8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 118

89

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y PUEBLOSINDIacuteGENAS NUEVOS DESAFIacuteOS DEL JUEZ EN LA

GARANTIacuteA DE SUS DERECHOS

STATE CONSTITUTIONAL LAW AND INDIGENOUS PEOPLES NEWCHALLENGES OF THE JUDGE IN THE WARRANTY OF THE RIGHTS

OF THOSE PEOPLES

Luis Esteban Caro Zottola

Resumen El presente artiacuteculo estudia los nuevos desafiacuteos de los tribu-nales de justicia originados a raiacutez del surgimiento de una nueva formade Estado denominada Estado Constitucional de Derecho que debidoa la centralidad puesta en la Constitucioacuten Nacional y los ratados deDerechos Humanos obliga al juez a analizar la ley en funcioacuten del cum-plimiento de los principios constitucionales y lo desafiacutea a adoptar nuevasformas de razonamiento y nuevas acciones encaminadas a la garantiacuteade los mismos Esta situacioacuten que se ve auacuten maacutes complejizada en losconflictos de los pueblos indiacutegenas a causa de su exclusioacuten estructuralotrora avalada institucionalmente

Palabras - clave Estado Constitucional de Derecho - Juez - Pueblosindiacutegenas

Abstract Tis paper examines the new challenges of the courts in theemergence of a new form of state called State Constitutional Law thatbecause of the centrality placed in the Constitution and Human Rights

reaties requires the judge to analyze of law with the constitutionalprinciples and challenges him to adopt new ways of thinking and newactions to guarantee it Tis situation is more complex in conflicts ofindigenous peoples because of the structural exclusion once supportedinstitutionally

rabajo recibido para su publicacioacuten el 10 de febrero de 2014 y aprobado el 27 de marzo delmismo antildeo

Abogado Doctor en Humanidades con Orientacioacuten en Derecho por la Universidad Nacionalde ucumaacuten (UN) Becario Doctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Cientiacuteficas y eacutecnicas

(CONICE) Docente de la Caacutetedra ldquoeoriacutea del Derecho y la Justiciardquo Facultad de Derecho y CienciasSociales UN Miembro del proyecto de investigacioacuten ldquoHistoria Constitucional de Espantildea y Ameacutericardquo(HICOES) Universidad de Sevilla Espantildea E-mail carozottolayahoocomar

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 218

90

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Keywords State Constitutional Law - Judge - Indigenous peoples

Sumario I Introduccioacuten -II La centralidad del Poder Judicial en elEstado Constitucional de Derecho -III Los nuevos desafiacuteos del juez enel proceso judicial restablecimiento de la igualdad de la las partes y la

generacioacuten compleja de conocimientos -a) La igualdad de las partesen el proceso el principio de igualdad de armas -b) La construccioacutencompleja de conocimientos -c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteosen las sentencias el ejemplo del conflicto del pueblo mapuche LosHuaytekas -IV Conclusiones

I Introduccioacuten

El surgimiento del Estado Constitucional de Derecho como nueva fase del plu-risecular Estado Moderno (1) ha provocado profundas transformaciones en el fun-cionamiento del sistema republicano

Esta nueva forma estadual que surge luego de la caiacuteda de los regiacutemenes totalitarios yel fin de la Segunda Guerra Mundial con proyeccioacuten hasta nuestros diacuteas redescubre ensu conjunto la supremaciacutea de la Constitucioacuten como norma de garantiacutea y como normadirectiva fundamental frente a la versioacuten del Estado Legal de Derecho

Esta nueva variante estatal tiene como caracteriacutestica principal una modificacioacutenradical de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho en donde la Constitucioacuten y no la leyse constituye ahora en el centro de todo el sistema poliacutetico y juriacutedico Junto a esta ca-racteriacutestica se puede observar otra particularidad dada por la apertura supranacional

que adquiere la Carta Magna en donde el derecho nacional pasa a formar parte de unordenamiento juriacutedico internacional del que recibe contenidos normativos o estaacutendarespara ser aplicados en el aacutembito local

La presencia de este Estado Constitucional de Derecho comienza a evidenciarse atraveacutes de las reformas constitucionales realizadas en Europa sobre todo a partir de losantildeos 70 (2) que luego se expandiraacuten durante la deacutecada del 90 hacia Ameacuterica Latina Enel caso argentino se podraacuten visualizar sus presupuestos en la Constitucioacuten reformadaen 1994

Este proceso daraacute a estas Nuevas Cartas Magnas determinadas caracteriacutesticas quepueden ser resumidas en tres aspectos principales 1ordm) la declaracioacuten de una grancantidad de nuevos derechos 2ordm) la flexibilizacioacuten y ampliacioacuten de los mecanismosde acceso a la justicia y 3ordm) la re-legitimacioacuten de las cortes o tribunales superiores encuanto caja de resonancia para el reclamo de los derechos (3) Dichas constitucionesno se limitan a establecer y ordenar la separacioacuten de los poderes sino que ademaacutes

(1) FIORAVANTI Maurizio ldquoLe trasformazioni della citadinanza nellrsquoetagrave dello stato costituzionalerdquoQuaderni Fiorentini Nordm 41 2012 pp 427-439

(2) CARBONELL Miguel Teoriacutea del neoconstitucionalismo Trotta Madrid 2007 (3) PUGA Mariela Litigio y cambio social en Argentina y Colombia CLACSO Ciudad Autoacutenoma

de Buenos Aires 2012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 318

91

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

incluyen una gran cantidad de normas materiales y sustantivas que condicionan laactuacioacuten del Estado (4)

En este marco la constitucionalizacioacuten del sistema ha ocasionado un cambio im-portante en las praacutecticas jurisprudenciales de los tribunales En este sentido el juezpara la materializacioacuten de los derechos constitucionales se ha visto obligado a ejercer sufuncioacuten jurisdiccional con paraacutemetros interpretativos nuevos y formas de razonamiento judicial maacutes complejos (5) La resignificacioacuten y recreacioacuten de sus praacutecticas ha sido en-tendida como el traacutensito desde un juez-funcionario encargado de determinar la regla yaplicarla conforme a un criterio loacutegico sin ninguna intervencioacuten hacia un juez-poliacuteticoen la medida que define a traveacutes de sus decisiones contenidos antes reservados a lospoderes Legislativo y Ejecutivo (6)

La dinaacutemica de este nuevo Estado Constitucional en la proteccioacuten de los derechosde los pueblos indiacutegenas constituye uno de los casos de mayor complejidad a que seenfrenta hoy el Poder Judicial para su resolucioacuten

La Reforma Constitucional de 1994 ademaacutes de instituir el nuevo modelo de Estado alque hacemos referencia marca para los pueblos indiacutegenas el inicio del reconocimientoconstitucional de sus derechos Para la historia indiacutegena el traacutensito de un tiempo noconstitucional -en nuestro caso anterior a 1853- hacia otro constitucional es un mismotiempo La consideracioacuten de minoriacuteas como objetos de proteccioacuten o de tutela y no comosujetos de derecho es la continuidad del espacio colonial que no desapareceraacute con eladvenimiento del constitucionalismo (7) La persistencia del artiacuteculo 65 inciso15) pormaacutes de un siglo desde la Constitucioacuten de 1853 hasta la Reforma de 1994 es demostra-tivo de este proceso Este artiacuteculo expresaba que correspondiacutea al Congreso ldquoProveer ala seguridad de las fronteras conservar el trato paciacutefico con los indios y promover laconversioacuten de ellos al catolicismordquo En dicho artiacuteculo se indicaba claramente el objetivorespecto del indiacutegena hacerlos parte de la nacioacuten como sector social sometido (8)

En la obra de Juan Bautista Alberdi Bases y punto de partida para la organizacioacutenpoliacutetica de la Repuacuteblica Argentina podemos observar claramente la postura poliacutetica

(4) CARBONELL Miguel op cit (5) Iacutedem p10

(6) ZAGREBELSKY Gustavo El derecho duacutectil Ley derechos justicia Trotta Madrid 2009 ORDOacuteNtildeEZSOLIacuteS David Jueces Derecho y Poliacutetica Aranzadi Navarra 2004 Citado en BRENES VILLALOBOSLuis Diego ldquoJudicial Politics y tribunales electoralesrdquo Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Inves-tigaciones Juriacutedicas de la UNAM Meacutexico 2013 Disponible en Internet httpwwwjuridicasunammx Fecha de consulta 10102013 ABRAMOVICH Victor Acceso a la justicia y nuevas formas de par-ticipacioacuten en la esfera poliacutetica En Haydeeacute Birgin y Beatriz Kohen Acceso a la justicia como garantiacutea deigualdad Instituciones actores y experiencias comparadas 1era Ed 59-82 Biblos Buenos Aires 2006

(7) CLAVERO Bartolomeacute Derecho Indiacutegena y cultura constitucional en Ameacuterica Siglo XXI Meacutexico

1994 (8) CARRASCO Morita Los derechos de los pueblos indiacutegenas en Argentina IWGIA Buenos Aires

1998

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 418

92

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

respecto de los pueblos indiacutegenas Expresa el jurista tucumano que ldquoHoy mismo bajola independencia el indiacutegena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad poliacutetica y civil [hellip]rdquo Claramente los pueblos indiacutegenas no integran los sujetos destinatarios delos derechos y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional sancionada en 1853 no son los

ldquociudadanosrdquo ni los ldquohombresrdquo y ni siquiera los ldquohabitantesrdquo a que aluden los diferentesartiacuteculos que garantizan ante todo los valores de libertad e igualdad infundidos de laRevolucioacuten Francesa

Con la Constitucioacuten de 1994 la cuestioacuten indiacutegena ha sido modificada sustancialmenteal menos desde el punto de vista juriacutedico-constitucional El actual artiacuteculo 75 inciso17)expresa que son atribuciones del Congreso ldquoReconocer la preexistencia eacutetnica y culturalde los pueblos indiacutegenas argentinos Garantizar el respeto a su identidad y el derecho auna educacioacuten bilinguumle e intercultural reconocer la personeriacutea juriacutedica de sus comunida-des y la posesioacuten y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan

y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ninguna deellas seraacute enajenable transmisible ni susceptible de gravaacutemenes o embargos Asegurarsu participacioacuten en la gestioacuten referida a sus recursos naturales y a los demaacutes interesesque los afecten Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribucionesrdquo

Este cambio sustancial en la posicioacuten institucional respecto de los pueblos indiacute-genas provoca un alto grado de complejidad para su solucioacuten por parte de los tribu-nales En los conflictos que llegan a su entendimiento vinculados principalmente a lapropiedad de la tierra y los recursos naturales la solucioacuten de las disputas la tarea del juez se complejiza en la medida que la respuesta institucional necesaria va maacutes de la

solucioacuten de un conflicto puntual entre dos o maacutes partes para encaminarse maacutes biena una transformacioacuten estructural de las instituciones del Estado en pos del respeto delos derechos y los valores democraacuteticos consagrados en la Constitucioacuten (9)

De esta forma este trabajo tiene como objetivo analizar los nuevos abordajes quedebe realizar el juez en el tratamiento de estos casos complejos necesarios para garan-tizar los derechos constitucionales de los grupos maacutes desaventajados de la sociedadcomo es el caso de los pueblos indiacutegenas Para este fin en la primera parte damos cuentade la centralidad que adquiere el Poder Judicial en la nueva configuracioacuten estatal paraluego examinar los nuevos desafiacuteos de este poder del Estado que tiene como principal

funcioacuten la de solucionar los conflictos y garantizar los derechos

II La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho

En Argentina como mencionamos el surgimiento del Estado Constitucional deDerecho se visualiza y normativiza con la Reforma Constitucional de 1994 que modi-fica de manera sustancial el sistema jeraacuterquico de fuentes del derecho dando lugar ala supremaciacutea del llamado ldquoBloque de Constitucionalidad Federalrdquo integrado por laConstitucioacuten y los ratados Internacionales de Derechos Humanos

(9) BERGALLO Paola ldquoJusticia y experimentalismo la funcioacuten remedial del poder judicial en ellitigio de derecho puacuteblico en Argentinardquo en SABA Roberto (Comp) Derecho y Pobreza Del PuertoBuenos Aires 2005 pp161-185

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 518

93

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Sin embargo ya desde la recuperacioacuten de la democracia en 1983 se pudo observarel reconocimiento del valor vinculante de la Constitucioacuten como norma superior y ejeorganizador del sistema juriacutedico y poliacutetico asiacute como su apertura internacional De estaforma la materializacioacuten del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el

caso argentino a traveacutes de dos momentos el primero con la apertura del ordenamiento juriacutedico estatal hacia una dimensioacuten supranacional a traveacutes del reconocimiento en 1984tanto de la competencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el segundomomento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propiaCarta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados

Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquiacutea dado al texto constitucional dacuenta antes que nada de un cambio profundo del orden juriacutedico que ha transitadodesde un orden juriacutedico legal que identifica el derecho con la ley hacia un orden

juriacutedico constitucional que identifica el derecho a partir de los derechos constitucio-nalmente reconocidos De esta forma expresa dicho autor que ldquoaunque el cambio deorden juriacutedico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulacionesnormativas es en uacuteltimo teacutermino una cuestioacuten de cultura -de cultura institucionaliza-da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulacionesreconozcan como derecho los participantesrdquo (10)

Esta constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico garantizada a traveacutes delcontrol de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces refuerza laposicioacuten institucional de las cortes frente a los otros poderes (11) Se observa asiacute una

modificacioacuten del funcionamiento del sistema republicano con una particular centra-lidad en el Poder Judicial asiacute como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo yel siglo XX el del Poder Ejecutivo el siglo XXI seraacute el del Poder Judicial (12)

En este marco el cambio en la estructura de oportunidades legales e instituciona-les (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgoacute jerarquiacutea constitucionala las garantiacuteas como el amparo junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civilhan permitido que los pueblos indiacutegenas estructuralmente postergados puedan llegara los poderes judiciales para la defensa de sus derechos

En las diferentes provincias del paiacutes diferentes comunidades indiacutegenas han soli-citado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria la proteccioacuten

(10) GARRIGA Carlos ldquoContinuidad y cambio del orden juriacutedicordquo en GARRIGA Carlos (Coord)Historia y Constitucioacuten Trayectos del constitucionalismo hispano CIDE Instituto Mora El Colegio deMichoacaacuten ELD HICOES El Colegio de Meacutexico Meacutexico 2010 p 62

(11) PUGA Mariela op cit GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes Escritos sobre neoconstitucionalismo EdiarBuenos Aires 2009

(12) FIORAVANTI Mauricio Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las constituciones

Trotta Madrid 2009(13) SMULOVITZ Catalina ldquoLa poliacutetica por otros medios Judicializacioacuten y movilizacioacuten legal en la

Argentinardquo Desarrollo Econoacutemico vol 48 Nordm 190191 2008 pp 287-305

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 218

90

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Keywords State Constitutional Law - Judge - Indigenous peoples

Sumario I Introduccioacuten -II La centralidad del Poder Judicial en elEstado Constitucional de Derecho -III Los nuevos desafiacuteos del juez enel proceso judicial restablecimiento de la igualdad de la las partes y la

generacioacuten compleja de conocimientos -a) La igualdad de las partesen el proceso el principio de igualdad de armas -b) La construccioacutencompleja de conocimientos -c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteosen las sentencias el ejemplo del conflicto del pueblo mapuche LosHuaytekas -IV Conclusiones

I Introduccioacuten

El surgimiento del Estado Constitucional de Derecho como nueva fase del plu-risecular Estado Moderno (1) ha provocado profundas transformaciones en el fun-cionamiento del sistema republicano

Esta nueva forma estadual que surge luego de la caiacuteda de los regiacutemenes totalitarios yel fin de la Segunda Guerra Mundial con proyeccioacuten hasta nuestros diacuteas redescubre ensu conjunto la supremaciacutea de la Constitucioacuten como norma de garantiacutea y como normadirectiva fundamental frente a la versioacuten del Estado Legal de Derecho

Esta nueva variante estatal tiene como caracteriacutestica principal una modificacioacutenradical de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho en donde la Constitucioacuten y no la leyse constituye ahora en el centro de todo el sistema poliacutetico y juriacutedico Junto a esta ca-racteriacutestica se puede observar otra particularidad dada por la apertura supranacional

que adquiere la Carta Magna en donde el derecho nacional pasa a formar parte de unordenamiento juriacutedico internacional del que recibe contenidos normativos o estaacutendarespara ser aplicados en el aacutembito local

La presencia de este Estado Constitucional de Derecho comienza a evidenciarse atraveacutes de las reformas constitucionales realizadas en Europa sobre todo a partir de losantildeos 70 (2) que luego se expandiraacuten durante la deacutecada del 90 hacia Ameacuterica Latina Enel caso argentino se podraacuten visualizar sus presupuestos en la Constitucioacuten reformadaen 1994

Este proceso daraacute a estas Nuevas Cartas Magnas determinadas caracteriacutesticas quepueden ser resumidas en tres aspectos principales 1ordm) la declaracioacuten de una grancantidad de nuevos derechos 2ordm) la flexibilizacioacuten y ampliacioacuten de los mecanismosde acceso a la justicia y 3ordm) la re-legitimacioacuten de las cortes o tribunales superiores encuanto caja de resonancia para el reclamo de los derechos (3) Dichas constitucionesno se limitan a establecer y ordenar la separacioacuten de los poderes sino que ademaacutes

(1) FIORAVANTI Maurizio ldquoLe trasformazioni della citadinanza nellrsquoetagrave dello stato costituzionalerdquoQuaderni Fiorentini Nordm 41 2012 pp 427-439

(2) CARBONELL Miguel Teoriacutea del neoconstitucionalismo Trotta Madrid 2007 (3) PUGA Mariela Litigio y cambio social en Argentina y Colombia CLACSO Ciudad Autoacutenoma

de Buenos Aires 2012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 318

91

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

incluyen una gran cantidad de normas materiales y sustantivas que condicionan laactuacioacuten del Estado (4)

En este marco la constitucionalizacioacuten del sistema ha ocasionado un cambio im-portante en las praacutecticas jurisprudenciales de los tribunales En este sentido el juezpara la materializacioacuten de los derechos constitucionales se ha visto obligado a ejercer sufuncioacuten jurisdiccional con paraacutemetros interpretativos nuevos y formas de razonamiento judicial maacutes complejos (5) La resignificacioacuten y recreacioacuten de sus praacutecticas ha sido en-tendida como el traacutensito desde un juez-funcionario encargado de determinar la regla yaplicarla conforme a un criterio loacutegico sin ninguna intervencioacuten hacia un juez-poliacuteticoen la medida que define a traveacutes de sus decisiones contenidos antes reservados a lospoderes Legislativo y Ejecutivo (6)

La dinaacutemica de este nuevo Estado Constitucional en la proteccioacuten de los derechosde los pueblos indiacutegenas constituye uno de los casos de mayor complejidad a que seenfrenta hoy el Poder Judicial para su resolucioacuten

La Reforma Constitucional de 1994 ademaacutes de instituir el nuevo modelo de Estado alque hacemos referencia marca para los pueblos indiacutegenas el inicio del reconocimientoconstitucional de sus derechos Para la historia indiacutegena el traacutensito de un tiempo noconstitucional -en nuestro caso anterior a 1853- hacia otro constitucional es un mismotiempo La consideracioacuten de minoriacuteas como objetos de proteccioacuten o de tutela y no comosujetos de derecho es la continuidad del espacio colonial que no desapareceraacute con eladvenimiento del constitucionalismo (7) La persistencia del artiacuteculo 65 inciso15) pormaacutes de un siglo desde la Constitucioacuten de 1853 hasta la Reforma de 1994 es demostra-tivo de este proceso Este artiacuteculo expresaba que correspondiacutea al Congreso ldquoProveer ala seguridad de las fronteras conservar el trato paciacutefico con los indios y promover laconversioacuten de ellos al catolicismordquo En dicho artiacuteculo se indicaba claramente el objetivorespecto del indiacutegena hacerlos parte de la nacioacuten como sector social sometido (8)

En la obra de Juan Bautista Alberdi Bases y punto de partida para la organizacioacutenpoliacutetica de la Repuacuteblica Argentina podemos observar claramente la postura poliacutetica

(4) CARBONELL Miguel op cit (5) Iacutedem p10

(6) ZAGREBELSKY Gustavo El derecho duacutectil Ley derechos justicia Trotta Madrid 2009 ORDOacuteNtildeEZSOLIacuteS David Jueces Derecho y Poliacutetica Aranzadi Navarra 2004 Citado en BRENES VILLALOBOSLuis Diego ldquoJudicial Politics y tribunales electoralesrdquo Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Inves-tigaciones Juriacutedicas de la UNAM Meacutexico 2013 Disponible en Internet httpwwwjuridicasunammx Fecha de consulta 10102013 ABRAMOVICH Victor Acceso a la justicia y nuevas formas de par-ticipacioacuten en la esfera poliacutetica En Haydeeacute Birgin y Beatriz Kohen Acceso a la justicia como garantiacutea deigualdad Instituciones actores y experiencias comparadas 1era Ed 59-82 Biblos Buenos Aires 2006

(7) CLAVERO Bartolomeacute Derecho Indiacutegena y cultura constitucional en Ameacuterica Siglo XXI Meacutexico

1994 (8) CARRASCO Morita Los derechos de los pueblos indiacutegenas en Argentina IWGIA Buenos Aires

1998

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 418

92

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

respecto de los pueblos indiacutegenas Expresa el jurista tucumano que ldquoHoy mismo bajola independencia el indiacutegena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad poliacutetica y civil [hellip]rdquo Claramente los pueblos indiacutegenas no integran los sujetos destinatarios delos derechos y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional sancionada en 1853 no son los

ldquociudadanosrdquo ni los ldquohombresrdquo y ni siquiera los ldquohabitantesrdquo a que aluden los diferentesartiacuteculos que garantizan ante todo los valores de libertad e igualdad infundidos de laRevolucioacuten Francesa

Con la Constitucioacuten de 1994 la cuestioacuten indiacutegena ha sido modificada sustancialmenteal menos desde el punto de vista juriacutedico-constitucional El actual artiacuteculo 75 inciso17)expresa que son atribuciones del Congreso ldquoReconocer la preexistencia eacutetnica y culturalde los pueblos indiacutegenas argentinos Garantizar el respeto a su identidad y el derecho auna educacioacuten bilinguumle e intercultural reconocer la personeriacutea juriacutedica de sus comunida-des y la posesioacuten y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan

y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ninguna deellas seraacute enajenable transmisible ni susceptible de gravaacutemenes o embargos Asegurarsu participacioacuten en la gestioacuten referida a sus recursos naturales y a los demaacutes interesesque los afecten Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribucionesrdquo

Este cambio sustancial en la posicioacuten institucional respecto de los pueblos indiacute-genas provoca un alto grado de complejidad para su solucioacuten por parte de los tribu-nales En los conflictos que llegan a su entendimiento vinculados principalmente a lapropiedad de la tierra y los recursos naturales la solucioacuten de las disputas la tarea del juez se complejiza en la medida que la respuesta institucional necesaria va maacutes de la

solucioacuten de un conflicto puntual entre dos o maacutes partes para encaminarse maacutes biena una transformacioacuten estructural de las instituciones del Estado en pos del respeto delos derechos y los valores democraacuteticos consagrados en la Constitucioacuten (9)

De esta forma este trabajo tiene como objetivo analizar los nuevos abordajes quedebe realizar el juez en el tratamiento de estos casos complejos necesarios para garan-tizar los derechos constitucionales de los grupos maacutes desaventajados de la sociedadcomo es el caso de los pueblos indiacutegenas Para este fin en la primera parte damos cuentade la centralidad que adquiere el Poder Judicial en la nueva configuracioacuten estatal paraluego examinar los nuevos desafiacuteos de este poder del Estado que tiene como principal

funcioacuten la de solucionar los conflictos y garantizar los derechos

II La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho

En Argentina como mencionamos el surgimiento del Estado Constitucional deDerecho se visualiza y normativiza con la Reforma Constitucional de 1994 que modi-fica de manera sustancial el sistema jeraacuterquico de fuentes del derecho dando lugar ala supremaciacutea del llamado ldquoBloque de Constitucionalidad Federalrdquo integrado por laConstitucioacuten y los ratados Internacionales de Derechos Humanos

(9) BERGALLO Paola ldquoJusticia y experimentalismo la funcioacuten remedial del poder judicial en ellitigio de derecho puacuteblico en Argentinardquo en SABA Roberto (Comp) Derecho y Pobreza Del PuertoBuenos Aires 2005 pp161-185

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 518

93

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Sin embargo ya desde la recuperacioacuten de la democracia en 1983 se pudo observarel reconocimiento del valor vinculante de la Constitucioacuten como norma superior y ejeorganizador del sistema juriacutedico y poliacutetico asiacute como su apertura internacional De estaforma la materializacioacuten del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el

caso argentino a traveacutes de dos momentos el primero con la apertura del ordenamiento juriacutedico estatal hacia una dimensioacuten supranacional a traveacutes del reconocimiento en 1984tanto de la competencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el segundomomento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propiaCarta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados

Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquiacutea dado al texto constitucional dacuenta antes que nada de un cambio profundo del orden juriacutedico que ha transitadodesde un orden juriacutedico legal que identifica el derecho con la ley hacia un orden

juriacutedico constitucional que identifica el derecho a partir de los derechos constitucio-nalmente reconocidos De esta forma expresa dicho autor que ldquoaunque el cambio deorden juriacutedico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulacionesnormativas es en uacuteltimo teacutermino una cuestioacuten de cultura -de cultura institucionaliza-da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulacionesreconozcan como derecho los participantesrdquo (10)

Esta constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico garantizada a traveacutes delcontrol de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces refuerza laposicioacuten institucional de las cortes frente a los otros poderes (11) Se observa asiacute una

modificacioacuten del funcionamiento del sistema republicano con una particular centra-lidad en el Poder Judicial asiacute como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo yel siglo XX el del Poder Ejecutivo el siglo XXI seraacute el del Poder Judicial (12)

En este marco el cambio en la estructura de oportunidades legales e instituciona-les (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgoacute jerarquiacutea constitucionala las garantiacuteas como el amparo junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civilhan permitido que los pueblos indiacutegenas estructuralmente postergados puedan llegara los poderes judiciales para la defensa de sus derechos

En las diferentes provincias del paiacutes diferentes comunidades indiacutegenas han soli-citado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria la proteccioacuten

(10) GARRIGA Carlos ldquoContinuidad y cambio del orden juriacutedicordquo en GARRIGA Carlos (Coord)Historia y Constitucioacuten Trayectos del constitucionalismo hispano CIDE Instituto Mora El Colegio deMichoacaacuten ELD HICOES El Colegio de Meacutexico Meacutexico 2010 p 62

(11) PUGA Mariela op cit GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes Escritos sobre neoconstitucionalismo EdiarBuenos Aires 2009

(12) FIORAVANTI Mauricio Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las constituciones

Trotta Madrid 2009(13) SMULOVITZ Catalina ldquoLa poliacutetica por otros medios Judicializacioacuten y movilizacioacuten legal en la

Argentinardquo Desarrollo Econoacutemico vol 48 Nordm 190191 2008 pp 287-305

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 318

91

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

incluyen una gran cantidad de normas materiales y sustantivas que condicionan laactuacioacuten del Estado (4)

En este marco la constitucionalizacioacuten del sistema ha ocasionado un cambio im-portante en las praacutecticas jurisprudenciales de los tribunales En este sentido el juezpara la materializacioacuten de los derechos constitucionales se ha visto obligado a ejercer sufuncioacuten jurisdiccional con paraacutemetros interpretativos nuevos y formas de razonamiento judicial maacutes complejos (5) La resignificacioacuten y recreacioacuten de sus praacutecticas ha sido en-tendida como el traacutensito desde un juez-funcionario encargado de determinar la regla yaplicarla conforme a un criterio loacutegico sin ninguna intervencioacuten hacia un juez-poliacuteticoen la medida que define a traveacutes de sus decisiones contenidos antes reservados a lospoderes Legislativo y Ejecutivo (6)

La dinaacutemica de este nuevo Estado Constitucional en la proteccioacuten de los derechosde los pueblos indiacutegenas constituye uno de los casos de mayor complejidad a que seenfrenta hoy el Poder Judicial para su resolucioacuten

La Reforma Constitucional de 1994 ademaacutes de instituir el nuevo modelo de Estado alque hacemos referencia marca para los pueblos indiacutegenas el inicio del reconocimientoconstitucional de sus derechos Para la historia indiacutegena el traacutensito de un tiempo noconstitucional -en nuestro caso anterior a 1853- hacia otro constitucional es un mismotiempo La consideracioacuten de minoriacuteas como objetos de proteccioacuten o de tutela y no comosujetos de derecho es la continuidad del espacio colonial que no desapareceraacute con eladvenimiento del constitucionalismo (7) La persistencia del artiacuteculo 65 inciso15) pormaacutes de un siglo desde la Constitucioacuten de 1853 hasta la Reforma de 1994 es demostra-tivo de este proceso Este artiacuteculo expresaba que correspondiacutea al Congreso ldquoProveer ala seguridad de las fronteras conservar el trato paciacutefico con los indios y promover laconversioacuten de ellos al catolicismordquo En dicho artiacuteculo se indicaba claramente el objetivorespecto del indiacutegena hacerlos parte de la nacioacuten como sector social sometido (8)

En la obra de Juan Bautista Alberdi Bases y punto de partida para la organizacioacutenpoliacutetica de la Repuacuteblica Argentina podemos observar claramente la postura poliacutetica

(4) CARBONELL Miguel op cit (5) Iacutedem p10

(6) ZAGREBELSKY Gustavo El derecho duacutectil Ley derechos justicia Trotta Madrid 2009 ORDOacuteNtildeEZSOLIacuteS David Jueces Derecho y Poliacutetica Aranzadi Navarra 2004 Citado en BRENES VILLALOBOSLuis Diego ldquoJudicial Politics y tribunales electoralesrdquo Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Inves-tigaciones Juriacutedicas de la UNAM Meacutexico 2013 Disponible en Internet httpwwwjuridicasunammx Fecha de consulta 10102013 ABRAMOVICH Victor Acceso a la justicia y nuevas formas de par-ticipacioacuten en la esfera poliacutetica En Haydeeacute Birgin y Beatriz Kohen Acceso a la justicia como garantiacutea deigualdad Instituciones actores y experiencias comparadas 1era Ed 59-82 Biblos Buenos Aires 2006

(7) CLAVERO Bartolomeacute Derecho Indiacutegena y cultura constitucional en Ameacuterica Siglo XXI Meacutexico

1994 (8) CARRASCO Morita Los derechos de los pueblos indiacutegenas en Argentina IWGIA Buenos Aires

1998

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 418

92

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

respecto de los pueblos indiacutegenas Expresa el jurista tucumano que ldquoHoy mismo bajola independencia el indiacutegena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad poliacutetica y civil [hellip]rdquo Claramente los pueblos indiacutegenas no integran los sujetos destinatarios delos derechos y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional sancionada en 1853 no son los

ldquociudadanosrdquo ni los ldquohombresrdquo y ni siquiera los ldquohabitantesrdquo a que aluden los diferentesartiacuteculos que garantizan ante todo los valores de libertad e igualdad infundidos de laRevolucioacuten Francesa

Con la Constitucioacuten de 1994 la cuestioacuten indiacutegena ha sido modificada sustancialmenteal menos desde el punto de vista juriacutedico-constitucional El actual artiacuteculo 75 inciso17)expresa que son atribuciones del Congreso ldquoReconocer la preexistencia eacutetnica y culturalde los pueblos indiacutegenas argentinos Garantizar el respeto a su identidad y el derecho auna educacioacuten bilinguumle e intercultural reconocer la personeriacutea juriacutedica de sus comunida-des y la posesioacuten y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan

y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ninguna deellas seraacute enajenable transmisible ni susceptible de gravaacutemenes o embargos Asegurarsu participacioacuten en la gestioacuten referida a sus recursos naturales y a los demaacutes interesesque los afecten Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribucionesrdquo

Este cambio sustancial en la posicioacuten institucional respecto de los pueblos indiacute-genas provoca un alto grado de complejidad para su solucioacuten por parte de los tribu-nales En los conflictos que llegan a su entendimiento vinculados principalmente a lapropiedad de la tierra y los recursos naturales la solucioacuten de las disputas la tarea del juez se complejiza en la medida que la respuesta institucional necesaria va maacutes de la

solucioacuten de un conflicto puntual entre dos o maacutes partes para encaminarse maacutes biena una transformacioacuten estructural de las instituciones del Estado en pos del respeto delos derechos y los valores democraacuteticos consagrados en la Constitucioacuten (9)

De esta forma este trabajo tiene como objetivo analizar los nuevos abordajes quedebe realizar el juez en el tratamiento de estos casos complejos necesarios para garan-tizar los derechos constitucionales de los grupos maacutes desaventajados de la sociedadcomo es el caso de los pueblos indiacutegenas Para este fin en la primera parte damos cuentade la centralidad que adquiere el Poder Judicial en la nueva configuracioacuten estatal paraluego examinar los nuevos desafiacuteos de este poder del Estado que tiene como principal

funcioacuten la de solucionar los conflictos y garantizar los derechos

II La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho

En Argentina como mencionamos el surgimiento del Estado Constitucional deDerecho se visualiza y normativiza con la Reforma Constitucional de 1994 que modi-fica de manera sustancial el sistema jeraacuterquico de fuentes del derecho dando lugar ala supremaciacutea del llamado ldquoBloque de Constitucionalidad Federalrdquo integrado por laConstitucioacuten y los ratados Internacionales de Derechos Humanos

(9) BERGALLO Paola ldquoJusticia y experimentalismo la funcioacuten remedial del poder judicial en ellitigio de derecho puacuteblico en Argentinardquo en SABA Roberto (Comp) Derecho y Pobreza Del PuertoBuenos Aires 2005 pp161-185

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 518

93

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Sin embargo ya desde la recuperacioacuten de la democracia en 1983 se pudo observarel reconocimiento del valor vinculante de la Constitucioacuten como norma superior y ejeorganizador del sistema juriacutedico y poliacutetico asiacute como su apertura internacional De estaforma la materializacioacuten del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el

caso argentino a traveacutes de dos momentos el primero con la apertura del ordenamiento juriacutedico estatal hacia una dimensioacuten supranacional a traveacutes del reconocimiento en 1984tanto de la competencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el segundomomento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propiaCarta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados

Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquiacutea dado al texto constitucional dacuenta antes que nada de un cambio profundo del orden juriacutedico que ha transitadodesde un orden juriacutedico legal que identifica el derecho con la ley hacia un orden

juriacutedico constitucional que identifica el derecho a partir de los derechos constitucio-nalmente reconocidos De esta forma expresa dicho autor que ldquoaunque el cambio deorden juriacutedico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulacionesnormativas es en uacuteltimo teacutermino una cuestioacuten de cultura -de cultura institucionaliza-da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulacionesreconozcan como derecho los participantesrdquo (10)

Esta constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico garantizada a traveacutes delcontrol de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces refuerza laposicioacuten institucional de las cortes frente a los otros poderes (11) Se observa asiacute una

modificacioacuten del funcionamiento del sistema republicano con una particular centra-lidad en el Poder Judicial asiacute como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo yel siglo XX el del Poder Ejecutivo el siglo XXI seraacute el del Poder Judicial (12)

En este marco el cambio en la estructura de oportunidades legales e instituciona-les (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgoacute jerarquiacutea constitucionala las garantiacuteas como el amparo junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civilhan permitido que los pueblos indiacutegenas estructuralmente postergados puedan llegara los poderes judiciales para la defensa de sus derechos

En las diferentes provincias del paiacutes diferentes comunidades indiacutegenas han soli-citado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria la proteccioacuten

(10) GARRIGA Carlos ldquoContinuidad y cambio del orden juriacutedicordquo en GARRIGA Carlos (Coord)Historia y Constitucioacuten Trayectos del constitucionalismo hispano CIDE Instituto Mora El Colegio deMichoacaacuten ELD HICOES El Colegio de Meacutexico Meacutexico 2010 p 62

(11) PUGA Mariela op cit GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes Escritos sobre neoconstitucionalismo EdiarBuenos Aires 2009

(12) FIORAVANTI Mauricio Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las constituciones

Trotta Madrid 2009(13) SMULOVITZ Catalina ldquoLa poliacutetica por otros medios Judicializacioacuten y movilizacioacuten legal en la

Argentinardquo Desarrollo Econoacutemico vol 48 Nordm 190191 2008 pp 287-305

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 418

92

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

respecto de los pueblos indiacutegenas Expresa el jurista tucumano que ldquoHoy mismo bajola independencia el indiacutegena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad poliacutetica y civil [hellip]rdquo Claramente los pueblos indiacutegenas no integran los sujetos destinatarios delos derechos y garantiacuteas de la Constitucioacuten Nacional sancionada en 1853 no son los

ldquociudadanosrdquo ni los ldquohombresrdquo y ni siquiera los ldquohabitantesrdquo a que aluden los diferentesartiacuteculos que garantizan ante todo los valores de libertad e igualdad infundidos de laRevolucioacuten Francesa

Con la Constitucioacuten de 1994 la cuestioacuten indiacutegena ha sido modificada sustancialmenteal menos desde el punto de vista juriacutedico-constitucional El actual artiacuteculo 75 inciso17)expresa que son atribuciones del Congreso ldquoReconocer la preexistencia eacutetnica y culturalde los pueblos indiacutegenas argentinos Garantizar el respeto a su identidad y el derecho auna educacioacuten bilinguumle e intercultural reconocer la personeriacutea juriacutedica de sus comunida-des y la posesioacuten y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan

y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ninguna deellas seraacute enajenable transmisible ni susceptible de gravaacutemenes o embargos Asegurarsu participacioacuten en la gestioacuten referida a sus recursos naturales y a los demaacutes interesesque los afecten Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribucionesrdquo

Este cambio sustancial en la posicioacuten institucional respecto de los pueblos indiacute-genas provoca un alto grado de complejidad para su solucioacuten por parte de los tribu-nales En los conflictos que llegan a su entendimiento vinculados principalmente a lapropiedad de la tierra y los recursos naturales la solucioacuten de las disputas la tarea del juez se complejiza en la medida que la respuesta institucional necesaria va maacutes de la

solucioacuten de un conflicto puntual entre dos o maacutes partes para encaminarse maacutes biena una transformacioacuten estructural de las instituciones del Estado en pos del respeto delos derechos y los valores democraacuteticos consagrados en la Constitucioacuten (9)

De esta forma este trabajo tiene como objetivo analizar los nuevos abordajes quedebe realizar el juez en el tratamiento de estos casos complejos necesarios para garan-tizar los derechos constitucionales de los grupos maacutes desaventajados de la sociedadcomo es el caso de los pueblos indiacutegenas Para este fin en la primera parte damos cuentade la centralidad que adquiere el Poder Judicial en la nueva configuracioacuten estatal paraluego examinar los nuevos desafiacuteos de este poder del Estado que tiene como principal

funcioacuten la de solucionar los conflictos y garantizar los derechos

II La centralidad del Poder Judicial en el Estado Constitucional de Derecho

En Argentina como mencionamos el surgimiento del Estado Constitucional deDerecho se visualiza y normativiza con la Reforma Constitucional de 1994 que modi-fica de manera sustancial el sistema jeraacuterquico de fuentes del derecho dando lugar ala supremaciacutea del llamado ldquoBloque de Constitucionalidad Federalrdquo integrado por laConstitucioacuten y los ratados Internacionales de Derechos Humanos

(9) BERGALLO Paola ldquoJusticia y experimentalismo la funcioacuten remedial del poder judicial en ellitigio de derecho puacuteblico en Argentinardquo en SABA Roberto (Comp) Derecho y Pobreza Del PuertoBuenos Aires 2005 pp161-185

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 518

93

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Sin embargo ya desde la recuperacioacuten de la democracia en 1983 se pudo observarel reconocimiento del valor vinculante de la Constitucioacuten como norma superior y ejeorganizador del sistema juriacutedico y poliacutetico asiacute como su apertura internacional De estaforma la materializacioacuten del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el

caso argentino a traveacutes de dos momentos el primero con la apertura del ordenamiento juriacutedico estatal hacia una dimensioacuten supranacional a traveacutes del reconocimiento en 1984tanto de la competencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el segundomomento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propiaCarta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados

Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquiacutea dado al texto constitucional dacuenta antes que nada de un cambio profundo del orden juriacutedico que ha transitadodesde un orden juriacutedico legal que identifica el derecho con la ley hacia un orden

juriacutedico constitucional que identifica el derecho a partir de los derechos constitucio-nalmente reconocidos De esta forma expresa dicho autor que ldquoaunque el cambio deorden juriacutedico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulacionesnormativas es en uacuteltimo teacutermino una cuestioacuten de cultura -de cultura institucionaliza-da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulacionesreconozcan como derecho los participantesrdquo (10)

Esta constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico garantizada a traveacutes delcontrol de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces refuerza laposicioacuten institucional de las cortes frente a los otros poderes (11) Se observa asiacute una

modificacioacuten del funcionamiento del sistema republicano con una particular centra-lidad en el Poder Judicial asiacute como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo yel siglo XX el del Poder Ejecutivo el siglo XXI seraacute el del Poder Judicial (12)

En este marco el cambio en la estructura de oportunidades legales e instituciona-les (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgoacute jerarquiacutea constitucionala las garantiacuteas como el amparo junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civilhan permitido que los pueblos indiacutegenas estructuralmente postergados puedan llegara los poderes judiciales para la defensa de sus derechos

En las diferentes provincias del paiacutes diferentes comunidades indiacutegenas han soli-citado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria la proteccioacuten

(10) GARRIGA Carlos ldquoContinuidad y cambio del orden juriacutedicordquo en GARRIGA Carlos (Coord)Historia y Constitucioacuten Trayectos del constitucionalismo hispano CIDE Instituto Mora El Colegio deMichoacaacuten ELD HICOES El Colegio de Meacutexico Meacutexico 2010 p 62

(11) PUGA Mariela op cit GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes Escritos sobre neoconstitucionalismo EdiarBuenos Aires 2009

(12) FIORAVANTI Mauricio Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las constituciones

Trotta Madrid 2009(13) SMULOVITZ Catalina ldquoLa poliacutetica por otros medios Judicializacioacuten y movilizacioacuten legal en la

Argentinardquo Desarrollo Econoacutemico vol 48 Nordm 190191 2008 pp 287-305

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 518

93

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Sin embargo ya desde la recuperacioacuten de la democracia en 1983 se pudo observarel reconocimiento del valor vinculante de la Constitucioacuten como norma superior y ejeorganizador del sistema juriacutedico y poliacutetico asiacute como su apertura internacional De estaforma la materializacioacuten del Estado Constitucional de Derecho se ve realizado en el

caso argentino a traveacutes de dos momentos el primero con la apertura del ordenamiento juriacutedico estatal hacia una dimensioacuten supranacional a traveacutes del reconocimiento en 1984tanto de la competencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el segundomomento con la Reforma de 1994 que instituye como normas supremas a la propiaCarta Magna junto a los tratados sobre derechos humanos mencionados

Como resalta Carlos Garriga este valor y jerarquiacutea dado al texto constitucional dacuenta antes que nada de un cambio profundo del orden juriacutedico que ha transitadodesde un orden juriacutedico legal que identifica el derecho con la ley hacia un orden

juriacutedico constitucional que identifica el derecho a partir de los derechos constitucio-nalmente reconocidos De esta forma expresa dicho autor que ldquoaunque el cambio deorden juriacutedico comporte o pueda comportar el cambio de normas y de formulacionesnormativas es en uacuteltimo teacutermino una cuestioacuten de cultura -de cultura institucionaliza-da- porque depende decisivamente de lo que a partir de unas u otras formulacionesreconozcan como derecho los participantesrdquo (10)

Esta constitucionalizacioacuten del ordenamiento juriacutedico garantizada a traveacutes delcontrol de constitucionalidad y convencionalidad otorgada a los jueces refuerza laposicioacuten institucional de las cortes frente a los otros poderes (11) Se observa asiacute una

modificacioacuten del funcionamiento del sistema republicano con una particular centra-lidad en el Poder Judicial asiacute como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo yel siglo XX el del Poder Ejecutivo el siglo XXI seraacute el del Poder Judicial (12)

En este marco el cambio en la estructura de oportunidades legales e instituciona-les (13) dado por la Reforma Constitucional de 1994 que otorgoacute jerarquiacutea constitucionala las garantiacuteas como el amparo junto al apoyo de organizaciones de la sociedad civilhan permitido que los pueblos indiacutegenas estructuralmente postergados puedan llegara los poderes judiciales para la defensa de sus derechos

En las diferentes provincias del paiacutes diferentes comunidades indiacutegenas han soli-citado al Poder Judicial el reconocimiento de la propiedad comunitaria la proteccioacuten

(10) GARRIGA Carlos ldquoContinuidad y cambio del orden juriacutedicordquo en GARRIGA Carlos (Coord)Historia y Constitucioacuten Trayectos del constitucionalismo hispano CIDE Instituto Mora El Colegio deMichoacaacuten ELD HICOES El Colegio de Meacutexico Meacutexico 2010 p 62

(11) PUGA Mariela op cit GIL DOMIacuteNGUEZ Andreacutes Escritos sobre neoconstitucionalismo EdiarBuenos Aires 2009

(12) FIORAVANTI Mauricio Los derechos fundamentales Apuntes de historia de las constituciones

Trotta Madrid 2009(13) SMULOVITZ Catalina ldquoLa poliacutetica por otros medios Judicializacioacuten y movilizacioacuten legal en la

Argentinardquo Desarrollo Econoacutemico vol 48 Nordm 190191 2008 pp 287-305

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 618

94

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

del medio ambiente o la intervencioacuten del Poder Judicial para la reforma de poliacuteticaspuacuteblicas en el Poder Ejecutivo tambieacuten han solicitado medidas concretas destinadasa la modificacioacuten de las actuales condiciones de vida de los pueblos indiacutegenas invo-cando la afectacioacuten de los derechos a la vida a la salud a la asistencia meacutedico-social

a la alimentacioacuten al agua potable a la educacioacuten a la vivienda al bienestar generalal trabajo a la inclusioacuten social entre otros (14)

Una caracteriacutestica comuacuten de estos conflictos es su alto grado de complejidad Lasdisputas estaacuten integradas por una pluralidad de actores y demandados la componengrupos de familias indiacutegenas contra particulares o empresas de capitales nacionales yextranjeros en donde tambieacuten participan otros sujetos como pueden ser los oacuterganosestatales de los estados nacional provincial y municipal (ministerios secretariacuteas ysubsecretariacuteas de diversa iacutendole) y organizaciones de la sociedad civil como orga-nizaciones no gubernamentales asociaciones indiacutegenas campesinas y de pequentildeos

productores iglesias de diversas confesiones religiosas entre otros A su vez el objetoen disputa lo constituyen las diferentes formas de utilizacioacuten de los bienes asociados alterritorio grandes extensiones de tierra de diversa naturaleza juriacutedica (privadas fiscalese indiacutegenas) riacuteos acuiacuteferos montes bosques selvas parques entre otros

La capacidad que tienen las demandas judiciales para obligar a las autoridadespuacuteblicas a resolver ciertas cuestiones y las caracteriacutesticas propias de los procesos judi-ciales explican la opcioacuten de los pueblos indiacutegenas para su utilizacioacuten En este sentidolas decisiones tomadas deben basarse en razones puacuteblicas y acotadas por el derechoo la jurisprudencia dentro de un procedimiento que obliga a examinar los hechos losargumentos y acotar la libertad de accioacuten de las autoridades poliacuteticas (15)

La afectacioacuten de los derechos constitucionales reconocidos a los pueblos indiacutegenaspone a prueba el funcionamiento del Poder Judicial en tanto poder del Estado quetiene como funcioacuten especiacutefica la solucioacuten de conflictos y la garantiacutea de los derechos

El Poder Judicial constituye la uacuteltima instancia a la que puede llegar un ciudadanopara salvaguardar sus derechos Esto se debe a que este poder ejerce la llamada funcioacuten

jurisdiccional es decir la potestad de resolver los conflictos a traveacutes de la aplicacioacutende la ley en un caso concreto con efecto de cosa juzgada Esto significa que luego de laintervencioacuten del Poder Judicial el conflicto finaliza de acuerdo con lo establecido por el

juez en su sentencia y no puede reeditarse con lo que se produce una reconfiguracioacutendefinitiva de las relaciones entre las partes

Las decisiones tomadas por los jueces tienen una importancia fundamental en tantoproducen diferentes efectos El efecto inmediato de la decisioacuten judicial es la definicioacuten

(14) CABALLERO DE AGUIAR Mariacutea Rosa ldquoAnaacutelisis de la propiedad comunitaria a la luz de losderechos esencialesrdquo Revista Anual del Poder Judicial de Jujuy Nordm 1 2010 pp 179-198 GHERSI CarlosldquoComentario al fallo C Civ y Com Jujuy sala primera 1492001 lsquoComunidad aborigen de Quera y Aguas Calientes - Pueblo Cochinoca vs Provincia de Jujuyrsquordquo en Jurisprudencia Argentina Vol III 2002

pp 702 NUacuteNtildeEZ Rociacuteo ldquoLos conflictos socioambientales en la provincia de Jujuyrdquo en CRUZ EnriqueNormando (Ed) Historia y Etnicidad Purmamarka Ediciones Salta 2011 Pp 65-83

(15) SMULOVITZ Catalina op cit p 288

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 718

95

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

a favor de un grupo o de otro del caso concreto Esto implica que es probable que casossimilares sean decididos de la misma forma y que las personas actuacuteen en el futuro deacuerdo con lo establecido en la sentencia ambieacuten lo decidido en el fallo pasa a serparte de las reglas de juego de las luchas futuras entre los grupos en pugna e inciden

en el poder relativo de cada uno de ellosPor otra parte dado que los jueces son siacutembolos sociales de autoridad e imparciali-

dad sus pronunciamientos tienden a generar la creencia del puacuteblico que lo establecidoen sus sentencias es lo correcto (16) producido por su capacidad socialmente reco-nocida de interpretar de manera maacutes o menos libre o autorizada un cuerpo de textosque consagran la visioacuten legiacutetima y recta del mundo social (17)

De esta forma los tribunales se han convertido en nuevos espacios de participacioacutenpara motivar cambios sociales (18) y una alternativa de accioacuten de ciertos grupos o colec-tivos en la esfera poliacutetica que reemplaza o complementa otros canales institucionalesdel juego democraacutetico (19) Asiacute el problema del acceso a la justicia reaparece no soacutelocomo una posibilidad en el uso de los medios formales o informales para garantizarun derecho o resolver un conflicto de tipo individual sino como instrumento para latransformacioacuten de las relaciones de poder (20) y la solucioacuten de problemas estructuralespuacuteblicos

III Los nuevos desafiacuteos del juez en el proceso judicial restablecimiento de laigualdad de las partes y la generacioacuten compleja de conocimientos

La Constitucioacuten Nacional luego de la reforma de 1994 se coloca en una visioacutenintegralmente igualitaria que exige un orden juriacutedico y un Estado maacutes activo en la rec-tificacioacuten de desigualdades (21) Se plantea de esta manera un nuevo papel del PoderJudicial que pone en crisis las formas adoptadas hasta hoy para abordar la proteccioacutende derechos y la resolucioacuten de conflictos

radicionalmente la funcioacuten del juez ha tenido como principal finalidad la deter-minacioacuten de los hechos ocurridos el dantildeo causado y la consecuente reparacioacuten para

(16) KENNEDY Duncan Libertad y restriccioacuten en la decisioacuten judicial El debate con la teoriacutea criacutetica delderecho (CLS)Duncan Kennedy Siglo del Hombre Editores Facultad de Derecho de la Universidad delos Andes Facultad de Ciencias Juriacutedicas Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar EdicionesUniandes Santa Fe de Bogotaacute 1999 p 67

(17) BOURDIEU Pierre y TEUBNER Gunther La fuerza del derecho Siglo del Hombre EditoresBogotaacute 2000 p 160

(18) Iacutedem

(19) ABRAMOVICH Viacutector op cit p 59

(20) PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO Manual de Poliacuteticas Puacuteblicas

para el acceso a la justicia Ameacuterica Latina y el Caribe Ediciones del Instituto Buenos Aires 2005 p 11 (21) GARGARELLA Roberto y ALEGRE Marcelo (coord) Derecho a la igualdad Aportes para un

constitucionalismo igualitario Lexis Nexis Buenos Aires 2007

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 818

96

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

restablecer las cosas al estado anterior Por el contrario en los litigios complejos comoson los vinculados a los pueblos indiacutegenas se busca la modificacioacuten de las condicionessociales que afectan derechos fundamentales es decir tienen como objeto principal lamodificacioacuten de estados de cosas de instituciones o de praacutecticas para sustituirlas por

otras acordes con los estaacutendares constitucionalesDe esta forma la modificacioacuten institucional a que se hace referencia para el resguar-

do de los derechos comprende el anaacutelisis de las condiciones por las cuales se arriboacutea esta situacioacuten a traveacutes de praacutecticas sostenidas y arraigadas en el tiempo inclusiveavaladas institucional y juriacutedicamente como es el caso de los pueblos indiacutegenas

Estos nuevos litigios han desafiado a los tribunales a adoptar nuevas praacutecticas parasu abordaje En este aspecto se ha comenzado a observar la utilizacioacuten de formas derazonamiento juriacutedico cada vez maacutes complejos y alejados de un anaacutelisis abstracto delos hechos en relacioacuten a las normas para adentrarse en la consideracioacuten de variablescontextuales

Se ha comenzado a observar en las decisiones judiciales la consideracioacuten de ele-mentos antes concebidos como ldquoajenosrdquo a la actividad jurisdiccional como puedenser la desigualdad estructural e histoacuterica de las comunidades indiacutegenas los procesospoliacuteticos geograacuteficos y culturales subyacentes en las disputas asiacute como la evaluacioacutende las poliacuteticas puacuteblicas vinculadas a dichos conflictos

Junto a estos nuevos elementos de las decisiones tambieacuten se ha podido observarnuevas acciones de los jueces en el proceso entre las que se destaca la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la solicitud de informes adicionales a especialistas universidadeso centros de investigacioacuten para suplir deficiencias probatorias

El cambio de la jerarquiacutea de las fuentes del derecho ademaacutes de producir modifi-caciones en la intrerrelacioacuten de los poderes del Estado ha modificado internamentela actuacioacuten del Poder Judicial Las administraciones de justicia locales y las praacutecticas jurisprudenciales se han visto reestructurados en sus formas y contenidos a traveacutes delas nuevas interpretaciones y nuevos sentidos de justicia expresados en las sentencias y Opiniones Consultivas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH)emanados de la Convencioacuten y Corte IDH Sus recomendaciones y decisiones se cons-

tituyen en estaacutendares o modelos que deben seguir y aplicar todas las instancias juris-diccionales inferiores desde la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten pasando por lostribunales superiores provinciales hasta llegar a los juzgados y tribunales de primera ysegunda instancia o instancias todaviacutea inferiores como pueden ser los Juzgados de Paz

En este sentido el Supremo ribunal argentino ha expresado que ldquoA la Cortecomo oacutergano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal le correspondeen la medida de su jurisdiccioacuten aplicar los tratados internacionales a que el paiacutes estaacute vinculado ya que lo contrario podriacutea implicar responsabilidad de la Nacioacuten frente a lacomunidad internacionalrdquo (22)

(22) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo 07 de abril de 1995 considerando12 Disponible en Internet wwwcsjngovar Fecha de consulta 10092012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 918

97

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

Asimismo respecto de la jerarquiacutea de fuentes ha expresado que ldquola ya recordadalsquojerarquiacutea constitucionalrsquo de la Convencioacuten Americana sobre derechos Humanos [hellip]ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente lsquoen las condiciones de su vigenciarsquo (artiacuteculo 75 inciso 22) 2deg paacuterrafo) esto es tal como la Convencioacuten citada

efectivamente rige en el aacutembito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicacioacuten jurisprudencial por los tribunales internacionales competentespara su interpretacioacuten y aplicacioacuten [hellip] De ahiacute que la aludida jurisprudencia debaservir de guiacutea para la interpretacioacuten de los preceptos convencionales en la medida enque el Estado Argentino reconocioacute la competencia de la Corte Interamericana paraconocer en todos los casos relativos a la interpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana (confr arts 75 de la Constitucioacuten Nacional 62 y 64 Convencioacuten Americana y artiacuteculo 2deg ley 23054)rdquo (23)

Los estaacutendares internacionales desarrollados por el SIDH en las diferentes pro-

blemaacuteticas del acceso a la justicia para la garantiacutea de los derechos constitucionales serefieren por un lado a la obligacioacuten de los llamados poderes poliacuteticos Poder Ejecutivo y Legislativo de remover obstaacuteculos financieros materiales y culturales que impidenel acceso a los tribunales y a la utilizacioacuten de los recursos de proteccioacuten y por el otroal Poder Judicial en lo referido al derecho a la tutela judicial efectiva y los elementosdel debido proceso en los procedimientos judiciales

La obligacioacuten de remover obstaacuteculos que indica el SIDH se basa en la conside-racioacuten de que la obligacioacuten de los Estados para garantizar el acceso a la justicia no essoacutelo negativa consistente en el deber de no impedir el acceso a esos recursos sino

que tambieacuten es positiva es decir la obligacioacuten de organizar el aparato institucional demodo que todos los individuos puedan acceder a esos recursos (24)

La necesidad de una conducta activa del Estado para lograr garantizar este derechotoma especial atencioacuten en los casos en donde se presentan situaciones de exclusioacutensistemaacutetica del acceso a la justicia manifestada en aquellos sectores sociales que atra- viesan procesos estructurales de desigualdad y exclusioacuten que se ven imposibilitadosde ingresar (25)

En este sentido las ldquoReglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en

condicioacuten de vulnerabilidadrdquo expresan que si bien la existencia de barreras de accesoen la estructura judicial afecta de manera igual a todas las personas ldquoes auacuten mayor

(23) CSJN ldquoGiroldi Horacio David y otro s Recurso de casacioacutenrdquo opcit

(24) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) 07 Lineamientos parala elaboracioacuten de indicadores de Progreso en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultu-rales CIDH Washington 2007 p 68 Disponible en Internet wwwcidhorg Fecha de consulta06042012

(25) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) El acceso a la justiciacomo garantiacutea de los derechos econoacutemicos sociales y culturales estudio de los estaacutendares fijadospor el sistema interamericano de derechos humanos CIDH Washington 2007 p 18 Disponible enInternet wwwcidhorg Fecha de consulta 06042012

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1018

98

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

cuando se trata de personas en condicioacuten de vulnerabilidad dado que eacutestas encuentranobstaacuteculos mayores para su ejerciciordquo (26)

Dichas Reglas establecen que se consideran en esta condicioacuten ldquoaquellas personasque por razoacuten de su edad geacutenero estado fiacutesico o mental o por circunstancias socialeseconoacutemicas eacutetnicas yo culturales encuentran especiales dificultades para ejercitarcon plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento juriacutedicordquo e indican que podraacuten constituir causas de vulnerabilidad ldquola edad la disca-pacidad la pertenencia a comunidades indiacutegenas o a minoriacuteas la victimizacioacuten lamigracioacuten y el desplazamiento interno la pobreza el geacutenero y la privacioacuten de libertadrdquo

Respecto del Poder Judicial los principales desafiacuteos para el juez surgen en el pro-ceso judicial espacio institucional donde las partes del conflicto se enfrentan a traveacutesde sus fundamentos y pruebas para lograr una sentencia que ponga fin al conflicto yresguarde los derechos

El proceso judicial constituye el aacutembito donde se materializan o no los derechosque se encuentran reconocidos La posibilidad real de acceder a la justicia a traveacutes delos medios que el ordenamiento interno proporciona se materializa en este procesopreestablecido que se desarrolla traveacutes de un conjunto de actos de diversas caracte-riacutesticas generalmente reunidos bajo el concepto de ldquodebido proceso legalrdquo

El debido proceso ha sido caracterizado como ldquoun meacutetodo o factor para la efica-cia del derecho en su conjunto y de los derechos subjetivos en casos concretosrdquo (27)Estaacute constituido por las diferentes fases por la que transita un juicio o proceso y estaacute

compuesto en teacuterminos generales por la fase de demanda contestacioacuten de demandaperiodo de prueba etapa de alegatos y sentencia definitiva Sin duda esta es una sim-plificacioacuten extrema del proceso judicial en el que pueden observarse una multiplicidadde actos que provocan la paralizacioacuten o el avance de dicho proceso ambieacuten puedensurgir diferentes instancias de revisioacuten que puede desencadenar la sentencia definitivarecursos de apelacioacuten recursos extraordinarios provinciales Recurso ExtraordinarioFederal y en su caso demanda ante la Comisioacuten Interamericana y la Corte

Entre los nuevos desafiacuteos y cambios del rol del juez en el proceso nos concentramosa analizar lo referido las diferentes acciones tendientes a restablecer la igualdad de las

partes y lo referido a la construccioacuten e interpretacioacuten de los hechos para su resolucioacuten

a) La igualdad de las partes en el proceso el principio de igualdad de armas

La Corte IDH ha expresado que uno de los elementos que integran el debido procesolegal estaacute constituido por el principio de igualdad de armas que es relevante para el

(26) Exposicioacuten de motivos de la ldquoDeclaracioacuten de Brasiliardquo XIV Cumbre Judicial Iberoamericana enmarzo de 2008

(27) COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH) Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de Septiembre de 2003 ldquoCondicioacuten Juriacutedica y Derechos de Los Migrantes Indocumentadosrdquo voto razonado concurrente del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez paacuterr 36 y 37

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1118

99

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

anaacutelisis de la garantiacutea de los derechos de los pueblos indiacutegenas por cuanto consideralas dificultades del acceso a la justicia ante la desigualdad de las partes

La Corte IDH ha expresado que ldquoPara alcanzar sus objetivos el proceso debereconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia Es asiacute como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y ala correlativa prohibicioacuten de discriminacioacuten (28)

En este sentido este tribunal internacional se refiere a la posicioacuten activa quedebe observar el juez en estos casos expresando que ldquola presencia de condicionesde desigualdad real obliga a los Estados a adoptar medidas de compensacioacuten (29) quecontribuyan a reducir o eliminar los obstaacuteculos y deficiencias que impidan o reduzcanla defensa eficaz de los propios intereses Esto es asiacute pues de no existir esos medios decompensacioacuten ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimientolsquodifiacutecilmente se podriacutea decir que quienes se encuentran en condiciones de desventajadisfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legalen condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajasrsquo rdquo (30)

Por su parte la CIDH ha expresado que el principio de igualdad de armas es rele- vante para la vigencia del debido proceso legal y destaca que ldquopuede haber ocasionesen que debido a las circunstancias particulares del caso sea necesario contar congarantiacuteas adicionales a las expliacutecitamente prescritas en los instrumentos pertinentesde derechos humanos para asegurar un juicio justordquo A criterio de este oacutergano ldquoEstaestipulacioacuten deriva en parte de la propia naturaleza y funciones de las proteccionesprocesales que en toda instancia deben estar regidas por el principio de justicia y enesencia deben estar destinadas a proteger asegurar y afirmar el goce o el ejercicio deun derechordquo (31)

Las medidas de compensacioacuten se insertan en un paradigma de juez activo queactuacutee maacutes allaacute del ritualismo y tome decisiones como la de dictar medidas cautelaresque adelanten el final del proceso oacuterdenes para mejor proveer sustituyendo la cargaprobatoria y que deje de lado el principio de congruencia si las partes no han planteadocorrectamente sus pretensiones (32)

Las medidas para mejor proveer a que se hace referencia son medidas tendientes a

ampliar el cuerpo probatorio maacutes allaacute de las pruebas traiacutedas por las partes impulsadas

(28) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legalrdquo OpinioacutenConsultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A Nordm 16 paacuterr 117

(29) El resaltado es nuestro

(30) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (Corte IDH) ldquoEl Derecho a la Infor-macioacutenhellip op cit paacuterr 117

(31) Iacutedem paacuterr 399 (32) LORENZETTI Ricardo Luis Teoriacutea de la decisioacuten judicial Fundamentos de derecho Rubinzal-

Culzoni Editores Santa Fe 2008 p 158

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1218

100

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

por el propio juez para contar con un grado mayor de conocimiento para el dictado deuna sentencia justa Estas medidas estaacuten autorizadas legalmente en todos los coacutedigosprocesales provinciales y nacionales que facultan a los jueces para complementar ointegrar de oficio el material probatorio del proceso

En este sentido el Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten (33) autoriza a los jueces y tribunales a ldquoordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad delos hechos controvertidos respetando el derecho de defensa de las partesrdquo y ldquodecidiren cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos [hellip] peritos y consultoresteacutecnicos para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesariordquo

En ideacutentico sentido los coacutedigos procesales provinciales otorgan esta autorizacioacutena los jueces facultaacutendolos para este propoacutesito por ejemplo ordenar la ejecucioacuten deplanos relevamientos reproducciones fotograacuteficas cinematograacuteficas o de otra especiede objetos documentos o lugares con empleo de medio o instrumentos mecaacutenicos

exaacutemenes cientiacuteficos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos contro- vertidos la reconstruccioacuten de hechos para comprobar si se han producido o pudie-ron realizarse de una manera determinada pudiendo disponer que comparezcan losperitos y testigos

Asimismo faculta la solicitud de informaciones a universidades academias cor-poraciones institutos y entidades puacuteblicas o privadas de caraacutecter cientiacutefico o teacutecnicocuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especia-lizacioacuten

Este principio de igualdad de armas como elemento central en la materializacioacutenconcreta de derechos de acceso a la justicia es afectado si a la parte vulnerable no sele otorga acciones positivas que suplan las desventajas estructurales En este aspectolas medidas de compensacioacuten son de crucial relevancia para proteger derechos cons-titucionales de los pueblos indiacutegenas

b) La construccioacuten compleja de conocimientos

Una de las grandes dificultades estructurales en el acceso a la justicia en el proceso judicial es lo relativo a la construccioacuten del caso a traveacutes de la prueba de los hechos En

este aspecto el juez se ve desafiado a la utilizacioacuten de diferentes formas de razonamiento juriacutedico y seleccioacuten de los acontecimientos considerados relevantes en un conflicto dedicha reconstruccioacuten dependeraacute la solucioacuten del caso en uno u otro sentido

Por un lado el juez puede elegir un modelo de razonamiento que prioriza el anaacutelisisabstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la consideracioacuten del contextoque rodea a la disputa Frente a este modelo se plantea otro que basa las decisiones judiciales en la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos situados conformadosen un espacio y tiempo determinado

(33) Leyes Nordm 22434 Nordm 25488 y 25624 Coacutedigo Procesal Civil y Comercial de la Nacioacuten y sus mo-dificatorias artiacuteculo 36 inciso 4) a) y b)

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1318

101

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

De acuerdo con las sentencias de la Corte IDH podemos observar una fuertetendencia en la construccioacuten del caso de la incorporacioacuten de elementos contextuales y alejados de construcciones basadas en el anaacutelisis abstracto de las normas y los su-puestos de hecho

En este sentido en los conflictos donde se hayan involucrados pueblos indiacutegenasla Corte ha considerado importante tener en cuenta procesos histoacutericos geograacuteficoseconoacutemicos culturales o antropoloacutegicos que atraviesan el conflicto teniendo en cuentaincluso la ubicacioacuten geograacutefica donde eacuteste se desarrolla

Asimismo considera relevante en la reconstruccioacuten del caso las caracteriacutesticas delos actores involucrados como pueden ser las de tipo socio-econoacutemicas suministra-das por los iacutendices de pobreza o datos socio-demograacuteficos como el sexo o la edadambieacuten han sido considerados como hechos relevantes para la fundamentacioacuten desus derechos la organizacioacuten poliacutetica y administrativa de la comunidad o pueblo asiacutecomo la indagacioacuten de sistemas econoacutemicos y medios de subsistencia como puedenser los relacionados a la agricultura familiar y comunal recoleccioacuten de frutas y plantasmedicinales la caza y la pesca

Estos hechos estaacuten fuertemente vinculados a los medios probatorios admitidosautorizados y en su caso valorados por los tribunales Esto es asiacute por cuanto el cono-cimiento y la reconstruccioacuten de los hechos del caso que realiza el juez se efectuacutean atraveacutes de dichos medios probatorios

De las decisiones judiciales de la Corte IDH se desprende que los hechos relevan-

tes tenidos en cuenta para la decisioacuten judicial y los medios probatorios admitidos son variados y lo podemos esquematizar en la abla Nordm 1 siguiente

Tabla Nordm 1 Hechos relevantes y medios de prueba admitidos por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en casos contenciosos

Elementos relevantes en la construccioacuten del caso Medios de prueba

Procesos histoacutericosProcesos geograacuteficosProcesos econoacutemicos

Procesos culturales-antropoloacutegicosOtros procesosUbicacioacuten geograacuteficaCaracteriacutesticas eacutetnicasCaracteriacutesticas socio-econoacutemicasCaracteriacutesticas socio-demograacuteficasOrganizacioacuten poliacutetica de la comunidad o puebloOrganizacioacuten administrativa de la comunidad opuebloSistema econoacutemico y medios de subsistenciaPoliacuteticas puacuteblicas del estado acciones y omisiones

Prueba pericial de peritos historiadorantropoacutelogo socioacutelogo filoacutesofoPrueba de informes de

- Institutos nacionales de estadiacutesticas ycensos

- Informes de consultoras privadasPrueba testimonial de- Integrantes y representantes de las

comunidades involucradas- Funcionarios de la administracioacuten

puacuteblica encargados de las aacutereas rela-cionadas con el caso

- EmpresariosPrueba documental

- rabajos cientiacuteficos de institutos na-cionales internacionales o universi-dades nacionales

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1418

102

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

- Mapas y proyecciones de institutosde geodesia y cartografiacutea de institutosestatales

- Instrumentos legales- Pedidos administrativos de las partes

- Escrituras puacuteblicas- Contratos entre las partes- Incorporacioacuten de artiacuteculos periodiacutesti-

cos no tienen caraacutecter de prueba do-cumental propiamente dicha puedenser apreciados cuando recojan hechospuacuteblicos o notorios declaracionesde altos agentes del Estado o cuandocorroboren lo establecido en otrosdocumentos o testimonios recibidosen el proceso

Fuente Sentencias de la Corte IDH Conflictos indiacutegenas Elaboracioacuten propia

La relevancia en la buacutesqueda de informacioacuten se torna crucial en los casos complejosque analizamos Como remarcamos esta complejidad estaacute dada entre otras cuestionespor la intervencioacuten de una multiplicidad de actores en el pleito el objeto de la deman-da compuesto por diversos bienes que integran el territorio (grandes extensiones detierra riacuteos recursos del subsuelo) por la masiva afectacioacuten de derechos invocados lainterrelacioacuten de jurisdicciones provinciales y nacionales entre otros elementos

En este marco las medidas tendientes a la buacutesqueda de informacioacuten son centralespara una solucioacuten satisfactoria del caso De alliacute que han comenzado a verse litigios endonde el juez se ve obligado a facilitar la participacioacuten de otros actores que puedancontar con informacioacuten especializada surgiendo oacuterdenes judiciales particulares dentrodel proceso como los pedidos de informacioacuten audiencias puacuteblicas pedidos de rendi-cioacuten de cuentas pruebas periciales mesas de diaacutelogo entre otras

La importancia del nivel de apertura para la generacioacuten de conocimiento del juezes de gran trascendencia por cuanto en este conocimiento se funda la decisioacuten acercade la extensioacuten del derecho a garantizar

c) Visualizacioacuten de los nuevos desafiacuteos en las sentencias el ejemplodel conflicto del pueblo mapuche Los Huaytekas

En la praacutectica jurisdiccional concreta de los tribunales de Argentina existen fallosdonde pueden observarse avances y retrocesos respecto de estas nuevas praacutecticas

Como ejemplo del impacto de este proceso consideramos relevante mencionarel fallo del conflicto de la Comunidad de Los Huaytekas (34) en donde se refleja loselementos que estamos analizamos

(34) Juzgado de Instruccioacuten Nordm 2 Secretariacutea Nordm 4 San Carlos de Bariloche Riacuteo Negro ldquoP A y Ntilde Ms usurpacioacutenrdquo setiembre 06-2011

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1518

103

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

El conflicto se desencadenoacute entre integrantes de dicha comunidad que forma partedel Pueblo Mapuche y una empresa nacional Los representantes de esta uacuteltima acusa-ron a los indiacutegenas de cortar el camino vecinal que conduce al campo que administran y que ademaacutes sirve de viacutea de acceso a otros predios vecinos Los imputados negaron

los hechos y expresaron que la Comunidad mencionada ocupa ese lugar desde hacemaacutes de 100 antildeos donde estaacute situado el cipresal de Las Huaytekas ldquobosque uacutenico ymilenariordquo donde estaacute ubicado el Rehue lugar ceremonial de gran importancia para lacomunidad y ocupada tradicionalmente por la misma Expresaron que al observar elingreso de personas extrantildeas que intentaban tomar posesioacuten de la zona la comunidaddecidioacute en una reunioacuten defender el territorio y los recursos de la comunidad a traveacutes dela colocacioacuten de una tranquera en el camino y designar a los acusados a que impidanel paso de vehiacuteculos y personas extrantildeas al lugar

El fallo absolutorio de los integrantes de la comunidad mapuche acusados de

usurpacioacuten reviste particular intereacutes por dos razones principales Primeramente por elhecho que el propio fallo toma conciencia del quiebre normativo anterior y posterior ala reforma de 1994 y por el otro lado en el hecho de utilizar medidas de compensacioacutencomo el pedido de pericia antropoloacutegica como medio para resolver de manera justaun caso en donde se encuentra atravesado por temas culturales

En el fallo puede observarse el impacto del Estado Constitucional de Derecho y elefecto particular en el caso de los pueblos indiacutegenas Expresa en este sentido el juezque ldquoel paradigma juriacutedico vigente hasta hace apenas 17 antildeos se orientaba hacia unapoliacutetica de asimilacioacuten cultural Es decir al establecimiento de una sociedad homo-

geacutenea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritarios debiacutean abandonarsus tradiciones su cultura y el uso del lenguaje a favor de las tradiciones la cultura yel lenguaje del grupo dominante De alliacute entonces la trascendental ruptura que hatraiacutedo aparejada la incorporacioacuten al aacutembito interno del derecho internacional de losderechos humanos entre ellos el art 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos de la reforma constitucional de 1994 que reconocioacute la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas y de la ratificacioacuten del Convenio 169 de la OIInstrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo queapenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia en pos dehacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro paiacutesrdquo

Por otra parte tambieacuten remarca la resistencia a dichos cambios que pueden serobservadas en los propios tribunales al expresar que ldquoUn cambio tan abrupto e incom-patible con posturas ideoloacutegicas muy arraigadas en la educacioacuten legal tradicional queresulta consciente o inconscientemente resistido por la mayoriacutea de quienes debemosaplicarlordquo

Otro punto central del fallo que cabe destacar es lo referido a las nuevas accionesque emprende el juzgador para resolver el conflicto En este sentido la sentencia expresaque ldquoEn funcioacuten de las complejidades presentadas por la cuestioacuten traiacuteda a proceso

y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la ComunidadMapuche y maacutes precisamente de la Comunidad de Los Huaytekas dispuse entoncesla realizacioacuten de una pericia antropoloacutegicardquo

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1618

104

R983141983158983145983155983156983137 983140983141 983148983137 F983137983139983157983148983156983137983140 V983151983148 V Ndeg 1 N983157983141983158983137 S983141983154983145983141 II (2014) 89-106

Asimismo establece que ldquoAbordar la problemaacutetica del multiculturalismo suponereferimos a la presencia dentro de un determinado contexto espacial de diversas cul-turas y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen ala representacioacuten del mundo exterior en el aacutembito de la moral la religioacuten el derecho

las relaciones sociales todo ello vinculado por una lenguardquoDe esta forma el fallo demuestra una fuerte tendencia a incorporar herramientas

conceptuales y cognitivas para comprender la problemaacutetica cultural previo al dictadode la sentencia De esta forma el juez funda su decisioacuten en base a las consideracionesculturales luego de la pericia antropoloacutegica Expresa en este sentido que ldquoestamos enausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustradoel normal proceso motivacional de la nombrada quien de acuerdo a la tradicioacuten enla cual abreva sus coacutedigo culturales y la percepcioacuten del mundo que la circunda y suorden social se encontroacute llamada a responder del modo en que lo hizo priorizando asiacute

los bienes juriacutedicos que estimoacute trascendentes y llamados a proteger de modo activordquo

IV Conclusiones

La centralidad puesta en los derechos constitucionales por parte de esta nuevaforma estatal denominada Estado Constitucional de Derecho derivoacute en un mayorprotagonismo del Poder Judicial como institucioacuten especializada en la resolucioacuten deconflictos y en la proteccioacuten en uacuteltima instancia de los derechos

El reconocimiento de los derechos humanos no ha derivado de una aplicacioacuten di-recta de eacutestos debido a que la norma y su aplicacioacuten por los jueces estaacuten mediadas por

un conjunto de interpretaciones valores creencias imaacutegenes intereses que modelandiferentes formas de razonamiento y creacioacuten del derecho que reestructura las formastradicionales de administrar justicia

Los nuevos desafiacuteos de estos cambios por parte de los jueces estaacuten vinculados anuevas formas en construccioacuten de los hechos en donde los modelos de razonamientoque priorizan el anaacutelisis abstracto de los hechos en relacioacuten con las normas sin la con-sideracioacuten del contexto que rodea a las disputas se presentan como insuficientes parala solucioacuten de estos conflictos Frente a este modelo surgen decisiones que ensayansentencias que tienen en cuenta la consideracioacuten del contexto y la calidad de sujetos

situados conformados en un espacio y tiempo determinado

Las diferentes posiciones que puede adoptar el juez en su actuacioacuten dentro delproceso aparece como otro desafiacuteo La materializacioacuten de los derechos constitucio-nales de los pueblos indiacutegenas postula la necesidad de una judicatura activa que tomedecisiones encaminadas a la proteccioacuten de las partes maacutes deacutebiles del proceso paraevitar que la defensa de sus derechos se convierta en ilusoria En este sentido las me-didas compensatorias de los desequilibrios de las partes cobran gran importancia porcuanto conforme a los estaacutendares internacionales de derechos humanos la igualdadante la ley no es posible si no se solucionan las desventajas estructurales de las partes

Entre estas medidas de compensacioacuten de gran trascendencia estaacuten las llamadasldquomedidas para mejor proveerrdquo impulsadas de oficio por el propio juez mediante las

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1718

105

L983157983145983155 E983155983156983141983138983137983150 C983137983154983151 Z983151983156983156983151983148983137

cuales incorpora mayor informacioacuten y conocimiento del conflicto a traveacutes del aseso-ramiento de especialistas universidades u otras instituciones prestigiosas Estas medi-das tienen por un lado el objetivo de lograr mayor conocimiento y poder brindar unasentencia maacutes justa y por el otro tambieacuten buscan suplir deficiencias probatorias de

la parte maacutes deacutebil vinculadas no a su negligencia sino a sus dificultades estructuralesque pueden provocar ante la ausencia de pruebas incluso la peacuterdida de sus derechos

Desde esta forma se advierte la necesidad de que en ciertos procesos judicialesdeban observase medidas tendientes a producir de modo interdisciplinario diferentesconocimientos relevantes del caso especialmente cuando los conflictos tocan temasculturales como los que examinamos en nuestro trabajo Los peritajes antropoloacutegicoso las investigaciones en ciencias sociales son sumamente uacutetiles desde esta postura In-cluso en la buacutesqueda de generacioacuten de conocimiento se puede observar en el procesola utilizacioacuten de institutos juriacutedicos no tradicionales como pueden ser la realizacioacuten de

audiencias puacuteblicas o la incorporacioacuten del amicus curiae es decir partes que acercanal juez nuevas propuestas para la solucioacuten del caso

De esta forma la gravedad y complejidad de los conflictos que analizamos son unaldquopuesta a pruebardquo del sistema democraacutetico para dar respuesta a situaciones injustasfuertemente arraigadas

La importancia dada al Poder Judicial en este nuevo orden juriacutedico constitucionallo desafiacutea a la modificacioacuten de sus estructuras tradicionales para dar respuesta a losproblemas complejos y a crear instrumentos procesales aptos y maacutes eficaces para este

tipo de conflictos

El Poder Judicial de este modo debe dar un viraje sustancial para convertirse ade-maacutes de uacuteltimo garante de los derechos humanos en una institucioacuten que los promueva y sea capaz de conformar a traveacutes de sus decisiones estructuras que contribuyan alrespeto y desarrollo de la diversidad cultural para el logro de una convivencia paciacutefica

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818

8212019 Estado Constitucional de Derecho y Pueblos Indiacutegenas Nuevos Desfiacuteos del Juez en la Garantiacutea de sus Derechos

httpslidepdfcomreaderfullestado-constitucional-de-derecho-y-pueblos-indigenas-nuevos-desfios-del 1818