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LOS SISTEM S NOT RI LES NGLOS JON

L TINO

os M a de Prada

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

Revista de Derecho Notarial Mexicano, nm. 106, Mxico, 1994.DR Asociacin Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

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En realidad son tres los sistemas notariales que existen en el mundo

el sistema totalitario o autoritario que exista en los pases de allende el

teln de acero y que con ciertos matices sigue existiendo en Cuba Por-

tugal junto con los dos sistemas que vamos a estudiar hoy.

Lo que ocurre es que la desaparicin del bloque sovitico ha hecho

perder importancia al sistema autoritario que sin embargo no es todava

desdeable no solo por tenerlo en algn pas cercano sino porque todava

se aplica en pases de enorme extensin como es por ejemplo China.

Pero de todas formas este es un sistema que podemos considerar en declive

y que rpidamente est evolucionando hacia uno de los otros dos sistemas.

Es por

ello por lo que acierta el temario al centrar la cuestin en la

comparacin de estos dos sistemas el latino y el anglosajn como sistemas

actualmente en vigor en la mayora de los pases del mundo.

La actualidad de la cuestin deriva del hecho de que la facilidad de

comunicaciones

y

el intenso intercambio comercial pone en contacto cada

vez con ms frecuencia a los distintos pases del mundo entero y por lo

tanto hace que la gente

y

lo que es ms importante los gobiernos se

pregunten si no seria bueno instaurar un nico sistema notarial y estudien

cual es el mejor de los dos. El problema viene agravado en algunos pases

entre los que se encuentra el mo por el hecho de que los rectores del

pas tienen una formacin econmica obtenida en las grandes universida-

des americanas

y

que tienen una tendencia que es de deplorar a extra-

polar sus conocimientos y yendo ms all de su campo especfico tratan

de introducir en nuestros pases instituciones jurdicas que han visto al

servicio de las grandes construcciones econmicas del mastodntico pas

que ustedes tienen como vecino sin pararse a reflexionar no ya si son

mejores que las que puede haber entre nosotros sino ni siquiera si pueden

funcionar en nuestras actuales estructuras sociales

y

econmicas. esto lo

digo referido a Espaa donde ha sido a los economistas

y

con criterios

econmicos a los que hemos tenido que explicar qu y cmo es el nota-




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riado. Esto justifica que dentro de los escasos lmites de una conferencia

de duracin razonable intente no solo realizar un examen comparativo

de los sistemas notariales latino y anglosajn desde el punto de vista del

derecho sino tambin desde el punto de vista de los costos e incidencia

de ambos en la economa del pas.

El esquema de mi exposicin ser el siguiente: en primer lugar har

una exposicin esquemtica de ambos sistemas. En segundo lugar un exa-

men comparativo de los mismos desde el punto de vista jurdico. Luego

repetir el examen desde el punto de vista econmico por ltimo har

algunas consideracin de como nuestros notariados deben introducir cier-

tas mejoras y plantearse algunos objetivos de futuro para garantizar su

supervivencia Aunque yo me referir al espaol o europeo que conozco

mejor creo que mis reflexiones pueden ser extrapolables tambin al vuestro.

11

EL

NOT RI DO L TINO

Empezar por exponer las caractersticas esenciales del Notariado Ila-

mado de tipo latino.

Este sistema como todos sabis tuvo su origen con ciertos anteceden-

tes en Roma e n la practica de las ciudades italianas con ocasin del florecer

econmico de los siglos X I I I X I V se extendi rpidamente al mundo

continental enlazando en los llamados pases germnicos con ciertos antece-

dentes germnicos. Producida la codificacin a partir del Cdigo de Napolen

se estableci en Europa Amrica latina en pocas recientes ha conocido

una fuerte expansin en dos direcciones una africana a travs de la influencia

francesa una vez superada la fiebre anticolonialista

otra mediante su im-

plantacin en los pases eslavos que han visto en este tipo de notariado un

importante apoyo a su incorporacin a una economa de mercado.

No parece muy necesario que yo os explique a vosotros cuales son las

caractersticas de nuestro Notariado que con algunas variantes por pases

es comn a todos plenamente conocido por todos. Pero me permitiris

para poder establecer luego la comparacin con el anglosajn que os re-

cuerde los esenciales.

A a f

pblic

La caracterstica esencial de nuestro notariado es que al producto rea-

lizado por el Notario o sea el documento est ligada la llamada fe pblica




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que los notarios del rea lingstica francesa prefieren denominar auten-

ticidad. Este efecto, esencial para comprender nuestro Notariado se encua-

dra en el sistema de pruebas de nuesfros derechos. El juez no es totalmente

libre para apreciar las pruebas que se le presentan en el proceso, sino que

el documento hecho por notario, llamado documento pblico hace fe

-como dice el articulo

1218

del cdigo civil espaol- del hecho que

motiva su otorgamiento

y

de la fecha . Es decir que un documento notarial

no puede ser discutido en pleito, salvo prueba de falsedad en aquello que

el notario afirma ha ocurrido ante l, los hechos que el notario, segn

frase tradicional ha percibido por sus sentidos , as como la fecha. Para-

lelamente,

y

como una consecuencia de esta fe pblica el documento no-

tarial es directamente ejecutivo, de forma similar a una sentencia judicial,

sin necesidad de prueba previa de la veracidad de los hechos narrados en

el mismo, lo que adquiere una importancia fundamental en materia de

prstamos.

Esta situacin privilegiada del documento notarial en el proceso da a

ste una especial relevancia para el trfico jurdico ya que como afirmaba

en una reciente conferencia Eberlin, vicepresidente de la Corte de Justicia

de Luxemburgo, estos efectos ligados al documento pblico tienen un im-

portante efecto disuasorio

y

evitan con frecuencia la presentacin de pleitos

produciendo un marcado efecto antiprocesal y haciendo buena, aado yo,

la clebre frase de un ilustre poltico espaol de principios de siglo Joaqun

Costa notara abierta juzgado cerrado .

Estos efectos ligados al documento pblico y la eficacia procesal con-

cedida a ste hace lgica la intervencin del Estado en la seleccin y nom-

bramiento de quienes tienen depositada un aspecto de la soberana estatal

as como la regulacin por parte del Estado del documento pblico

y

sus

garantas.

B El Notario como profesional la circulacin del documento

n el trfico jum dico

Sin disminuir la importancia de la fe pblica

y

los efectos que sta

produce en el proceso me parece mas importante la importancia de la

labor del Notario e n el trfico jurdico extraprocesal

y

los efectos que el

documento produce en el mismo. Porque es bueno que el documento est

dotado, como hemos apuntado, de importantes efectos procesales, pero es

mejor que no sea necesario acudir a dichos efectos en la prctica. esto

es lo que ocurre con la mayora de los documentos hechos por notario




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que sirven para acreditar la titularidad de los derechos que en ellos se

crean en el trfico jurdico y dotan de firmeza y seguridad jurdica a las

transacciones entre las partes.

A medida que la propiedad se va extendiendo y la tierra y las viviendas

de ser de unos pocos van pasando a ser de muchos va adquiriendo creciente

importancia la necesidad de que las transacciones que recaen sobre los

bienes, se hagan de forma segura y su prueba en el trfico jurdico se

consiga de forma indubitada y esto, en los pases de notariado latino se con-

sigue mediante la existencia combinada de la institucin notarial y su com-

plemento de la institucin registral.

El verdadero servicio y la principal eficacia del notariado latino es

poner a l servicio del trfico jurdico una persona, profesional inde-

pendiente, experto en derecho e imparcial que interviene en las transac-

ciones jurdicas dotndolas de seguridad de t l forma que quien adquiera

por ese medio tenga racionales probabilidades de adquirir con seguridad,

adems de las ventajas, en el supuesto de discutirse su. derecho, de los efectos

de la fe pblica que antes apunt. Por esto es habitual hoy destacar que el

notario es al mismo tiempo un funcionario pblico, o como suelen decir los

del rea francesa un oficial pblico , dotado de la llamada fe pblica o ciea-

cin de autenticidad y al tiempo profesional independiente

y

autnomo que

acta bajo los principios de independencia

y

responsabilidad.

Esta caracterstica bifronte dc la funcin notarial

y la

eficacia que ,esta

organizacin dota a la intervencin notarial en el trfico jurdico es a mi

juicio la ms importante de nuestra funcin y su fundamental contribucin

a la seguridad jurdica que se considera hoy un pilar fundamental de todo

Estado de derecho amn de ser, como, si tengo tiempo veremos, un apoyo

fundamental para los llamados consumidores que son los protagonistas del

Derecho del futuro.

Pero esta eficacia del notariado exige de ste determinadas caracters-

ticas que solo voy a apuntar:

La

primera es la autora del documento. El notario es

y

debe ser

autor del documento que ,y perdonadme la redundancia, autoriza . Esto

significa, que incluso cuando se le proporciona una minuta el Notario tie-

ne, no solo el derecho, sino la obligacin de examinarla e incluso modifi-

carla si considera que no est ajustada a Derecho o rechazar, en otro caso,

su intervencin.

La segunda es el carcter independiente en su actuacin. Esto es lo

que esencialmente distingue al Notario latino del notario funcionario puro.




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El Notario funcionario est, primordialmente al servicio del Estado del

que depende debe velar, en principio, por los intereses de ese Estado.

Eso ocurre, por ejemplo en China, donde el Notario parece que tiene

obligacin de denunciar los clientes si stos pretenden algo no ajustado

a derecho, por ejemplo poner en la escritura un precio distinto del oficial.

Esta independencia del notario no quiere, ni mucho menos decir, que el

notario pueda aconsejar o amparar una actuacin ilegal, indudablemente

su consejo debe ser ajustado a las leyes, el Notario -d ice el artculo l o .

del Reglamento Notarial Espaol tiene la misin de asesorar a quienes

reclaman su ministerio aconsejarles los medios jurdicos mas adecuados

para el logro de los fines lcitos que aqullos se proponen alcanzar , pero

al realizar st.0 estn al servicio de los particulares dentro de la legalidad

es el inters de stos no el del Estado el que deben buscar los Notarios.

Y esta forma de actur del notario es la que genera es la confianza del

cliente e n concreto y del pblico en general en el Notario que tan impor-

tante es para el reconocimiento pblico y prestigio general de nuestra

profesin, prestigio que se fundamente, indudablemente, en la calada ac-

tuacin diaria de cada notario que trabaja bien cumple adecuadamente

su cometido.

La tercera, y muy importante caracterstica de la funcin notarial

es el carcter imparcial de la actuacin del Notario, es decir que ste, en

el supuesto de varias partes debe asesorar de forma imparcial lo que es

mas conveniente para todos no a uno solo de ellos, aunque sea el que

le ha elegido. Es la gran diferencia del notario con el abogado. Este asesora

a su cliente, el Notario a todos los que otorgan ante l. Ya veremos como

sta es una de las grandes diferencias que hay entre el Notario latino y el

asesor de los otorgantes de un documento en el mundo anglosajn.

Por ltimo, y dejando a un lado otros aspectos que por conocidos

no me parece conveniente traer aqu ahora estj el carcter de profesional

del Derecho que debe tener el Notario. La labor de asesoramiento que

hemos sealado antes es fundamental, aunque no exclusivamente, jurdica

para cumplirla adecuadamente el Notario debe ser un profesional del

Derecho, es decir conocedor de las leyes que debe aplicar. Este es, como

veremos, uno de los aspectos, que distinguen al notario latino del anglo-

sajn.

Estas son a muy grandes rasgos las lineas maestras del notariado latino.

Es cierto que los tiempos evolucionan y las necesidades se modifican obli-

gando a un esfuerzo constante de adaptacin a las nuevas necesidades,

pero de sto hablaremos en la ltima parte de mi conferencia aunque ya




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quiero adelantar ahora que el Notariado a lo largo de su secular historia

ha sabido siempre adaptarse a la realidad cambiante siendo precisamente

esta caracterstica la mejor garanta de su secular supervivencia.

111. EL

LL M DO NOT RI DO NGLOS JN

Frente al notariado latino al que pertenecemos se encuentra el llamado

notariado anglosajn que no tendra mayor importancia sino fuera por la

prepotencia econmica de los pases en que se encuentra implantado

y

su

tendencia a considerar lo suyo como lo mejor y a exportarlo, cuando no

imponerlo en otros pases, unido al papanatismo acomplejado de ciertos

elementos muy influyentes en nuestra sociedad que miran con adoracin

todo lo que procede del mundo del dolar. Supongo que no necesito ex-

tenderme ms y todos me habeis comprendido.

A El sistema procesal anglosajn

Lo que hay que comparar, en realidad, no son dos tipos de notariado

sino dos sistemas jurdicos distintos. esto es importante tenerlo en cuenta

porque quienes pretenden traspasar el sistema ingles o americano a Esta-

dos de derecho codificado olvidan que son sistemas solo explicables dentro

de un contexto jurdico tan ext rao al nuestro que resulta sencillamente

imposible de transportar a nuestro Derecho. Ya hablaremos, probable-

mente, algo de sto mas tarde.

De igual forma que hemos estudiado el sistema latino fijndonos en

dos aspectos del documento pblico, el probatorio y el de su circulacin

extrajudicial, vamos a hacer lo misnio con el sistema anglosajn.

No podemos detenernos en el estudio histrico del c o m m n l aw por lo

que baste aqu sealar que el Derecho romano que penetr, con facilidad

en el continente europeo fracas en Inglaterra tal vez, como insinua, en

un trabajo indito con el sugerente ttulo costes de transaccin y fe pblica

notarial un joven notario espaol Rodrigo Tena, por la resistencia de una

profesin legal fuertemente organizada en torno a un restringido y pode-

roso grupo de jueces, inmersos en una larga e ininterrumpida tradicin

que se desenvolva al margen de las Universidades, donde la influencia de

aquel Derecho, por su brillantez y rigor lgico era absoluta. Sea cual sea

la razn lo cierto es que, frente al sistema codificado continental con pre-

dominio de la ley de la que el juez es mero ejecutor, en Inglaterra y en




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los Estados Unidos de Amrica del Norte el derecho, fundamentalmente

es un derecho de acciones basado por excelencia en la prueba oral. Toda

la prueba e n el proceso anglosajn se basa en la de testigos. Incluso cuando

se pretende presentar en el proceso un documento la existencia el con-

tenido de ste debe ser probado mediante testigos que testifican sobre la

forma e n que se firmo por quienes fue firmado. Es decir el procedimiento

anglosajn, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos se desconoce la

autenticidad o fe pblica que es clave en el del mundo latino. Por eso he

dicho antes que el problema no era de comparacin de notariados o del

modo de actuar de los notarios sino de sistemas jurdicos mas en concreto

de los efectos que el ordenamiento jurdico concede a la actuacin de unos

otros.

Es una lstima que las limitaciones de tiempo no me permitan, una

vez mas, detenerme en mostrar algunos problemas que en el mbito de

la Unin Europea (denominacin actual de la antes llamada Comunidad

Econmica Europea) han surgido, como es, por e-jemplo, el derivado del

convenio de Bruselas de 1968 sobre ejecucin en el mbito comunitario

de las resoluciones judiciales dictadas en otros pases de la Unin que

obliga a los jueces ingleses a reconocer la ejecutividad de los prstamos

otorgados en el continente.

B

istema de transmisin gravam en de los bienes

Junto a esta radical diferencia del sistema de pruebas est tambin el

no menos radical sistema en materia de transacciones econmicas. Aqu

tal vez convenga, muy sintticamente. exponer por separado el sistema

ingles el americano

En ambos continentes el sistema de transmisin de bienes, en el que

incluimos la sucesin mortis causa el aseguramiento hipotecario de las

deudas est basado en el documento privado,

al

no conocerse, como hemos

visto el documento pblico con sus efectos de fe pblica.

a

Sistema norteamericano

Empezando por el sistema en Estado Unidos la transmisin

e

la pro-

piedad se realiza en dos fases. Una es el negocio obligacional otro el

dispositivo. En el negocio obligacional las partes convienen sobre el objeto

que se va a transmitir su precio. Si se quiere, en esta fase, estar sufi-

cientemente seguro es conveniente la presencia de un abogado, natural-




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mente uno por cada parte, pero como nos informa Tena esta intervencin

no es obligatoria por lo tanto, para evitar costes se suele prescindir de

su intervencin. Esto plantea ya los primeros inconvenientes al no estar

las partes asesoradas por perito que garantice la capacidad, valiaez de los

contratos as como claridad de los mismos. Celebrado este contrato se pasa

a Ia fase de asegurarse la calidad del titulo del vendedor.

N

no existir, a

diferencia de los pases latinos, un sistema de registro esta investigacin

procede a comprobar que el vendedor es legtimo propietario lo que. si

se quiere saber con total seguridad hay que remontarla incluso, al menos

en el Este, a la adjudicacin del dominio por la Corona britnica. Esta fase

es la conocida con el nombre de abstract and opinion . El abstract es la

investigacin realizada y la opinion o dictamen sobre el estado del ttulo

la realiza, normalmente, un jurista.

A

la vista de esta opinion el com-

prador puede renegociar el precio previamente pactado e incluso rescindir

el contrato. Todo este trmite debe estar cuidadosamente pactado en el

convenio previo para evitar sorpresas.

Llegados a esta fase se pasa a otorgar el documento llamado deed

o mortgage segn que se trate de transmisin del dominio o derecho

real de garanta. En este documento es en el que suele intervenir el notary

para legitimar las firmas su entrega o delivery culmina el proceso

transmisivo. Ahora bien la clave del sistema americano consiste en que

este ltimo documento lleva anejo el llamado title insurance o seguro

del ttulo. Este trata de garantizar la operacin ya que por muy bien que

se haya realizado el abstract and opinion la inseguridad permanece al

no haber unos efectos corno los producidos por los Registros de la Propie-

dad entre nosotros. Consiste en una pliza de seguros que garantiza la

devolucin del importe de la venta en caso de eviccin o de la aparicin

de cargas que no se hayan tenido en cuenta al contratar. Hemos de tener

en cuenta que lo que se consigue por esta va es una indemnizacin eco-

nmica para dichos supuestos, pero que de todas formas se perdera la

propiedad as como las mejoras que eventualmente pueda haber introdu-

cido en la misma el comprador.

En la sucesin hereditaria el sistema responde a un esquema parecido.

El testamento debe estar firmado por el testador testigos, pero fallecido

aquel debe acudirse, una vez ms ante la ausencia de fe pblica, a un

procedimiento judicial ( probate ) para determinar si el testamento es o

no vlido. Los trmites pueden variar segn las reglas de cada Estado pero

normalmente empiezan con una peticin al Tribunal, notificacin por ste

a todas las personas designadas en el testamento

a las que, segn las




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leyes del Estado, puedan tener derecho a la herencia si el testamento no

fuera vlido. Si hay oposicin la prueba de que el testador tena capacidad

y realiz el testamento corresponde al que lo presenta. Por ltimo si el

Tribunal considera satisfactorias las pruebas autoriza la emisin de un

nombramiento ( letters testamentary ) a favor del ejecutor al que faculta

para reunir los bienes del difunto, pagar cargas y deudas y distribuir la

herencia.

b Sistema ingls

En el Reino Unido de la Gran Bretaa el,sistema responde a principios

similares, ya que el americano es continuacin del procedimiento ingls,

no obstante, a diferencia de lo que ocurre en los Estados Unidos, en In-

glaterra es obligatoria la intervencin de un miembro de la legal profes-

sion , normalmente un solicitor en todo ':act under seal , equivalente al

deed norteamericano, lo que significa una mayor seguridad en las trans-

acciones. En toda transmisin intervienen nornialmente dos, y si hay una

garanta posterior, tres sollicitors . El sollicitor del vendedor una vez

examinad? el titulo de ste prepara un draft o proyecto de contrato que

envia al del comprador con lo ,que se inicia la negociacin entre ambas

partes.

El sollicitor del comprador realiza su propia investigacin sobre el

titulo del vendedor y si.llegan a un acuerdo se firma el contrato formal.

En ese momento se produce ai abstract que antes hemos visto, pero en

Inglaterra si el ttulo del vendedor est5 inscrito se facilita bastante la ope-

racin. Si se demuestra que el ttulo

es

bueno comerciable se prepara

el deed por el sollicitor del ,comprador y se termina con la comple-

tion en la qu e, se intercambian IQS ttulos de propiedad el precio. No

suele haber en Inglaterra el seguro'de ttulo por lo que el sistema puede

resultar ms barato, pero tambin m65 lento que en el sistema norteame-

ricano.

Es >e poner de inanifiesto ,qpe el sollicitor , aunque es un perito e n

derecho no se considera el autor del &crimento ni adquiere por el mismo

otra responsabilidad que la derivada de su opinin profesional. Acta por

cuenta de su cliente

y

no es en niqgn, momento el asesor imparcial que

es el notario latino, de aqu que tengan que intervenir uno por cada parte.

LJna excepcin, ciiriosa, que ratifica la radical diferencia entre el so-

llicitor y el Notario es la existencia de los llamados notary public de

Londres a los que por razones de tiem io no puedo referirme ahora.




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C

onclusiones an torno al llamado notariado anglosajn

En conclusin difcilmente puede considerarse autntico notario al no-

tary public anglosajn sobre todo al norteamericano que no rene nin-

guna de las condiciones clsicamente consideradas tpicas del Notario.

En efecto el Notary carece de formacin jurdica carece de fe pblica

o autenticidad no puede actuar nunca como asesor no redacta los docu-

mentos ni los conserva su cargo es temporal con frecuencia constituye

una segunda o tercera profesin compatible con la que ejerce primordial-

mente. Todos estos detalles demuestran hasta que punto es un engranaje

de un sistema jurdico extrao al latino absolutamente inexportable a

nuestro sistema sin modificar de forma radical ste hacindole perder al-

gunas de sus mejores ms apreciables cualidades.

I V .

CO MP AR AC IN ENT RE LOS SISTEMAS NOTARIALES LATINO

Y ANGLOSAJON

De lo que hemos dicho se deriva ya las radicales diferencias que hay

entre los sistemas de transmisin de bienes en el mundo anglosajn y el

latino como consecuencia del desconocimiento por parte del sistema an-

glosajn de la naturaleza efectos vinculados a la intervencin notarial.

En primer lugar hemos de reivindicar la superioridad del sistema latino

de prueba en la que la presencia del notario. funcionario pblico deposi-

tario de general confianza facilita extraordinariamente aquella y la hace

mucho ms segura. No s lo que ocurrir en Mxico pero en Espaa el

testimonio de los testigos est fuertemente devaluado en el mundo judicial

ante la frecuencia del falso testimonio y la escasa persecucin de ste. En

este sentido se confia mucho ms en el testimonio de un testigo imparcial

previo a la aparicin del conflicto como es el Notario que en los testigos

que pueden son con frecuencia interesados aportados por las partes en

el proceso.

En cuanto al rgimen de transmisin del dominio tiene en el sistema

latino una fortaleza y seguridad dedvada de la actuacin combinada de la

intervencin del Notario los efectos del Registro de la Propiedad que

dotan a la transmisin de mucha mayor agilidad

seguridad. Efectivamen-

te e n la compra del bien ms frecuente como es la vivienda lo que interesa

al comprador no es tanto que una compaa aseguradora le reembolse el

importe de lo que ha pagado cuanto la segiiridad por la intervencin del




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Notario e inscripcin en el Registro, de que su adquisicin es firme y no

precisa de garanta alguna. Todo comprador lo hace porque considera que

el bien que adquiere vale para l ms del precio que paga (si no fuera as

no comprara) (es lo que los economistas que han estudiado el tema de-

mominan ventajas de la transmisin o valor aadido a la misma) si a

esth aadimos el cario que tradicionalmente se adquiere a la vivienda

adquirida

y

las mejoras que frecuentemente se introducen en ella apenas

comprada para adaptarla a las necesidades propias ya se comprende que

la bbtencin de una indemnizacin consistente en la devolucin del precio

pagado es mucho menos satisfactoria que la seguridad de la adquisicin.

Pero vivimos en una poca transida por los problemas econmicos as

que no es suficiente plantear la comparacin entre ambos sistemas desde

el punto de vista de su eficacia sino tambin desde la vertiente econmica

del costo. De aqu que se haya puesto de moda en poca reciente hablar

de los llamados costos de transaccin en tre los que se incluyen los no-

tariales.

El problema, una vez ms nos vino dz su vecino del Norte. Es tradi-

cional en las escuelas de economa resaltar que as como se ha conseguido

un control real de los costos de produccin tanto agrcolas como indus-

triales mediante la libre competencia no se ha conseguido lo mismo en el

sector llamado de servicios al que se acusa de producir tensiones inflacio-

nistas que para los economistas es como mentar el ogro a un nio. Dentro

del sector servicios

y

en un totum revolutum que va desde lo relacionado

con el ocio y el turismo hasta la medicina se encuentran tambin los ser-

vicios jurdicos.

El

planteamiento del problema en el campo jurdico se

hizo en un report from the President's Council on Competitiveness pu-

blicado en Agosto de 1991 y en un famoso discurso del, a la sazn, vice-

presidente Dan Quayle en la reunin an ual de la American Ba r

Association celebrada en Atlanta el 13 de agosto de 1992. En ambos do-

cumentos se destaca el alarmante aumento de la litigiosidad en la sociedad

americana sealando que slo en 1889 se interpusieron ms de 18 millones

de pleitos civiles, es decir, uno por cada diez adultos cada ao se gastan

ms de 80 000 millones de dlares en costes judiciales directos

y

en primas

de seguros y si se incluyen los indirectos se alcanza la cifra de 300 000

millones de dlares. Esto explica, segn el citado vicepresidente, que los

EEUU de Amrica cuenten en la actualidad con el 70% de los abogados

del mundo. Aunque estas cifras han sido puestas en duda desde el mundo

legal, sin embargo no cabe duda que apuntan un problema de nuestra

actualidad que no es exclusivo, por cierto, de los

EEZJU

sino transportable,




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con algunas matizaciones, a otros pases entre los que se encuentra indu-

dablemente el mo.

Este planteamiento tpicamente norteamericano se ha transplantado

rpidamente a los restantes pases, entre ellos Espaa, por esa plyade de

economistas papanatas (me refiero a los de mi pas) que no creyendo, con

frecuencia, en la revelacin divina, toman por tal todo lo que viene del

pas del dolar. Y dentro de estos problemas. tanto del sector especfico

como del sector concreto jurdico, han encontrado un campo fcil en los

costos del sistema notarial preguntando si no sera ms barato prescindir

del notario que al fin al cabo ellos no han visto en su adorado pas

norteamericano.

Con estos antecedentes se comprende que no es suficiente al hacer un

examen de los sistemas notariales anglosajn latino limitarse a sus cua-

lidades diferenciales intrnsecas sino que es preciso detenerse un momento

en lo que ha dado en llamarse costes de transaccin o costes del sistema

notarial.

Este es un tema, como es lgico que hay que hacer individualizada-

mente en cada pas dada las diferencias de lo que en cada uno de ellos

cobra el notario. Yo os aseguro que en Espaa nos estamos preocupando

muy seriamente de la cuestin que hay algunos trabajos dictmenes

en marcha con objeto de establecer unas bases de discusin cuando llegue

el momento de hacerlo.

Realizando una breve aproximacin al problema es indudable, despus

de lo que hemos visto que el sistema de transmisin de bienes tanto en

Inglaterra como en EEUU resulta muchsimo ms caro que en los pases

de notariado latino. Pinsese, por ejemplo en Inglaterra

lo

que encarece

l intervencin de dos o tres solicitors por transaccin con sus corres-

pondientes fees u honorarios. Mayor es todava la diferencia en EEUU

donde el precio del seguro del ttulo aadido al del abstract previo, al-

canza cifras no comparables con lo que cuesta la intervencin notarial

entre nosotros.

Pero es que adems, en mi opinin, no es suficiente esta superficial

comparacin sino que hay que llevar a cabo otra, que no por ser ms

dificil, podemos evitar, y es determinar el grado de seguridad que a la

sociedad concede la intervencin notarial latina o el sistema de transmisin

anglosajn. Esto puede debe medirse por el ndice de conflictvidad ju-

dicial que se produce en esta rea en uno otro sistema, porque es indu-

dable que, si, como creemos, la intervencin notarial es evitadora de pleitos

en los pases en que interviene notario el ndice de pleitos en materia




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de transacciones sean inter vivos o mortis causa son inferiores entre

nosotros al de los pases anglosajones lo que implica,a nivel colectivo, que

la intervencin notarial es mucho ms barata, pues a los menores costos

de cada intervencin hay que sumar la diferencia que se deriva del costo

del los pleitos que evita.

La discusin de esta cuestin, una vez mas me estoy refiriendo a mi

pas, no deja de ser, ademas, hipcrita pues los principales costos en las

transacciones derivan no tanto de la intervencin notarial cuanto de la

intervencin previa de agentes intermediadores y sobre todo la carga fiscal

impuesta por el Estado a dichas transacciones.

En Espaa, por daros el panorama completo de lo que ocurre entre

nosotros, se sigue insistiendo en la posibilidad o no de reducir los costos

notariales. como los aranceles los fija el gobierno y son ms bien bajos

y sobre todo en algunos conceptos tienen un claro sentido social, han pen-

sado en la posibilidad de incidir sobre los costos convirtiendo los aranceles

en mximos provocando lo que podramos llamar una guerra d e precios

entre notarios, guerra de la que se beneficiaran los usuarios del servicio.

Voces autorizadas han resaltado ya que e n un mercado t an limitado como

el notarial la nica competencia posible es la de la calidad ya que la com-

petencia en precios traera irremediablemente una degradacin del servicio

con las consecuencias perjudiciales que todos pueden comprender.

La

verdad es que estas cuestiones de carcter econmico han cogido

a los Notarios un poco a contrapelo ya que ocupados en es tudiar el

contenido de su funcin y las posibilidades de perfeccionarlo han des-

cuidado la vertiente econmica que solo en pocas recientes ha empe-

zado a preocupar. Pero creo que en el futuro no es una materia a

desdear

y

tendremos que prepararnos a estudiarla

y

defendernos en

ste nuevo frente.

De todas formas y volviendo al fondo de la cuestin que nos ocupa las

ventajas del notariado latino y las deficiencias que presenta el sistema an-

glosajn unido a la mayor frecuencia de transacciones transfronterizas ha

producido un: aunque tmido, cierto acercamiento entre ambos sistemas

que debemos seguir muy atentamente y alentar porque creo que nos deben

hacer esperar, en fecha ms o menos larga, un reconocimiento por parte

del mundo anglosajn de las ventajas del dociirnento latino.

En Europa acabamos de ver como el Parlamento europeo ha aprobado

una resolucin reciente en la que reafirma las caractersticas del Notariado

latino que rige en la mayora de los pases de la Unin Europea y acucia

a los gobiernos a procurar el acercamiento de sus sistemas notariales.




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En Inglaterra empieza a preocupar la necesidad de que los Tribunales

Ingleses tengan que aceptar la eficacia ejecutiva de los documentos auto-

rizados por notarios del resto del continente en aplicacin de las normas

que establecen el reconocimiento transnacional de las sentencias docu-

mentos europeos.

En Estados Unidos la reflexin ha venido por un medio ms curioso.

Se produjo en unas jornadas que organiz la Bar hsociation para estudiar la

posibilidad de la contratacin electrnica. En esta sede se planteo el problema

de las garantias y tras escuchar a un representante de la Unin Interna-

cional del Notariado latino, se oyeron voces pidiendo la creacin de una

figura que en un primer momento recibi el nombre de supernotary

ms tarde la ms modesta de un attorney in law a travs del cual se

realizasen las transmisiones dotase de seguridad a las mismas. Es in-

dudablemente una cuestin aun muy embrionaria que viene a aadirse a

las reflexiones de determinados juristas socilogos del Derecho que acu-

san los defectos del sistema norteamericano de transmisin de derechos.

V REFLEXIONES DESDE L PERSPECTIV DEL NOT RI DO L T INO

No va con mi modo de ser la autocomplacencia ni satisfaccin. Si he

asegurado tajantemente la superioridad de nuestro sistema de transmisin

de derechos sobre el anglosajn es porque creo sinceramente que es as.

Pero esto no significa ni que crea que podemos sestear sin preocupacin

ni mucho menos que nuestro sistema no presente lagunas requiera per-

feccionamientos a 1m que debemos dedicarnos sin tregua.

Tened en cuenta que si el Notariado ha sido capaz de sobrevivir a

Imperios, continuar tras independencias superar, al menos hasta ahora,

todas las crisis ha sido por su capacidad de intuir las necesidades de cada

momento de adaptarse a ellas. Eso mismo hemos de hacer en nuestros

das en los que, como nunca, toda institucin que no responda a una ver-

dadera utilidad social est llamada a desaparecer. De aqu que sea conve-

niente dedicar unos minutos a ver algunas lagunas en nuestra forma de

actuar de forma que podamos ponerles remedio.

Naturalmente hablo desde la experiencia del Notariado espaol de

sus problemas actuales por lo que debereis escuchar con espritu crtico

para ver en que medida es extrapolable lo que digo a vuestro Notariado.

a

Comisin de las Comunidades de la Unin Europea encarg a la

empresa Wilde Sapte and Maclay Murray Spen una informacin sobre




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el estado de la proteccin de las transacciones de propiedades inmobiliarias

realizadas por consumidores. Por su parte la Asamblea de Notariados per-

tenecientes a la Unin Europea encargo un estudio paralelo a la conocida

firma Andersen Consulting. De ambos informes se extraen interesantes

consecuencias.

El problema de los consumidores est hoy omnipresente en cualquier

estudio sobre la funcin notarial. Verdaderamente la difusin de

la

pro-

piedad ha hecho aparecer esta figura del consumidor que adquiere bienes

sin tener ni la preparacin precisa ni la proteccin necesaria para salva-

guardar su adquisicin. Este problema se hace especialmente importante

en la adquisicin de viviendas por la trascendencia que sta tiene para el

adquirente por la importancia de las sumas que en ello debe gastar, que

con frecuencia, significan comprometer su panorama financiero durante

casi toda su vida.

No cabe duda que la presencia del Notario con su funcin de aseso-

ramiento previo a la transaccin la seguridad de que dota

a

sta es, en

principio, una garanta para el consumidor.

Pero si digo en principio es porque de los estudios realizados se de-

ducen la existencia de defectos que debemos considerar muy atentamente.

El primero es la especial necesidad de asesoramiento que requieren

estos consumidores. Evidentemente no es lo mismo el cliente habitual de

una not,ara que conoce bien la legislacin o que viene acompaado por

un abogado que le asesora, o la gran firma comercial que cuenta con su

asesora jurdica inte rna , que el comprador aislado que realiza la primera

compra de su vida. De aqu que el reglamento Notarial espaol se adelant

ya en la reforma de 1984 concediendo al comprador el derecho a elegir

notario e imponiendo, en cualquier caso, una obligacin especial al notario

a prestar especial asistencia al otorgante necesitado de ella .

Otro problema frecuentemente planteado por los citados informes es

que la intervencin notarial garantiza la seguridad jurdica pero no la si-

tuacin de hecho de la finca enajenada. IJno puede comprar un chalet

cuya descripcin en la escritura sea perfecta pero que visto en la practica

est lleno de goteras, no funcionan los servicios de agua caliente, calefac-

cin o aire acondicionado o no est ni siquiera terminado o no lo est con

arreglo a las especificaciones de la licencia de construccin. Esto plantea

el importante problema de la relacin entre el Registro y el Catastro que

no est resuelto en Espaa. Algn paso tmido en orden a resolver este

problema se ha dado como es el que introdujo la ltima reforma de la ley

del Suelo espaola al exigir para realizar la declaracin de obra nueva de




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cualquier finca que se acredite al notario y ste incorpore a la escritura la

licencia de construccin una certificacin del arquitecto direc-tor de la

obra en la que se haga constar la terminacin de sta y la coincidencia de

la misma con el proyecto aprobado. Indudablemente es un paso importante

pero el ideal seria que el comprador pudiera tener en la Notara toda la

informacin no slo sobre los aspectos jurdicos de la compra que realiza

sino tambin sobre sus aspectos fsicos.

Otro tema destacado en los citados informes y que se considera un

grave defecto de nuestro sistema de transmisin inmobiliaria es la falta de

coordinacin entre la Notara el Registro. Una persona puede en Espaa

comprar un inmueble encontrarse que en el periodo que va desde su

adquisicin hasta la presentacin de su escritura en el Registro han ingre-

sado en ste bien otra compraventa distinta bien una carga o embargo.

El intento de resolver esta cuestin ha enfrentado durante largo tiempo a

notarios registradores. Los notarios pedamos la posibilidad de producir

un cierre registra1 previo a la autorizacin de la escritura durante un

breve prudente periodo. Los registradores se negaron rotundamente a

ello amparndose en el llamado principio de prioridad. El Ministerio in-

trodujo un sistema de colaboracin Notaras Registro mediante informa-

ciones proporcionadas por ste que no satisfizo a ninguna de las dos partes.

Hoy parece que se ha llegado a un acuerdo que puede resolver el problema

que pendiente de consagracin legislativa es el siguiente. El Notario

pedir antes de otorgar cualquier escritura de transmisin de inmueble

una nota del Registro en la que conste el estado de la finca cargas. Pedida

la nota el Registrador deber por fax comunicar al Notario cualquier

nuevo asiento presentado que afecte a la finca en cuestin. El notario

en el mismo momento de haber autorizado la transmisin lo comunicar

por fax al Registro que verificara el asiento de presentacin dando de esta

forma una garanta casi total al comprador. Este sistema creemos resolver

el problema que verdaderamente significaba un hueco en la seguridad

jurdica.

Otro problema planteado por el citado informe de Wilde Spalte no

afecta tanto a la forma de actuacin del Notario cuanto al sistema de ad-

quisicin de bienes en los pases continentales. En ellos a diferencia de lo

que ocurre en Inglaterra con el sollicitor el Notario suele intervenir tarde

en la contratacin. Es decir cuando se acude al Notario ya se ha concertado

la compraventa fijado sus condiciones esenciales sin la intervencin de

persona alguna que asesore imparcialmente al consumidor. De esta forma

el valor de la intervencin notarial sigue manteniendo su eficacia pero




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algunos de los aspectos ms importantes de la compraventa quedan fuera

de su especial proteccin no pudiendo realizar otra tarea que la de cons-

tatar lo que ya se ha pactado en un documento privado o una oferta acep-

tada por las partes. Es por ello por lo que el citado informe adems de

exigir que se establezcan por ley determinados requisitos en la publicidad

de la oferta de inmuebles e incluso reconocer, en ciertas circunstancias,

un periodo de reflexin al comprador, recomienda vivamente que se ade-

lante la intervencin notarial a las etapas del precontrato permitiendo que

el consumidor tenga desde el primer momento la proteccin que el Notario

puede proporcionarle. Aunque el informe reconoce que este adelantamien-

to del asesoramiento notarial puede plantear algunos problemas lo consi-

dera conveniente y apunta que se resolvera en Blgica si se convirtiera

en ley la proposicin 22/12/92 que impone el consejo notarial obligatorio.

En Espaa la intervencin notarial en la etapa preparatoria del contrato

ha venido dificultada por los problemas fiscales que llevan tradicionalmen-

te a los otorgantes a ocultar parte del precio pagado lo que seria imposible

si el Notario autorizase el contrato preliminar. De todas formas se estn

realizando estudios tendentes a resolver este problema.

VI ON LUSIN

Creo que he abusado ya demasiado de cortesa y que se impone ter-

minar.

lo largo de mi exposicin he tratado de hacer una exposicin com-

parativa de los sistemas jurdicos latino anglosajn en los sectores en

que trabaja el notariado. Hemos podido ver como nuestro sistema puede

considerarse mas coherente perfecto que el anglosajn, la mundializacin

de los negocios nos lleva forzosamente a dicha confrontacin obligar,

creo yo, en el futuro a un acercamiento entre ambos y debemos estar

preparados para ello atentos a introducir en nuestra tarea aquellas me-

joras que sean necesarias.

De todas formas para terminar es fundamental que el Notario man-

tenga su caracterstica de profesional titular de la fe pblica, dentro

de su profesionalidad que acente los aspectos de consejo y asesoramiento

prestando, tanto a nivel personal, como corporativo una especial atencin

a los problemas de los consumidores, ya que todos los sntomas anuncian

que el derecho del futuro en esta compleja sociedad en la que vivimos,

ser el derecho de los consumidores.




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Ojal los Notarios de hoy como lo hicieron nuestros ancestros seamos

capaces con generosidad personal y lcida preocupacin colectiva de

adaptar nuestra profesin a los tiempos nada fciles en que vivimos y a

los que se nos avecinan.



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