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Entre aplicar el control difuso y prevaricar: Un camino donde se violentala independencia judicial. Necesidad del cnterio de "ínterpretaciónde la ley penal vinculada a la Constiíucón"

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JURISPRUDENCIASUMILLADA

lnvestiqación'fiscai podrá reabrirsesin afeCtar el ne bis in idem si sesustenta en nuevas pruebas o' se realizó deficientemente. ",. ': ...-;\.\

Sala Penal será responsable de dilación excesiva cuandono haya,desacumulado los procesos separánoolospor grupos. de familias 367

ENTRE APLICAR El CONTROL DiFUSO Y PREVARICAR:UN CAMINO DONpe SE VIOLENTA

LA DNDEPENDENCDA JUDICIALNecesidad del criterio de "Interpretación

de la ley pena! vinculada a la Constitución"'t~

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Benji ESPINOZA RAMOS(')

SUMARIO:1.Introducción. 11. Elpapeldel juez en el EstadoConstitucionaldeDerecho: el juez no es más "la boca de la ley". 111. Independenciajudicial como garantíabásica de actuación del juez en el EstadoConstitucional de Derecho:contenidoy alcances.IV.Elcriteriode"interpretación de la ley penalvinculadaa la Constitución" comomanifestación implicita del principio de fuerza normativa de laCons!rtución V. El análisisdel tipo penalde prevaricatobajo una"interpretaciónde la ley penalvinculadaa la constitución".VI. Con-clusiones.~~~~,~Ir::i'!b!~..te!i·;:¡'1iIIH:&WI¡U;f::t¡"1IIJN1I'~'V"'~J::'.l¡.tm'%l

MARCO NORMATIVO:Constitución Política del Estado: arts. 45, 51, 139, inc. 2,138,146 Y202.Código Penal:arts. 20, inc. 8 y 418.

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1, INTRODUCCiÓN

1. Un Juez penal en el año 2007 concedióel beneficio penitenciario de sernilibertad a

e) Bachiller y Miembro del Centro de Estudios deDerechos Humanos de la Universidad de San Mar-tin de Porres. Ex Pasante de la Corte J nteramerica-na de Derechos Humanos (San José, Costa Rica).Con estudios de "Derecho Internacional de los

3411

- N° 27· SETIEMBRE 2011PENAL

un condenado por el delito de tráfico ilícitode drogas, previsto en el artículo 297, inci-so 1, del Código Penal, pese a que la legis-lación lo prohibía, concretamente el artícu-lo 4 de la Ley N° 26320 que establecía que"[l]os beneficios [penitenciarios] previstosen este artículo [entre ellos, la semilibertad]no alcanzan a los sentenciados por los delitoscontemplados en los artículos 296-A, 296-B,296-C y 297 del Código Penal"

En su resolución el juez considera que estanorma legal contraría el contenido sustancialde la Constitución en lo que hace con los prin-cipios de dignidad humana, resocialización eigualdad ante la ley, y por ello la inaplica alcaso Concreto en virtud del ejercicio del con-trol difuso.

A raíz de estos hechos el juez es denuncia-do por delito de prevaricato y se le inicia pro-ceso penal. El auto apertorio se basa en eltexto expreso del tipo penal de prevaricato,contemplado en el artículo 418 del CódigoPenal, y considera que la conducta del juezrealizó el tipo debido a que "dictó resolución

,manifiestamente Contraria al texto expréso ,claro de la ley" )

2. El caso planteado, no nacido de elucubra-.ciones teóricas-oníricas sino extraído de'laspáginas de la realidad, nos muestra Uri,pm_blema jurídico de gravedad que trae a Co-lación dos interrogantes: por un lado, y demodo particular: ¿se puede considerar queel juez que aplica control difuso e inaplicauna ley por reputarla inconstitucional COIUe-

te delito de prevaricato? Por el otro, de modogeneral: ¿qué grado de vinculación tiene laConstitución en el Derecho Penal, los juecespueden interpretar la ley penal vinculándolaa la Constitución o basta aplicar su COnteni_do literal?

3. El presente trabajo tiene el afán de ensa-yar respuestas a estas cuestiones a partir de laConstitución, porque claro está que se podríaseñalar -ríesde el Derecho Penal- que la con-ducta del juez es atípica por ausencia de im-putación objetivalll, o a lo mejor que el Com-portamiento del magistrado si bien es típicono es antijurídicof2) en tanto que calza en el

Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional" en la Washington Co-I/ege of Law-Alllerican Universitl' (Washington D.C.- EE.UU.). Cursando la Maestría en Ciencias Penales en laUniversidad de San Martin de Porres.

Podría señalarse que la conducla es alípica pues no cumple con la imputación objetiva en el supuesto de la crea-ción de un riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto que la conduCla del magistrado constituye un riesgo so-cialmente permitido a partir de que la Constitución permite a los jueces inaplicar la ley para hacer valer la Cons-titución. Sobre la impUlación objetiva, véase portadas: MIR PUIG, Santiago. Derec/¡oPenal. Parte General. lBde F, Montevideo-Buenos Aires, pp. 250-254.

La opinión mayoritaria de la doctrina se orienta por entender que la naturaleza de este supuesto responde a unacausa de justificación. Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. ESIUdio programático de la par-te general. Grijley, Lima, 1997, p. 420; PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho Penal peruana Teoría gel/e-ral de la imputación del delito. Rodhas, Lima, 2004_ p. 269; BRAMONT-ARIAS, Luis y BRAMONT-ARlASTORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. San Marcos, Lima, 1998, pp. 193 Y 194; VILLA STElN, Javier.Derecho Penal. Parte General. San Marcos, Lima, 1998, p. 332; NAKAZAKI SERVIGÓN, César. "Obrar pordisposición de la ley". En: Código Penal Comentado. Tomo 1. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 774.

Sin embargo, en minoría se considera que se trata, mas bien, de una causa de atipicidad. Vide: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Santa Rosa, Lima, pp. 220 y 221.PÉREZ LÓPEZ, Jorge. "El obrar por disposición de la ley". En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 25,juiiode 20 I 1, p. 57. En esta misma línea, merece especial atención la posición de ZafTaroni, para quien se trata de unacausa de "alipicidad conglobantc". Citado por VELÁSQUEZ YELÁSQUEZ. Fernando. Derecho Penal. ParteGeneral. Temis, Bogotá, 1995. p. 507.

(1)

(2)

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F__ DERECHO PENALCONSTITUCIONAL

Según la terminología de Jakobs recogida por GARCÍA CAYERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Ge-neral. Ara, Lima, 2003, p. 613. Para el profesor de la Universidad de Piura, el fundamento de las estructuras dedescargo reposa en la aplicación de las reglas de competencia que regulan el comportamiento en situaciones ex-cepcionales, de ahí que lo que se trata es de determinar quién resulta competente por el hecho dañoso produci-do y en qué medida la existencia de una situación especial de conflicto permite descargar la imputación al autoro justificar su conducta.

Cfr. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Scsator, Lima, 1978, p. 236.

Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura del trabajode ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucionat, disponible en: <www.tc.gob.pe/ceclthemeslbluemarine/ .. ./Zagrebelsky _ sesion I .doc>.

e: uesto de "obrar por disposición de la ley",sa de justificación o estructura de desear-¡,regladaen el inciso 8 del artículo 20 del

digo Penal, entendiendo que este supues-;también se extiende a "obrar por disposi-ón de la Constitución", esto es, la disposi-

~tjón supralegal(4), en tanto que si se justifica

~~~ 'conducta bajo la legalidad ordinariat~'¡;onmayor razón se justificaría bajo la~~~JIIáximajerarquía normativa que ostenta~!f.r~Constitución Política (artículo 51 del~a-Carta política).

A~Sinembargo, creemos que las respues-'l.ttas que el Derecho Penal ofrece a este

Jroblema jurídico son insuficientes,'do que se orientan en su mayoría a un

~discursojustificatorio de la acción deljuez para asumir que aquel que ejerce con-:tiol difuso sí realiza el tipo penal de preva-

J- -ricato-esto es, admitir que su conducta resultat .dañosadel bien jurídico administración de justi-i cia,cosa que buscamos desterrar antes que de-

fender-, pero que esa actuación está permitidaporel ordenamiento jurídico. Nuestra posición,en cambio, es que los jueces tienen un criteriodeinterpretación-que es el criterio de "interpre-taciónde la ley penal vinculada a la Constitu-ción"- que demuestra con claridad que la con-

" ductadel juez que contraría manifiestamente el,.~ texto claro y expreso de la ley para garantizar

elcontenido de la Constitución no prevarica, nol . realizael tipo siquiera, porque su interpretaciónt -artículo 418- vinculada a la Constitución así lo

sugiere,y, más que sugiere, determina.

1a~~: (3)

f1:-

(4)

(5)

Para llegar a tal conclusión, en primer lugar,desarrollaremos el papel del juez en el Esta-do Constitucional de Derecho; en segundo lu-gar, el contenido y los alcances de la indepen-dencia judicial como garantía indispensablede su actuación; en tercer término, "el crite-rio de interpretación de la ley penal vinculada

" Los jueces cuentan con el criterio de interpre-tación de la ley penal vinculada a la Constituciónpor el que la conducta del juez Que contraría ma-nifiestamente el texto claro y expreso de la leypara garantizar su contenido no prevarica ni rea-liza el tipo penal. "

a la Constitución"; en cuarto lugar, el análisisdel tipo penal de prevaricato y sus exigenciasa la luz del canon de "interpretación de la leypenal vinculada a la Constitución"; y, comocorolario, nuestras conclusiones.

11. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL ESTA-DO CONSTITUCIONAL DE DERE·CHO: EL JUEZ NO ES MÁS "LABOCA DE LA LEY"

4. El tránsito del Estado Legislativo de De-recho al Estado Constitucional de Derecho'"tiene, a mi juicio, dos características funda-mentales: primero, la muerte de la ley y el na-cimiento de la Constitución como norma pri-maria del orden jurídico; segundo, la asunción

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-PENAL N° 27 • SETIEMBRE2011

del juez como el protagonista del paradigmade Estado Constitucional de Derecho, ya queen él recae el poder para ejecutar la Constitu-ción o, si quiere, hacer valer la Carta Magnadepende de los jueces porque ellos son los lla-mados a aplicarla y desenvolver su contenido,los jueces son los últimos guardianes comoúltimos intérpretes de los valores constitu-cionales. Con relación a este nuevo rol quecumple el juez, revisemos brevemente -bajoel cristal de mira histórico- cómo ha sido suevolución y asentamiento.

En épocas pasadas, en tiempos en que re-gían los Estados monárquicos donde el su-premo rey era legibus solutus (legisladorabsoluto) y la ley expresión de su voluntadsuprema, el juez no era más que "boca quepronuncia[ba] la ley" -según la clásica expre-sión de Montesquieu-.

Sin embargo, en los tiempos que corren, lue-go de las Revoluciones Francesa y Ameri-cana que sirvieron de preámbulo a la edadmoderna y encumbraron el concepto deConstitución, esto es, en tiempos del cons-titucionalismo asentado en el Estado Cons-titucional de Derecho, todos los poderesconstituidos -entre ellos el Poder Judicial-sufren una transformación, porque ya no esla ley la que tiene la última palabra y gobier-na sus actos, sino que la Constitución vienea regir su actuación al devenir esta en una

Carta Política que establece los valores deuna sociedad y la ley fundamental que cons-tituye la base legitimadora de lodo el anda-miaje jurídico (principio de fuerza nomati_va de la Constitución). En resumen, comodice Prieto Sanchís, en los tiempos actualesde constitucionalismo, se habla de una Suer-te de "muerte de la ley" al afirmarse la Supe-rioridad constitucional'?'.

De ahí que desde esta nueva concepción delEstado, el juez no puede ser solo un buen lec-tor que conozca las leyes aplicables a un casoconcreto, cumpliendo el "( ... ) simple pa-pel de máquinas computadoras que carecende cualquier capacidad valorativa'<" (virtudencomiable en un Estado Legislativo de De-recho como era el monárquico), sino que eljuez tiene que ser, ante todo, un juez crea-dor, y su criatura principal es hacer compa-tibles la ley y la Constitución, y cuando en-cuentre colisión entre ambas debe preferir lasegunda'".

Como bien refiere Ferrajoli, "( ... ) la sujecióna la ley y antes que nada a la Constitución,transforma al juez en garante de los derechosfundamentales, también frente al legislador, através de la censura de la invalidez de las le-yes y demás actos del poder político que pue-dan violar aquellos derechos, promovida porlos jueces ordinarios y declarada por las cor-tes coustitucionales"!?'.

(6) Cfr. PRIETO SANCHis, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, México D.F., 2005, pp. 16 Y 17.

(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El crimen organizado: una categorizacion frustrada. Ediciones Jurídicas GustavoIbañez, Santafé de Bogotá, Colombia, 1995, p. 80. El maestro argentino se refería al sistema de penas fijas queimpiden que el juez efectúe valoración porque las sanciones se encuentran tasadas. pero creo que sus palabrasson extrapolables a este respecto.

(8) Sobre la legitimidad de la decisión judicial en el Estado Constitucional, véase in extenso: BARRANCO AVILÉS,María del Carmen. Constitucionalismo y [uncionjudicial, Grijley, Lima. 20 11, p. 99 Y ss.

(9) FERRAJOU. Luigi. El juez en U/1O sociedad democrática, pp. 2 Y3, disponible en: <www.poderjudicial.go.cr/dia-logos/documentos/ .../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clásica obra Derecho y Razón, sostiene que"( ) no existen en el Estado [Constitucional) de Derecho poderes sin regulación ni actos de poder incontrolables( )". Vide: FERRAJOLl. Luigi. Derecho v Razón. Teoría del garautismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.

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11I.INDEPENDENCiA JUDICiAL COMOGARANTíA BÁSICA DE ACTUA·CIÓN DEL JUEZ EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO:CONTENIDO V ALCANCES

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5. Hasta aquí hemos expuesto el nuevo rolque asume el juez en el marco del EstadoConstitucional de Derecho y podríamos resu-mir las líneas anteriores en que el juez se des-poja de la cultura miope legalista que lo li-mitaba a interpretar la ley dentro de su cortoespacio y pasa a actuar en la libertad que lepermite proteger valores e intereses constitu-cionales con la interpretación constitucional,pero, como es evidente, esta actuación comojuez creador requiere de una cualidad que dis-tingue al juzgador y que es condición indefec-tible de su actuación: la independencia. Sinindependencia no hay juez valeroso de inter-pretar la Constitución. Afirmar, por un lado,que los jueces son capaces de cautelar el con-tenido de la Constitución y, por el otro, minarsu independencia a través de presiones endó-genas o exógenas, resulta una enorme contra-dicción que revela la relación simbiótica entrejuez e independencia.

Así, es menester desarrollar el contenido y al-cances de la independencia judicial que, cier-tamente, es considerada como un elementointegrante del elenco de garantías del debidoproceso pero que no se limita a tal naturaleza.Pues bien, esta garantía judicial indispensa-ble está reconocida por la Constitución Políti-ca en el artículo 139, inciso 2, en los siguien-tes términos:

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"Artículo 139.- Son principios y derechosde la función jurisdiccional:

( ...)2. La independencia en el ejercicio de lafunción jurisdiccional ( ... )".

Asimismo, la Convención Americana sobreDerechos Humanos la preconiza en su artícu-lo 8.1 al establecer que:

"[tloda persona tiene derecho a seroída, con las debidas garantías y dentrode un plazo razonable, por un juez o tri-bunal competente, independiente e. im-parcial, establecido con anterioridad porla ley, en la sustanciación de cualquieracusación penal formulada contra ella, opara la determinación de sus derechos yobligaciones de orden civil, laboral, fiscalo de cualquier otro carácter".

Así, el Tribunal Constitucional tiene dichoque:

"La independencia judicial debe ser en-tendida como aquella capacidad autode-terminativa para proceder a la declara-ción del derecho, juzgando y haciendoejecutar lo juzgado, dentro de los mar-cos que fijan la Constitución y la ley.En puridad, se trata de una condición dealhedrío funcional.

El principio de independencia judicialexige que el legislador adopte las medi-das necesarias y oportunas a fin de queel órgano y sus miembros administrenjusticia con estricta sujeción al Derechoy a la Constitución, sin que sea posiblela injerencia de extraños [otros poderespúblicos o sociales, e incluso órganos delmismo ente judicial] a la hora de deli-mitar e interpretar el sector del ordena-miento jurídico que ha de aplicarse encada caso.

La independencia judicial debe, pues, per-cibirse como la ausencia de vínculos desujeción política (imposición de directi-vas por palie de los órganos políticos) ode procedencia jerárquica al interior de la

3451

11IPENAL N° 27 • SETIEMBRE 2011

--organización judicial, en lo concerniente ala actuación judicial per se, salvo el casode los recursos impugnativos, aunque su-jetos a las reglas de competencia" (énfasisagregado )(I O)

De ese modo, según el Tribunal Constitucio-nal, el principio de independencia de la fun-ciónjurisdiccional tiene dos dimensiones:

" Como manifestación de la independencia judi-cial y a fin de materializar su vinculación a la Cons-titución, los jueces pueden ejercer el control difusosin que ello comporte fa comisión de un delito, sinoel cumplimiento de la Ley Fundamental. "

"a) Independencia externa. Según estadimensión, la autoridad judicial, en eldesarrollo de la función jurisdiccional,no puede sujetarse a ningún interésque provenga de fuera de la organiza-ción judicial en conjunto, ni admitirpresiones para resolver un caso en undeterminado sentido. Las decisiones dela autoridad judicial, ya sea que esta sedesempeñe en la especialidad constitu-cional, civil, penal, penal militar, laboral,entre otras, no pueden depender de lavoluntad de otros poderes públicos (Po-der Ejecutivo o Poder Legislativo, porejemplo), partidos políticos, medios decomunicación o particulares en general,sino tan solo de la Constitución y de laley que sea acorde con esta.

b) Independencia interna. De acuerdocon esta dimensión, la independencia ju-dicial implica, entre otros aspectos, que,

dentro de la organización judicial: 1) laautoridad judicial, en el ejercicio de lafunción jurisdiccional, no puede sujetar_se a la voluntad de otros órganos judicia_les, salvo que medie un medio impugna_torio; y, 2) que la autoridad jUdicial, enel desempeño de la funciónjurisdiécionalno pueda sujetarse a los intereses de ór~ganas administrativos de gobierno queexistan dentro de la organización judicial"(énfasis agregado)!")

6. En resumen, el derecho al juez indepen_diente comporta el derecho de toda perso-na -y como correlato la garantía del juez-a ser juzgado por un juez independienteen dos dimensiones: la dimensión exter-na (que supone la independencia del Po-der Judicial frente a los demás poderes delEstado); y la dimensión interna (que com-

porta la independencia de los órganos judicia-les inferiores respecto de los órganos judicia-les superiores).

Es tal su importancia que el Comité de De-rechos Humanos ha destacado su carácterabsoluto y ha determinado que uno de suscontenidos es la protección del juez frente aamenazas y sanciones disciplinarias:

"El requisito de la competencia, indepen-dencia e imparcialidad de un tribunal enel sentido del párrafo 1 del articulo 14 esun derecho absoluto que no puede serobjeto de excepción alguna. El requisitode independencia se refiere, en particu-lar, al procedimiento y las cualificacionespara el nombramiento de los jueces, y lasgarantías en relación con su seguridad enel cargo hasta la edad de jubilación obli-gatoria o la expiración de su mandato, enlos casos en que exista, las condiciones

(10) STC. Exp. N° 0004-2006-PlrrC. Fiscal de la Nación COntra el Congreso de la República (Lev de Justicia Mili-tar), fundamento jurídico 17.

(11) lbídem, fundamento jurídico 18.

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que rigen los ascensos, traslados, la sus-pensión y la cesación en sus funciones y laindependencia efectiva del poder judicialrespecto de la injerencia política por lospoderes ejecutivo y legislativo. Los Esta-dos deben adoptar medidas concretasque garanticen la independencia delpoder judicial, y proteger a los juecesde toda forma de influencia política en laadopción de decisiones por medio de laConstitución o la aprobación de leyes queestablezcan procedimientos claros y cri-terios objetivos para el nombramiento, laremuneración, el mandato, la promoción,la suspensión y la destitución, y las san-ciones disciplinarias en relación con losmiembros de la judicatura. ( ... ) Es ne-cesario proteger a los jueces contra losconflictos de intereses y la intimidación( ... )"(12)

Que quede claro lo que protege la indepen-dencia judicial a la luz de la Constitución, laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos y la jurisprudencia del TC, la CorteIDH y el Comité de Derechos Humanos: sila Constitución y la Convención Americanasobre Derechos Humanos garantizan la inde-pendencia del juez eso significa que el juz-gador solo se encuentra vinculado o some-tido a la Constitución y a la ley siempre

1.

que esta sea expedida conforme a esta (talcomo se desprende de los artículos 45 y 146inciso 1), de la Constitución, que establecenlo siguiente: "El poder del Estado emana delpueblo. Quienes lo ejercen 10 hacen con laslimitaciones y responsabilidades que la Cons-titución y las leyes establecen (...)"; y "El Es-tado garantiza a los magistrados judiciales: l.Su independencia. Solo están sometidos a laConstitución y la ley").

Precisamente, como manifestación de la inde-pendencia judicial -y a efectos de materiali-zar el mandato constitucional de vinculacióndel juzgador a la Constitución- a los juecesse les concede la facultad constitucional deejercer el control difuso y su ejercicio, de nin-gún modo, comporta la comisión de un deli-to, sino el cumplimiento de un mandato de laLey Fundamental.

Breve excurso: el ejercicio del control difusopor parte de los jueces como manifestaciónde su independencia

7. El Perú ha asumido un sistema o mode-lo mixto'!", dual o paralelo de control cons-titucional, toda vez que coexisten el controlconcentrado (modelo europeo o kelseniano)y difuso (modelo americano) de constitucio-nalidad. La manifestación del primero reposaen la delegación en un órgano especializado,

(12) Comité de Derechos Humanos. Observación General 32. Articulo 14. El derecho a un juicio imparcial ya laigualdad ante los tribunales y cortes de justicia, párr. 19.

(13) Aunque Sáenz Dávalos -recogiendo la posición de Domingo García Belaunde- considere que es incorrecto ha-blar de modelo mixto, porque "[m]ixto es aquel donde, por decirlo de algún modo, se encuentran mezcladas, fu-sionadas en una misma estructura institucional las características del esquema americano y del europeo. Dual oparalelo, en cambio, es aquel donde las características correspondientes a cada uno de los modelos no se encuen-tran integradas en una suerte de tercer género, sino que coexisten en forma pacífica o sin alterarse la una con laotra, sin que la estructura establecida integre los matices correspondientes tanto al modelo europeo como al ame-ricano ( ... )". SÁENZ DÁ VALOS, Luis. "Los órganos competentes en el modelo de jurisdicción constitucionaldesarrollado por el Código Procesal Constitucional". En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudiosen Homenaje a Domingo Garcia Belaunde. Tomo 1, Grijley, Lima, p. 400. Del mismo parecer -esto es, enten-der el modelo como dual- es CARPIO MARCOS, Edgar. "Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Ju-dicial". En: Gacela del Tribunal Constitucional, N° 1, enero-marzo. 2006, p. 4, quien identifica además que estemodelo genera tensiones entre los jueces del Poder Judicial y los del Tribunal Constitucional, en tanto que seplantea "un escenario en el que es posible que un mismo problema -la validez de la ley- puede ser resuelto enforma distinta por ambos órganos jurisdiccionales".

3471

•PENAL N° 27 • SETIEMBRE 2011 -cual es el Tribunal Constitucional, la funciónde controlar la Constitución como última ins-tancia en materia de procesos de amparo, há-beas corpus, hábeas data y cumplimiento, ycomo única instancia en procesos de in con s-titucionalidad y de competencia -tal comolo establece el artículo 202 de la Consti-tución Política-o Por otro lado, los juecespueden ejercer el control difuso inaplican-do en casos concretos normas que resultaninconstitucionales.

Respecto de este último, no sobra señalar queel origen del control difuso tiene lugar en losEstados Unidos como la institución de la ju-dicial review. Fue aplicada por vez primeraen la célebre sentencia elaborada por el pre-sidente de la Suprema Corte de los EstadosUnidos, John Marshall, en el caso Marburyvs. Madison (1803)(14)

,8. Ahora bien, ¿qué supone el ejercicio delcontrol difuso por parte de los jueces? Comolo señala el artículo 138 de la Constitución,"( ... ) en todo proceso, de existir incompati-bilidad entre una norma constitucional y unanorma legal, los jueces prefieren la prime-ra". En buena cuenta, los jueces, cuando tie-nen ante sí un caso donde existen visos de quela ley aplicable contraría en f01.111ao fondo laConstitución, prefiera esta y, en consecuen-cia, inaplica en el caso concreto la ley incons-titucional. A decir de Castañeda Otsu, "[ejstosignifica que todas las leyes inferiores a laConstitución tienen que ser conformes a ella,no pueden contradecirla ( ... )"(15)

El Tribunal Constitucional ha señalado que:

"( ... ) todos los jueces se encuentran vin-culados por la Constitución y los tratados

internacionales de ·derechos humanos.más aún, la Constitución los habilita ~efectuar el control difuso conforme a suartículo 138"(16)

"El control difuso de la constitucionalidadde las normas constituye un poder-deberdel juez al que habilita el artículo 138de la Constitución en cuanto mecanismopara preservar el principio de Supremacíaconstitucional y, en general, el principiode jerarquía de las normas enunciado en elartículo 51 de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en lamedida en que significa preferir la aplica-ción de una norma cuya validez, en prin-cipio, resulta beneficiada de la presunciónde legitimidad de las normas del Estado.Por ello, su ejercicio no es un acto simple,y para que él sea válido se requiere de laverificación, en cada caso, de los siguien-tes presupuestos:

a. Que, en el proceso constitucional, elobjeto de impugnación sea un acto queconstituya la aplicación de una normaconsiderada inconstitucional (artículo3 de la Ley N° 23506).

b. Que la norma a inaplicarse tenga unarelación directa, principal e indisolu-ble con la resolución del caso, es decir,que ella sea relevante en la resoluciónde la controversia.

c. Que la norma a inaplicarse resulte evi-dentemente incompatible con la Cons-titución, aun luego de haberse acudidoa interpretarla de conformidad con laConstitución, en virtud del principioenunciado en la Segunda Disposi-ción General de la Ley Orgánica del

(14) Cfi: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constimcional, Gaceta Jurídica, Lima. 2004, p. 2 l.

(l5) CASTAÑEDA OTSU, Susana. "Control judicial de la constitucionalidad de las leyes". En: La Constitución Co-mentada. Tomo!l, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 473 Y474.

(16) STC. Exp. N° 0206-2005-PAfrC. Caso Bavlón Flores, fundamento juridico 5.

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---------------DERECHO PENAL CONSTiTUCiONAL

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Tribunal Constitucional" (énfasis fue-ra del original)"?'.

El Tribunal Constitucional incluso ha exten-dido la aplicación del control difuso en sedeadministrativaCl8) Empero, resulta importan-te destacar que el Contralor de la constitucio-nalidad ha determinado que el control difusode los jueces debe atender a la interpretaciónque este órgano haga de las disposicionesconstitucionales:

"( ... ) al momento de evaluar si les corres-ponde ejercer el poder-deber de aplicar elcontrol difuso contra una determinada ley(artículo 138 de la Constitución), todoslos jueces y magistrados del Poder Judi-cial, bajo las responsabilidades de ley, seencuentran en la obligación de observarlas interpretaciones realizadas por el Tri-bunal Constitucional que tengan conexiónmanifiesta con el asunto, lo que, convieneenfatizar, no ha sido efectuado por la ju-dicatura al momento de conocer algunascausas en las que se solicitó la aplicaciónde la norma impugnada?"?'.

9. ¿Cuáles son las características del controldifuso? Tal como explica Mesía Ramírez, este

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tiene como notas características: a) difuso; enla medida que el control de la constituciona-lidad no se concentra en un solo órgano espe-cializado sino que cualquier magistrado, sinimportar su grado o jerarquía, puede resolversobre la adecuación o no de una ley a la Cons-titución; b) incidental, el pronunciamientosolo es posible a partir de la existencia pre-via ante el órgano jurisdiccional de una litis oconflicto; e) especial o de eficacia in/el' par-tes, ya que la inaplicación de la ley no tieneefectos generales, sino solo alcanza a las par-tes del caso; y d) declarativo o ex tunc, puessu aplicación en el tiempo tiene una eficaciaretroactiva, la norma se entienda nula, comosi nunca hubiese existido'P'.

10. Ahora bien, la facultad judicial de cen-surar con invalidez a una ley por reputar-la inconstitucional no es incondicionada oirrestricta, sino que, por el contrario, comoestablece Ca.rpio M arcos, debe estar restrin-gida a: i) ser ejercitada dentro de un caso ju-dicial; ii) la norma a enjuiciar debe ser rele-vante para resolver el caso concreto; iii) la leycuestionada ha de encerrar la lesión de un in-terés constitucionalmente protegido (perso-nal, directo o de inminente realización); y iv)

STC. Exp. N° II 09-2002-AA/TC. Caso Gomero Valdivia, fundamento jurídico 32.

Si bien inicialmente consideró que el control difuso era una facultad reservada a "( ... ) aquellos órganos constitu-cionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejer-cen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o compe-tencias eminentemente administrativas", de ahí que consideró un exceso la inaplicación de la norma jurídica porpalie de la Municipalidad C01110 órgano administrativo (STC. Exp. N° 007-2001-Alrrc. Demanda de inconstitu-cionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N° OU3aprobada por el Concejo Distri-tal de SonJuan de Lurigancho. fundamento jurídico 3), posteriormente modificó su criterio y admitió que los ór-ganos administrativos no solo tienen la facultad, sino el deber de aplicar el control difuso. Vide: STC. Exp.N" 374 I-2004-AAfrC. Caso Solazar Yarlenque, fundamentos juridicos 7 -10; Y Exp. N° 0050-2004-AlrrC, Exp.N" 0051-2004-AlrrC, Exp. N" 0004-2005-PlrrC, Exp. N° 0007-2005-PIfTC, Exp. N" 0009-2005-Plrrc. Proce-so de inconsntucionalidad contra la Ley N° 28389, de reforma constitucional de régimen pensionario. y contrala Ley N° 28449, de aplicación de nuevas reglas pensíonarias previstas en el Decreto Ley N° 20530, fundamen-to jurídico 156.

STC. Exp. N° 00 19-2005-Plrrc. Asunto del computo del arresto domiciliario (1 x /) con la prisión preventiva,fundamento jurídico 66.

Cfi: MESÍA RAMiREZ, Carlos, Ob. cit., p. 2 l. Estas notas características fueron postuladas por el maestro MauroCappelletti Véase: CAPPELLETTI, Mauro. !I controllo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto CUn/-

para/o. Giuffre editore, Milano, 1979,49 Yss. Citado por CARPIO MARCOS, Edgar. "El control judicial de cons-titucionalidad de las leyes y el Código Procesal Constitucional" En: Documento de trabajo preparado para la Aca-demia de la Magistratura, p. 4.

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3491

•PENAL N° zr • SETIEMBRE 2011

cuando la leyes susceptible de dos interpre-taciones, el Tribunal debe interpretada en lamanera que se asegura su validez" (interpre-tación conforme con la Constituciónjvu,

IV. EL CRITERIO DE "INTERPRETA-CiÓN DE LA LEV PENAL VINCULA.-DA A LA CONSTITUCiÓN" COMOMANIFESTACiÓN IMPLíCITA DELPRINCIPIO DE FUERZA NORMATI-VA DE LA CONSTITUCiÓN

l l. La Constitución tiene un doble sentido: unsentido formal y otro material. Como seña-la Bachof, "( ... ) resulta necesario distinguir( ... ) entre la Constitución escrita o Constitu-ción en sentido formal y Constitución en sen-tido material"(221 (cursiva del original). LaConstitución en sentido formal viene a ser laconsideración de la Constitución como ley-con mecanismos formales para su aproba-ción, reforma, etc.-, mientras que la Consti-tución en sentido material viene a representarel conjunto de normas que regulan la Consti-tución, las funciones y competencias de lospoderes constituidos y la posición de los ciu-dadanos en el Estado'>'.

Es importante destacar el sentido material ode "rernaterialización", en el correcto enten-dido de que la Constitución no solo tiene porfunción la distribución formal del poder entrelos órganos estatales, "sino que está dotada deun contenido material, singularmente princi-pios y derechos fundamentales, que condicio-nan la validez de las normas inferiores'w",

Por esta doble consideración -formal y mate-rial- de la Constitución se afirma su SUprema_cía en dos planos: objetivo y subjetivo, COmoexpone el Tribunal Constitucional:

"La Constitución es, pues, norma ju-rídica y, como tal, vincula. De ahí que,con acierto, pueda hacerse referencia aella aludiendo al "Derecho de la Consti-tución" 121, esto es, al conjunto de valores,derechos y principios que, por pertenecera ella, limitan y delimitan jurídicamentelos actos de los poderes públicos.

Bajo tal perspectiva, la supremacía nor-mativa de la Constitución de 1993 se en-cuentra recogida en sus dos vertientes:tanto aquella objetiva, conformo a lacual la Constitución preside el ordena-miento jurídico (artículo 5), como aque-lla subjetiva, en cuyo mérito ningúnacto de los poderes públicos (artículo45) o de la colectividad en general (ar-tículo 38) puede vulnerarla válidamen-te" (énfasis agregado)C25)

Siendo elJo así, la Constitución como máxi-ma norma, como fuente de fuentes, con poderpara vincular a poderes públicos y privadosdebe tener sus propios criterios de interpre-tación, ya que los criterios tradicionales nobastan por resultar esta norma excepcional,de características singulares, de ahí que sehaya formulado una serie de principios de in-terpretación, dentro de los cuales se halla elprincipio de "fuerza normativa" de la Cons-titución, en cuya virtud "[l]a interpretación

(21) Cfr CARP10 MARCOS, Edgar. lbídem, p. 8.

(22) BACHOF, Ono. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra, Lima, 20 IO, p. 58.(23) Cfi: BACHOF, Otto. Ibidem, 2010, pp. 58 Y 59.

(24) CI,. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 17.

(25) STC. Exp. N° 5854-2005-PAfTC. Caso Lizana Puelles, fundamentos jurídicos 5 y 6.

,350

-- -----------------DERECHO PENALCONSTITUCIONAL

STC. Exp, N° 5854-2005-PArrC. Caso Lizana Puelles, fundamento jurídico 12. El principio de fuerza normati-va ya había sido esbozado en la jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución. Así, por ejemplo, en elcaso Llanos Huasco, el TC afirmó: "( ... ) la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes. no solo alámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particu-lares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regu-ladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquieracto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o des-conocer los, deviene inexorablemente en inconstitucional. STC. Exp. N° 976-2001-AAfTC. Caso Llanos Huas-ea, fundamento jurídico 5. Así también, en el caso Sindicato de Trabajadores de Teléfonica y Fetratel, el AltoTribunal reiteró: "La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal,vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, "Todos los pe-ruanos tienen el deber ( ... ) de respetar, cumplir (. ..) la Constitución ( ..T. Esta norma establece que la vinculato-riedad de la Constitución se proyecta ergo omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y elEstado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de laConstitución. su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta tam-bién a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privaras o eficacia frente aterceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural opersona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionadoen el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional". STC. Exp. N° 1124-2001-AArrc. Caso Sin-dicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, fundamento jurídico 6.

C(¡: TIEDEMAN, Klaus. Constitución y Derecho Penal, disponible en <www.unifr.ch/ddp l/derechopenal/articulos/a~20080527~2I.pdf>, p. 3.

Cfr. DONINI, Massimo. "Un derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites. La experienciaitaliana". En: Responso lurisperitorum Digesta. Vol. 11, Salamanca, 2001, p. 223.

DURÁN MIGLIARDI, Mario. "Constitución y legitimación de la pena. Apuntes tcleológicos sobre el rol de laConstitución en el sistema penal". En: Gacela Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurídica, Lima, agostode 2011, p. 60.

La Constitución debe ser considerada como noma fundamental, como noma primera, que funciona como basesobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurídico, de modo que inspire el concreto contenido de este,

>~i·i"~,.,j.

constitucional debe encontrarse orientada arelevar y respetar la naturaleza de la Cons-titución como norma jurídica, vinculante intato y no solo parcialmente. Esta vinculaciónalcanza a todo poder público (incluyendo,desde luego, a este Tribunal) y a la sociedaden su conjunto'v'".

f}l.$1 En otros términos, la Constitución vincula a

poderes públicos y privados y condiciona lavalidez de sus actos a una actuación conformecon su texto y contenido valorativo.

12. Dicho esto, a la luz de las consideracionesanteriormente expuestas, merece la pena pre-guntarse acerca de la relación entre la Cons-titución y el Derecho Penal. Dice Tiedemanque el Derecho Penal debe ser iluminado conla luz de la Constitución?" y, en efecto, alser la Constitución la norma jurídica supre-ma debemos determinar si su efecto -en re-lación con las leyes penales- es solo negativo

(26)

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s-

"(28)

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(30)

o también positivo. Dicho con mayor abun-damiento, se debe inquirir por si la Constitu-ción únicamente sirve como limite y, de esemodo, para expulsar las leyes penales incom-patibles con ella o, por el contrario, tambiéncondiciona su aplicación. El maestro italia-no Donini considera que el enfoque consti-tucionalista del Derecho Penal va más alláde la simple idea de que este no debe contra-decir la Constitución, pues considera que laConstitución es, ante todo y sobre todo, fun-damento de la pena y del Derecho Pcnal'i".En esta misma línea, Durán añade que es fun-ción de la Constitución "influir directamenteen la práctica jurídica a través de los supues-tos concretos que se presentan ante los tribu-nales de justicia"?"

Nuestra posición es que, como manifestaciónimplícita del principio de fuerza normativade la Constitución-''", esta actúa en una doblevertiente en su relación con el Derecho Penal:

351

1

11IPENAL N° 27 • SETIEMBRE 20"11

en su vertiente negativa, la Constitución es lími-te de la ley penal y en esa inteligencia su vir-tualidad reposa en la expulsión de las leyes pe-nales incompatibles con su contenido, de modoque en este sentido actúa como una suerte de ba-rrera o contendor del ius puniendi estatal; y, ensu vertiente positiva, la Constitución pasa a pro-yectar, condicionar o "vincular" la aplicación

6' Como manifestación de su fuerza normativa,la Constitución tiene una doble relación con elDerecho Penal: en su vertiente negativa, se cons-tituye en límite de la ley penal; en su vertiente po-sitiva, proyecta, condiciona o vincula la aplícaciónde las leyes penales. "

de las leyes penales bajo su égida, de modotal que los jueces al contemplar las leyes pe-nales deben entender a la Constitución nosolo como su límite (faz negativa), sino, so-bre todo, como su fuente (faz positiva), y alhacerlo deben cautelar y proteger los valores,bienes y derechos que esta reconoce. Dentrode esta vertiente, la Constitución tiene la fuer-za necesaria para reelaborar el contenido delos elementos de la teoría del delito, para daruna nueva lectura a las leyes penales a partirde la Constitución. No basta para los juecesconocer el discurso dogmático si es que antes

no conocen el discurso legitimador o consli-tucional del Derecho Penal.

13. Ahora bien, bajo esta premisa, la pregun-ta que sigue hacerse es: ¿Qué se entiende por"interpretación de la ley penal vinculada a laConstitución"? o, mejor dicho, ¿Cuál es sunaturaleza jurídica? ¿Se trata acaso de un mé-

todo de interpretación legal, o tal vez de unprincipio de interpretación constitucionalo a lo mejor constituye un mecanismo deresolución de conflictos internorrnativos?

En definitiva, no se trata de un principiode interpretación constitucional como loson los principios de unidad de la Consti-tución, concordancia práctica, correcciónfuncional, eficacia integrad ora y fuerzanormativa'I", ya que estos únicamente ha-

cen con la búsqueda del sentido de las dis-posiciones de la Constitución y, por lo tanto,no son predicables a la ley penal. Tampoco setrata de un criterio clásico de interpretaciónnormativa (gramatical, sistemática, lógica ehistórica), porque esta apunta a la ley penal ensu especificidad no como norma jurídica cual-quiera. Del mismo modo, tampoco se identi-fica con la técnica de interpretación constitu-cionalmente conforme, toda vez que esta seaplica cuando la ley tiene cuando menos unanormav" o sentido interpretativo en armoníacon la Constitución'P'.

a la vez que define su validez jurídica en tamo se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucional.CASTl LLO CÓRDOVA, Luis. El carácter normativo [undamental de la Constitucián peruana, disponible en la Bi-blioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNA M, <www.juridicas.unarn.mx.p. 3>.

(31) Para el desarrollo de estos principios véase. por todos, la sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Exp.N' 5854-2005-PNTC. Caso Lizana Puelles, fundamento jurídico 12.

(32) Cuando usamos la palabra normas lo hacemos entendiéndola como mensajes o sentidos interpretativos que seextraen de una disposición o texto enunciado en una fuente de Derecho. Sobre la diferencia entre disposición Ynorma, véase: Cfr. GUAST1NL Ricardo. Disposizione v norma. Citado por DjAZ REVORIO, Francisco. La in-terpretacion constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003, p. 52.

(33) Sobre este lema, constituye un excelente trabajo el de mi maestro CARrIO MARCOS, Edgar, lnterpretacíonconforme con la Constitucion y las sentencias interpretativas (con especial referencia a ia experiencia alema-no), disponible en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, cwww.juridicas.unarn.rnx>.

1352

________________ DERECHO PENAL CONSTiTUCIONAL

A mi juicio, se trata de una técnica de inter-pretación adicional-porque, como dice Guas-tini, interpretar no se agota en "describir, sinoen decidir el significado de los textos norma-tivos"(34L que tiene su fuente en un principiode interpretación de la Constitución, como loes el principio de fuerza normativa, pero decuya derivación se establece esta técnica deinterpretación. Dicho de modo más claro, elcriterio de "interpretación de la ley penal vin-culada a la Constitución-O viene a ser una ma-nifestación del principio de fuerza normativa-que tiene categoría de principio de interpre-tación constitucional- y. sin embargo, no esun principio de interpretación constitucional,aunque derive de uno de ellos, ni mucho me-nos un método de interpretación normativoclásico, pero tan válido como los anteriores.

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Este criterio de "interpretación de la ley penalvinculada a la Constitución" exige a los jue-ces penales superar su sentido clásico de silo-gismo subsumivo. Los jueces penales, comoúltimos intérpretes de los valores constitucio-nales, deben "ponderar", antes que "subsu-mir", y si y solo si se supera esta ponderación,se podrá subsumir. Entenderán mi posicióncuando analice el tipo penal de prevaricato yel elemento normativo "ley".

V. El ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DEPREVARICATO BAJO UNA "INTER-PRETACiÓN DE LA LEY PENALVINCULADA A LA CONSTiTUCiÓN"

El delito de prevaricato y la exigencia de con-trariedad a la ley, pero "ley constitucional"

14. La Sección II (Prevaricato) del Capítu-lo Jll (Delitos contra la Administración de

Justicia) del Título XVIl! (Delitos contra laAdministración Pública) del Código Penal re-gula cuatro modalidades de prevaricato: a)prevaricato (articulo 4J 8); b) prevaricato pordetención ilegal (artículo 419); e) prevaricatoimpropio (artículo 420); y d) patrocinio inde-bido o infiel (artículo 42 J).

En lo que a la demanda constitucional inte-resa, nos centraremos en la descripción tipi-ea del artículo 418 del Código Penal que re-gula la modalidad de prevaricato sin más conese nomen iuris:

"Articulo 418.- Prevaricato

El Juez o el Fiscal que dicta resolucióno emite dictamen, manifiestamente con-trarios al texto expreso y claro de la ley,o cita pruebas inexistentes o hechos fal-sos, o se apoya en leyes supuestas o dero-gadas, será reprimido con pena privativade libertad no menor de tres ni mayor decinco años" (énfasis fuera del original).

15_ Tal como sostiene Ferreira, "( ... ) preva-ricar es solucionar conflictos o pretensionescon violacíón de la ley, lo que implica jus-ticia para el mteresado'v". En similar senti-do, el profesor argentino nacionalizado espa-ñol Bacigalupo, entiende que la esencia deldelito de prevaricato es la "aplicación torcidadel Derecho'V?',

16. El bien jurídico protegido en específicopor el prevaricato es el recto o correcto ejer-cicio de la potestad jurisdiccional. De ahí queahí el injusto penal debe ser interpretado con-forme a lo que es objeto de protección.

17. Hago mías las palabras del profesor co-lombiano Ferreira, quien sostiene que cuando

(34) Citado por BARRANCO AV1LÉS, Maria del Carmen. Consutucionalismo l' funcion judicial. Grijley, Lima,2011. p. 114.

(35) FERREIRA. Francisco José. Delitos contra la Administración Pública. Temis, Bogotá, 1995, p. 135.

(36) Citado por LLORENTE FERNÁNDEZ, A.J. Y otros. Delitos CO/llra la Administración Pública. contra la Admi-nistracion de Justicia y la Constitución. Bosch. Barcelona. 1998, p. 139.

3531

•PENAL N° 27 • SETIEMBRE 2011

el tipo penal exige -el cuerpo penal colom-biano es idéntico al peruano en esta exigen-cia- "[rnjás manifiestamente contrario a laleyes el acto funcional que ( ... ) se coloca porfuera de toda norma jurídica haciendo preva-lecer sobre esta su voluntad o capricho indi-vidual'"!". Esto es, lo que se castiga con elprevaricato es el apartamiento al juez de lasnormas y que su resolución se subordine úni-camente a sus caprichos personales o sea ani-mada por sentimientos subjetivos.

18. Visto así, el tipo penal de prevaricato exi-ge una conducta dolosa de infringir la ley y,cuando se refiera a este, en un sentido cons-titucionalmente ajustado -o, mejor dicho, enel marco de una "interpretación de la ley pe-nal vinculada a la Constitución" y a efectosde cautelar el principio de independencia ju-dicial que cobra sentido en el ejercicio delcontrol difuso judicial- el tipo penal hace re-ferencia a la leyes cierto pero esta debe en-tenderse como ley constitucional. Esto es, lacontrariedad a la ley de la conducta puni-ble hace con una exigencia de que la ley seaconstitucionalmente conforme. El desvalorde acción lo representa la actuación con-traria a la ley constitucional. De otro modo,sería ilógico el castigo por prevaricato a jue-ces que, antes que violar la Constitución apli-cando leyes inconstitucionales, protegen susefectos a través del ejercicio del control difu-so. Admitir tal situación sería desconocer unode los contenidos del principio de fuerza nor-mativa de la Constitución: el hecho de que laConstitución vincula negativa y positivamen-te a la ley penal.

Veamos con más detenirniento el razonamien-to aplicado. Hemos dicho que, en un EstadoConstitucional de Derecho como el nuestro,la ley no es más suprema norma, sino que la

(37) FERREIRA, Francisco José. Ob. cii., 1995, p. 138.

1354

Constitución ocupa su lugar distribuyendolos poderes entre los órganos públicos y en-carnando los valores de la sociedad. Efectodirecto de este cambio es el nuevo papel deljuez, ya que este no d~be ser un mero ejecu_tor de la ley sino un juez creador que bajo lalupa constitucional examine las leyes. Así, laConstitución concreta su relación Con el De-recho Penal sirviendo como su límite, perotambién y, sobre todo, como su fuente, vincu.lándolo positivamente, ordenando sus catego-rías en función de los valores, principios y de-rechos constituciona.les protegidos.

La Constitución Política peruana en el artículo 139consagra a la independencia judicial como unprincipio-derecho fundamental y en el artícu-lo 138 establece como uno de sus contenidosprotegidos el ejercicio del control difuso porparte de los jueves, en cuya virtud estos nosolo tienen la prerrogativa sino también el de-ber de inaplicar una ley (penal) que contradi-ga la Constitución.

Si ello es así, al interpretar -a la luz del canonde interpretación de "la ley penal vinculada ala Constitución"- el artículo 418 del CódigoPenal y dotar de sentido y alcance la exigen-cia de que el juez dicte resolución manifiesta-mente en contra del texto expreso y claro dela ley, debe entenderse que el tipo penal "pro-tege" -y aquí se ve el efecto positivo o vincu-lador de la Constitución- el principio de in-dependencia judicial que consagra como unode sus contenidos el ejercicio del control di-fuso. Por lo tanto, realiza el tipo penal solo eljuez que contradice una ley en su resoluciónsiendo esta ley constitucionalmente confor-me, porque, a sensu contrario, si la leyes in-constitucional para el juez y este la inapli-ea 110 prevarica, sino interpreta la ley penalvinculada a la Constitución.

----------------DERECHO PENALCONSTITUCIONAL.,~'~~ por lo tanto, la interpretación que debe darse]: del tipo penal de prevaricato en su elemento~ n0n11ativo de leyes "ley constitucionalmente

compatible". Así, solo puede realizar el tipopenal de prevaricato el juez que dicta resolu-ción apartándose de las normas y de los prin-

, cipios constitucionales, no basta una meraaplicación positivista de la ley. Esta es lectura

1. que se deriva de asumir el postulado de inter-; pretar la ley penal vinculándola con el con te-r nido formal y material de la Constitución. No~ se rompe el principio de legalidad, antes bienf se garantiza la supremacía y la fuerza norma-S tiva de la Constitución.f•J

Finalmente, consideramos que una co-rrecta actuación del juez penal que inapli-ea una ley por inconstitucional debe ceñir-se a una operación que comprenda cuandomenos dos pasos: en primer lugar, que eljuez identifique el derecho, principio o va-l lar constitucional afectado por la ley; y, en,! segundo lugar, que exprese con una rnoti-

. vación adecuada la inaplicación de la ley alcaso concreto.

t VI.CONCLUSIONES~

i) A partir del caso de un juez que se le abreproceso penal por prevaricato por aplicarcontrol difuso, se presenta un problemajurídico de gravedad que trae a colacióndos interrogantes: Primero, ¿Se puedeconsiderar que el juez que aplica controldifuso e inaplica una ley por reputarla in-constitucional comete delito de prevarica-to?; segundo, ¿qué grado de vinculacióntiene la Constitución en el Derecho Penal,los jueces pueden interpretar la ley penalvinculándola a la Constitución o bastaaplicar su contenido literal?

ii) El papel del juez en el Estado Legislativode Derecho o Monárquico lo reducía a unmero rol de ejecutor de las leyes al serestas expresión de la voluntad supremadel rey. En cambio, el nuevo paradigma

jurídico de Estado Constitucional de De-recho le otorga un nuevo rol al juez ylo hace un juez creador -antes que eje-cutor- y lo transforma en garante de losprincipios, derechos y valores constitu-cionales.

iii) La independencia judicial garantiza en sudimensión externa la independencia delPoder Judicial frente a los demás poderesdel Estado; y, en su dimensión interna,comporta la independencia de los órga-nos judiciales inferiores respecto de losórganos judiciales superiores.

iv) En virtud del principio-derecho de in-dependencia judicial, el juzgador solose encuentra vinculado o sometido a laConstitución y a la ley, siempre que seaexpedida conforme a esta.

v) El ejercicio del control difuso suponeque -conforrne reza el artículo 138 de laConstitución- en todo proceso, de existirincompatibilidad entre una norma cons-titucional y una norma legal, los juecesprefieren la primera.

vi) La Constitución, como máxima normajurídica, tiene poder para vincular a po-deres públicos y privados. Por esa consi-deración especial, tiene sus propios crite-rios de interpretación, entre los cuales sehalia el principio de "fuerza normativa"de la Constitución, en cuya virtud la in-terpretación constitucional debe encon-trarse orientada a relevar y respetar lanaturaleza de la Constitución como nor-ma jurídica, vinculante in tato y no soloparcialmente.

vii) A partir de esa consideración, vale lapena preguntarse acerca de la relaciónentre la Constitución y el Derecho Penal.¿La Constitución es solo límite o tambiénfuente? ¿La Constitución opera solo enuna faz negativa o también en una faz po-sitiva?

viii)Nuestra posición es que, como manifes-tación implícita del principio de fuerza

3551

••PENAL N° 27 • SETIEMBRE 2011 -normativa de la Constituciónv'", esta actúaen una doble vertiente en su relación conel Derecho Penal: en su vertiente negativa,la Constitución es límite de la ley penal yen esa inteligencia su virtualidad reposa enla expulsión de las leyes penales incompa-tibles con su contenido, de modo que eneste sentido actúa como una suelte de ba-rrera o contendor del ius puniendi estatal;y, en su vertiente positiva. la Constituciónpasa a proyectar, condicionar o "vincular"la aplicación de las leyes penales bajo suégida, de modo tal que los jueces al con-templar las leyes penales deben entender ala Constitución no solo como su límite (faznegativa), sino, sobre todo, como su fuente(faz positiva), y al hacerla deben cautelar yproteger los valores, bienes y derechos queesta reconoce. Dentro de esta vertiente, laConstitución tiene la Fuerza necesaria parareelaborar el contenido de los elementos dela teoría del delito, para dar una nueva lec-tura a las leyes penales a partir de la Cons-titución. No basta para los jueces conocerel discurso dogmático si es que antes noconocen el discurso legitimador o consti-tucional del Derecho Penal.

ix) A partir de esa doble dimensión, considera-mos que debe formularse el criterio de "in-terpretación de la ley penal vinculada a laConstitución" cuya naturalezajurídica vie-ne a ser una manifestación del principio defuerza normativa -que tiene categoria deprincipio de interpretación constitucional-y, sin embargo, no es un principio de inter-pretación constitucional, aunque derive deuno de ellos, ni mucho menos un métodode interpretación normativo clásico, perotan válido como los anteriores.

x) Bajo el criterio de "interpretación de laley penal vinculada a la Constitución"debe analizarse el tipo penal de prevari:cato del artículo 4 J 8 del Código Penal.Así, el tipo penal de prevaricato exiceuna conducta dolosa de infringir la ley ~,cuando se refiera a este -en el marco deuna "interpretación de la ley penal vin-culada a la Constitución" y a efectos decautelar el principio de independencia ju-dicial que cobra sentido en el ejercicio delcontrol difuso judicial- el tipo penal hacereferencia a la leyes cierto, pero esta debeentenderse como ley constitucional. Estoes, la contrariedad a la ley de la conduc-ta punible hace con una exigencia de quela ley sea constitucionalmente conforme.El desvalor de acción lo representa la ac-tuación contraria a la ley constitucional.De otro modo, sería ilógico el castigo porprevaricato a jueces que, antes que violarla Constitución aplicando leyes inconsti-tucionales, protegen sus efectos a travésdel ejercicio del control difuso. Admitirtal situación sería desconocer UllO de loscontenidos del principio de fuerza norma-tiva de la Constitución: el hecho de que laConstitución vincu la negativa y positiva-mente a la ley penal.

xi) Finalmente, una correcta actuación deljuez penal que inaplica una ley por in-constitucional debe ceñirse a una opera-ción que comprenda cuando menos dospasos: en primer lugar, que el juez identi-fique el derecho, principio o valor consti-

tucional afectado por la ley; y, en segun-do lugar, que exprese COIl una motivaciónadecuada la inaplicación de la ley al casoconcreto.

(38) La Constitución debe ser considerada como norma fundamental. corno norma primera, que funciona como basesobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurídico, de modo que inspire el concreto contenido de este,a la vez que define su validez jurídica en tanto se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucio-nal. CASTILLO CÓRDOVA. Luís. OiJ. cit., p. 3.

1356

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DEFaC8ENTEME~TE(*)

TRIBUNAL CONSTITUCIONALDemandante : Wilber Nilo Medina BárcenaDemandadas: Segunda Sala Penal para procesos

con reos en cárcel y Cuarta SalaPenalpara procesos con reos libres

Materia Hábeas corpusFecha 14 de julio de 2011

REi'ERENCIAS LEGALES:'~ Constitución Política del Perú: arts. 1,2,38,45,51,J 139, inc. 13 y 200, inc. 1.

Código Procesal Constitucional: arts. 2 y 25, inc. 13.

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Si bien no procede recurso alguno contra las decisiones fiscales, excepcional-mente podrá interponerse una demanda de hábeas corpus cuando se afecte

la libertad individual y eljue: pueda corrobora¡; con cierto grado de probabi-lidad, es/a situación a través de elementos objetivos en el caso concreto. Estecriterio ha sido moderado a partir de un redimensionamien/o del concepto delibertad individual, y de la posibilidad de interponer los habeas corpus de tiporestringido y preventivo contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

La investigacionjiscal podrá reabrirse sin lesionar la cosa juzgada y el nebis in idem siempre que no se pronuncie por la ilicitud de los hechos y

se sustente en nuevas pruebas objetivas, o la investigación previa hava sidorealizada deficientemente. Asimismo. deberá verificarse la existencia de unaresolución que no hava adquirido la calidad de cosa decidida o juzgada, paraluego analizar cada uno de los criterios que conforman el principio ne bis inidern, La decisión de reabrir la investigación deberá sustentarse en elementosobjetivos que validen una intervención en la autoridad de cosa decidida.

EX? N° 02~1()"20n9-!?i1CrrC V ClIP. N° 02521-200S-PHcrrC (ACUMULADO} I..IfIlJ)¡

WllBEIR NILO MEDINA BÁRCENA

RAZÓN DE RELATaRíA~"tJI .-n~~~~El caso de autos se ha resuelto de acuerdo con laResolución Administrativa N° 028-201 l -PITe,publicada en el diario oficial El Peruano el22 demarzo de 20 11, que incorpora el artículo 1O-A alReglamento Normativo del Tribunal Constitu-cional, el que, entre otras cosas, establece que el

(*) Nota de Gaceta Penal & Procesal Penal: Publicamos integramente el contenido de la sentencia. Pueden consultar-se los votos singulares de los magistrados Vergara Gotclli, Calle Hayen y Beaumont Callirgos, y los fundamentosde voto de los magistrados Urviola Hani y Mesía Ramirez en: <hup://W"VW.1C.gob.p~/jllrisprudcncial2011/02110-2009-HC'Vo2002527-2009-HC.hlml>.

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