. Para ello, segndicho autor, se tiene que dar las siguientes condiciones deconstitucionalizacin: A) una constitucin rgida, si en primer lugares escrita y en segundo trmino, est protegida garantizada con-tra la legislacin ordinaria y en donde, adems, se deben distinguirdos niveles en el que la Constitucin est por encima de la legisla-cin comn, no pudiendo ser derogada, modificada o abrogada porsta ltima; B) la garanta jurisdiccional de la constitucin: esta acep-cin requiere que aunque la rigidez de la ley fundamental est for-malmente estipulada, la misma no est asegurada si no existe algntipo de control sobre la conformidad de la leyes con la constitucin;C) la fuerza vinculante de la constitucin: importa la difusin, en elseno de la cultura jurdica de un pas, de la idea que toda normaconstitucional independientemente de su estructura o contenidonormativo es una norma jurdica genuina, vinculante y capaz deproducir efectos jurdicos12, D) la sobre interpretacin de la Consti-tucin, lo que implica que no cabe lugar para la libre discrecionalidaddel legislador y, consecuentemente, no existe materia por ms polti-ca que revista su naturaleza, que quede al margen del control de unjuez respecto a su legitimidad constitucionalidad; E) la aplicacindirecta de las normas constitucionales: importa la difusin de la cul-tura de un pas en donde la funcin de la constitucin es moldearlas relaciones sociales, produciendo sus normas efectos directos yser aplicadas por cualquier juez en las relaciones entre particularesen ocasin de cualquier controversia, siempre y cuando, la mismano pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la mismaofrece lagunas, o porque su solucin resultara injusta; F) la inter-

11 En opsculo citado, p. 4 y siguientes.12 Para el caso argentino es vlida la cita del maestro GERMN BIDART CAM-

POS, en su obra El Derecho de la constitucin y su fuerza normativa Edito-rial Ediar, 1995, que desarroll la tesitura de la fuerza normativa de la cons-titucin y su irradiacin en el sistema jurdico argentino a travs de las ga-rantas y la jurisdiccin constitucional.

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pretacin conforme a la constitucin, esto es, aquella que armonicela ley con la constitucin previamente interpretada eligiendo, frentea una doble posibilidad interpretativa el significado la norma queevite toda contradiccin entre la ley y la constitucin; y G) implicala influencia de la constitucionalizacin sobre las relaciones polti-cas, y depende de: el contenido mismo de la constitucin, el rol delos jueces que ejerzan el control de constitucionalidad y la orienta-cin de los rganos constitucionales y de los actores polticos13.

El neoconstitucionalismo como teora del derecho describe o expli-ca los elementos caracterizantes del modelo y puede sintetizarseevolutivamente en:

1) Ms principios que reglas: Corresponde sealar que tanto losprincipios como las reglas son normas porque sealan lo quedebe ser. Pero los principios son normas abiertas que presen-tan un condicionante fctico mandatos de optimizacin frag-mentado o indeterminado y que necesariamente sern cerra-dos por la justicia constitucional mediante los procesos de in-terpretacin y ponderacin. Los derechos fundamentales pre-sentan, en general, la estructura de los principios, y posibilitaque los procesos de determinacin o delimitacin de sus con-tenidos contemplen en sentido plural la mayor cantidad deopciones, visiones o planes de vida de los integrantes de unasociedad14. En cambio, las reglas, son normas que pueden sercumplidas o no y que contienen determinaciones en el mbitode lo fctico y jurdicamente posibles.

2) Ms ponderacin que subsuncin; En un estado de derecho,todos los derechos fundamentales poseen a priori y en abs-tracto la misma jerarqua, caso contrario no habra que pon-

13 Ver RICARDO GUASTINI, La constitucionalizacin del ordenamiento jur-dico: el caso Italiano, p. 49/73 en Neoconstitucionalismo (S) editor MiguelCarbonell, Editorial Trottra, 2005.- Dicho autor sostiene que, para que unordenamiento jurdico sea considerado como impregnado por disposicionesconstitucionales, se deben dar los dos primeros supuestos expuestos. Losrestantes no son absolutos, aunque de darse en completitud, o no estaramosante un mayor o menor grado de constitucionalizacin de un determinadoordenamiento jurdico.

14 Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,p. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires.

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derar ya que se impondra el derecho de mayor importancia.Ponderar es buscar la mejor decisin cuando en la argumen-tacin concurren razones justificadoras conflictivas del mis-mo valor15.

3) Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicasen lugar de espacios dejados a la discrecionalidad legislativao reglamentaria; este precepto est estrechamente vinculadocon la analizado en el punto C) y D) respecto a los requisitosde la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propues-to por Guastini.

4) O mnipresencia judicial en vez de autonoma del legisladorordinario: este es un elemento esencial que define, por su im-portancia, al Estado Constitucional de Derecho. Es el rganoque detenta la ltima palabra, an respecto de las decisionescolectivas, y estn ligadas a los derechos fundamentales, loque implica consecuentemente que hay un desplazamientonatural del legislador lo que conlleva a una eleccin a favorde la legalidad constitucional y la argumentacin judicial res-pecto de la formulacin del modelo de democracia deliberativa,siendo la mejor opcin posible en torno a la custodia de lafuerza normativa constitucional. Esto no significa que desdela constitucin se impongan lmites sustanciales al legisladordemocrtico, sino que en la determinacin de los derechos semuta del procedimiento legislativo a la actividad jurisdiccio-nal: en otras palabras, en lugar de ser la mayora del parla-mento la que dispone que derechos nos corresponden, es eltribunal en su voto mayoritario quin titulariza el control deconstitucionalidad16. En expresiones del mismo Gustavo Al-berto Musumeci17, cabe destacar que ante esta proposicin,existe una corriente que seala al poder judicial como contramayoritario y que por ende no reviste del valor epistmico

15 LUIS PRIETO SANCHS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales,p. 189, Trotta Espaa 2003.

16 Ver ANDRES GIL DOMNGUEZ, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos,p.89 y vta. 54, Ediar, 2005, Buenos Aires.

17 En opsculo citado, p. 6 y siguientes.

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suficiente, o ms precisamente, carece de legitimidad demo-crtica, para ser el titular de la ltima palabra18.

5) Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugarde homogeneidad ideolgica. Esto implica que a partir de laincorporacin de los derechos humanos en nuestro sistemade fuentes, trae aparejado un nuevo orden simblico, ademsdel jerrquico, ya que comparten con la Constitucin Nacio-nal su supremaca, que al complementar el sistema legal in-terno, expande una constelacin de opciones de vida en lu-gar de un supuesto de uniformidad e igualdad ideolgica opensamiento nico19.

Aspectos importantes de la Constitucin del 2008Creemos que es vlido utilizar y aplicar el principio de la pondera-

cin de los bienes jurdicos, de manera que estar por una parte elinters por buscar y encontrar la verdad, y por otras garantas comoel principio de presuncin de inocencia, y el de la lealtad y buena fe proce-sal, en constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia delprincipio pro homine o a favor del ciudadano y no del propio Estadocomo se consigna en el Art. 417 de la Constitucin del 2008 deMontecristi20.

En estricta teora constitucional dejamos sentado lo que sigue:1.- La Constitucin del 2008 reconoce que el Ecuador es un Esta-

do constitucional de derechos y justicia (Art. 1). La concepcin delEstado garantista es caracterstica del Estado constitucional de derechos,construyndose sobre la base de los derechos fundamentales de lapersona, y al asumir el rol del garantismo, vincula los derechos funda-mentales consagrados en la Constitucin con todos los poderes pbli-cos debidamente constituidos. En un Estado constitucional de dere-

18 Ver ROBERTO GARGARELLA, La justicia frente al gobierno (sobre el carctercontra mayoritario del Poder Judicial), Ariel, Espaa, 1996.

19 Ver ANDRS GIL DOMNGUEZ, Neo constitucionalismo y derechos colectivos,ob. cit., p.28

20 Art. 417: Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujeta-rn a lo establecido en la Constitucin. En el caso de los tratados y otrosinstrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los princi-pios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directay de clusula abierta establecidos en la Constitucin

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chos, el Derecho crea un sistema de garantas que la constitucin preordena para el amparo y respeto de los derechos fundamentales. Estaes una vertiente del nuevo Constitucionalismo reconocido hoy comoneoconstitucionalismo.

2.- Este nuevo enfoque significa un cambio del paradigma, unsalto cualitivo de un sistema constitucional que requiere para el res-peto de sus derechos fundamentales la existencia de principios antesque de normas de derecho positivo, que no pueden ser invocadas parainaplicar (no aplicar) los principios, pues como viene reconociendo laCorte Constitucional de Ecuador se debe acudir a principios como losde ponderacin y de proporcionalidad, para decidirse frente a un con-flicto entre principios como los de celeridad vs. Inviolabilidad del dere-cho de defensa. Recordemos que el Art. 11 de la Constitucin vigenteestablece en su numeral 3, la aplicacin directa e inmediata por yante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial,de oficio o a peticin de parte, de los derechos y garantas estableci-dos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de dere-chos humanos.

Expresamente se seala que para el ejercicio de los derechos ygarantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos queno estn establecidos en la Constitucin o la ley, que los derechos se-rn plenamente justiciables, y que no podr alegarse falta de normajurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desecharla accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento (sic).

3.- El Captulo Primero del Ttulo II de la Constitucin que serefiere a los DERECHOS, tiene como epgrafe Principios de aplica-cin de los derechos, y a ms de lo expresado, en el numeral 4 reco-noce que ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de losderechos ni de las garantas constitucionales, en el numeral 5 prevque en materia de derechos y garantas constitucionales las servido-ras y servidores pblicos, administrativos y los operadores de justicia,debern aplicar la norma y la interpretacin que mas favorezcan suefectiva vigencia. Todos los principios y los derechos son inalienables,irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarqua,como seala el numeral 6. El contenido de los derechos se desarrolla-r de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia ylas polticas pblicas, siendo inconstitucional cualquier accin u omi-

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sin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anuleinjustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El ms alto deberdel Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garanti-zados en la Constitucin, siendo adems el Estado responsable poruna inadecuada administracin de justicia (n. 9).

4.- Por el momento consignamos la importancia de los principiosque igualmente recogi el constituyente de Montecristi, a partir delArt. 424 para destacar la supremaca de la Constitucin, reconocien-do inclusive la preeminencia de los tratados internacionales de dere-chos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos msfavorables a los contenidos en la Constitucin, que prevalecen frentea cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico. El principiopro homine (a favor del ciudadano o ciudadana) est previsto con ran-go constitucional como se aprecia de los artculos 426 y 427, puesante la duda las normas constitucionales deben aplicarse en el senti-do que mas favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejorrespete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principiosgenerales de la interpretacin constitucional. Al amparo del Art. 429la Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpreta-cin constitucional y de administracin de justicia en esta materia.

5.- El modelo garantista que es propio de la Constitucin del 2008proclama la invalidez de un derecho ilegtimo ante los derechos cons-titucionales de las personas. Para el valor constitucional de una nor-ma se atiende no a su forma sino a su contenido, relacionndola conlas determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamien-to constitucional. La vinculacin a valores y principios constituciona-les es lo que motiva que se deba recurrir a un juicio complejo de carc-ter jurdico antes que moral o poltico. El Estado constitucional se cons-truye normativamente en un trpode: la supremaca constitucional yde los derechos fundamentales enunciados en la propia constitucin(o en los tratados internacionales de derechos humanos); el principiode la juridicidad o de la legalidad que somete a todo poder pblico alderecho; y, la adecuacin funcional de todos los poderes pblicos agarantizar los derechos de libertad y la efectividad de los sociales21.

21 JORGE ZAVALA EGAS, Apuntes sobre neo constitucionalismo, Acciones de Pro-teccin y Ponderacin, Accin de Inconstitucionalidad, Proceso Constitucional. 2009,p. 20-21.

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Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes pbli-cos y solo falta que sean aplicados por los jueces a travs de las distin-tas vas y acciones que le franquea la Constitucin. Una va legtimaes la aplicacin incluso de oficio de los principios previstos en la Cons-titucin que no requieren de desarrollo normativo pues se aplica laexigibilidad del respeto al principio sin necesidad de norma expresa.El Art. 84 de nuestra Constitucin expresa que la Asamblea Nacionaly todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de ade-cuar formal y materialmente las leyes y dems normas jurdicas a losderechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, ylos que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano ode las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, lareforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni losactos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce laConstitucin.

6.- Los derechos fundamentales son realidades jurdicas a favorde las cuales la Constitucin ha diseado importantes tcnicas de pro-teccin. La Corte Constitucional de Ecuador ha preferido antes quereferirse a derechos fundamentales, referirse a los derechos constituciona-les. Recordemos el contenido de las Reglas de procedimiento publicadasen el RO S. 466 del 13-11-2008, que en su considerando tercero dice:la finalidad primordial del nuevo Estado ecuatoriano es la garantade los derechos fundamentales, los cuales de conformidad con losnumerales 3 y 5 del artculo 11 de la Constitucin son de directa einmediata aplicacin y plenamente justiciables por y ante cualquierservidor pblico, jueza o juez, sin que puedan establecerse o exigirserequisitos adicionales o argirse falta de ley para justificar su desco-nocimiento o falta de aplicacin22.

En palabras del Prof. Zavala Egas, la eficacia directa del derechofundamental debe entenderse como la precedencia lgica de ste a laactuacin del legislador. Lo dicho es de toda evidencia y surge delpropio texto constitucional (Art. 11.3) cuando prescribe que los dere-chos sern de directa e inmediata aplicacin; sin embargo su ejercicioestar condicionado a los requisitos que establezcan la Constitucin o

22 En nuestra p. web en www.alfonsozambrano.com tenemos creado un linkdedicado a la Corte Constitucional de Ecuador en que se puede acceder a losprincipales fallos de la misma.

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la ley. No se debe asimilar la eficacia directa de los derechos constitucio-nales como una cualidad que crea la especie derechos fundamentales23.

En lo que dice relacin con los derechos constitucionales que sedeben aplicar por sobre el argumento de que falta ley (para no apli-carlos), estos son los derechos de proteccin como los de tutela judi-cial, principio de presuncin de inocencia, derecho de defensa, etc.,que son estimados como autosuficientes. Todos los derechos constitu-cionales son fundamentales y estn cobijados o protegidos por el prin-cipio de su eficacia directa que se traduce en la inmediata aplicacin sinque fuese necesario que haya un desarrollo programtico por partedel legislador, porque se trata de un derecho fundamental o constitucio-nal. Esa es la importancia de la Constitucin como la norma de lasnormas para cuya directa e inmediata aplicacin basta su valor dog-mtico. Pudiera darse el caso en que se requiera del dictado de unaley, para hacer operativo el reclamo, por ejemplo, por la vulneracinde un principio constitucional. Una primera consecuencia de que losderechos sean directamente aplicables es que siendo anteriores opreexistentes a la ley, no pueden ser restringidos por el legislador has-ta el extremo de desvirtuar su contenido, pues si esto se pretendiere,las leyes que se expidan con tal finalidad resultan ser inconstituciona-les conforme el Art. 11. n. 4 de la Const. Pol. Esto viene a ratificar elaserto de que los derechos son anteriores a la actividad del legisladorque pretende cohonestar o limitar su efectiva y directa aplicacin.

7.- Cuando se trata de los derechos de desarrollo progresivose hace necesario el dictado de la ley que tiene que guardar con-sonancia con el principio constitucional rector. Como dice Luis PrietoSanchs, la cualidad de los derechos fundamentales como lmitesal poder exige, que los derechos fundamentales sean directamen-te vinculantes para todos los poderes del Estado, es decir, que eldesarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configurecomo una mediacin necesaria e imprescindible para su efectivavigencia. Los derechos reconocidos en la Constitucin formanparte del orden jurdico sin necesidad de ningn compromiso legalo reglamentario24.

23 Ob. cit., p. 23.24 Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid, 1990, p. 116.

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Esta aplicacin directa de los principios que surgen delneoconstitucionalismo tiene incluso proyeccin en las prcticasjurisprudenciales, como dice el Profesor Miguel Carbonell de la Uni-versidad Nacional Autnoma de Mxico y con estudios superiores enla Complutense de Madrid.

En parte como consecuencia de la expedicin y entrada en vi-gor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la prcticajurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha idocambiando tambin de forma relevante. Los jueces constitucionaleshan tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetrosinterpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicialse hace ms complejo. Entran en juego las tcnicas interpretativaspropias de los principios constitucionales, la ponderacin, la propor-cionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los efectos normati-vos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyec-cin horizontal de los derechos, el principio pro homine, etctera.

Adems, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de tra-bajar con valores que estn constitucionalizados y que requierende una tarea hermenutica que sea capaz de aplicarlos a los casosconcretos de forma justificada y razonable, dotndolos de esa mane-ra de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomandocomo base tales valores constitucionalizados, el juez constitucionalpueda disfrazar como decisin del poder constituyente lo que en rea-lidad es una decisin ms o menos libre del propio juzgador. A partirde tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nadafciles de mantener25.

Es grato para nosotros reconocer que la Constitucin del 2008debe tener a corto plazo, expreso reconocimiento por sus propuestasgarantistas y de consolidacin de un Estado constitucional como yaha ocurrido con Constituciones como la espaola de 1978, la brasile-a de 1988 y la colombiana de 1991.

La correcta aplicacin de esta corriente constitucional que es elneoconstitucionalismo tiene ya carta de residencia en los fallos que vie-ne expidiendo la Corte Constitucional de Ecuador, nacida en octubredel 2008, lo que debe reflejarse en la calidad y en la certeza jurdica de

25 Que es el neoconstitucionalismo? Publicaciones de la UNAM de Mxico. s/f, p. 2.

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los fallos de la justicia ordinaria, pues sus resoluciones tienen carctervinculante como dice el Art. 436 n. 6, de la Constitucin del 2008 queal determinar el mbito de su competencia seala: Expedir senten-cias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las accio-nes de proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas data, accesoa la informacin pblica y dems procesos constitucionales, as comoa los casos seleccionados por la Corte para su revisin.

Es vlido dejar constancia de que la Corte Constitucional es elmximo rgano de control, interpretacin constitucional y de admi-nistracin de justicia en esta materia (Art. 429), que es la mximainstancia de interpretacin de la Constitucin y de los tratados in-ternacionales de DD.HH. ratificados por el Ecuador (Art. 436 n. 1),que tiene facultad para declarar de oficio la inconstitucionalidad denormas conexas, cuando al resolver los casos sometidos a su com-petencia concluya que una o varias de las normas conexas soncontrarias a la Constitucin (Art. 436 n. 3), conocer y resolver lainconstitucionalidad de actos administrativos con efectos generalesque nacen de la autoridad pblica (Art.436 n.4), dirimir conflictosde competencia entre funciones del Estado u rganos establecidosen la Constitucin (Art. 436 n. 7), declarar la inconstitucionalidadpor omisin cuando las instituciones del Estado o autoridades p-blicas inobserven de manera parcial o total, los mandatos conteni-dos en normas constitucionales, dentro de los plazos que prev laConstitucin o que seale razonablemente la misma Corte Consti-tucional.

La accin extraordinaria de proteccin se viene ya presentandocon resultados positivos frente a resoluciones judiciales en firme, enlos casos en que por accin u omisin se han vulnerado garantas deldebido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitucin, comoel derecho a la defensa, en que la Corte Constitucional ha aplicado co-rrectamente el principio de la ponderacin del jurista alemn de la Uni-versidad de Kiel, Prof. Dr. Robert Alexy, cuando ha tenido que resol-ver entre la preeminencia del principio de la celeridad procesal vs. elprincipio del derecho de defensa, resolviendo la aplicacin del derecho auna tutela judicial efectiva a travs de la inviolabilidad de la defensa,prevista en el Art. 75 de la Constitucin vigente, resolviendo la decla-ratoria de nulidad de una resolucin de llamamiento a audiencia de

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juicio, mientras no se cumpla con la comisin librada26. Los fallos dela Corte Constitucional son definitivos e inapelables como dispone elArt. 440 de la Constitucin vigente.

Como dice el Prof. Dr. Luigi Ferrajoli de la Universidad deCamerino, la ciencia jurdica no tiene una funcin meramentecontemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de formadecisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especiede meta-garanta del ordenamiento jurdico en su conjunto. La cien-cia jurdica, dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en da como unameta-garanta en relacin con las garantas jurdicas eventualmenteinoperantes, ineficaces o carentes, que acta mediante la verificaciny la censura externas del derecho invlido o incompleto27.

En palabras del Prof. Dr. Miguel Carbonell, no es difcil imagi-nar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipode postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentesmbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, GustavoZagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchs o el mismo LuigiFerrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas cons-tituciones y las nuevas prcticas jurisprudenciales, sino tambin paraayudar a crearlas28.

8.- Estamos con la propuesta de quienes sostienen que las normasse pueden expresar como reglas y como principios. Incluso encontra-mos profundas diferencias entre el Estado de Derecho (propio de laConstitucin de 1998) y el Estado Constitucional (propio de la Cons-titucin del 2008), pues el primero se estructuraba y manifestaba comoderecho por reglas, mientras que el vigente Estado Constitucional invo-ca un derecho por principios, lo cual tiene una gran importancia en eldesarrollo de la actividad jurisdiccional. Como cuando hemos recla-mado la inconstitucionalidad de la consulta en materia de dogas porquees lesiva del principio constitucional de celeridad que es uno de los pila-res del derecho de tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitucin).

26 Cf. Sentencia del 19 de mayo del 2009, No. 009-09- SEP. CC. Caso 0077-09-EP.Puede ser revisado ntegramente este caso, y acceder a otros fallos en nuestrapgina en www.alfonsozambrano.com, en el link CORTE CONSTITUCIO-NAL DE ECUADOR.

27 Derechos y garantas. La Ley del ms dbil. Madrid, Trotta, 1999, p. 33.28 Ob. cit., p. 3.

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No obstante, la Corte Constitucional ha resuelto que es constitu-cional la consulta en delitos de drogas por tratarse de un delito de lesahumanidad, aunque de acuerdo con los estndares internacionales detales delitos (los de lesa humanidad) no constan los delitos de drogas.Esta sentencia es del 14 de octubre del 2010, consta como No. 028-10-SCN-CC, y rotulada como caso No. 0010-10-CN29.

El carcter normativo de la constitucin del 2008Nuestra Constitucin es normativa y en virtud de tal reconoci-

miento no se trata de un conjunto de enunciados ms o menos bienestructurados, pues se trata en verdad de normas (de principios y dereglas) vinculantes a todos los ciudadanos y poderes pblicos, siendosus preceptos exigibles y de aplicacin inmediata y directa por partede los distintos operadores del sistema de justicia. Su incumplimientodeviene en la antijuridicidad de tales conductas omisivas.

Los llamados principios constitucionales que se traducen en lo quellamamos Derecho de principios, no se contraponen con el Derecho dereglas. Las reglas jurdicas tienen su fuente de creacin en el legisladoren tanto que los principios constitucionales son anteriores y preeminen-tes a las reglas jurdicas, tanto que viven sin la existencia previa detales reglas o de leyes expresas, por la aplicacin directa e inmediatade tales principios que consagran derechos fundamentales. Esta es la mejorherencia de las nuevas corrientes del constitucionalismo moderno enque se inscribe la Constitucin Poltica del 2008 que reconoce al Ecua-dor como un Estado constitucional de derechos y justicia (Art. 1).

Nuestra Constitucin (la del 2008) se inscribe en el concepto deser norma especfica, distinta de otro tipo de normas como la Ley. Unimportante referente del Constitucionalismo moderno, PaoloComanducci30, dice de este tipo de constituciones, que:

a.- Es el vrtice de la pirmide jerrquica, siendo el sistema jurdi-co en su totalidad un reflejo de la identidad de esa Constitucin, LaLey en este modelo deja de estar en el centro identificador de la razn

29 Se puede revisar integramente la sentencia en nuestra pgina,www.alfonsozambrano.com, en el link Corte Constitucional.

30 Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del neoconstitucionalismoTROTTA, Madrid, 2007, p. 41 y ss.

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y de la voluntad soberana porque la Constitucin se vuelve omnipre-sente, informando y vinculando a todo el sistema. El modelo anteriorle niega a la Constitucin su carcter normativo especfico propio,fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderessuperiores. Esto se concreta en que toda la parte material de la Cons-titucin estara conformada por principios nicamente programticosque requieren de desarrollo en las leyes, sin cuya expedicin los prin-cipios programticos siguen teniendo el valor de enunciados consti-tucionales, sin aplicacin directa e inmediata como se reconoce en lavigente.

Podemos encontrar pruebas inequvocas de la insercin en lascorrientes del neo constitucionalismo, en el Art. 426 que prescribe quetodas las personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Cons-titucin (sic), recordando que hoy el Ecuador es un Estado constitu-cional de derechos (Art. 1 CR), que se deroga por ser inconciliabletoda norma contraria a esta Constitucin (como debi ser la relacio-nada con la consulta en caso de drogas), insistiendo en que todos loscontenidos de las normas constitucionales que consagran principiosson directa e inmediatamente vinculantes a los poderes pblicos, contutela judicial efectiva (Art. 75 CR), e incluso con proteccin con ac-ciones de ejercicio constitucional, mediante accin ordinaria o extraor-dinaria (Arts. 88 a 94 de la Constitucin).

b.- La Constitucin es un conjunto de normas jurdicas que seconcretan en principios y en reglas.

c.- La aplicacin de la Constitucin a diferencia de lo que ocurrecon la Ley, no se realiza por el mtodo de la subsuncin sino por laaplicacin directa e inmediata de los principios. Vale decir que los prin-cipios tienen la caracterstica de su operatividad inmediata que loshace ms eficaces incluso que las reglas, porque estas requieren de unsupuesto y como consecuencia de ello de un precepto de conducta. Porejemplo cuando se trata de interrogar a un ciudadano con fines deinvestigacin, en que hay este supuesto, del que surge el precepto deconducta, que es proveerlo de un abogado defensor, porque sta es ungaranta inviolable, y en ningn caso puede quedar en indefensin.

Los principios son en verdad las normas que reconocen los dere-chos de rango constitucional. As es un principio de inmediata y direc-ta aplicacin el de la legalidad del debido proceso (Art. 76 n. 3), el de

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presuncin de inocencia (Art. 76 n. 2), el de garanta del cumplimiento delos derechos de las partes, a que est obligado cualquier autoridad ad-ministrativa o judicial (Art. 76 n. 1). El principio de la tutela judicialefectiva que hemos invocado en otros momentos, para que se reconoz-ca la inaplicabilidad de la consulta en casos de drogas por ser una insti-tucin derogada por el Cdigo de Procedimiento Penal, es de aplica-cin directa e inmediata por expreso mandato del Art. 75 de la Cons-titucin vigente.

Apuntes sobre (neo) constitucionalismo1.- Ecuador era hasta la constitucin de 1998 un Estado legislati-

vo, porque todo se resolva acudiendo a lo que deca la ley, importan-do nada lo que deca la Constitucin, en consecuencia era inexistenteel paradigma que nos dice que la Constitucin es la norma de las nor-mas.

2.- Antes de 1998 no tenamos una constitucin material ni Esta-do constitucional.

3.- Ha habido una recepcin equivocada del constitucionalismo.4.- Que es y que no es el constitucionalismo? La calificacin de

(neo) es una calificacin despectiva de la profesora Susana Pozzolode la Escuela de constitucionalistas de Gnova.

5.- El constitucionalismo nos lleva a la concepcin de un Estadoconstitucional que requiere:

5.1. Una constitucin material en la que estn consignados losderechos humanos llamados tambin derechos fundamentales que sonun coto vedado o derechos indecibles (Guastini). Son un lmite a lasdecisiones democrticas, al legislador y a la propia ley.

5.2. Es caracterstica la rigidez de la constitucin lo que la con-vierte en suprema.

5.3. Hay un control judicial de constitucionalidad.El (neo) constitucionalismo es una teora constitucionalista del

derecho, que busca definir el derecho de un estado constitucional.6.- Hay un constitucionalismo garantista y un constitucionalismo

argumentativo.Forma parte del constitucionalismo garantista el Prof. Luigi

Ferrajoli que es un constitucionalismo positivista, aunque Ferrajoli se

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confiesa como un positivista crtico, en respuesta al Prof. MiguelCarbonell.

Al constitucionalismo argumentativo se adscriben: Los profesoresManuel Atienza, Ruiz Manero, Carlos Santiago Nino, Robert Alexy,Ronald Workin, Luis Prieto Sanchs a quien se lo considera masprincipialista. El constitucionalismo argumentativo es considerado tam-bin como post positivista. Hay una importante tendencia a la que seconoce como la escuela de Gnova en la que se encuentranconstitucionalista como Paolo Comanducci, Guastini, Sussana Pozzoloy otros que son cuestionadores del pensamiento garantista del profe-sor Ferrajoli.

El Prof. Don Manuel ATIENZA de la Universidad de Alicante,nos dice31:

La tesis de que existe una estrecha relacin entre el Estado cons-titucional y la argumentacin jurdica no pasa de ser unaobviedad, pero quizs no sea ya tan obvio precisar cmo hay queentender esa relacin. Como se sabe, por Estado constitucio-nal no se entiende simplemente el Estado en el que est vigenteuna constitucin, sino el Estado dotado de una Constitucin (oincluso sin una constitucin en sentido formal, sin un texto cons-titucional) con ciertas caractersticas: la constitucin del Estadoconstitucional no supone slo la distribucin formal del poderentre los distintos rganos estatales (el principio dinmico delsistema jurdico poltico) sino la existencia de ciertos contenidos(los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la pro-duccin, la interpretacin y la aplicacin del Derecho. El Estadoconstitucional se contrapone as al Estado legislativo, pues-to que ahora el poder del legislador (y el de cualquier rganoestatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en formamucho ms exigente.No basta con la referencia a la autoridad (al rgano competente)y a ciertos procedimientos, sino que se requiere tambin (siem-pre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucionalsupone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los

31 ATIENZA, Manuel, en Argumentacin jurdica y estado constitucional, publica-do en Novos Estudos Jurdicos - v. 9 - n. 1 - p.09-22, jan./abr. 2004.

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rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de argumen-tacin jurdica (que la requerida por el Estado liberal de Dere-cho). En realidad, el ideal del Estado constitucional supone elsometimiento completo del poder al Derecho, a la razn: el impe-rio de la fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza. Parecepor ello bastante lgico que el avance del Estado constitucionalhaya ido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitati-vo de la exigencia de justificacin de las decisiones de los rganospblicos; y que el desarrollo de la teora de la argumentacin ju-rdica haya corrido tambin paralela a la progresiva implanta-cin del modelo del Estado constitucional.En los ltimos tiempos ha sido frecuente sealar que la nuevarealidad de los sistemas jurdicos (en los pases occidentales desa-rrollados) requera tambin la elaboracin de nuevos modelostericos; en particular, el debate se ha centrado en la necesidadde superar el positivismo jurdico y sustituirlo por una concep-cin del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de lanueva realidad. En mi opinin, la inadecuacin del positivismojurdico es un hecho. O, dicho con ms precisin: de las dos tesisque supuestamente caracterizan al positivismo jurdico, la pri-mera, la de las fuentes sociales del Derecho, es sin duda verdade-ra, pero por s sola no permite caracterizar una concepcin delDerecho; y la segunda, la de la separacin entre el Derecho y lamoral, no permite reconstruir satisfactoriamente el funcionamien-to real de nuestros sistemas jurdicos. Por supuesto, esta ltimadistincin (entre el Derecho y la moral) puede trazarse con senti-do en el contexto de cierto tipo de discurso jurdico, pero no enotros; en particular, el discurso jurdico justificativo contiene opresupone siempre un fragmento moral. Para decirlo en el len-guaje de Carlos Nino: las normas jurdicas no son razones aut-nomas para justificar decisiones, sino que toda justificacin esuna justificacin moral (lo cual, ciertamente, no es otra cosa queuna reformulacin de la tesis de Alexy de que la argumentacinjurdica es un caso especial de la argumentacin prctica de ca-rcter general).Un argumento central para los no ferrajolianos es que la teora del

gran maestro italiano se qued en el marco de la teora y que en con-secuencia carecera de valor y aplicacin prctica. El Prof. Nestor

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Bobbio deca que hay que distinguir entre lo que es el derecho y lo quedebiera ser el derecho, vale decir entre el ser y el deber ser.

Ferrajoli rechaza la relacin entre derecho y moral, as como ladistincin entre reglas y principios. La posicin de Ferrajoli es mas detipo kelseniana. Los derechos fundamentales estn positivizados, enconsecuencia su fundamento es jurdico y no moral. Los derechos fun-damentales son reglas o garantas, que pueden ser primarias. La leyno debe considerar esos derechos. Las secundarias funcionan comorecursos procesales para el caso de violacin de los derechos funda-mentales.

El constitucionalismo argumentativo expresa que los derechos fun-damentales adems de ser jurdicos son morales. El derecho se vincu-la con la moral, esto hace que se sostenga que se trata de una vuelta alnaturalismo o de un ius naturalismo aunque por algunos sectores seprefiera hablar del post positivismo. Si se ancla en la moral hay quetener una teora tica (en lo personal se me ocurre pensar en unapropuesta neo kantiana). Se ha expresado que Kelsen no pudo explicarsatisfactoriamente que haba ms all de la constitucin. En la pro-puesta post positivista la pirmide cuelga de la moral. Existen un con-junto de principios que se encuentran en la naturaleza que son uni-versales e inmutables. El derecho solamente es derecho si es justo?

En la propuesta post positivista, hay un derecho injusto que si-gue siendo derecho, y no pierde la calidad de tal por ser injusto. Hayuna distincin entre reglas y principios y una conexin entre derechoy moral. Las reglas estn vinculadas a los derechos y los principiosestn vinculados a la moral. Podemos encontrar lagunas y antinomias.Para el constitucionalismo post positivista, el Estado constitucional esuna prctica. Para Ferrajoli debe verse al derecho como un conjuntode normas y no como una prctica.

A la interrogante si son compartibles el constitucionalismogarantista y positivista de Ferrajoli, con el constitucionalismoargumentativo o post positivista de Atienza y otros, se afirma que sonconvergentes pero no compatibles.

7.- Hay temas interesantes a desarrollar para la discusin, como:derechos fundamentales, ley, derecho, justicia. Si se trata del derechosubjetivo hay que aceptar una tica basada en el derecho. El estadosocial habra sido funcional al neo liberalismo? El Estado constitucio-

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nal est en construccin y el (neo) constitucionalismo es una teoradel derecho constitucional. El estado constitucional es un estado dederecho, y hay que buscar una teora de la justicia basada en el de-recho.

Hay que estar prevenidos de lo que es el constitucionalismo vs. elformalismo, as como de que un abuso de las tesis constitucionalistasllegan a abusos decisionistas. El Prof. Nestor Pedro Sages nos ad-vierte y previene de las manipulaciones constitucionales, y agrega-mos de nuestra parte mediante un manejo perverso de la argumenta-cin.

8.- En el constitucionalismo garantista del Prof. Ferrajoli, hayuna impronta de un derecho normativista. El derecho est compuestode normas y reglas que pueden contener antinomias y lagunas. Enel constitucionalismo argumentativo y post positivista el derecho esuna praxis en la que intervienen un conjunto amplio de operadoresjurdicos, desde legisladores, (ahora fiscales), jueces, defensores,doctrinarios dogmticos y jurdicos, socilogos, economistas y cuen-tistas sociales. Aqu podemos discutir desde las causas por las quese produce una determinada ley, cules son sus efectos de aplica-cin. Los ciudadanos deben participar de la vida social, y esto de-termina que tericos y filsofos del derecho estudien en conjunto lapraxis de esa ley.

En relacin al tema, el pronunciamiento del Prof. ManuelATIENZA se desarrolla con los siguientes planteamientos:

La crtica al positivismo jurdico no supone, por lo dems, larehabilitacin de alguna otra de las diversas concepciones quehan tenido algn grado de vigencia en el siglo XX. En particular,no me parece que las insuficiencias del positivismo puedan supe-rarse recurriendo a alguna versin de la teora iusnaturalista. Escierto, como ha hecho notar Ferrajoli, que el constitucionalismomoderno ha incorporado gran parte de los contenidos o valoresde justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustra-do y, desde luego, ha pulverizado la tesis positivista (no de to-dos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier con-tenido.Pero ello, por s mismo, no permite tampoco (como ocurra antesen relacin con la tesis de las fuentes sociales) caracterizar una

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concepcin del Derecho. Tambin es cierto si se quiere que elpapel que desempeaba antes el Derecho natural respecto delsoberano lo desempea ahora la constitucin respecto del legis-lador, pero dar cuenta del paralelismo es una cosa, y contar coninstrumentos tericos que permitan reconstruir y orientar los pro-cesos de produccin, interpretacin y aplicacin del Derecho (y,en particular, cmo articular la relacin entre el Derecho legal yel constitucional), otra bastante distinta. El iusnaturalismo (con-cretamente, el del siglo XX), no parece haberse interesado muchopor el discurso jurdico justificativo interno al propio Derecho(las argumentaciones de los jueces, de los abogados, de los legis-ladores...), ni siquiera cuando ha elaborado teoras (como en elcaso de la de Fuller) que, en muchos aspectos, preanunciaba elconstitucionalismo contemporneo.En realidad, ninguna de las principales concepciones del Dere-cho del siglo XX ha sido proclive a desarrollar una teora de laargumentacin jurdica, a ver el Derecho como argumentacin.Dicho en forma sumaria: El formalismo ha adolecido de una vi-sin excesivamente simplificada de la interpretacin y la aplica-cin del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurdico. Eliusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuantofenmeno social e histrico, o bien a presentarlo en formamixtificada, ideolgica (Holmes compar en una ocasin a losjuristas partidarios del Derecho natural con los caballeros a losque no basta que se reconozca que su dama es hermosa; tieneque ser la ms bella que haya existido y pueda llegar a existir).Para el positivismo normativista el Derecho podramos decir esuna realidad dada de ante mano (las normas vlidas) y que elterico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad,una praxis, configurada en parte por los propios procesos de laargumentacin jurdica. El positivismo sociolgico (el realismojurdico) centr su atencin en el discurso predictivo, no en eljustificativo, seguramente como consecuencia de su fuerterelativismo axiolgico y de la tendencia a ver el Derecho comoun mero instrumento al servicio de fines externos. Y las teorascrticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siemprecon la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepti-cismo jurdico con la asuncin de un punto de vista comprometi-

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do (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurdico justi-ficativo32.Desde el punto de vista externo somos meros observadores, y

desde el punto de vista interno, los operadores jurdicos van a desa-rrollar una aproximacin argumentativa y justificativa. Se requierede razones y de argumentacin, y la discrepancia termina en un de-bate, en una contradiccin.

La prctica lingstica es una prctica del lenguaje para conver-sar y para persuadir. Hay un uso del lenguaje particularmente im-portante constitutivo de la prctica jurdica. Es un uso del lenguajepara argumentar. Hay teoras contemporneas de argumentacinjurdica. La teora del derecho conduce a una teora de la argumenta-cin jurdica. La argumentacin es diferente dependiendo del podery del conocimiento de quien argumenta.

9.- Piezas del constitucionalismo argumentativo. Se trata de lasnormas constituidas por las reglas y por los principios. El derechoexiste conectado con la moral. La moral es autnoma, y el derechoest constituido por un conjunto de normas.

Hay dos tipos de razones: las operativas conformadas por lasnormas, y las auxiliares que se constituyen por los hechos. Los juiciosmorales los aceptamos por conviccin. El derecho es hetermano, esinstitucional y autoritativo. La moral no tiene autoridad. Hay que res-petar los principios constitucionales bsicos. El respeto surge igual-mente por la legalidad, que es en definitiva lo que dicen las reglas. Lanaturaleza es de carcter moral.

El derecho se complementa con la moral. Y luego pasa el derechoa tener una apreciacin axiolgica. Los derechos no son promulgadossino que son reconocidos. Las reglas estn vinculadas ms con lo jur-dico. Los principios van a tener una vinculacin ms cercana con lovalorativo, con la moral.

10.- Reglas y principios.Las reglas se constituyen por un presupuesto de hecho y por una

consecuencia jurdica. Si se da el supuesto de hecho se va a producirnecesariamente la consecuencia jurdica.

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Los principios, no tienen condiciones de aplicacin.Todo el derecho est plagado de reglas. El derecho a la vida no

est sujeto a condicin alguna y por ello en verdad es un principio.Los principios carecen de supuestos de hecho, de antecedentes.

En las reglas nos encontramos con antinomias y se aplican crite-rios como los de garanta, especialidad y temporalidad. Las reglastienen un supuesto de hecho y se produce la consecuencia. Si haycontradicciones una se aplica y la otra se expulsa del ordenamientojurdico. Si las reglas chocan no pueden coexistir en el sistema.

Los principios no tienen condiciones de aplicacin (Workin es quienle da peso a los principios y de all surge la teora de los pesos). En uncaso concreto se puede producir una colisin de principios y unosvan a prevalecer sobre otros. Es conocida la colisin entre la libertadde expresin y el derecho a la honra o el derecho a la intimidad, y allse va a balancear cual pesa ms. En la colisin un principio desapare-ce y no se aplica en ese caso. Surge lo que se llama la derrotabilidad delprincipio, que en otros casos puede ser inderrotable.

En las reglas se aplica la subsuncin, de manera que si se presentaun caso concreto (supuesto de hecho) que encaja en la regla se laaplica porque se subsume, hay una suerte de silogismo judicial. Cuandose trata de los principios, como estos no tienen condiciones de aplica-cin, si colisionan se resuelve el problema mediante la ponderacin. Laargumentacin jurdica tiene varios modelos, y uno de ellos es lasubsuncin porque las reglas tienen esa estructura, de condiciones yconsecuencias. Como los principios no tienen condiciones de aplica-cin, no tienen supuestos de hecho, no hay subsuncin posible.

La ponderacin debe ser apreciada dentro del principio de pro-porcionalidad (la propuesta es la de tratar de excluir la ponderacin),en que se da inicialmente un test de idoneidad, luego un test de nece-sidad, y superado ste se aplica el juicio de proporcionalidad en sen-tido estricto que es en verdad la ponderacin. La doctrina alemanaha desarrollado muy bien el principio de proporcionalidad. Cuandose dicta la ley se impone la constitucionalidad del ente en juego (elCongreso o la Asamblea). En el test de idoneidad el juez se preguntasi esa ley (la que se cuestiona) es apta a efectos de realizar un determi-nado principio constitucional o no. Por ejemplo si el Congreso dijeraque para eliminar todas las formas de violencia hay que prohibir las

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corridas de toros. Lo primero que nos vamos a preguntar es si talprohibicin es apta (idnea) en verdad para eliminar la violencia, esdecir si esa ley ser adecuada para cumplir los fines que persigue ellegislador.

En otro caso el principio de necesidad apunta a que hay un finlegtimo del Estado que es tratar de evitar el consumo de tabaco ypara cumplir este objetivo se prohbe la siembra, la produccin, laelaboracin y la comercializacin del tabaco. Pero si fuese necesaria,tambin habr que examinar si no hay medidas alternativas para cum-plir el mismo objetivo, como por ejemplo una campaa de informa-cin en los medios de comunicacin, e incluso estampar en la envol-tura del producto los efectos dainos de su ingesta. Si se pasan estosdos filtros nos queda la aplicacin del principio de proporcionalidaden sentido estricto que es en verdad el test de ponderacin o principiode ponderacin. All entrarn en colisin el derecho de libre empresay de comercializacin vs. el derecho a la salud, mirados como princi-pios constitucionales y cuyo choque o colisin se resolver en ltimainstancia con la ponderacin.

Sobre las reglas y principios sugiero acudir a la voz autorizadadel catedrtico de Alicante don Manuel ATIENZA33:

Ahora bien, aunque yo sealaba entonces como uno de los ras-gos de esta nueva o relativamente nueva concepcin del De-recho la importancia creciente de la argumentacin jurdica, prc-ticamente todas las otras caractersticas estn ligadas con eso,esto es, llevan a un aumento cuantitativo y cualitativo de los pro-cesos de argumentacin jurdica. Para mostrarlo, me referir ni-camente a dos de esas notas: la importancia de los principios y lacreencia de que existen ciertos criterios objetivos que guan laprctica del discurso jurdico justificativo.Como es bien sabido, la distincin entre reglas y principios esuna cuestin sumamente controvertida, en la que no cabe entraraqu. Me parece, sin embargo, que existe un consenso amplio encuanto a la mayor dificultad dificultad argumentativa que su-pone el manejo de principios. Visto desde la perspectiva de lajustificacin de las decisiones judiciales (y los principios no ope-

33 ATIENZA, Manuel, en ob. cit.

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ran nicamente en esta instancia del Derecho), cabra decir quela justificacin supone varios niveles. El primero es el nivel de lasreglas. La aplicacin de las reglas para resolver casos (casos fci-les) no requiere deliberacin en el sentido estricto de la expresin,pero ello no supone tampoco que se trate de una operacin me-ramente mecnica. En todo caso, el nivel de las reglas no es siem-pre suficiente.Con una frecuencia que puede cambiar de acuerdo con muchosfactores, los jueces tienen que enfrentarse con casos para los queel sistema jurdico de referencia no provee reglas, o provee reglascontradictorias, o reglas que no pueden considerarse justificadasde acuerdo con los principios y valores del sistema. Naturalmen-te, esto no quiere decir que en tales supuestos el juez pueda pres-cindir de la reglas, sino que tiene que llevar a cabo un proceso dedeliberacin prctica (de ponderacin) para transformar ciertosprincipios en reglas. Ello supone realizar operaciones como lassiguientes: la construccin de una tipologa de clases de casos apartir de un anlisis de las semejanzas y de las diferencias consi-deradas relevantes; (en algunas ocasiones) la formulacin de unprincipio a partir del material normativo establecidoautoritativamente (la explicitacin de un principio implcito); lapriorizacin de un principio sobre otro, dadas determinadas cir-cunstancias (el paso de los principios a las reglas). La argumen-tacin jurdica en estos casos no puede reducirse, obviamente, asu esquematizacin en trminos deductivos; el centro radica msbien en la confrontacin entre razones de diversos tipos: peren-torias o no perentorias, autoritativas o substantivas, finalistas ode correccin, institucionales o no...11.- Con la aplicacin de la corriente post positivista se ve al de-

recho como una prctica, en la que es importante el uso del lenguaje.Se busca hacer efectiva la argumentacin. Hay dos modelos de razona-mientos: en el caso de las reglas se aplica la subsuncin, en tanto que cuan-do se trata de los principios se aplica la ponderacin. Nos encontramos conuna nueva teora de las normas, la teora de la argumentacin jurdica,es decir una teora constitucional de corte post positivista.

Como dato histrico, por nuestra parte sealamos, que los pri-meros casos de la aplicacin del principio de ponderacin se dan en

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Alemania en el ao 1958 en que el Tribunal Constitucional FederalAlemn debi ponderar en casos en que entraban en colisin el dere-cho a la comercializacin del tabaco vs. el riesgo para la salud, o lalibertad de informacin vs. el derecho a la honra, el respeto a la digni-dad y al buen nombre.

12.- Cuando se trata de buscar el concepto de justicia surgen pro-puestas como las de Kelsen y de Rawls, este ltimo de refiere a con-ceptos como lo de libertad y de igualdad, y en el caso de Kelsen serefera al concepto de la justicia relativa.

El constitucionalismo es una teora del derecho. Habra que re-cordar lo que representaba el viejo positivismo con la fsica de Newtonfrente al positivismo moderno con la fsica de la relatividad de Einsten.Hay que reconocer que se produce un trnsito desde las teoras delderecho que tienen como centro a la ley frente a las teoras que tienencomo centro a la constitucin. El Estado constitucional propone unnuevo modelo terico que contiene derechos que son lmites para elpoder pblico, que tiene como centro la Constitucin que est porencima de la ley. Si admitimos a la Constitucin en sentido materialsus principios no son discutibles, por ej. el derecho a la vida no puedeser sometido a un pronunciamiento plesb

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