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ADICAEAsociación de Usuarios deBancos, Cajas y Seguros

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Adicae Consumidores

L A D E F E N S A C O L E C T I V A DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

Especial atención al sistema extrajudicial deconflictos y la nueva normativa europea

# ú n e t e y l u c h a

AD

ICA

EPROYECTO; "Por una defensa colectiva eficazde los derechos de los consumidores"

portada estudio de defensa verde degradados_Maquetación 1 26/02/2014 18:12 Página 1

Diciembre de 2013

- Manuel Jesús Marín López (Profesor titular de laUniversidad de Castilla la Mancha. Área de Derecho Civil).

- Jose Manuel Busto Lago (Catedrático de Derecho Civil dela Universidad de La Coruña).

- José Alberto Revilla González (Profesor Titular deDerecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid).

- Mª Dolores Gramunt Fombuena (Profesora de DerechoCivil de la Universidad de Barcelona. Presidenta de la JuntaArbrital de Consumo de Catalunya).

estudio de defensa colectiva_v5_Maquetación 1 26/02/2014 18:13 Página 2

EXTRAJUDICIAL

ÍNDICE


JUDICIAL


5ADICAE

PRESENTACIÓN


6 ADICAE

Algo se está moviendo en el movimiento consumerista en los últimos años. La brutal crisis financiera de la que han sido in-justas víctimas los usuarios-ciudadanos ha precipitado la llegada de un consumidor más crítico, que defiende con más ahíncosus derechos y que es más intransigente ante los abusos que desfilan habitualmente en la operativa bancaria.

Todo ello se ha unido al tradicional litigiosidad del sector financiero, que en las dos últimas décadas ha dejado un reguerode escándalos y fraudes masivos como son AVA, Gescartera, Investahorro, las academias de Inglés (Opening, Cambridge, Ox-ford, Wall Street), Fórum Afinsa y Arte y Naturaleza, Bonos referenciados en productos emitidos por Lehman Brothers, Claú-sulas Suelo en las Hipotecas, Clips Hipotecarios -conocidos como swaps- y más recientemente las participaciones preferentes,deuda subordinada y otros productos tóxicos de ahorro colocados a millones de familias por la práctica totalidad de entidadesfinancieras

Estos fraudes no sólo han sido al ahorro sino que también han afectado al crédito hipotecario y a las condiciones abusivasen préstamos, fundamentalemente hipotecario, suelen ser masivos y realizarse conforme al mismo patrón: complejidad del pro-ducto unido al engaño en la información que se da a los usuarios, contratos plagados de cláusulas abusivas, negligencia de losorganismos reguladores (tanto CNMV como Banco de España), abuso de posición de superioridad por parte de las entidades,etc. Estos abusos sistemáticos, que mueven cifras astronómicas tanto de afectados como de ahorros de familias perdidos o cau-tivos “sine die”, requieren una respuesta contundente, eficaz y directa por parte de todos los implicados en el sistema judicial yextrajudicial de conflictos.

En primer lugar, y como idea general, es evidente que los abusos y fraudes colectivos y sistemáticos únicamente puedentener una respuesta igualmente colectiva. Pretender que los afectados, ya castigados por los efectos del propio fraude, tenganque acudir a la vía judicial de uno en uno y abonando además los gastos, es una maniobra interesada y orquestada por el sectorbancario y financiero con la complicidad de los reguladores, e incluso a veces hasta del sistema judicial de los sucesivos go-biernos para conseguir que como mucho lleguen hasta el final el 5 o 10% como mucho de los abusos que a sabiendas ha come-tido. Este planteamiento de prácticamente total impunidad para los abusos, está generando un clima de auténtica inseguridad einsatisfacción que puede alterar el normal funcionamiento del sistema financiero y las relaciones entre clientes y entidades enlos próximos años.

Por otro lado, el Gobierno, que hasta ahora solamente ha puesto trabas a la defensa de los derechos de los afectados poniendouna tasa judicial injusta y que coarta a los usuarios para acudir a los tribunales, debe apostar justamente por lo contrario: reforzarlos medios con los que cuentan los juzgados para evitar procedimientos eternos que hacen perder la fe y confianza de los afec-tados en la justicia, así como por impulsar una reforma clara y completa de la legislación sobre acción colectiva que permita aorganizaciones legítimas y representativas de consumidores y usuarios como ADICAE defender los intereses de todos los con-sumidores y, en particular, el de los consumidores que quieran reclamar en defensa de sus intereses y derechos.

En el caso de las participaciones preferentes y otros productos híbridos, ha sido absolutamente clamoroso el uso interesadoque se ha realizado de la figura del arbitraje de consumo desnaturalizado que ha resuelto de forma discrecional el problemaaproximadamente a la mitad de las víctimas de los fraudes. Un mecanismo extrajudicial rápido, eficaz y que ADICAE siempreha defendido como modelo para la resolución de los conflictos (evitando así su judicialización automática ha sido utilizado mi-serablemente por las entidades financieras con la annuencia del FROB para instrumentar los canjes de las entidades financierasnacionalizadas. De esta forma, el arbitraje ha acabado siendo un elemento no universal, en el que las propias entidades han ele-gido a qué personas se le concedía de antemano, quedando el laudo arbitral como la escenificación de un acuerdo entre afectadoy entidad que ha alzanzado a un porcentaje muy bajo del total de los afectados.

En definitiva, los consumidores se han visto abocados a la vía judicial para la que han contado y seguirán contando conADICAE. La única asociación que lucha porque se haga valer el significado de acción judicial colectiva, con la que se hanllenado la boca desde el ámbito europeo, pero que a España ha llegado tremendamente descafeinada y esquilmada por el lobbiede las entidades financieras, que se oponen agresivamente y poniendo todos los obstáculos posibles para doblar el poder judiciala su favor.

No obstante, ADICAE desde sus inicios hace más de 25 años ha conseguido que la defensa judicial y extrajudicial de losconsumidores colectiva haya asomado con fuerza la cabeza, consiguiendo que en muchos casos los afectados hayan ido recu-perando su dinero, aunque todavía continúan quedando escándalos en los que resarcir a los afectados. Para solucionarlos la co-laboración e interacción de Gobierno, tribunales, profesionales y los propios afectados y sus asociaciones de consumidores esfundamental. Por ello, hemos dedicado las campañas de investigación y todo tipo de actividades prácticas que han llegado a de-cenas de miles de consumidores y organismos, que se reflejan en esta publicación que esperamos servirá sin duda para avanzaren todos los campos jurídicos y judiciales. Si estamos a la cabeza de los rankings europeos en fraudes masivos a los consumi-dores, deberíamos estar también a la cabeza en la efectividad de los mecanismos para resolución de estos conflictos, primeroextrajudicialmente y después en vía judicial según dispone la normativa europea y española. Y si lo previsto no funciona,cambiar todo lo necesario hasta que lo hago. ADICAE en ese sentido ha planteado alternativas claras, concretas y completas alos grupos parlamentarios y al Gobierno. Ahora la pelota está en su tejado y ADICAE, con los consumidores, no va a dejar deluchar que sea una realidad efectiva la acción judicial y extrajudicial colectiva de los usuarios. Dicha estructura judicial y ex-trajudicial es la que articula los trabajos que se contienen en esta publicación, la cual hemos dirigido con el mayor rigor.

Manuel Pardos (Presidente de ADICAE)


Extrajudicial


8 ADICAE

La contratación de productos y servicios financiero se ha convertido en un acto cotidiano de consumo.Son cientos de miles de familias las que disponen de hipotecas, créditos, fondos de inversión, seguros,tarjetas, etc. La expansión de este mercado se ha desarrollado notablemente en estas últimas décadasmerced a las nuevas tecnologías de la información y difusión y a la presencia intensa del sector finan-ciero en todos los ámbitos del consumo. Sean por unas razones o por otras, lo cierto es que las técnicasde venta masiva de estos productos los ha convertido en servicios de uso común. Es precisamente estacolocación masiva lo que provoca que los fraudes que sufren los consumidores en este ámbito de con-tratación afecten a un gran número de personas. Las “Cláusulas suelo” en las hipotecas, la colocaciónindiscriminada de preferentes y otros productos tóxicos de ahorro, como casos más recientes así lo ates-tiguan. Pero desde hace 20 años es un hecho recurrente. Por tanto, a un mercado que se expande a granvelocidad y cuyas disfunciones atrapan a miles de consumidores, es lógico oponer unos sistemas de re-solución de conflictos que resulten ser eficaces y sobre todo colectivos.

En efecto, los consumidores demandan soluciones eficaces, rápidas y no costosas. Unas exigencias querecoge nuestra constitución en su artículo 51, cuando advierte la necesidad de establecer “mecanismoseficaces” para resolver problemas y controversias entre empresarios y consumidores.

El reconocimiento legislativo y político, por parte de todos, de los derechos de los consumidores, en Es-paña muy notoriamente desde la Ley General de Consumidores y Usuarios de 1984 y su modificaciónde 2007, y posteriormente con una panoplia de legislación específica, incluido el sector de productos yservicios financieros, no ha conseguido garantizar la eficacia de esos derechos. Es necesario plasmareficazmente los principios que en lo referente a los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictosque han quedado reflejados en diversa normativa europea (Recomendación de la Comisión Europeade 4 de abril de 2001 y Recomendación 98/257/CE, recogidas ambas en la reciente Directiva2013/11/UE): Imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad. Es evidente que una vía más idóneapara dar un cauce a las necesidades de los consumidores a la hora de reclamar, es la mediación de lasasociaciones de consumidores.

Ante este panorama, la protección y defensa de los consumidores y usuarios es una necesidad impres-cindible tanto por razones de justicia como de un funcionamiento sano y correcto del sistema económicoque tiene en el consumo uno de sus pilares fundamentales. La crisis actual y la ineficacia tradicional delos mecanismos extrajudiciales en el ámbito financiero hacen pensar en la urgencia de medidas eficacespara la resolución de estos graves problemas.

Este es, por tanto, el marco en el que se desarrolla los dos estudios que ofrecemos a continuación. Bajoel título La defensa de los intereses colectivos de los usuarios de servicios financieros a través de los sis-temas extrajudiciales de resolución de conflictos. Regulación en España y en la Unión Europea, el ca-tedrático de derecho civil D.Manuel Jesús Marín López. En él se analiza el modo en que los mecanismosextrajudiciales de resolución de conflictos pueden ser instrumentos útiles para la tutela de los interesescolectivos de los consumidores, en particular en el sector de los servicios financieros. Entre estos meca-nismos extrajudiciales destaca el arbitraje de consumo, pero también hay que mencionar la mediacióny la conciliación, En materia de servicios financieros existe un procedimiento específico de reclamaciónante la propia entidad (departamento de atención al cliente y defensor del cliente), y en su caso, ante elServicio de Reclamaciones del Banco de España (en adelante, SRBE). Todo ello desde la perspectivade su uso como herramienta de defensa colectiva.

A continuación, bajo el título Sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, el equipo técnico deADICAE realiza una comparación con otros sistemas de resolución extrajudicial deconflictos en con-sumo de distintos países de la Unión Europea que demuestran la diversidad existente en cuanto a la or-denación nacional imperante en Europa. Aquí se van a analizar los sistemas de República Checa,Alemania, Italia, Inglaterra y Gales, Francia, Países Bajos y Austria. Esta panorámica comparativapuede servir al efecto de encontrar un verdadero sistema que resuelva de verdad y con eficacia los pro-blemas de los consumidores y usuarios financieros, tanto en España como en Europa.


9ADICAE

Extrajudicial

LA DEFENSA DE LOSINTERESES COLECTIVOSDE LOS USUARIOS DESERVICIOS FINANCIEROSA TRAVÉS DE LOSSISTEMASEXTRAJUDICIALES DERESOLUCIÓN DECONFLICTOS.REGULACIÓN EN ESPAÑAY EN LA UNIÓN EUROPEA

1.

Manuel Jesús Marín López

Profesor titular de la Universidad deCastilla la Mancha. Área de Derecho Civil


LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

10 ADICAE

1.1. Introducción y precisionesterminológicas: interesesgenerales, colectivos y difusos delos consumidores, y acciones decesación e indemnizatorias.

Este trabajo tiene por objeto analizarel modo en que los mecanismos extraju-diciales de resolución de conflictos pue-den ser instrumentos útiles para la tutelade los intereses colectivos de los consu-midores, en particular en el sector de losservicios financieros. Y todo ello, to-mando como referencia la normativa vi-gente en España y en la Unión Europea.

Es necesario realizar una serie de pre-cisiones terminológicas, que serviránpara determinar el objeto de este estudio.

Se examinan los sistemas extrajudi-ciales de resolución de conflictos. Setrata de aquellos mecanismos que permi-ten solventar un conflicto jurídico almargen de los tribunales de justicia. Seanalizan los mecanismos en los que laresolución del conflicto se produce conla participación de uno o unos terceros.Unas veces los terceros ayudan a laspartes a aproximar sus posiciones o me-dian para que éstas consigan un acuerdo(pe., mediación, conciliación). Otrasveces son los terceros los que resuelvenel conflicto dictando cuál es la solución(pe., arbitraje, o cuando los daños se li-quidan en el procedimiento administra-tivo sancionador). En materia deservicios financieros existe un procedi-miento específico de reclamación ante lapropia entidad (departamento de aten-ción al cliente y defensor del cliente), y

en su caso, ante el Servicio de Reclama-ciones del Banco de España (en ade-lante, SRBE). Dado su carácterextrajudicial, es necesario su estudio enesta sede.

Hay que averiguar si a través de estosmecanismos extrajudiciales pueden pro-tegerse los intereses colectivos de losusuarios de los servicios financieros.

Ello obliga a preguntarse qué son esosintereses colectivos y cómo pueden pro-tegerse. Todo ello requiere una explica-ción, que tiene un componente histórico.

En los últimos años se ha asistido enel derecho español a una instauración demecanismos de protección de los consu-midores como colectividad, como clase.Ello obedece a la constatación de quelos tradicionales mecanismos procesalesde tutela del consumidor son insuficien-tes. El consumidor que tiene una deter-minada controversia jurídica con unempresario puede acudir a los tribunales

de justicia, y solicitar la tutela judicialde su interés individual. En muchoscasos el consumidor individual carece

Hay que averiguar si a travésde estos mecanismos

extrajudiciales puedenprotegerse los interesescolectivos de los usuarios delos servicios financieros.

Los tradicionales mecanismosprocesales de tutela del

consumidor son insuficientes.



11ADICAE

de incentivos para interponer una de-manda judicial: los costes de la misma –en tiempo y en dinero- son superiores alinterés cuya protección reclama judicial-mente. Pero es que, incluso aunque in-terponga la demanda y ésta seaestimada, los resultados obtenidos noson plenamente satisfactorios en térmi-nos generales.

Ello se debe a que hay determinadosintereses, que pueden calificarse comointereses colectivos, para cuya protec-ción no sirven los instrumentos tradicio-nales del derecho civil o del derechoprocesal civil. Los intereses colectivosson aquéllos que no son subjetivos (enel sentido de afectar a un único sujeto)ni intereses públicos o generales (cuyadefensa corresponde a la Administra-ción). Diversos preceptos de nuestro or-denamiento jurídico-privado aluden a latutela de los “intereses colectivos”, peroninguno define qué son los intereses co-lectivos.

Los intereses colectivos de los consu-midores son algo más que la suma de losintereses individuales (subjetivos) de cadauno de ellos. Los intereses son colectivos,no porque sean intereses de muchos, sinoporque sólo se satisfacen planteando unconflicto de naturaleza colectiva, es decir,ejerciendo un control sobre una actividad

dirigida a una generalidad –normalmenteindeterminada- de personas, o reclamandola reparación global del daño ya produ-cido1. Los intereses son colectivos porquela afectación que puede sufrir un concretoindividuo (consumidor) es casual y con-tingente, y no necesaria; aunque la activi-dad de la empresa (publicidad, puesta encirculación de un producto, etc.) se ha di-señado con el fin de alcanzar al máximonúmero posible de destinatarios, de modoque cualquier irregularidad perjudicará,

potencialmente, a un elevado número desujetos. En definitiva, lo colectivo está enel modo de ser del comportamiento quequiere controlarse, y no el número de in-dividuos afectados2.

Como antes se indicaba, los instru-mentos tradicionales del Derecho civilno son aptos para proteger suficiente-mente los intereses colectivos de losconsumidores. Y ello porque la reacciónadecuada y completa, la que pone lascosas en su sitio (impidiendo la produc-ción de perjuicios, o reparando los yacausados) no es la que mira al derecholesionado de uno o varios concretos con-

1 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco para la protección judicial de los intereses colectivos y di-fusos de los consumidores y usuarios, Sevilla, Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía,2003, pp. 27.2 CARRASCO PERERA, A./MARÍN LÓPEZ, M. J., “Acciones civiles de cesación y competencias administrativasejecutivas. El ejemplo de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición”, Revista de DerechoPatrimonial, 2008-2, nº 21, pp. 27.

Los intereses colectivos delos consumidores son algo

más que la suma de losintereses individuales.



12 ADICAE

sumidores, sino la que mira a la fuentede la lesión (actual o potencial). Esa esla virtualidad de la tutela judicial de losintereses colectivos.

Con la finalidad de tutelar jurídica-mente los intereses colectivos de losconsumidores, nuestro ordenamiento ju-rídico contempla dos tipos de acciones.Por una parte, se permite el ejercicio deacciones dirigidas a obtener el resarci-miento de daños individualmente sufri-dos por los integrantes de un grupo, yase trate de una pluralidad de consumido-res determinados o fácilmente determi-nables, ya se trate de consumidoresindeterminados o de difícil determina-ción (defensa de los intereses colectivosy defensa de los intereses difusos, res-pectivamente, en la terminología emple-ada por el art. 11 LEC). Por otra parte,existe la posibilidad de utilizar accionesde cesación, dirigidas a poner fin a unapráctica contraria a la normativa protec-tora de los consumidores3.

Las diferencias entre estos dos tipos deacciones son claras. En las acciones de re-paración de daños colectivos o difusos sebusca una tutela indemnizatoria o repara-toria. En las acciones de cesación, en cam-

bio, se persigue una tutela preventiva, enparticular, el cese de una actividad ilícitao irregular potencialmente dañosa. Sinembargo, a pesar de estas diferencias, elinterés protegido en ambos casos es elmismo (los intereses colectivos de losconsumidores). La diferencia estriba, portanto, no en la naturaleza del interés tute-lado, sino en la forma de protección (pre-ventiva o indemnizatoria).

Nuestro derecho regula las accionesde cesación y de reparación de daños co-lectivos o difusos en el ámbito de losprocesos judiciales. Establece quiéntiene legitimación para ejercitar estas ac-ciones en el proceso civil, cuál es su tra-mitación procesal (y sus especialidadesprocedimentales), y qué contenido ha detener la sentencia estimatoria que en sucaso se dicte.

El objeto de este trabajo es analizar siestas acciones de cesación y de reparaciónde daños colectivos o difusos pueden ejer-citarse extrajudicialmente, esto es, fuerade un proceso civil. O dicho de otro modo,si el contenido típico de estas accionespuede reclamarse a través de los sistemasextrajudiciales de resolución de conflictosentre empresario y consumidores estable-cidos en nuestro derecho.

3 Esta distinción entre acción de cesación y acciones indemnizatorias se ha recogido en la Recomendaciónde la Comisión, de 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recursocolectivo de cesación o de indemnización de daños, que será objeto de estudio más adelante.

Los intereses colectivos delos consumidores son algo

más que la suma de losintereses individuales.

En las acciones de cesación,en cambio, se persigue una

tutela preventiva, en particular.



13ADICAE

1.2. El departamento de atención alcliente, el defensor del cliente y elServicio de Reclamaciones del Bancode España, y la defensa colectiva delos intereses de los consumidores.

Las entidades de crédito disponen de undepartamento de atención al cliente, y pue-den tener también un defensor del cliente,ante quien presentar sus quejas y reclama-ciones. Un usuario de servicios financierospuede igualmente formular su reclamaciónante el Servicio de Reclamaciones delBanco de España. Hay que examinar sipuede utilizarse este cauce para proteger losintereses colectivos de los consumidores.

1.2.1. Delimitación, organización yfunciones de estas entidades.

La Orden de 3 de marzo de 1987, sobre li-beralización de tipos de interés y comisiones ysobre normas de actuación de las entidades decrédito, previó la creación del Servicio de Re-clamaciones del Banco de España. Sin em-bargo, ya antes algunas entidades de créditohabían creado la figura del defensor del cliente(el primero, el Banco de Bilbao, en 1986).Ambas instituciones –defensor del cliente y Ser-vicio de Reclamaciones- han tenido durantemuchos años su regulación en la Orden de 12de diciembre de 1989, sobre tipos de interés ycomisiones, normas de actuación, informacióna clientes y publicidad de las entidades de cré-dito, y en la Circular 8/1990, que la desarrolla

(Circular 8/1990, del Banco de España, de 7 deseptiembre, a entidades de crédito, sobre trans-parencia de las operaciones y protección de laclientela). Se instauró un sistema de doble esca-lón para atender a las reclamaciones de los clien-tes bancarios: i) el defensor del cliente, a quiennecesariamente había que recurrir si la entidadde crédito disponía del mismo; ii) y el Serviciode Reclamaciones del Banco de España.

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, deMedidas de Reforma del Sistema Finan-ciero4 introduce importantes cambios enesta materia. En sus arts. 22 a 31, y bajo larúbrica “defensa del cliente de servicios fi-nancieros”, se crea el Comisionado para laDefensa del Cliente de Servicios Banca-rios, y se regula también el departamentode atención al cliente y el defensor delcliente (art. 29), precepto éste que ha sidodesarrollado por la Orden ECO/734/2004,de 11 de marzo, sobre los departamentos yservicios de atención al cliente y el defen-sor del cliente de las entidades financieras5.

La situación cambia notablemente trasla publicación de la Ley 2/2011, de 4 demarzo, de Economía Sostenible. A la vistade que los Comisionados nunca fueron de-

4 BOE nº 281, de 23 de noviembre de 2002.5 BOE nº 72, de 24 de marzo de 2004.

El Servicio de Reclamacionesdel Banco de España. Hay

que examinar si puedeutilizarse este cauce paraproteger los interesescolectivos de los consumidores.



14 ADICAE

signados, y de que su tarea la ha seguidorealizando, en el ámbito de los serviciosbancarios, el Servicio de Reclamacionesdel Banco de España, la Ley 2/2011 nohace sino adaptar la ley a esa situaciónreal. Por eso, suprime los Comisionadospara la Defensa de los Clientes de Servi-cios Financieros (deroga los arts. 22 a 28de la Ley 44/2002, y el RD 303/2004), yatribuye sus funciones, en el ámbito queahora nos interesa, al Servicio de Recla-maciones del Banco de España (en elnuevo art. 30 de la Ley 44/2002, que re-cibe nueva redacción por la Disp. Final11ª de la Ley 2/2011). En esta línea, el art.31 de la Ley 2/2011 dispone que “los ser-vicios de reclamaciones del Banco de Es-paña, la Comisión Nacional del Mercadode Valores y la Dirección General de Se-guros y Fondos de Pensiones ejercerán susfacultades en materia de protección a losusuarios de servicios financieros en lostérminos previstos en el artículo 30 de laLey 44/2002, de 22 de noviembre, de me-didas de reforma del sistema financiero”.Además, el Ministerio de Economía yCompetitividad ha dictado la OrdenECC/2502/2012, de 16 de noviembre, queregula el procedimiento de presentación

de reclamaciones ante los servicios de re-clamaciones del Banco de España, la Co-misión Nacional del Mercado de Valoresy la Dirección General de Seguros y Fon-dos de Pensiones6.

Conforme a lo expuesto, la actual nor-mativa reguladora de los servicios de aten-ción al cliente de entidades financieras, eldefensor del cliente y el Servicio de Re-clamaciones del Banco de España se con-tiene en los arts. 29 a 31 de la Ley44/2002; la Orden ECO/734/2004, de 11de marzo, sobre los departamentos y ser-vicios de atención al cliente y el defensordel cliente de las entidades financieras; yla Orden ECC/2502/2012, pues en la me-dida en que para presentar una reclama-ción ante el Servicio de Reclamacionesdel Banco de España antes hay que haberreclamado al servicio de atención alcliente o al defensor del cliente, algunasde las previsiones contenidas en la OrdenECO/734/2004 deben verse matizadas ointerpretadas a la luz de la OrdenECC/2502/2012.

Volviendo de nuevo a los servicios deatención al cliente, se prevén en nuestro de-recho dos órganos de reclamación. En pri-mer lugar, el departamento o servicio deatención al cliente, que tiene por objeto

Se instauró un sistema dedoble escalón para atender a

las reclamaciones de losclientes bancarios: El defensordel cliente y el Servicio deReclamaciones del Banco deEspaña.

Se establece la posibilidad deque las entidades designen,

de forma potestativa, undefensor del cliente.

6 BOE nº 281, de 22 de noviembre de 2012.



15ADICAE

atender y resolver las quejas y reclamacio-nes que presenten los clientes de las enti-dades de crédito. Tiene carácterobligatorio, en el sentido de que todas lasentidades de crédito deben contar con estedepartamento. En segundo lugar, se esta-blece la posibilidad de que las entidades de-signen, de forma potestativa, un defensordel cliente, “al que corresponderá atendery resolver los tipos de reclamaciones quese sometan a su decisión” (art. 29 Ley44/2002). La actividad y relaciones entreambos servicios deberán regularse pormedio de un Reglamento de funciona-miento del Defensor del Cliente, que habráde aprobar cada entidad o grupo de entida-des, y que deberá ser verificado por elBanco de España.

Aunque la normativa no es todo la claraque debiera, existe entre ambos órganos unarelación cuasi-jerárquica, pues el defensor delcliente es la segunda instancia dentro de la en-tidad de crédito para conocer de reclamacio-nes ya resueltas por el servicio de atención alcliente (así, además, puede establecerse en elReglamento de funcionamiento).

Existen entre ambos órganos varias di-ferencias. Así, el defensor del cliente tienemás autonomía e independencia que el de-partamento de atención al cliente, pueseste departamento pertenece a la entidad,aunque tiene un funcionamiento separadode los restantes servicios comerciales uoperativos de la entidad; mientras que eldefensor del cliente será una persona“ajena a la organización de la entidad oentidades a que presta sus servicios”, y ac-tuará “con independencia respecto de laentidad y con total autonomía en cuanto a

los criterios y directrices a aplicar en elejercicio de sus funciones” (art. 7 OrdenECO/734/2004).

El departamento de atención al cliente yel defensor del cliente deben resolver lasquejas y reclamaciones en el plazo máximode dos meses. La decisión habrá de ser mo-tivada, y deberá contener “unas conclusio-nes claras sobre la solicitud planteada encada queja o reclamación, fundándose enlas cláusulas contractuales, las normas detransparencia y protección aplicables, así

como las buenas prácticas y usos financie-ros” (art. 15 Orden ECO/734/2004). Ade-más, si la decisión se aparta de los criteriosadoptados anteriormente en expedientes si-milares, habrá de aportar las razones quejustifiquen el cambio. Se pretende de estemodo fomentar el establecimiento de crite-rios uniformes de resolución.

La decisión del defensor del cliente favo-rable a la reclamación vinculará a la entidadde crédito (art. 29.2 Ley 44/2002). Aunqueno se establezca expresamente, lo mismohabrá que predicar de la decisión que adopteel departamento de atención al cliente. Porotra parte, el departamento de atención alcliente y, en su caso, el defensor del cliente,deberán presentar al consejo de administra-ción de la entidad de crédito un informeanual explicativo de la función que desarro-llan. Un resumen de este informe se inte-grará en la memoria anual de las entidades.

La decisión del defensor delcliente favorable a la

reclamación vinculará a laentidad de crédito.



16 ADICAE

Cuando la reclamación del usuario esdesestimada o desatendida, el usuariopodrá presentar esa misma reclamaciónante el Servicio de Reclamaciones delBanco de España. En realidad, para poderentablar una reclamación ante el SRBE esnecesario que previamente se haya formu-lado esa reclamación ante el departamentoo servicio de atención al cliente o, en sucaso, ante el defensor del cliente de la en-tidad financiera (basta con que se reclamea uno de ellos, sin que necesariamentetenga que formularse la reclamación anteslos dos, si es que existen), y que sucedauna de estas tres circunstancias: que la re-clamación no haya sido admitida a trá-mite, que haya sido total o parcialmentedesestimada, o que hayan transcurridodos meses desde su presentación sin habersido resuelta [arts. 30.3.a) Ley 44/2002, y7.1 Orden ECC/2502/2012].

Una vez recibida la reclamación por elSRBE, tras advertir que no concurrecausa de inadmisión (de las contempla-das en el art. 13 Orden ECC/2502/2012),se procederá a la apertura de un expe-diente para cada una de las reclamacio-nes, y se requerirá a la entidad reclamadaa que haga alegaciones.

En todo caso, el expediente deberá con-cluir con un informe, que debe emitirse enel plazo máximo de cuatro meses, contadosdesde la fecha de presentación de la recla-mación ante el SRBE.

El expediente concluirá con un informe.El informe, que será motivado, deberá pro-nunciarse sobre todas las cuestiones que sehayan planteado en la reclamación. Ade-

más deberá pronunciare acerca de si se haproducido o no un quebranto de las normasde transparencia bancaria y protección dela clientela, y si la conducta de la entidadse ha ajustado o no a las buenas prácticas yusos financieros (art. 12.3 OrdenECC/2502/2012). El Servicio de Reclama-ciones del Banco de España ha reiterado en

sus memorias anuales, el informe no debe-ría ocuparse de la interpretación y aplica-ción de normas de derecho privado sobreobligaciones y contratos. Sin embargo,ocurre que para determinar lo que es unabuena o mala práctica bancaria, en ocasio-nes se acude a la aplicación, o al menos lainterpretación, de una norma jurídica de de-recho privado. Esta idea, ya apuntada porel Servicio de Reclamaciones, se hace hoymás patente en la nueva regulación, pues seestablecen dos nuevos criterios en los quelos clientes bancarios pueden fundamentarsus reclamaciones: la violación de sus de-rechos legalmente reconocidos, y la viola-ción de los derechos derivados de loscontratos (incumplimiento contractual)[art. 30.1.I de la Ley 44/2002].

El informe del SRBE carece de la natura-leza jurídica de actos administrativos (arts.30.2 Ley 44/2002, y 12.6 Orden

Se establecen dos nuevoscriterios en los que los

clientes bancarios puedenfundamentar susreclamaciones: la violación desus derechos legalmentereconocidos, y la violación delos derechos derivados de loscontratos.



17ADICAE

ECC/2502/2012). Además, el informe nopuede fijar una valoración económica deldaño causado ni establecer una indemniza-ción de daños y perjuicios [art. 10.1.c) OrdenECC/2502/2012]. Por último, el informe ca-rece de fuerza vinculante para el reclamantey para la entidad de crédito (arts. 30.2 Ley44/2002, y 12.6 Orden ECC/2502/2012).Ello no significa, sin embargo, que carezca

de toda utilidad. Por una parte, porque mu-chas entidades de crédito cumplen “volunta-riamente” el informe cuando éste lescondena, pues esta información se incluiráen la Memoria anual del Servicio de Recla-maciones, y a las entidades de crédito les in-teresa constar en esa Memoria comoentidades cumplidoras. Por otra, el informeconstituye un instrumento de inestimableayuda para el juez en el momento de valorarlos hechos. La realidad demuestra que los in-formes desfavorables para las entidades decrédito, en cuanto ponen de manifiesto la co-misión de errores en la actuación de las enti-dades, son objeto de especial consideraciónpor los órganos jurisdiccionales.

Por último, hay que destacar que nopuede presentarse una reclamación anteestas entidades cuando esa reclamación yaha sido planteada ante órganos administra-tivos, jurisdiccionales o arbitrales y está pen-diente de resolución o ya haya sido resuelta[art. 12.3.b) Orden ECO/734/2004].

1.2.2. Objeto de la reclamación.

El servicio de atención al cliente y el de-fensor del cliente están obligados a atendery resolver las quejas y reclamaciones (seanpersonas físicas o jurídicas, españolas oextranjeras), que sean clientes de esa enti-dad financiera, siempre que esas quejas yreclamaciones se refieran a sus intereses yderechos legalmente reconocidos, ya deri-ven de los contratos, de la normativa detransparencia y protección de la clientelao de las buenas prácticas y usos financieros(arts. 2.2 y 3 Orden ECO/734/2004). Casode ser desatendida, esa misma queja o re-clamación podrá formularse también contrael SRBE [arts. 3.1 y 6.1.c) OrdenECC/2502/2012].

Hay que distinguir entre quejas y recla-maciones. Tienen la consideración de “que-jas” las presentadas por los usuarios deservicios financieros por las demoras, des-

atenciones o cualquier otro tipo de actua-ción deficiente que se observe en elfuncionamiento de las entidades financie-ras. Sin embargo, son “reclamaciones” lasque, con la pretensión de obtener la restitu-ción de su interés o derecho, ponen de ma-nifiesto hechos concretos referidos aacciones u omisiones de la entidad finan-ciera reclamada que causan un perjuicio en

El informe carece de fuerzavinculante para el

reclamante y para la entidadde crédito.

El objeto de la reclamaciónes la restitución de una

cantidad económica, a la queel usuario tiene derecho alhaberse producido unincumplimiento por la entidadreclamada.



18 ADICAE

los intereses o derechos del reclamante, yque derivan de presuntos incumplimientospor la entidad reclamada de los derechos le-galmente reconocidos a los usuarios de ser-vicios financieros (art. 2 OrdenECC/2502/2012). En consecuencia, cuandose solicita la devolución de alguna cantidadeconómica, esa petición constituye una re-clamación, y no una queja.

El objeto de la reclamación es la restitu-ción de una cantidad económica, a la que elusuario tiene derecho al haberse producidoun incumplimiento por la entidad reclamadade los derechos legalmente reconocidos alos consumidores, sea en el propio contrato,sea en la normativa legal aplicable. Porejemplo, devolución de una comisión ban-caria indebida, o de intereses del préstamosuperiores a los que el prestatario debía abo-nar; pero también, anulación de un contratobancario, por no haber recibido la suficienteinformación precontractual. No podrán pre-sentarse reclamaciones con otras pretensio-nes distintas a la citada [art. 12.3.b) OrdenECO/734/2004]. En particular, no podránsolicitarse los daños y perjuicios que even-tualmente haya podido ocasionar al usuariola actuación de la entidad de crédito, aunquesea sancionable administrativamente [art.10.1.c) Orden ECC/2502/2012]. Esta últimaprevisión está prevista legalmente comocausa de inadmisión a trámite de la recla-mación ante el SRBE, pero debe conside-rarse igualmente como un supuesto deinadmisión ante el servicio de atención alcliente y el defensor del cliente (aunque noesté contemplada en el art. 12.3 OrdenECO/734/2004). Pues no tiene sentido quepudiera reclamarse por este concepto anteel servicio de atención al cliente, y luego es-

tuviera vedada la posibilidad de reclamar enese mismo concepto ante el SRBE.

Teniendo en cuenta el objeto de la recla-mación, no cabe formular ante el servicio deatención al cliente, el defensor del cliente o elSRBE la pretensión típica de una acción decesación; esto es, no puede reclamarte anteestos órganos la cesación de una conducta dela entidad financiera contraria a la normativaprotectora del consumidor, la supresión de

elementos ilícitos de esa conducta o su co-rrección. Evidentemente, estas pretensionestampoco pueden ser el objeto de una queja.

Tampoco parece que pueda ser objeto deuna reclamación una acción indemnizatoriacolectiva, en el sentido que esta expresióntiene en el art. 11.2 LEC. Esta tesis debematizarse, a la vista de lo dispuesto en elart. 9 de la Orden ECC/2502/2012, comomás adelante se expondrá.

1.2.3. Legitimación para reclamar.

La reclamación ante el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente puedeser presentada por cualquier persona física ojurídica, española o extranjera, que seacliente de la entidad reclamada, esto es, quetenga la condición de usuario de los serviciosfinancieros prestados por esa entidad. La re-

Teniendo en cuenta elobjeto de la reclamación,

no cabe formular ante elservicio de atención al cliente,el defensor del cliente o elSRBE la pretensión típica deuna acción de cesación.



19ADICAE

clamación podrá ser presentada personal-mente por el usuario o por un representantesuyo (arts. 2.2 y 11.1 Orden ECO/734/2004).

La legitimación para reclamar ante elSRBE se configura de manera más ampliaen la Orden ECC/2502/2012 (art. 3). Puesademás de los sujetos ya mencionados, tam-bién tienen legitimación otras entidades:

1) “Están legitimados para presentar quejaso reclamaciones y formular consultas en sucondición de usuarios de servicios financieroslas personas o entidades que actúen en defensade los intereses particulares de sus clientes,partícipes o inversores, los tomadores de segu-ros, asegurados, beneficiarios, terceros perju-dicados o derechohabientes de cualquiera deellos, así como los partícipes y beneficiarios deplanes de pensiones” (art. 3.2 OrdenECC/2502/2012). A pesar de la confusa redac-ción, se trata en realidad de personas, entidadeso asociaciones que actúan en representación de

varios clientes o terceros afectados (asegura-dos, beneficiarios o terceros perjudicados, encaso de seguros o pensiones). No ostentan unarepresentación colectiva, sino una representa-ción individual de varios sujetos.

2) “Igualmente, podrán presentar quejaso reclamaciones y formular consultas lasasociaciones y organizaciones representati-

vas de legítimos intereses colectivos de losusuarios de servicios financieros, siempreque tales intereses resulten afectados y aqué-llas estén legalmente habilitadas para su de-fensa y protección y reúnan los requisitosestablecidos en el Real Decreto Legislativo1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores yUsuarios y otras leyes complementarias, o,en su caso, en la legislación autonómica enmateria de defensa de los consumidores”(art. 3.3 Orden ECC/2502/2012).

Para que tengan legitimación, debendarse dos requisitos. (i) Que estén afectadoslos intereses colectivos de los usuarios dela entidad financiera reclamada. Por “inte-reses colectivos” hay que entender los in-tereses económicos de un grupo deconsumidores determinado, por ser todosellos clientes de una misma entidad finan-ciera. Es cierto que también son interesescolectivos los que se tutelan mediante elejercicio de una acción de cesación (quepersigue el cese de un comportamiento ilí-cito de un empresario); pero por razón desu objeto una pretensión de este tipo nopuede formularse nunca contra el serviciode atención al cliente, el defensor delcliente o el SRBE. (ii) Que la asociación deconsumidores esté legalmente habilitadapara la defensa de los intereses colectivosde los consumidores y cumpla los requisi-tos establecidos en el TRLGDCU; lo querequiere no sólo que la asociación hayasido válidamente constituida, y cumpla losdemás requisitos exigidos en elTRLGDCU, sino además que esté inscritaen el Registro Estatal de Asociaciones deConsumidores o en el registro o libro auto-

Podrán presentar quejas oreclamaciones y formular

consultas las asociaciones yorganizaciones representativasde legítimos interesescolectivos de los usuarios deservicios financieros.



20 ADICAE

nómico correspondiente [arts. 24.1 y 37.c)TRLGDCU]7. Pero no es necesario que setrate de una acción de consumidores “re-presentativa”.

Aunque la Orden ECC/2502/2012 no loaclara, parece que la legitimación que suart. 3.3 concede a determinadas asociacio-nes de consumidores ha de vincularse conlas “reclamaciones colectivas” de su art. 9.Estas reclamaciones colectivas se presen-tarán a través de un único representante(art. 9.2 Orden ECC/2502/2012), y hay queentender que ese representante ha de seruna asociación de consumidores inscrita.Al margen de ello, cualquier asociación deconsumidores (incluso no inscrita, al igualque cualquier persona física o jurídica),puede interponer una reclamación indivi-dual en representación de un usuario

1.2.4. ¿Defensa de intereses colec-tivos o difusos?

Ahora procede analizar si el servicio deatención al cliente (y/o el defensor delcliente) y el SRBE puede conocer de recla-maciones colectivas de los usuarios de laentidad financiera.

Ya se ha señalado que estos organismosno pueden conocer de reclamaciones quepretenden la cesación de aquellas conductaso comportamientos que, practicados por lasentidades financieras, son ilegales porquelesionan los derechos e intereses de los con-sumidores. Esta pretensión, que es el objeto

típico de una acción judicial de cesación, nopuede plantearse ante estos organismos,pues la propia naturaleza de la peticiónqueda fuera del concepto de “queja” y de“reclamación”.

En cuanto a las reclamaciones colectivasindemnizatorias, hay que analizar por sepa-rado dos preceptos de la OrdenECC/2502/2012 que, de un modo u otro,pueden estar relacionados con esta cuestión.

a) La acumulación de reclamaciones enel Servicio de Reclamaciones del Bancode España.

Bajo la rúbrica de “acumulación de ex-pedientes”, el art. 8 de la OrdenECC/2502/2012 permite al SRBE la acu-mulación de expedientes, para su tramita-ción conjunta, en los siguientes casos: a)cuando se trate de reclamaciones o quejaspresentadas por distintas personas, y se re-fieran a la misma entidad financiera, queguarden una identidad sustancial o una ín-tima conexión en los hechos o problemas

puestos de manifiesto (pe., varios usuariosde una misma entidad reclaman por sepa-rado el cobro indebido de una comisión de

Este no es un procedimientode tutela de intereses

colectivos de consumidores,sino un mecanismo deacumulación de variasreclamaciones individuales.

7 MARÍN LÓPEZ, J. J., “Comentario al art. 24”, en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentariosal Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Cizur Menor,Thomson-Aranzadi, 2009, pp. 395 y ss..



21ADICAE

mantenimiento trimestral); b) cuando setrate de reclamaciones o quejas formuladaspor una misma persona referidas a cuestio-nes que guarden una identidad sustancial ouna íntima conexión, y que no consistan enuna mera reiteración (pe., un usuario inter-pone tres reclamaciones ante el SRBE entres meses consecutivos, por cobros inde-bidos de intereses remuneratorios).

Este no es un procedimiento de tutelade intereses colectivos de consumidores,sino un mecanismo de acumulación devarias reclamaciones individuales. Enefecto, se permite al SRBE acumular va-rias reclamaciones individuales (variosexpedientes) para que se tramiten deforma conjunta, con el fin de ahorrar cos-tes y tiempo al SRBE. La acumulación esuna posibilidad que se ofrece al SRBE,quien, por tanto, en ningún caso está obli-gado a acumular. Que se tramitan deforma “conjunta” significa que hay unaúnica tramitación para todas esas recla-maciones. No aclara el precepto si en talcaso la tramitación concluye con un únicoinforme o con tantos informes como re-clamaciones. Lo que sí se establece esque, a efectos del resumen estadístico queha de contener la memoria anual delBanco de España, se computarán tantasreclamaciones como expedientes se hayanacumulado.

No se prevé la acumulación de proce-dimientos en las reclamaciones presen-tadas ante el servicio de atención alcliente o el defensor del cliente. En estoscasos cada reclamación (cada expe-diente) debe concluir con una decisiónmotivada, que será notificada al recla-

mante. Ello no impide, sin embargo, quelas normas de funcionamiento del servi-cio de atención al cliente o del defensordel cliente de cada entidad financierapermitan que varias reclamaciones de unmismo usuario puedan ser acumuladas yse resuelvan en una única decisión. Loque está justificado en elementales razo-nes de economía procedimental.

b) Las “reclamaciones colectivas” anteel Servicio de Reclamaciones del Bancode España.

El art. 9 de la Orden ECC/2502/2012dispone que “podrá presentarse una únicareclamación o queja conjunta por partede distintos reclamantes cuando éstos sevean afectados por conductas que tenganun contenido y fundamento idéntico osustancialmente similar, de la misma en-tidad”. Se trata de la denominada recla-mación conjunta o colectiva, pues ambostérminos son los que se utilizan en el pre-cepto (reclamación colectiva, en la rú-brica y en los apartados 2, 3 y 4;reclamación conjunta, en el apartado 1).Según este precepto, si varios sujetos hanreclamado infructuosamente ante el ser-vicio de atención al cliente o el defensordel cliente de una entidad financiera, po-drán formular una única reclamaciónconjunta ante el SRBE, siempre que esasreclamaciones individuales tengan todasel mismo fundamento y el mismo objeto(o sustancialmente similar). Así suce-derá, por ejemplo, si cuatro personas a lasque se cobra indebidamente una comi-sión por la entidad financiera X, despuésde interponer sus reclamaciones indivi-duales ante el servicio de atención al



22 ADICAE

cliente, y ante su desestimación, decidenformular una reclamación conjunta (o co-lectiva) ante el SRBE.

La reclamación colectiva deberá presen-tarse a través de un único representante (art.9.2 Orden ECC/2502/2012). La norma noseñala quién puede ser ese representante. Deello cabría deducir que puede ser cualquierpersona, física o jurídica, incluso uno de lospropios reclamantes individuales. Sin em-bargo, una interpretación conjunta de losarts. 3.3 y 9.2 de esta Orden permiten llegara la conclusión de que sólo una asociación

de consumidores inscrita o una cooperativade consumidores inscrita pueden interponeruna reclamación de este tipo. En realidad, laasociación no tiene legitimación para repre-sentar a una colectividad de consumidores,sino sólo a aquellos que efectivamente re-claman al SRBE a través de la asociación(legitimación como suma de reclamacionesindividuales). Se trata, por tanto, una legiti-mación distinta a la que ostentan las asocia-ciones de consumidores para ejercitar lasacciones indemnizatorias colectivas a que serefiere el art. 11.2 y 3 LEC. Si es así, no seentiende por qué la asociación de consumi-dores ha der ser de ese tipo (de las legal-mente habilitadas para la defensa de los

intereses colectivos). Es más, no se com-prende por qué la reclamación colectiva hade ser interpuesta por una asociación de con-sumidores. Parece más adecuada la reglaque atribuye la legitimación para interponerreclamaciones colectivas a cualquier sujeto,siempre que actúe en representación detodos los reclamantes individuales; éste esel modelo adoptado para las reclamacionescolectivas ante el Servicio de Reclamacionesde la CNMV (normas 4ª y 8ª de la Circular7/2013, de 25 de septiembre, de la CNMV)8

La reclamación o queja colectiva deberácontener todos los elementos establecidosen el art. 6 de la Orden (art. 9.3 OrdenECC/2502/2012). Eso significa que, encuanto a su contenido, la reclamación co-lectiva debe ser la suma de todas las recla-maciones individuales: debe identificar connombres y apellidos (o razón social) a cadauno de los reclamantes; expresar el motivode la reclamación de cada reclamante; yacreditar que ha transcurrido el plazo dedos meses en cada reclamación. Debe ad-juntarse, además, toda la documentaciónque resulte imprescindible para resolvercada una de las reclamaciones individuales.La Circular 7/2013, de 25 de septiembre,de la CNMV, que regula el régimen de lasreclamaciones contra empresas que prestanservicios de inversión, contempla tambiénlas reclamaciones colectivas. Y contiene ensu Anexo 2 un Formulario para la presen-tación de reclamaciones colectivas ante laCNMV. Hubiera sido adecuado establecerun modelo similar para las reclamacionescolectivas ante el SRBE.

Sólo una asociación deconsumidores inscrita o

una cooperativa deconsumidores inscrita puedeninterponer una reclamaciónde este tipo.

8 BOE nº 262, de 1 de noviembre de 2013.



23ADICAE

El SRBE deberá tramitar las reclamacio-nes colectivas como un único expediente ypronunciarse sobre éstas en una única reso-lución (art. 9.4 Orden ECC/2502/2012).Por tanto, el SRBE emitirá un único in-

forme, en el que se dará respuesta separadaa cada una de las peticiones individuales in-cluidas en esa reclamación colectiva.

La resolución o informe del SRBE sóloafectará a los usuarios integrados en esa re-clamación colectiva. Estos usuarios no po-drán en el futuro reclamar por el mismoconcepto contra la misma entidad [art.10.2.d) Orden ECC/2502/2012]. Los que nose integraron en ella no se verán afectadospor la resolución (ni positiva ni negativa-mente), y podrán interponer reclamacionesindividuales contra el SRBE, incluso mien-tras se está tramitando la reclamación co-lectiva. Una vez presentada la reclamacióncolectiva no pueden adherirse a la mismanuevos usuarios; no se suspende la tramita-ción para hacer un llamamiento a otros po-sibles usuarios que estén en la mismasituación, ni hay prevista la posibilidad deadhesiones ulteriores de usuarios.

La “reclamación colectiva” sólo se puedeformular ante el SRBE. La normativa vigenteno contempla que una reclamación de estetipo pueda plantearse ante el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente. Encualquier caso, si varios usuarios presentanuna reclamación colectiva ante estos organis-

mos, lo más adecuado es que, si cada una delas peticiones individuales que la integrancumplen los requisitos de contenido de la re-clamación exigidos en el art. 11.2 de la OrdenECO/734/2004, no haya una inadmisión atrámite, sino que la reclamación siga su tra-mitación normal, pero abriendo tantos expe-dientes individuales como reclamantes haya(salvo que el reglamento de funcionamientode la oficina de atención al cliente o del de-fensor del pueblo establezcan otra cosa).

Este procedimiento de “reclamación colec-tiva” no puede utilizarse para solicitar el cesede una conducta ilegal de una entidad finan-ciera, ni sirve tampoco para reclamar una in-demnización causada a un grupo determinado

de clientes de esa entidad; pues la petición deuna indemnización de daños no puede trami-tarse nunca a través de una reclamación alSRBE, según se indica en el art. 10.1.c) de laOrden ECC/2502/2012.

1.2.5. CONCLUSIONES.

En caso de incumplimiento de los derechoslegalmente reconocidos, el usuario (cliente) deservicios financieros puede formular una re-clamación al servicio o departamento de aten-ción al cliente y al defensor del cliente, y siesta petición es desestimada o desatendida du-

La resolución o informe delSRBE sólo afectará a los

usuarios integrados en esareclamación colectiva.

La “reclamación colectiva”sólo se puede formular ante

el SRBE. La normativa vigenteno contempla que unareclamación de este tipo puedaplantearse ante el servicio deatención al cliente o eldefensor del cliente.



24 ADICAE

rante un plazo de dos meses, al Servicio deReclamaciones del Banco de España. La re-clamación persigue siempre la restitución deuna cantidad económica, basada en el incum-plimiento por la entidad financiera de dere-chos legalmente reconocidos al usuario.

Esta reclamación no puede tener por objetoel cese de una conducta o comportamiento ile-gal de la entidad financiera, que es la finalidadtípica de una acción judicial de cesación.

Las asociaciones de consumidores cons-tituidas válidamente e inscritas en el Regis-tro Estatal de Asociaciones deConsumidores o en el registro o libro auto-nómico correspondiente pueden presentarante el SRBE (pero no ante el servicio deatención al cliente o ante el defensor delcliente) una reclamación colectiva en repre-sentación de un número determinado de re-clamantes (con nombres y apellidos), cuyaspeticiones individuales fueron desestima-das o desatendidas por el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente. Unavez presentada la reclamación ante elSRBE no cabe la adhesión de otros recla-mantes individuales, ni se prevé la suspen-sión del procedimiento para que puedanpersonarse. La tramitación concluirá conuna única resolución, que se pronunciarápor separado sobre cada una de las peticio-

nes individuales. Esta resolución no afec-tará a los usuarios que no han reclamado, yque podrán hacerlo en el futuro. Por todo

ello, la reclamación colectiva ante el SRBEno es un mecanismo de tutela de los intere-ses colectivos de los consumidores.

En cualquier caso, estos mecanismos ex-trajudiciales de resolución de conflictos sonmuy ineficientes. Aunque el servicio de aten-ción al cliente o el defensor del cliente resuel-van la reclamación dando la razón al usuario,éste no dispone de vías adecuadas para hacerlaejecutar. Y si la reclamación llega a plantearseal SRBE, y el informe de éste es favorable alusuario, tampoco éste logra una protección sa-tisfactoria, pues el informe no tiene caráctervinculante para la entidad financiera.

1.3. El arbitraje de consumo como víade defensa colectiva de los usuariosde servicios financieros.

1.3.1. Arbitraje de consumo yservicios financieros.

El arbitraje de consumo es un sistema ex-trajudicial de resolución de conflictos en vir-tud del cual las partes acuerdan que será unosterceros (los árbitros) los que resolverán lacontroversia jurídica, dictando un laudo quetendrá la misma eficacia que una sentencia ju-dicial. Constituye, por tanto, una alternativaa la vía judicial. El arbitraje de consumo esuna modalidad especial de arbitraje. Está re-gulado en los arts. 57 y 58 TRLGDCU y enel Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero(en adelante, RDAC), y en lo no dispuesto enel mismo será de aplicación supletoria la Ley60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje (enadelante, LArb), según indican los arts. 3.1RDAC, y 1.3 y disp. adic. única LArb.

Estos mecanismosextrajudiciales de

resolución de conflictos sonmuy ineficientes.



25ADICAE

Desde el punto de vista subjetivo, es nece-sario que las partes en conflicto sean un con-sumidor y una empresa o profesional. ElRDAC no define, sin embargo, qué ha de en-tenderse por consumidor y empresa o profe-sional. Dado que este RDAC se dicta endesarrollo del art. 57.2 TRLGDCU, habráque estar a los conceptos de “consumidor” y“empresario” de los arts. 3 y 4 TRLGDCU.Los usuarios de servicios financieros que ce-lebran contratos con las entidades financierasson consumidores a efectos del TRLGDCUy de la LCCC, y las entidades financieras tie-nen sin duda la calificación de empresarios.Por eso los conflictos que nacen de estos con-tratos pueden solventarse mediante arbitrajede consumo.

En cuanto a la delimitación objetiva, laregla general es que son susceptibles de arbi-traje de consumo los conflictos que versen“sobre materias de libre disposición de laspartes conforme a derecho” (art. 2.1 RDAC,en idénticos términos que el art. 2.1 LArb).Sin embargo, no puede acudirse al arbitrajede consumo cuando los conflictos versansobre intoxicación, lesión, muerte o existenindicios racionales de delito (art. 57.1TRLGDCU). La exclusión se extiende a laresponsabilidad civil por daños y perjuiciosdirectamente derivados de estos hechos (art.2.2 RDAC). Fuera de los casos del art. 2.2RDAC, es claro que los daños contractualesson materia arbitrable; incluso los daños con-tractuales de tipo secuencial derivados de laadquisición de bienes o servicios (pe, dañoscausados en la persona o bienes del consumi-

dor comprador, distintos del bien de con-sumo). La norma no aclara, sin embargo, sison arbitrales las controversias que tienen un

origen no contractual (en particular, los dañoscausados en bienes de terceros por productosdefectuosos o los daños extracontractuales).Pero la respuesta ha de ser negativa, pues elarbitraje de consumo sólo resuelve controver-sias derivadas de relaciones de consumo (art.24.1.I RDAC), y éstas, por definición, se ca-racterizan por su origen contractual9.

No existe un arbitraje de consumo es-pecial en materia de servicios financie-ros. Los conflictos en este ámbito sesometen al arbitraje de consumo “gene-ral” del RDAC. En efecto, el consumidory la entidad de crédito pueden someter aarbitraje de consumo cualquier conflictoderivado del incumplimiento del con-

trato, incluso la posible reclamación dedaños y perjuicios, salvo que existan in-dicios racionales de delito (las otras ma-terias no arbitrables del art. 57.1TRLGDCU parece que no pueden ocurrir

La norma no aclara, sinembargo, si son arbitrales

las controversias que tienenun origen no contractual.

No existe un arbitraje deconsumo especial en

materia de serviciosfinancieros.

9 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro del arbitraje de consumo: cuarenta y tres cuestiones controvertidas”,Revista de Derecho Privado, 2006, nº 90, septiembre-octubre, pp. 11 y ss.



26 ADICAE

en el ámbito que se analiza). En cualquiercaso, el hecho de que el conflicto versesobre esa materia específica sí puedetener algún efecto. Por ejemplo, unaJunta Arbitral puede constituir órganosarbitrales especializados por razón de lamateria (servicios financieros), en cuyocaso deberá tener una lista de árbitros es-pecializados en esa materia (arts. 16.4,21.2, 39.1.II y 40.2 RDAC).

Algunas leyes destinadas a tutelar laprotección del consumidor en algunos ser-vicios financieros contienen un preceptoespecífico relativo a la “reclamación ex-trajudicial”. Así sucede en el art. 16 de laLey 22/2007, de 11 de julio, sobre comer-cialización a distancia de servicios finan-cieros destinados a los consumidores; enel art. 35 de la Ley 16/2011, de contratosde crédito al consumo (de redacción casiidéntica); y en el art. 10 de la Ley 2/2009,de 31 de marzo, por la que se regula lacontratación con los consumidores depréstamos o créditos hipotecarios y de ser-vicios de intermediación para la celebra-ción de contratos de préstamo o crédito.Estas normas se limitan a señalar que elprestamista, el intermediario de crédito, elproveedor de servicios financieros a dis-tancia y el consumidor pueden sometersus conflictos a arbitraje de consumo o aotros sistemas de resolución extrajudicialde conflictos. Se trata de un simple recor-datorio, pues ese arbitraje de consumo alque se remiten es el regulado en los arts.57 y 58 TRLGDCU y en el RDAC.

El arbitraje de consumo es unidirec-cional. Eso significa que sólo se pone enmarcha a iniciativa del consumidor, que

presenta una reclamación contra el em-presario. Así se deduce del art. 57.1TRLGDCU, cuando dispone que a travésdel arbitraje de consumo “se resuelvenlas reclamaciones de los consumidores yusuarios”. La unidireccionalidad del ar-bitraje de consumo parece difuminarseen el art. 1 RDAC, pues lo define comoun mecanismo de resolución “de los con-flictos surgidos entre los consumidoreso usuarios y las empresas o profesiona-les”, sin concretar a quién correspondela iniciación del mismo. Lo cierto, sinembargo, es que el RDAC mantiene el

carácter unidireccional de este arbitraje,pues comienza siempre con una solicitudde arbitraje presentada por el consumi-dor (art. 34 RDAC). Que el arbitraje deconsumidor sea unidireccional no impideque el empresario demandado pueda,además de defenderse, formular él tam-bién sus pretensiones contra el consumi-dor (reconvención), conforme al art. 43RDAC. Su admisión es positiva, por va-rios argumentos: no división de la con-troversia, economía procesal, y sobretodo, porque de ese modo se incentiva laadhesión de los empresarios. En conse-cuencia, el consumidor tiene que saberque, si acude al arbitraje de consumo,puede haber reconvención, y que ellaudo que se dicte puede estimar las pre-tensiones del empresario y condenar alconsumidor. Además, del art. 43 RDAC

El carácter unidireccional deeste arbitraje, pues

comienza siempre con unasolicitud de arbitrajepresentada por el consumidor.



27ADICAE

se deduce que, una vez formulada recon-vención, el consumidor no puede “sa-lirse” del arbitraje de consumo; podrápresentar alegaciones y, en su caso, pro-poner prueba sobre la reclamación delempresario, pero no podrá evitar que sedicte un laudo.

El arbitraje de consumo es un arbitrajevoluntario. La sumisión de las partes al sis-tema arbitral de consumo, mediante la ce-lebración de un convenio arbitral, esvoluntaria (art. 58.1 LGDCU). Y es razo-nable que así sea, pues el arbitraje suponeuna alternativa a la vía jurisdiccional, y encierto modo una renuncia a la misma. Porello ha de ser libremente aceptado por lasdos partes. Además de libre y voluntaria, lasumisión al arbitraje de consumo “deberáconstar expresamente” (art. 58.1TRLGDCU), lo que supone que la declara-ción de voluntad de sometimiento a arbi-traje debe constar de manera expresa. Esto

significa que en el arbitraje de consumo nocaben convenios arbitrales tácitos (como elprevisto para el arbitraje privado en el art.9.5 LArb), y que el RDAC no puede esta-blecer una suerte de presunción legal de so-metimiento al arbitraje de consumo, similara la existente en el ámbito de los transpor-tes terrestres (art. 38.1 de la Ley 16/1987,de 30 de julio, de ordenación de los trans-portes terrestres), pues eso sería contrarioal art. 58.1 TRLGDCU.

Sólo hay arbitraje de consumo cuandolas partes (consumidor y entidad de crédito)han celebrado un convenio arbitral. El con-

venio arbitral es el contrato en virtud delcual las partes acuerdan someter una cues-tión litigiosa (presente o futura) al arbitrajede consumo. Existen cuatro modos de cele-brar un convenio arbitral (art. 24 RDAC):en cláusula contractual incorporada a uncontrato principal de consumo (adquisiciónde bienes o servicios), convenio arbitral encontrato separado, oferta pública de adhe-sión al sistema arbitral de consumo (en ade-lante, OPASAC) seguida de solicitud dearbitraje por el consumidor, y en los casosque el empresario no está adherido, solici-tud de arbitraje del consumidor formuladaante la Junta Arbitral de Consumo seguidade aceptación de arbitraje por el empresario.

En los conflictos entre consumidores yentidades de crédito puede formalizarse elconvenio arbitral por cualquiera de estascuatro vías. Especial importancia tienen lasofertas públicas de adhesión al sistema ar-bitral de consumo (OPASAC). Se trata deuna “oferta unilateral de adhesión al sis-tema arbitral de consumo” que hace el em-presario o profesional (art. 25.1.I RDAC).De modo que la mera presentación de la so-licitud de arbitraje por el consumidor antela Junta Arbitral provoca la válida formali-zación del convenio arbitral, siempre quela solicitud “coincida con el ámbito de la

La sumisión de las partes alsistema arbitral de

consumo, mediante lacelebración de un convenioarbitral, es voluntaria.

Sólo hay arbitraje deconsumo cuando las partes

(consumidor y entidad decrédito) han celebrado unconvenio arbitral.



28 ADICAE

oferta” (art. 24.2 RDAC). El empresariopodrá establecer en la oferta de adhesión laextensión y límites de la misma. Así se de-duce de la alusión en distintos lugares al“ámbito de la oferta” (arts. 24.2 y 28.4RDAC). Es posible, por tanto, que existanlimitaciones en una OPASAC.

Hay que partir de la distinción entre unaOPASAC normal u ordinaria (aunque elRD no usa estos términos), y una OPA-SAC “limitada”10. Cada una de ellas tienesu propio régimen de autorización. Re-sulta llamativo, sin embargo, que la normano defina qué es una OPASAC limitada.En línea de principio, hay que entenderque se reputa como tal aquella OPASACque contiene alguna limitación, sea deltipo que sea (cuantitativa, cualitativa, te-rritorial, temporal, etc.). Sin embargo, seenumeran varios casos de OPASAC quecontienen limitaciones y que, sin em-bargo, no deben calificarse como “OPA-SAC limitadas”. Son aquellas que tengancarácter temporal, siempre que la adhesiónse realice por un período no inferior a unaño; aquéllas que limiten la adhesión a lasJuntas Arbitrales correspondientes al terri-torio en el que la empresa o profesionaldesarrolla principalmente su actividad; yaquéllas que condicionan el conocimientodel conflicto a través del arbitraje de con-sumo a la previa presentación de la recla-mación ante los mecanismos de soluciónde conflictos habilitados por la empresa oprofesional, siempre que el recurso a talesmecanismos sea gratuito y se preste infor-

mación sobre su existencia y modo de ac-ceder a ellos en la información precontrac-tual y en el contrato (art. 25.3 RDAC).Esta última hipótesis puede darse en laOPASAC que haga una entidad de cré-dito: puede adherirse al sistema arbitral deconsumo, y permitir que el consumidor lereclame vía arbitral, pero vinculándolo aque antes el consumidor reclame al servi-cio de atención al cliente de esa entidad.Esta OPASAC no es limitada.

Aunque los borradores previos eranmás explícitos que el texto definitivo, laidea motriz del RDAC es que el empresa-rio no puede hacer una OPASAC limitada.Sin embargo, “podrán admitirse ofertaspúblicas de adhesión limitada al SistemaArbitral de Consumo, en particular, ensectores que presenten un importante nú-mero de consultas y reclamaciones o enlos que no exista una suficiente implanta-ción del sistema” (art. 26 RDAC). De laexpresión “en particular” se deduce queno se trata de las dos únicas hipótesis enlas que pueden aceptarse OPASAC limi-tadas, y que, en definitiva, se concede una

gran libertad a las Juntas Arbitrales paradecidir sobre su admisión. En consecuen-cia, una entidad de crédito podrá formular

Una entidad de créditopodrá formular una

OPASAC limitada que podráser aceptada por la JuntaArbitral.

10 MARÍN LÓPEZ, M. J., “La nueva regulación del arbitraje de consumo: el Real Decreto 231/2008, de 15de febrero”, Diario La Ley, 2008-2, pp. 1718.



29ADICAE

una OPASAC limitada (pe., con limitacio-nes cuantitativas, o por tipos de contratos),que podrá ser aceptada por la Junta Arbi-tral, amparándose en que en ese sector haymuchas reclamaciones de consumidores oel arbitraje de consumo es poco utilizado.

En el arbitraje de consumo son los árbi-tros (uno o tres) los que resuelven la con-troversia jurídica, mediante el laudo, unavez que se ha tramitado el procedimientoarbitral. El arbitraje de consumo es un ar-bitraje de equidad, salvo que las partesopten expresamente por la decisión en de-recho (arts. 57.2 LGDCU y 33.1 RDAC).Y será motivado (art. 48.1 RDAC), aunquese decida en equidad (art. 33.2 RDAC). Elplazo para dictar el laudo (art. 49.1 RDAC)será de seis meses desde el siguiente al ini-cio del procedimiento arbitral, pudiendoser prorrogado por el órgano arbitral porun período no superior a dos meses, salvoacuerdo en contrario de las partes. Al igualque las sentencias, el laudo produce efec-tos de cosa juzgada (art. 43.1 LArb) yconstituye título ejecutivo en el que fundaruna acción ejecutiva (art. 517.2.2º LEC).Además, frente al laudo no cabe recurso deapelación. Sí existe una acción de anula-ción de laudo, que sólo cabe cuando con-curre alguna de las causas expresamenterecogidas en el art. 41 LArb. Pero estascausas no tienen que ver con motivos defondo (la mayor o menor adecuación dellaudo al derecho o a la equidad), sino condefectos del procedimiento, o con que no

existe convenio arbitral, o con que los ár-bitros han resuelto sobre cuestiones no sus-ceptibles de arbitraje.

1.3.2 Reclamaciones individuales enel arbitraje de consumo.

El sistema arbitral de consumo es com-petente para conocer de las reclamacionesindividuales de consumidores. Así se dedu-cía con claridad de los arts. 2.1, 3.1 y 5 delviejo RD 636/199311, y así sigue siendo enel actual RDAC, según resulta de los arts.1.2 y 3412. Este último precepto regula lapresentación de solicitud de arbitraje por elconsumidor, estableciendo que en ella debemencionarse el nombre, apellidos, domici-lio y nacionalidad del “solicitante” (en sin-gular). En consecuencia, el arbitraje deconsumo conoce de reclamaciones indivi-duales de consumidores contra empresa-rios, en los que se resuelven los conflictossurgidos en relación con un contrato cele-brado entre ambos.

Esto no significa que varias pretensio-nes individuales, perfectamente identifica-das, no pueden resolverse mediante elarbitraje de consumo. No es este un casode ejercicio de una acción colectiva, sinode ejercicio acumulado de varias preten-siones individuales que se articulan en unaúnica solicitud de arbitraje. En tal caso, sila empresa está adherida al sistema arbitralde consumo, la Junta Arbitral dictará reso-lución dando inicio al procedimiento arbi-

11 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro…”, cit., pp. 13. 12 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos, Valencia, Tirant lo blach, 2010, pp.260 y 262.



30 ADICAE

tral [art. 37.3.a) RDAC]; y si no está adhe-rida, se dará traslado al empresario paraque acepte o no la solicitud de arbitraje enel plazo de quince días [art. 37.3.b)RDAC]. Si el empresario puede rechazar

el arbitraje íntegramente, parece que nohay obstáculo en que decida aceptar la so-licitud de arbitraje sólo en relación a unossujetos reclamantes, y denegarla paraotros.

El consumidor individual puede presen-tar su solicitud de arbitraje personalmenteo por medio de un representante [art.34.1.a) RDAC]. Este representante puedeser una asociación de consumidores. Eneste caso la asociación de consumidoresno defiende intereses colectivos o difusosde los consumidores; ni siquiera defiendeintereses individuales de un consumidor.En realidad actúa como mandataria de unconsumidor, quien faculta a la asociaciónde consumidores para presentar una soli-citud de arbitraje en nombre suyo.

Es llamativo cómo en este punto elRDAC se separa de la regulación ante-rior. En el art. 5 del viejo RD 636/1993se recogía expresamente la posibilidad deque la solicitud de arbitraje de un consu-

midor se presentara a través de una aso-ciación de consumidores. Este hechotenía relevancia jurídica, pues la designa-ción del colegio arbitral (en particular,del vocal designado en representación delos consumidores) era diferente en fun-ción de que la solicitud la formulara per-sonalmente el consumidor o a través deuna asociación de consumidores (art.11.1 RD 636/1993). En el nuevo RDACla designación de los árbitros la realiza elPresidente de la Junta Arbitral, por turno,entre los que figuran en la lista de árbi-tros acreditados en esa Junta Arbitral (art.21 RDAC). Al margen, por tanto, de quela solicitud la presente personalmente elconsumidor o a través de una asociaciónde consumidores.

El arbitraje de consumo sólo conocede reclamaciones individuales de consu-midores, por lo que el arbitraje sólo aellos les afecta. En efecto, el arbitraje deconsumo nace de un convenio arbitral,que es un contrato que celebran el consu-midor y el empresario. El convenio arbi-tral sólo vincula a las partes contratantes,y los efectos que produce únicamenteafectan a las partes del convenio (art. 11LArb)13. Lo mismo cabe decir del laudoarbitral, que produce efectos de cosa juz-gada para las partes que han intervenidoen el arbitraje de consumo, pero que noafecta a terceros.

El arbitraje de consumoconoce de reclamaciones

individuales de consumidorescontra empresarios.

13 Como acertadamente expresa la SAP Valencia 19 de noviembre de 2001 (JUR 2002, 42351), “la cláusulade sumisión a arbitraje no puede afectar a terceros ajenos a la celebración del contrato, para quienes dichacláusula es «res inter alios acta»”.



31ADICAE

1.3.3. ¿Cabe el ejercicio de accionesde cesación en el arbitraje de con-sumo?

Hay que plantearse ahora si puede acudirseal arbitraje de consumo para proteger los de-rechos colectivos de los consumidores me-diante el ejercicio de acciones de cesación.

Como ya se ha señalado, mediante lasacciones de cesación se pretende obteneruna sentencia que condene al demandado acesar un comportamiento contrario a la nor-mativa protectora del consumidor, a supri-mir elementos ilícitos del mismo o acorregirlos.

Es evidente que el RDAC no prevé ex-presamente el ejercicio por vía arbitral deacciones de cesación. A pesar de ello, ¿po-dría un consumidor ejercitar por vía arbitraluna acción de cesación? Con la normativavigente en la mano la respuesta ha de sernegativa. Son varias las razones que pue-den esgrimirse.

(i) Existe, en primer lugar, un problemade legitimación activa. Para el ejercicio delas acciones de cesación típicas del art.54.1 TRLGDCU y de la acción de cesa-ción genérica del art. 54.3 TRLGDCUsólo tiene legitimación los sujetos mencio-nados en esas normas, y entre ellos no estáel consumidor individual. Lo mismo su-cede con las acciones de cesación típicasreguladas en otras leyes sectoriales (pe.,

crédito al consumo o aprovechamiento porturno de bienes inmuebles): tampoco con-ceden legitimación activa al consumidorindividual. Sólo excepcionalmente, y paracasos concretos, se admite la acción de ce-sación del consumidor individual14. Difí-cilmente puede defenderse que unconsumidor individual, que es el únicoque puede presentar una solicitud de arbi-traje conforme al RDAC, puede reclamara un empresario que cese una conducta o

comportamiento contrario a la normativade protección de consumidores, cuandojudicialmente tampoco podría reclamarlo(salvo en casos excepcionales, como lapublicidad ilícita).

(ii) Por otra parte, también podría cues-tionarse si la materia propia de las accio-nes de cesación es una materia de libredisposición por las partes, por afectar aintereses “colectivos”, supraindividuales.Porque si no es de libre disposición, nocabe el arbitraje de consumo (art. 2.1RDAC). Además, existe un interés pú-blico en el ejercicio de estas acciones,como lo prueba el hecho de las accionesno prescriben (art. 56 TRLGDCU) y deque sólo están legitimadas para su inter-posición las asociaciones de consumido-

El RDAC no prevéexpresamente el ejercicio

por vía arbitral de acciones decesación.

14 Así sucede, por ejemplo, en materia de publicidad ilícita (art. 22.1.II Ley 3/1991), que se la atribuye alsujeto afectado por la publicidad; o en relación con la publicidad de medicamentos [art. 105.1.d) Ley29/2006], aunque en este caso sólo se concede a “los titulares de un derecho o interés legítima”, aunquecabe discutir si un consumidor individual pueden encuadrarse entre ellos.



32 ADICAE

res legalmente constituidas e inscritas enel Registro y algunas entidades públicas.

(iii) La eficacia inter partes de losefectos de laudo arbitral es incompatiblecon la eficacia de las sentencias judicia-les que estiman las acciones de cesacióninstadas por asociaciones de consumido-res, pues estas sentencias tienen efectoserga omnes (art. 221.1.2ª LEC)15.

El RDAC regula el arbitraje de con-sumo colectivo (arts. 56 a 62 RDAC).Pero este arbitraje de consumo no pre-tende la cesación de una determinadaconducta ilegal del empresario, sino lareparación de daños causados por el em-presario a un grupo determinado o fácil-mente determinable de consumidores.

Razón por la cual se instaura un únicoprocedimiento arbitral para que puedansolventarse todas las reclamaciones delos consumidores afectados por esehecho dañoso. En conclusión, no cabeutilizar la vía del arbitraje de consumocolectivo para pretender la cesación deuna conducta ilícita de un empresario.

La conclusión es que el sistema arbi-tral de consumo no está ideado para elejercicio de las acciones de cesación.Tampoco parece adecuado que en una fu-tura reforma normativa se permite ejerci-tar estas acciones vía arbitral. Lanaturaleza del objeto litigioso hace in-apropiado el arbitraje de consumo comovía para resolver ese conflicto. Además,una reforma que lo admitiera tendría quemodificar el régimen de la legitimaciónactiva para permitir a las asociaciones deconsumidor inscritas en el Registro podersolicitar vía arbitral la cesación de la con-ducta del empresario. Y también sería ne-cesario plantearse cuál es la eficacia dellaudo estimatorio que, en su caso, sedicte. Pues una eficacia erga omnes no esposible en el arbitraje de consumo, y re-ducir la eficacia del laudo estimatorio alas partes en conflicto es inapropiada te-niendo en cuenta el objeto de la reclama-ción. Por todo ello no cabe sostener unareforma normativa del régimen del arbi-traje de consumo que permita conocer enesta sede de las acciones de cesación.

En cualquier caso, aunque se admitieraque el sistema arbitral puede conocer de lasacciones de cesación, hay que entender quela simple adhesión de una empresa al sis-tema arbitral no autoriza sin más al recla-mante para acudir a esa vía. El RDAC estápensando en las reclamaciones individuales,por lo que no cabe presumir que quien seadhiere al sistema arbitral lo hace también

La eficacia inter partes de losefectos de laudo arbitral es

incompatible con la eficacia delas sentencias judiciales queestiman las acciones decesación.

15 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos..., cit., pp. 282. 29/2006], aunqueen este caso sólo se concede a “los titulares de un derecho o interés legítima”, aunque cabe discutir si unconsumidor individual pueden encuadrarse entre ellos.



33ADICAE

en relación con las acciones de cesación, demucha mayor trascendencia. Por eso, paraadmitir que vía arbitraje de consumo puedetramitarse una acción de cesación, es pre-ciso un acuerdo expreso de ambas partes16.

1.3.4. ¿Cabe el ejercicio de accionesindemnizatorias colectivas o difusasen el arbitraje de consumo?

Menos problemático es averiguar si lasacciones colectivas o difusas del art. 11LEC pueden ejercitarse por la vía arbitralde consumo. La respuesta ha de ser, sin gé-nero de dudas, negativa. Así lo entendió ladoctrina bajo la vigencia del viejo RD636/199317, y así ha de ser también con elnuevo RDAC18, al margen de la considera-ción que merezca el arbitraje colectivo delos arts. 56 y ss. RDAC.

Por lo tanto, las acciones indemnizatoriascolectivas del art. 11 LEC no pueden ejerci-tarse a través del arbitraje de consumo “ge-neral”. Y ello con independencia de que lossujetos perjudicados por el hecho dañoso

sean un grupo de consumidores perfecta-mente determinado o de fácil determinación(acciones colectivas), o sean una pluralidadde consumidores indeterminada o de difícildeterminación (acciones difusas); y al mar-

gen, por tanto, de que la legitimación activapara la reclamación de la indemnización co-rresponda a las asociaciones de consumido-res, a las entidades legalmente constituidasque tengan por objeto la defensa de éstos, oa los grupos de afectados.

Las acciones colectivas y difusas tienenen nuestro ordenamiento un régimen proce-sal singular. Las especialidades tienen quever, entre otras cosas, con la legitimación,la litispendencia, los efectos de cosa juz-gada, la ejecución forzosa, etc. La cosa juz-gada constituye un obstáculo para la vía

Las accionesindemnizatorias colectivas

del art. 11 LEC no puedenejercitarse a través delarbitraje de consumo“general”.

16 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco…, cit., pp. 104.17 PASQUAU LIAÑO, M., El nuevo marco…, cit., pp. 146 y ss.; ABELLÁN TOLOSA, L., “El sistema arbitralde consumo”, en M. J. REYES LÓPEZ (Coord.), Derecho privado de consumo, Valencia, Tirant lo blanch,2004, pp. 615; A. CARRASCO PERERA, “Delimitación temporal, objetiva y territorial del arbitraje de con-sumo”, en C. FLORENSA I TOMÁS (Dir.), El arbitraje de consumo: una nueva dimensión del arbitraje dederecho privado, Valencia, Tirant lo blanch, 2004, pp. 95; CASADO CERVIÑO, A., “El arbitraje de con-sumo”, en DE MARTÍN MUÑOZ/HIERRO ANIBARRO (Coord.), Comentario a la Ley de Arbitraje, Madrid,Marcial Pons, 2006, pp. 929; M. R. GUTIÉRREZ SANZ, “Las Juntas Arbitrales de Consumo”, en AAVV, Elsistema arbitral de consumo. Comentarios al Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, Aranzadi,1997, pp. 100. 18 MARCOS FRANCISCO, D., El arbitraje de consumo y sus nuevos..., cit., pg. 259 y ss.; OUBIÑA BARBOLLA, S., “Los arbitrajes de consumo especiales: colectivo y electrónico”, en E. GONZÁLEZ PILLADO(Coord.), Arbitraje y mediación en materia de consumo, Madrid, Tecnos, 2012, pp. 144.



34 ADICAE

1.3.5. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO DEL RD 231/2008.

CONCEPTO Y

ÁMBITO

Regulado en los art. 56 a 62 RDAC, "tiene por objeto resolver en un únicoprocedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo

presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de losconsumidores, afectando a un número determinado o determinable de éstos".

Desde el punto de vista objetivo, es preciso que se lesionen "interesescolectivos", y desde el punto de vista subjetivo, esta lesión ha de afectar

a un "número determinado o determinable" de consumidores.

JUNTA ARBITRAL

DE CONSUMO

COMPETENTE

Art. 57 RDAC, "conocerá del arbitraje de consumo colectivo la Junta Arbitralde Consumo que sea competente en todo el ámbito territorial en el que estén

domiciliados los consumidores cuyos legítimos derechos e intereseseconómicos hayan podido verse afectados por el hecho dañoso". Si esosconsumidores están domiciliados en más de una Comunidad Autonómica,

será competente la Junta Arbitral Nacional.La regla es de imposible aplicación: depende de cuál sea el domicilio de losconsumidores, y ese es un dato que todavía no se sabe en la fecha en que

hay que designarla Junta Arbitral competente. En realidad, a determinaciónde quiénes son los consumidores afectados y de cuál es su domicilio, debe

realizarse cuando el Presidente de la Junta Arbitral dicta el acuerdo deiniciación de actuaciones.

INICIO DE LAS

ACTUACIONES

Art. 58.1 RDAC. Las actuaciones se inician cuando el Presidente de la JuntaArbitral de Consumo Competente así lo acuerde. Este acuerdo puede

adoptarlo de oficio o a instancia de parte. En concreto, a instancia de unaJunta Arbitral de Consumo de inferior ámbito territorial o de una asociaciónde consumidores representativa, que son las que forman parte del Consejo

de Consumidores y Usuarios, salvo que el conflicto afecte fundamentalmentea una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a la legislación

autonómica específica. Una vez adoptado el acuerdo de inicio de las actuaciones, el Presidente

requerirá al empresario reclamado para que en 15 días manifieste si aceptasometerse al arbitraje de consumo colectivo y, en su caso, para que

proponga un acuerdo conciliatorio (Art. 58.2 RDAC)

ACEPTACIÓN DEL

EMPRESARIO

Si transcurrido el plazo de 15 días el empresario no ha aceptado, se entiendeque lo rechaza (Art. 37.3. b). II RDAC). Si rechaza el arbitraje colectivo o no

contesta, se procederá al archivo de las actuaciones, dando traslado de elloa quien instó el inicio del procedimiento y a todas las Juntas Arbitrales de

Consumo. Si el empresario acepta, se notificará también a todas las JuntasArbitrales de Consumo y la Junta Arbitral de Consumo competente hará un

llamamiento a los consumidores afectados para que presenten, si lo desean,su solicitud individual de arbitraje para que sea tramitada dentro del arbitrajecolectivo. El empresario podrá también proponer acuerdo conciliatorio para

satisfacer total o parcialmente los derechos de los potencialesconsumidores afectados, en tal caso, hay que esperar a que transcurran losdos meses desde que se hizo el llamamiento a los consumidores afectados

para, una vez que se sabe quiénes son los consumidores que han presentadosolicitud de arbitraje, preguntarles uno a uno si aceptan el acuerdo

conciliatorio. Si algunos consumidores aceptan el acuerdo, el órgano arbitraldictará tantos laudos como consumidores lo hayan aceptado, en el plazo de15 días desde la aceptación; y el arbitraje colectivo continuará respecto a

los afectados que no lo han aceptado.



35ADICAE

LLAMAMIENTO

A LOS

CONSUMIDORES

AFECTADOS

Art. 59 RDAC. Una vez aceptado el arbitraje colectivo por el empresario, sehará un llamamiento a los consumidores afectados mediante la publicaicónen el Boletín Oficial que corresponda y, adicionalmente, por cualquier otro

medio que acuerde el Presidente de la Junta Arbitral. El llamamiento loformula el Presidente de la Junta Arbitral competente, que es la que haacordado el inicio de las actuaciones. Ese llamamiento debe tener un

contenido determinado (Art. 59.2 RDAC): el acuerdo de inicio de lasactuaciones; la indicación del lugar en el que los interesados podrán tener

acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio de la empresa; lamención de que los consumidores disponen de 2 meses para presentar sus

solicitudes individuales de arbitraje; y la advertencia de que podránpresentarlas incluso después de esa fecha (pero antes de la fecha prevista

para la audiencia), aunque las actuaciones no se retrotraerán. Una vez efectuado el llamamiento, el Presidente de la Junta Arbitral

procederá a la designación del órgano arbitral (Art. 59.3 RDAC). El órganoarbitral será siempre colegiado (tres árbitros) y su designación se hará

conforme a lo previsto en el art. 21 RDAC.

SUSPENSIÓN DE

TRAMITACIÓN DE

SOLICITUDES

INDIVIDUALES DE

ARBITRAJE Y

EXCEPCIÓN DE

ARBITRAJE

COLECTIVO

Art. 60.1 RDAC. Cuando el empresario ha aceptado el sometimiento alarbitraje colectivo, "se suspende la tramitación de las solicitudes de arbitrajeque tengan su causa en los mismos hechos". Por tanto, todas las solicitudesindividuales de arbitraje, presentadas por cualquier consumidor en cualquier

Junta Arbitral de Consumo, se suspenden. Pero existe una excepción: noprocederá la suspensión cuando se hayan iniciado las actuaciones del

órgano arbitral. No obstante, hay otra hipótesis en la que cabe la suspensiónde la tramitación de la solicitud individual, aunque ya se hayan iniciado las

actuaciones del órgano arbitral: cuando el empresario reclamado oponga laexcepción de arbitraje colectivo (art. 60.2 RDAC). El empresario puede alegarqye esa reclamación individual se incorpore al arbitraje colectivo. En tal casoel órgano arbitral dictará resolución mediante la que se inhibe de conocer de

esa reclamación, y a través de la Junta Arbitral que lo constituyó setrasladarán las actuaciones a la Junta Arbitral que conoce del arbitraje

colectivo. El empresario no podrá oponer la excepción de arbitraje colectivomás allá de la audiencia.

PROCEDIMIENTO

ARBITRAL,

LAUDO Y EFECTOS

DEL LAUDO

Art. 62 RDAC. Plazo para dictar el laudo: el cómputo es de 6 meses y seinicia a los 2 meses desde la publicación del llamamiento en el Diario

Oficial que corresponda. Art. 39.1. RDAC. La designación de los árbitros debe ser notificada a las partes.

Una vez que la solicitud individual de arbitraje sea admitida a trámite e integradaen el arbitraje colectivo, el Presidente de la Junta debe notificar al consumidor

en cuestión que su solicitud ha sido admitida a trámite y que se integra en elarbitraje colectivo, informándole también de quiénes son los árbitros.

Art. 45.3 RDAC. En relación con la prueba, la regla es que cada parte debesufragar el coste de las pruebas por ella propuestas.

Art. 60 RDAC. El laudo sólo afectará a los concretos consumidores queparticipan en ese procedimiento arbitral (los que han presentado su solicitud

tras el llamamiento o de forma separada porque se estaba tramitando y hasido traído al arbitraje colectivo). De ese laudo no podrán beneficiarse otros

consumidores afectados por esos mismos hechos, ni el laudo constituye paraellos cosa juzgada.

CONCLUSIONES

- El arbitraje de consumo colectivo es un mecanismo para resolver, en unmismo procedimiento arbitral, las reclamaciones individuales de variosconsumidores.

- No se tutelan, por tanto, los daños colectivos de los consumidores.- No sirve para obtener una reparación de los daños individualmente sufridos

por los miembros de una colectividad de consumidores. Sólo elconsumidore que se persone podrá ver resarcido su interés si el laudo esfavorable.



36 ADICAE

arbitral19. En efecto, las resoluciones judi-ciales que ponen término a las acciones co-lectivas o difusas tiene efecto de cosajuzgada en relación con todos los perjudi-cados, se hayan personado o no en el pro-cedimiento. Si lo mismo se aplicara a laacción colectiva o difusa planteada en sedearbitral, sucedería que los consumidoresque quisieran personarse tendrían que ha-cerlo en ese procedimiento arbitral ya ini-ciado, sin tener opción alguna de acudir a lavía jurisdiccional. Y eso, evidentemente, su-pondría una vulneración del derecho cons-titucional a la tutela judicial efectiva. Enconsecuencia, aunque se admitiera a día dehoy la posibilidad de interponer accionescolectivas por la vía arbitral, un consumidorindividual podría acudir a la vía jurisdiccio-nal para defender sus intereses. Además, elsistema arbitral de consumo no prevé loscauces, ni dispone de los mecanismos nece-sarios, para conocer de este tipo de accio-nes. Por otra parte, debe señalarse que laLEC no regula las relaciones entre jurisdic-ción y arbitraje en materia de litispendencia.Por eso, el ejercicio procesal de las accionescolectivas o difusas planteadas por las aso-ciaciones de consumidores no impide queun consumidor individual pueda acudir a lavía arbitral de consumo, en tanto no se hayaproducido la situación de cosa juzgada. Enfin, el laudo arbitral sólo tiene efectos interpartes, lo que no casa bien con la eficaciaerga omnes que afecta incluso a sujetos nolitigantes en los procesos judiciales que re-suelven acciones indemnizatorias del art. 11LEC (art. 222.3 LEC).

Resulta de gran interés analizar la SAPBarcelona, de 3 noviembre 2003 (AC 2003,1763), que versa sobre la materia que nosocupa. La AP anula el laudo arbitral dictadopor la Junta Arbitral de Consumo de Cata-luña, que resuelve el arbitraje iniciado porun consumidor individual contra RENFE. Ellaudo condena a la compañía ferroviaria aque indique en la impresión de los billetesde transporte de los trenes de cercanías quedichos títulos sólo sirven para esos tipos detrenes. De la sentencia no se deduce con cla-ridad si el consumidor solicita igualmente –y el laudo lo acepta- la devolución de lacantidad que tuvo que abonar por el nuevobillete que tuvo que adquirir por haberse su-bido a un tren de otra clase distinta (tren re-gional) al transporte contratado con el billeteoriginal (tren de cercanías). Son dos lascuestiones que plantea el recurso de anula-ción. Por una parte, se discute si un consu-midor individual tiene legitimación para elejercicio de una acción de este tipo. La APentiende que se trata de una acción colectiva,y que según el art. 11 LEC un consumidorcarece de legitimación activa. Pero es que,por otra parte, aunque tuviera legitimación,entiende que una acción colectiva no puedesometerse a la decisión de los árbitros, portratarse de una materia que no es de libre dis-posición para un consumidor; pues el de-mandante en arbitraje no puede disponer dederechos colectivos que pertenecen o afec-tan a un número indeterminado de personas.

La sentencia merece algunas reflexiones.Hay que advertir que la acción que pretendeque se condene a RENFE a incluir en todos

19 MARÍN LÓPEZ, M. J., “Presente y futuro…”, cit., pp. 14.



37ADICAE

los billetes de cercanías determinada informa-ción (que sólo sirven para utilizarlos en esetipo de trenes) es una acción de cesación, y nouna acción colectiva o difusa. Y conforme ala normativa vigente, una acción de cesaciónde este tipo no puede ser interpuesta por unconsumidor individual. Cabría discutir, en lostérminos que ya hemos visto, qué sucedería siun sujeto con legitimación activa hubiera in-terpuesto esa acción de cesación por vía arbi-tral. La AP se centra únicamente en la accióncolectiva, aunque no está claro si el consumi-dor que acudió a la vía arbitral interpuso unaacción de esa naturaleza. Si pidió que le de-volvieran a él el precio del nuevo billete quetuvo que adquirir, no hay acción colectiva al-guna. En cambio, sí se trata de una acción co-lectiva si solicita que se devuelva el precio atodos los consumidores que, al igual que él,han sido obligados a pagar la diferencia deprecio por subirse a un tren distinto al de cer-canías. La AP resuelve el litigio bajo la hipó-tesis de que el consumidor ha realizado estasegunda petición. Y resuelve negativamentepara el consumidor, anulando así el laudo, pordos motivos: por carecer de legitimación ac-tiva para el ejercicio de una acción de ese tipo,y porque no cabe conocer en la vía arbitral deacciones colectivas, al tratarse de materias delas que no cabe disponer libremente.

1.3.6. El “arbitraje de consumocolectivo y difuso” del Borrador deRegulación de la Mediación y elArbitraje de Consumo, de junio de2006.

En junio de 2006 el Grupo de Trabajo deArbitraje constituido por el INC, y del queformaban parte representantes de todas las

Comunidades Autónomas, acordó un textodefinitivo de Borrador de Regulación de laMediación y el Arbitraje de Consumo. EsteBorrador contenía un llamativo art. 5.1,cuyo texto era el siguiente:

“1. La Junta Arbitral Nacional, ads-crita al Instituto Nacional de Consumo,será competente para conocer en las re-clamaciones surgidas como consecuen-cia de conflictos surgidos con empresasque lesionen los derechos de interesescolectivos o difusos de los consumidoreso usuarios, que residan en más de unaComunidad Autónoma

No obstante, en los conflictos a quese refiere el párrafo anterior, si la em-presa ofreciera con carácter general unasolución o se llegara a un acuerdo, queresolviera total o parcialmente la contro-versia y fuera considerada aceptable porla Junta Nacional, se dará traslado dedicho acuerdo al resto de las Juntas Ar-bitrales, con el fin de propiciar unacuerdo conciliatorio entre las partes queponga fin al procedimiento.

Las Asociaciones de Consumidores yUsuarios legalmente constituidas, po-drán instar a la Junta Arbitral Nacionala alcanzar los acuerdos a que se refiereel párrafo anterior.”

Este precepto puede considerarse unantecedente del arbitraje colectivo regu-lado en el RDAC. Pero se trata de unanorma insuficiente para resolver todos losproblemas que plantea el ejercicio vía ar-bitral de las acciones indemnizatorias co-lectivas. Aunque la norma proyectada



38 ADICAE

utiliza una expresión no muy afortunada(empresas “que lesionen los derechos deintereses colectivos o difusos”), pareceque el sistema arbitral de consumo serácompetente para conocer de controversiasque tengan su origen en la lesión de los in-tereses colectivos o difusos de los consu-midores o usuarios. No especifica elprecepto qué han de entenderse por “inte-reses colectivos o difusos”, por lo quehabrá que interpretarse esta expresión enlos términos previstos en el art. 11 LEC.

Además, la competencia para conocer deestas reclamaciones colectivas será de laJunta Arbitral Nacional cuando los consu-midores afectados residan en más de unaComunidad Autónoma, de donde se infiereque si todos residen en la misma Comunidadla Junta Arbitral Nacional no es competente.Sucede, sin embargo, que por su propia na-turaleza, en este tipo de “pleitos” no es po-sible identificar al comienzo del“procedimiento” a todos los afectados, ni enconsecuencia, determinar su lugar de resi-dencia. Por otra parte, el párrafo segundocontempla la posibilidad de alcanzar un“acuerdo conciliatorio”, cuando la empresareclamada proponga una solución que seaconsiderada “aceptable” (¿cuándo lo será?)por la Junta Arbitral Nacional. En tal caso laJunta Nacional dará traslado de esta pro-puesta al resto de Juntas Arbitrales, con elfin de propiciar un acuerdo entre las partes.Parece que este “acuerdo conciliatorio”puede producirse cuando ya se ha iniciadoel procedimiento arbitral, pues con el mismose consigue poner “fin al procedimiento”.

En definitiva, una norma de esa natura-leza no podía convertirse en ley, pues ado-

lece de graves deficiencias. Si se quería re-gular algún tipo de arbitraje colectivo, eramás adecuado hacerlo de forma más com-pleta. Eso es precisamente lo que hace elRD 231/2008, al dedicar a esta cuestión untratamiento específico en los arts. 56 a 62.

1.3.7. La acumulación de solicitudesen un único procedimiento.

El RD 231/2008 dispone en su art.39.2 RDAC, que lleva por rúbrica “acu-mulación de procedimientos”, que siexisten varias solicitudes de arbitrajepresentadas por los consumidores frentea un mismo empresario reclamado en lasque concurre idéntica causa de pedir, elPresidente de la Junta Arbitral podráacordar la acumulación, para que seanconocidas en un único procedimiento porel órgano arbitral designado al efecto. Esesta una medida positiva, pues se redu-cen costes y se permite dar una soluciónúnica a un mismo conflicto planteadopor varios consumidores.

La regulación de la acumulación esmuy parca. Para empezar, hay que decidirsi se trata de una simple acumulación desolicitudes en un procedimiento (comoparece indicar el precepto) o también deacumulación de procedimientos (como sedesprende de su rúbrica). En el primercaso se acumulan varias solicitudes deconsumidores individuales, cuando toda-vía no se ha iniciado ningún procedi-miento. Esta hipótesis sólo se da cuandolas solicitudes de arbitraje se plantean deforma simultánea o muy próxima en eltiempo, de modo que todavía no se ha ini-ciado ningún procedimiento arbitral. En



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el segundo caso se acumulan procedi-mientos, o más exactamente, habiéndoseiniciado un procedimiento se acumulan almismo las solicitudes individuales que sevan planteando con posterioridad. Es estasegunda tesis la que debe acogerse20, puesda más campo de juego a la acumulación,y permite reducir más los costes econó-micos, aunque su articulación prácticapuede plantear algunos problemas.

La acumulación de procedimientos esuna posibilidad, y no una obligación, para elPresidente de la Junta Arbitral. Éste “podrá”acordar la acumulación, lo que significa ac-tuar con criterios de oportunidad. El acuerdose hará mediante resolución arbitral que co-municará al empresario y a los consumido-

res individuales. Obviamente, para que laacumulación pueda producirse no basta conque los consumidores hayan presentado so-licitudes de arbitraje con la misma causa pe-tendi y frente al mismo empresario, sino quedebe existir en cada caso un convenio arbi-tral previo (en contrato aparte o en cláusulade sumisión a arbitraje incluida en el con-trato principal) o una oferta pública de ad-hesión de ese empresario, de manera que lasimple solicitud de arbitraje formaliza el

convenio arbitral. Por otra parte, que concu-rra idéntica causa de pedir significa que lassolicitudes se basen en los mismos hechosjurídicamente relevantes, aunque varíen, porejemplo, las cantidades que se reclaman enconcepto de indemnización. La acumulaciónno precisa el consentimiento del empresario(qué si ha tenido que consentir para celebrarel convenio arbitral), ni tampoco el de losconsumidores.

La acumulación sólo cabe dentro deuna misma Junta Arbitral, por lo que nocabe acumular solicitudes de las que soncompetentes territorialmente varias JuntasArbitrales.

Si se acumula una solicitud a un proce-dimiento arbitral en curso, lo más ade-cuado es que se paralice ese procedimientohasta que la nueva reclamación llegue a sualtura procedimental. Por otra parte, lafecha límite para acumular una solicitud esla audiencia; pasada la audiencia no es ra-zonable acumular nuevas solicitudes a eseprocedimiento. Una vez decretada la acu-mulación, el mismo colegio arbitral queconoce del procedimiento en marcha seráel encargado de conocer de la nueva recla-mación. Es dudoso si en estos casos se dic-tará un único laudo o tantos laudos comoconsumidores reclamantes.

Hay algunas diferencias entre el arbi-traje colectivo y la acumulación. El arbi-traje colectivo precisa la aceptación

La acumulación deprocedimientos es una

posibilidad, y no unaobligación, para el Presidentede la Junta Arbitral.

20 GUZMÁN FLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral de consumo: trámite de audiencia,reconvención, mediación y acumulación de procedimientos”, en E. GONZÁLEZ PILLADO (Coord.), Resoluciónde conflictos en materia de consumo: proceso y arbitraje, Madrid, Tecnos, 2010, pp. 268 y 269.



40 ADICAE

expresa del empresario, cosa que no su-cede en la acumulación. Hay en aquél,además, un llamamiento a los posiblesconsumidores afectados. Al arbitraje co-lectivo puede acudir todos los consumi-dores del territorio nacional, al margende cuál sea la Junta Arbitral competentepara su tramitación. La acumulación, encambio, sólo opera en una única JuntaArbitral.

Pero en cuanto a sus efectos no hay dis-tinciones. En ambos casos el laudo sóloproduce efectos para los consumidores in-dividuales que han presentado una solici-tud de arbitraje. En consecuencia, laacumulación, al igual que el arbitraje co-lectivo, no es un mecanismo de tutela delos consumidores como clase.

1.3.8. Experiencia práctica: el casode las participaciones preferentes.

A pesar de sus numerosas bondades, elarbitraje de consumo no ha sido un instru-mento utilizado en la práctica para resol-ver los conflictos entre consumidores yempresarios del sector de los servicios fi-nancieros. Basta acudir a las Memorias delas instituciones públicas encargadas deadministrar el arbitraje de consumo paraconstatar cómo son pocos los casos que sesolventar por esta vía21. Las razones deeste desuso se encuentran en la falta de in-terés de los agentes económicos del sector

(entidades de crédito) en acudir al arbi-traje, o en la creencia de que existen otrasvías, específicas del sector financiero,

para resolver estas controversias (los de-partamentos de atención al cliente y/o eldefensor del cliente).

Si apenas existen laudos que resuelvenconflictos individuales, es fácil concluirque el arbitraje colectivo no ha sido utili-zado en este ámbito. Y eso que la actividadfinanciera es un campo abonado para el ar-bitraje colectivo, en la medida en que no esextraño que un comportamiento ilícito deun empresario (pe., el cobro de una comi-sión indebida) pueda lesionar los derechosde varios consumidores.

Sin embargo, en los últimos meses elarbitraje de consumo ha tenido un augetremendo en este sector, pues ha sido elmecanismo utilizado para resolver el con-flicto de las participaciones preferentes22.Miles de clientes han reclamado contravarias entidades de crédito (especial-mente, Nova Galicia Banco, CaixaBank,

El arbitraje de consumo noha sido un instrumento

utilizado en la práctica pararesolver los conflictos entreconsumidores y empresariosdel sector de los serviciosfinancieros.

21 ESPÍN ALBA, I., “Arbitraje y mediación de consumo: a propósito de la Ley 16/2011, de 24 de junio,de Contratos de Crédito al Consumo”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 2013, noviembre,nº 2160, pp. 21.22 Sobre el particular, LÓPEZ JIMÉNEZ, J. M., “El arbitraje de preferentes: una medida para evitar la fuga declientela no prevista en el Memorando de Entendimiento”, Diario La Ley, 2013, nº 8182, de 4 de octubre de 2013.



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Bankia y Caixa Catalunya) alegando faltade información precontractual, dolo oerror en la celebración de los contratos deadquisición de las participaciones prefe-rentes. Dada la envergadura del problema,las instituciones públicas han ideado uncurioso mecanismo para resolverlo. Enlugar de promover un arbitraje de con-sumo colectivo, se ha preferido optar porarbitraje de consumo individuales, inicia-dos por la solicitud individual de arbitrajede miles de consumidores. La entidad decrédito, no adherida al sistema arbitral deconsumo, ha ido aceptando la solicitud dearbitraje en unos casos, y rechazándola en

otros. En la práctica, una entidad consul-tora externa ha elegido el “perfil” de losclientes que podían acudir al arbitraje deconsumo (por ser especialmente vulnera-bles), y ha contactado con ellos ofrecién-doles la posibilidad de presentar unasolicitud de arbitraje. El consumidor “ele-gido” ha presentado su solicitud de arbi-traje, que ha sido aceptada por la entidadde crédito; y tras el procedimiento arbitralse ha dictado un laudo estimatorio. Dehecho, todos los laudos son estimatorios,y muy similares en su redacción.

El arbitraje de consumo ha sido utili-zado para solventar la difícil situación enque se encontraban muchos consumidoresque habían adquirido estos productos fi-

nancieros. En realidad, lo que ha sucedidoes que se ha usado la estructura del arbi-traje de consumo para atender las peticio-nes de algunos consumidores (dictándoselaudos siempre estimatorios), pero no deotros. La suerte sobre el éxito de la recla-mación estaba echada antes incluso depresentar la solicitud de arbitraje: si elconsumidor había sido elegido por la con-sultora externa, podía tener la seguridadde que su reclamación sería íntegramenteestimada. Por eso se ha optado por laaceptación individual de las solicitudes dearbitraje (de aquellos consumidores pre-viamente elegidos por la consultora ex-terna), en lugar de adherirse la entidad decrédito a un arbitraje colectivo.


El arbitraje de consumo constituye unexcelente instrumento para resolver losconflictos individuales entre empresario yconsumidor en cualquier ámbito, y tam-bién en el de la prestación de servicios fi-nancieros. No hay un arbitraje de consumo“especial” para servicios financieros, sinoque se aplica el arbitraje general de losarts. 57 y 58 TRLGDCU y del RD231/2008.

El arbitraje de consumo no puede cono-cer de las acciones de cesación; no puedesolicitarse por esta vía a un empresario (unaentidad de crédito) que cese en la realiza-ción de una conducta ilícita. Tampoco cabeejercitar en el arbitraje de consumo accio-nes indemnizatorias colectivas o difusas, enel sentido que esta expresión tiene en el art.11.2 y 3 LEC.

Se ha usado la estructura delarbitraje de consumo para

atender las peticiones dealgunos consumidores(dictándose laudos siempreestimatorios), pero no de otros.



42 ADICAE

El RD 231/2008 regula el arbitraje deconsumo colectivo, que es un tipo de ar-bitraje en el que se resuelve, en un únicoprocedimiento y mediante un únicolaudo, los conflictos que se suscitan enbase a un mismo presupuesto fácticoentre un empresario y varios consumido-res afectados. El arbitraje colectivo re-quiere la aceptación expresa delempresario reclamado. Y al mismo po-drán sumarse todos los consumidores delterritorio nacional afectados por la con-ducta dañosa del empresario. En realidadeste arbitraje colectivo no sirve para tu-telar los intereses de los consumidorescomo clase, ni siquiera cuando los posi-bles consumidores afectados están deter-minados o son fácilmente determinables.

Pues es necesario que el consumidor in-dividual presente una solicitud de arbi-traje, que será incorporada al arbitrajecolectivo; y el laudo sólo afectará a losconsumidores que han sido parte en elprocedimiento (por haber presentado unasolicitud de arbitraje individual).

La acumulación de procedimientos,prevista en el art. 39.2 RDAC, permite alPresidente de una Junta Arbitral acumu-lar en un único procedimiento (todavíano iniciado o ya en curso) las solicitudes

de arbitraje presentadas en esa Junta con-tra un mismo empresario y basadas enunos mismos presupuestos fácticos. Paraacumular los procedimientos no es nece-sario el consentimiento del empresario.La acumulación sólo cabe para las solici-tudes individuales presentadas ante esaJunta Arbitral, y de las que esa Junta escompetente territorialmente.

En la práctica el arbitraje de consumoes poco utilizado para resolver los con-flictos entre entidades de crédito y con-sumidor. En este ámbito el arbitrajecolectivo no ha sido utilizado. Y en lasocasiones en que ha podido usarse (casode las participaciones preferentes), pordistintas razones se ha preferido articularun mecanismos basado en múltiples soli-citudes individuales de arbitraje (acepta-das una a una por la entidad de crédito) yno en el arbitraje de consumo colectivo.

1.4. Otros mecanismos extrajudicialesde resolución de conflictos.

1.4.1. La mediación de consumocomo vía de defensa de interesescolectivos.

La mediación constituye una forma desolución de conflictos, por medio de lacual son las propias partes las que consi-guen poner fin a los mismos mediante unacuerdo adoptado tras una negociación enla que un tercero -el mediador-, intentaaproximar las posiciones o incluso propo-ner el acuerdo, pero sin que, en ningúncaso, la solución al conflicto sea decidida

El arbitraje de consumoconstituye un excelente

instrumento para resolver losconflictos individuales entreempresario y consumidor encualquier ámbito, y también enel de la prestación de serviciosfinancieros.



43ADICAE

ni impuesta a las partes por el mediador.El mediador es un tercero, neutral e im-parcial, que ayuda y guía a las partes in-volucradas en una situación conflictivapara que alcancen un acuerdo que sea mu-tuamente aceptable.

A diferencia de lo que sucede en el ar-bitraje, la mediación de consumo carecede una regulación sistemática en nuestroordenamiento jurídico. En lo que al dere-cho estatal se refiere, la mediación deconsumo no está contemplada en elTRLGDCU. Y en el RD 636/1993 sóloexistía una mención, pues entre las fun-ciones de las Juntas Arbitrales de Con-sumo se encuentran las “actuaciones demediación respecto de las controversiasderivadas de las quejas o reclamacionesde consumidores y usuarios” [art. 4.b)].

A pesar de que cuando se comenzó atrabajar en una nueva normativa sobre elsistema arbitral de consumo, uno de losobjetivos que se perseguían era regular lamediación de consumo, finalmente su tra-tamiento en el RD 231/2008 es muy es-caso. Se dedica a la mediación el art. 38,aunque también se alude a la misma en

otros preceptos. En cuanto a la normativaaplicable, se dispone, con una afirmaciónobvia, que “la mediación se regirá por lalegislación sobre la materia que resulte deaplicación” (art. 38.2 RDAC). La Expo-

sición de Motivos señala que el Real De-creto se abstiene de regular la mediación,“por congruencia con las competenciasautonómicas sobre la materia”. En efecto,las Comunidades Autónomas tienen com-petencia plena para regular la mediaciónde consumo y atribuir la función de me-diador a algún organismo administra-tivo23. Pero eso no impedía que el RDAChubiera regulado algunos aspectos comola función del mediador, la formación delmediador, y el valor o eficacia de losacuerdos alcanzados por las partes24. Enel ámbito estatal se ha dictado la Ley5/2012, de 6 de julio, de mediación enasuntos civiles y mercantiles, que sin em-bargo no se aplica a la mediación en ma-teria de consumo, como expresamente

La mediación de consumocarece de una regulación

sistemática en nuestroordenamiento jurídico.

23 De hecho, en alguno de los últimos Estatutos de Autonomía aprobados se atribuye a la Comunidad Autó-noma la competencia exclusiva sobre “la regulación de los procedimientos de mediación”. Por ejemplo, el art.30.47 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears (aprobado por LO 1/2007, de 28 de febrero), el art.58.2.4º del Estatuto de Autonomía para Andalucía (aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo), y el art.71.26ª del Estatuto de Autonomía de Aragón (aprobado por LO 5/2007, de 20 de abril). Y así se ha reflejadotambién en los Estatutos del Consumidor o leyes autonómicas de protección del consumidor. Sobre el particular,en detalle, MARÍN LÓPEZ, M. J., “Consumidores y medios alternativos de resolución de conflictos”, Anuariode la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2007, nº 11, pp. 144 y ss.

24 BLANCO CARRASCO, M., “La alternativa de la mediación en los conflictos de consumo: presente yfuturo”, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, 2009, pp. 144 y 145.



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indica su art. 2.2.d), debido quizás a quees una mediación especial que cuenta conregulación propia.25

Se establece que una de las funciones dela Junta Arbitral es “asegurar el recurso ala mediación previa al conocimiento delconflicto por los órganos arbitrales” [art.6.f) RDAC]. Se indica cuál es el fin de lamediación: “que las partes alcancen unacuerdo que ponga fin al conflicto” (art.38.1 RDAC). Y que se intentará mediarsalvo oposición expresa de cualquiera delas partes o cuando conste que la mediaciónha sido intentada sin efecto. En esta línea,el empresario que realice una oferta públicade adhesión al sistema arbitral de consumopodrá en la misma rechazar la posibilidadde mediación previa; en caso de silencio,se entiende que la acepta (art. 25.1.IIRDAC). El mediador debe actuar con inde-pendencia, imparcialidad y confidenciali-dad, en los mismos términos que losárbitros (arts. 38.3 y 41.2 RDAC). Y no po-drán actuar como árbitros quienes hayan in-tervenido como mediadores en el mismoasunto o en cualquier otro que tuviera rela-ción estrecha con aquel (art. 22.1 RDAC).

En el RDAC la mediación se incardinadentro del procedimiento arbitral26. Asíse deduce no sólo de la rúbrica del art. 38(“mediación en el procedimiento arbi-

tral”), sino de los arts. 37.3 y 49.1.IRDAC. El primero exige que en la reso-lución que acuerde el inicio del procedi-miento arbitral conste expresamente “lainvitación a las partes para alcanzar unacuerdo a través de la mediación”; por latanto, la mediación puede producirse –sies que se produce- después de iniciado elprocedimiento arbitral, pero antes de quelos árbitros hayan comenzado sus actua-ciones arbitrales27. Y el segundo obliga asuspender el cómputo del plazo para dic-tar el laudo (seis meses, contados desdeel inicio del procedimiento arbitral) si seintenta la mediación previa, aunque lasuspensión será por un período no supe-rior a un mes desde el acuerdo de iniciodel procedimiento arbitral. El diseño dela mediación en el RDAC es desacertado.Es más correcto que la mediación tengacarácter previo al arbitraje; esto es, quese intente la mediación, y si ésta no esexitosa, que se inicie después el procedi-miento arbitral en sentido estricto.

Hay que plantearse si la mediación dise-ñada en el RDAC puede servir para la de-fensa colectiva de los consumidores. Esevidente que en un arbitraje de consumo or-dinario, que se inicia tras la reclamación in-dividual presentada por un consumidor, lamediación de consumo sólo puede afectara ese consumidor y al empresario recla-

25 BARONA VILAR, S., Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, Valencia, Tirant lo Blanch,2013, pp. 127.26 GRANDE SEARA, P., “El procedimiento de mediación en materia de consumo”, en E. GONZÁLEZ PI-LLADO (Coord.), Arbitraje y mediación en materia de consumo, Madrid, Tecnos, 2012, pp. 227.

27 GUZMÁN FLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral…”, cit., pp. 263.



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mado. Por eso, la mediación de varios con-sumidores y el empresario sólo es posiblecuando en ese proceso arbitral intervienenvarios consumidores, lo que puede sucederen dos hipótesis: acumulación de procedi-mientos arbitrales y arbitraje de consumocolectivo.

En el arbitraje colectivo puede intentarsela mediación de consumo. Pero son muchaslas cuestiones que esto plantea, y que elRDAC no resuelve. Por ejemplo, si el Pre-sidente de la Junta Arbitral debe invitar a laspartes a alcanzar un acuerdo a través de lamediación, y en su caso, cuándo debe ha-cerse esa invitación (el art. 37.3 RDACexige que se haga en la resolución de iniciodel procedimiento arbitral, resolución que nohay que dictar en el arbitraje colectivo); si laoposición a la mediación previa, manifes-tada por el empresario en la oferta públicade adhesión al sistema arbitral de consumoo que consta en el convenio arbitral pactadoentre empresario y consumidor, impide o noel intento de mediación en el arbitraje colec-tivo; qué sucede cuando uno o varios con-sumidores se oponen a la mediación previaen el arbitraje colectivo (¿debe seguir bus-cándose el acuerdo mediante la mediaciónpara los demás consumidores?); si el empre-sario puede aceptar la mediación en relacióncon unos consumidores, pero rechazarla sinmás para otros; y especialmente, qué rela-ción tiene la mediación previa con la pro-puesta de acuerdo conciliatorio que puedeformular el empresario tras la aceptación delsometimiento al arbitraje colectivo.

En los casos de acumulación de proce-dimientos la mediación puede igualmenteintentarse. En esta hipótesis sí existe una

resolución de inicio del procedimiento, enla que el Presidente de la Junta Arbitraldebe invitar a las partes a llegar a unacuerdo a través de la mediación.

Sea como fuere, la mediación de con-sumo a que se refiere el art. 38 RDAC sólopuede intentarse entre el empresario recla-mado y los consumidores que son parte enese procedimiento arbitral. Se trata, siempre,de consumidores que han presentado una so-licitud de arbitraje ante una Junta Arbitral.En consecuencia, la mediación de consumo,si es exitosa, sólo afectará a los consumido-res concretos que han participado en la me-diación (que incluso pueden ser menos delos que son parte en el procedimiento arbi-tral, pues puede que alguno de ellos haya re-chazado la mediación previa). El acuerdoalcanzado sólo beneficia a esos consumido-res, y no a los demás, aunque formen partedel colectivo que ha sufrido daños en base aese mismo presupuesto fáctico.

Fuera del RD 231/2008, las OficinasMunicipales de Información al Consumi-dor pueden realizar funciones “informales”de mediación. Pueden dirigirse al empresa-rio reclamado (pe., una entidad de crédito)con el fin de mediar en un conflicto que

mantienen ese empresario y uno o variosconsumidores. Las posibilidades de obteneruna solución satisfactoria son muy escasas,pero si se consiguen, obviamente solo afec-

La mediación de consumo, sies exitosa, sólo afectará a

los consumidores concretosque han participado en lamediación.



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tarán a los consumidores a cuyo favor hamediado la OMIC.

1.4.2 La conciliación en el proced-imiento arbitral y su papel en el ar-bitraje de consumo colectivo.

El RD 231/20008 se refiere también a laconciliación. Establece que “el órgano ar-bitral dirigirá el procedimiento con suje-ción a lo dispuesto en esta norma, pudiendoinstar a las partes a la conciliación” (art.42.1 RDAC).

En un sentido amplio, conciliar es bus-car por parte de un tercero la composiciónde intereses contrapuestos28. La concilia-ción y la mediación se asemejan en que enambas las partes alcanzan un acuerdo vo-luntario para poner fin a una controversia.Y aunque no resulta fácil establecer sus di-ferencias, la doctrina parece centrarlas enel distinto papel que juega el tercero, quees mucho más activo en la conciliación queen la mediación. El conciliador no sóloacerca las posturas de las partes, sino queparticipa activamente en la búsqueda deuna solución, haciendo propuestas concre-tas a las partes29.

Mediación y conciliación operan en elarbitraje de consumo en momentos distin-tos. La mediación la lleva a cabo la Junta

Arbitral (que es la que designa al media-dor), después de iniciado el procedimientoarbitral pero antes de que los árbitros hayancomenzado sus actuaciones. Sin embargo,la conciliación tiene lugar a instancia delórgano arbitral, cuando ya se han iniciadolas actuaciones arbitrales (art. 42.1 RDAC).Por lo tanto, los árbitros pueden proponera las partes que lleguen a un acuerdo, y sise alcanza un acuerdo conciliatorio, el ór-gano arbitral dictará un laudo con su con-tenido. En todo caso, nada impide que seanlas propias partes, sin la participación ac-tiva de los árbitros, las que alcancen unacuerdo. También en ese caso se dictará unlaudo, poniéndose así fin al procedimientoarbitral (art. 48.2 RDAC).

La distinción entre mediación y arbi-traje se hace patente también en el su-puesto de que las partes alcancen unacuerdo. En la hipótesis de conciliaciónese acuerdo se plasma en el laudo (art. 49.2RDAC), con los efectos de cosa juzgada yde constituir un título ejecutivo que elloconlleva. La situación es distinta si elacuerdo se alcanza tras la mediación. Enprincipio ese acuerdo produce los efectostípicos de la transacción. Pero parte de ladoctrina ha defendido la posible aplicacióndel art. 48.2 RDAC, para conseguir así queconste también en un laudo30. Además elacuerdo alcanzado en la mediación carecede eficacia ejecutiva, salvo que se incor-

28 ESPÍN ALBA, I., “Arbitraje y mediación…”, cit., pp. 9.

29 BARONA VILAR, S., Solución extrajudicial de conflictos. Alternative dispute resolution (ADR) y DerechoProcesal, Valencia Tirant lo blanch, 1999, pp. 80 y 81.

30 En este sentido, BLANCO CARRASCO, M., “La alternativa de la mediación…”, cit., pp. 150; GUZMÁNFLUJA, V., “Consideraciones sobre el procedimiento arbitral…”, cit., pp. 265 y 266.



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pore a un documento que lleve aparejadaejecución o vía art. 48.2 RDAC se consigaplasmarlo en un laudo.

La posibilidad de llegar a un acuerdoconciliatorio se plantea expresamente enel arbitraje de consumo colectivo (art.58.2.I RDAC). Cuando el empresarioacepta que el conflicto se resuelva me-diante arbitraje colectivo, lo comunicaráal Presidente de la Junta Arbitral, pu-diendo además en tal caso proponer el em-presario un acuerdo conciliatorio. Aunquenada más indica este precepto, hay que en-tender que esa propuesta de acuerdo puedeser modificada, en uno u otro sentido, traslas conversaciones de las partes en con-flicto. El empresario podrá alcanzar unacuerdo con uno, varios o todos los con-sumidores personados en el arbitraje co-

lectivo en cualquier momento delprocedimiento, siempre que no se hayadictado el laudo (art. 49.2 RDAC). Si llegaa un acuerdo con siete consumidores, sedictará un laudo que lo recoja. Y si des-pués alcanza un acuerdo con otros quince

consumidores, de nuevo se dictará unlaudo. Para los demás consumidores se-guirá el procedimiento del arbitraje colec-tivo, que concluirá mediante un laudo.

1.4.3 La liquidación de los dañosen el marco del procedimientoadministrativo sancionador.

El art. 48 TRLGDCU faculta a la Admi-nistración para proceder, en el seno de unprocedimiento administrativo sancionadorde consumo, a una restitución entre parti-culares de los daños causados. La posibi-lidad de restitución interprivados en elseno del procedimiento administrativo deconsumo es altamente conveniente paraque el sistema legal sea capaz de satisfacerlas exigencias y expectativas legítimas quelos consumidores puedan haber puesto enel compromiso de las Administracionespúblicas en la tutela de los intereses.

No es éste el lugar para examinar endetalle el art. 48 TRLGDCU, ni paraponer sobre la mesa las enormes dificul-tades prácticas que plantea la liquidaciónde daños dentro del procedimiento admi-nistrativo31. Sólo interesa destacar quevarios consumidores pueden tener lacondición de interesados en el procedi-

La posibilidad de llegar a unacuerdo conciliatorio se

plantea expresamente en elarbitraje de consumo colectivo.

31 Sobre el particular, PEÑA LÓPEZ, F. “La indemnización por los daños y perjuicios causados al consumidoren el seno del procedimiento administrativo sancionador”, Aranzadi Civil, 2007-III, pp. 2615 y ss.; MARCOSFRANCISCO, D., “El arbitraje de consumo, ¿alternatividad o complementariedad de la vía administrativa yjudicial?: la posibilidad de que el consumidor exija en el procedimiento administrativo sancionador la repo-sición de la situación alterada y la indemnización de daños y perjuicios”, Revista General de Derecho Ad-ministrativo, 2010, nº 25; CARRASCO PERERA, A./CORDERO LOBATO, E., “Alcance de la reposición eindemnización al consumidor en el seno del procedimiento sancionador de consumo (art. 48 TRLGDCU)”,Revista CESCO, 2013, nº 6, pp. 1 y ss.



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miento administrativo, y que estos con-sumidores pueden solicitar la reposiciónde la situación alterada y las indemniza-ciones a que se refiere este precepto.

Tampoco esta es una medida que pro-teja a los consumidores como clase, puessólo podrán beneficiarse de la mismaaquellos consumidores que se personenen el procedimiento administrativo, yque solicitan la liquidación en el mismode los dañas a ellos causados por el em-presario infractor.


En nuestro derecho puede resolverse unconflicto colectivo entre varios consumido-res dañados por un mismo hecho de un em-presario mediante la mediación deconsumo. La mediación de consumo, regu-lada en el RDAC, se incardina en el proce-dimiento arbitral. En consecuencia, sólopuede participar en la mediación los con-sumidores que sean parte en ese procedi-miento arbitral, por haber presentado unareclamación individual de arbitraje de con-sumo. Para que haya una mediación colec-tiva de un conflicto colectivo es necesarioque haya varios consumidores en el proce-dimiento, lo que sólo puede suceder cuandose trata de un arbitraje de consumo colec-tivo o cuando existe una acumulación deprocedimientos arbitrales.

El RDAC no contiene ni una sola reglarelativa a la mediación de consumo en elmarco del arbitraje de consumo colectivo.Esta falta de regulación deja sin resolvercuestiones espinosas que merecían un tra-tamiento específico, y que dificultan que en

la práctica pueda funcionar la mediacióndentro de un arbitraje colectivo.

Una vez iniciado el procedimiento ar-bitral y las actuaciones arbitrales, el em-presario y los consumidores que sonparte en este procedimiento pueden al-canzar un acuerdo para resolver el con-flicto, poniendo así fin total oparcialmente al procedimiento arbitral.Es irrelevante que ese acuerdo sea resul-tado de una mediación o una concilia-ción, y el acuerdo alcanzado podrádocumentarse en el laudo.

En el marco del procedimiento admi-nistrativo sancionador, uno o varios con-sumidores pueden solicitar a laAdministración para que, además de lacorrespondiente sanción administrativa,se ordene al empresario infractor a abo-nar a los consumidores los daños causa-dos, conforme a lo dispuesto en el art. 48TRLGDCU.

En ninguno de estos casos se protegenlos intereses colectivos de los consumi-dores. Todo lo más, se permite que en unúnico procedimiento o por medio de unúnico acuerdo se resuelvan los conflictosque varios consumidores tienen con unmismo empresario como consecuenciade una misma conducta ilícita.

1.5. La Unión Europea y el recursocolectivo de los consumidores.

En el marco de los programas destinadosa proteger a los consumidores, las institu-ciones comunitarias han llevado a cabo



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desde hace décadas distintas iniciativaspara conseguir una mejora del acceso de losconsumidores a la justicia, y en particular,para fomentar la utilización de mecanismosextrajudiciales de resolución de los conflic-tos entre empresarios y consumidores.

Ya en el Primer Programa Preliminar deProtección de los Consumidores, aprobadopor Resolución del Consejo de las Comuni-dades Europeas, de 14 de abril de 1975, sealude a la solución extrajudicial de litigiosde consumo como uno los medios destina-dos a preservar el derecho del consumidora la reparación de los daños. Desde enton-ces han sido numerosos los documentospublicados por las instituciones europeassobre esta materia. Por su importancia, me-recen ser destacados los siguientes: el LibroVerde sobre acceso de los consumidores ala justicia y solución de litigios en materiade consumo en el mercado único, de 16 denoviembre de 199332; la Recomendaciónde la Comisión 98/257/CE, de 30 de marzode 1998, sobre los principios aplicables alos órganos responsables de la solución ex-trajudicial de los litigios en materia de con-sumo33; la Recomendación de la Comisión2001/310/CE, de 4 de abril de 2001, rela-tiva a los principios aplicables a los órga-nos extrajudiciales de resolución

consensual de litigios en materia de con-sumo que no cubre la Recomendación98/257/CE34; y el Libro Verde sobre lasmodalidades alternativas de resolución deconflictos en el ámbito del derecho civil ymercantil, de 19 de abril de 200235.

En los últimos años la Comisión, en dis-tintas Comunicaciones sobre la estrategiacomunitaria en materia de política de losconsumidores, ha hecho hincapié en la ne-cesidad de instaurar sistemas de resoluciónalternativa de conflictos, que constituyan re-cursos eficaces para la tutela de los dere-chos de los consumidores. Tras años detrabajo, han visto la luz la Directiva2013/11/UE y el Reglamento 524/20013. Asu estudio se dedica el siguiente epígrafe36.

1.5.1 La Directiva 2013/11/UE, de21 de mayo, relativa a la resoluciónalternativa de litigios en materia deconsumo, y el Reglamento524/20013, de 21 de mayo de2013, sobre resolución de litigios enlínea en materia de consumo.

Recientemente se han publicado la Di-rectiva 2013/11/UE, del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 21 de mayo,relativa a la resolución alternativa de liti-

32 COM (1993) 576 final. 33 DOCE nº L 115, de 17 de abril de 1998.34 DOCE nº L 109, de 19 de abril de 2001.35 COM (2002) 196 final36 Una exposición sucinta de su contenido, en RALUCA STROIE, I., “Alternativas a la resolución de conflictosen materia de consumo: la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consumo y el Reglamento(UE) nº 524/20013 del Parlamento Europeo y del Consumo, de 21 de mayo de 2013”, Revista CESCO,2013, nº 7, pp. 228 y ss.



50 ADICAE

gios en materia de consumo37, y el Regla-mento 524/20013, del Parlamento Euro-peo y del Consejo, de 21 de mayo de2013, sobre resolución de litigios en líneaen materia de consumo38. Procede ahoraanalizar las características esenciales deestas normas europeas, y comprobar si enellas se prevé o no la defensa de interesescolectivos de los consumidores a travésde los mecanismos extrajudiciales de re-solución de controversias39.

La Directiva 2013/11/UE pretende con-tribuir al buen funcionamiento del mercadointerior, garantizando que los consumido-res puedan presentar reclamaciones contralos comerciantes ante entidades que ofrez-can procedimientos de resolución alterna-tiva de conflictos de alta calidad que seanindependientes, imparciales, transparentes,efectivos, rápidos y justos. La disparidadde regímenes jurídicos en los distintos Es-tados constituye un obstáculo al mercadointerior. La Directiva persigue alcanzarcierta uniformidad en los rasgos esencialesde estos mecanismos extrajudiciales, paraque funcionen de forma satisfactoria entodos los Estados de la Unión.

La Directiva crea un marco armonizadobásico en relación a las entidades y a losprocedimientos de resolución alternativade conflictos (nacionales y transfronteri-zos) en materia de consumo. Se ocupa de

establecer los requisitos que han de cum-plir las entidades de resolución alternativade conflictos; el acceso de los consumido-res a estas entidades; las condiciones quedeben reunir las personas físicas encarga-das de la resolución alternativa de litigios(conocimientos especializados, indepen-dencia e imparcialidad); las obligacionesde transparencia de estas entidades; la efi-cacia de los distintos tipos de procedi-mientos; el régimen jurídico aplicable enestos procedimientos; la información y laasistencia a los consumidores en este ám-bito; la cooperación entre entidades de re-solución de conflictos, y entre éstas y lasautoridades nacionales competentes; y lasfunciones de dichas autoridades.

La Directiva obligará a introducir cambiosen nuestro régimen del arbitraje de consumo.En particular, la norma europea establece queel acuerdo entre el consumidor y el comer-ciante de someter una reclamación a una en-tidad de resolución alternativa no serávinculante para el consumidor cuando sehaya celebrado antes de que surja el conflictoy cuando tenga por efecto privar al consumi-dor de su derecho a recurrir ante los órganosjurisdiccionales (art. 10.1). Una prohibiciónde ese tipo ya existe en nuestro derecho (art.57.4 TRLGDCU), pero sólo para someti-mientos a arbitraje distintos del de consumo.Para el arbitraje de consumo se admite queel convenio arbitral se formalice mediante

37 DOCE nº L 165, de 18 de junio de 2013.38 DOCE nº L 165, de 18 de junio de 2013.39 Una precisión terminológica. Dada la redacción inglesa de la Directiva (“alternative dispute resolution”),hubiera sido más adecuado que en la redacción española se aludiera a la “resolución alternativa de conflic-tos”, y no de “litigios”, pues el término “litigio” es habitualmente usado en relación con los procesos judiciales.



51ADICAE

cláusula incorporada a un contrato principal(incluso en condiciones generales de la con-tratación; art. 90.1 TRLGDCU) o en contratoindependiente, antes incluso de que surja el

conflicto (art. 24.1.I TRLGDCU). Estos dospreceptos (arts. 24.1.I y 90.1 TRLGDCU)son contrarios a la Directiva 2013/11/UE.

Hay que destacar que la Directiva no re-gula la forma de los procedimientos de re-solución alternativa de conflictos. Se tratade un instrumento horizontal, que se aplicaa cualquier tipo de procedimiento de reso-lución de conflictos en los que una entidadde resolución alternativa de conflictos pro-pone o impone una solución, o reúne a laspartes con el fin de facilitar una soluciónamistosa. Sin embargo, la Directiva no seaplica a los mecanismos de tramitación dereclamaciones de los consumidores gestio-nados por el comerciante (como son el de-partamento de atención al cliente deservicios financiero y el defensor delcliente de servicios financieros).

La Directiva no hace mención alguna alos mecanismos extrajudiciales de resolu-ción colectiva de conflictos. Únicamenteen el Considerando nº 27 se alude a estosmecanismos, y se establece que la Direc-tiva no constituye un obstáculo para quelos Estados miembros mantengan o intro-duzcan procedimientos de resolución al-ternativa por los que se tramitenconjuntamente litigios idénticos o simila-

res entre un comerciante y varios consu-midores. Se añade que ambos procedi-mientos (recurso fácil a la resoluciónalternativa de conflictos y reclamacionescolectivas) no son excluyentes.

En cuanto al Reglamento 524/20013,que es complementario de la Directiva,tiene por objeto la creación de una plata-forma de resolución alternativa de conflic-tos on line relativa a las obligacionescontractuales derivadas de contratos decompraventa o de prestación de servicioscelebrados on line entre un consumidor yun empresario. Se trata de ofrecer a los con-sumidores y a los empresarios una ventani-lla única, para que resuelvan sus conflictosmediante la intervención de una entidad deresolución alternativa de conflictos. Esta

entidad debe ser una de las incluidas en lalista de entidades que elaborará la Comi-sión, y que incluye todas las entidades quecada autoridad nacional competente ha co-municado a la Comisión. La parte recla-mante puede ser tanto el empresario comoel consumidor.

El Reglamento 524/20013 no contienemención alguna a las reclamaciones colecti-vas, ni se refiere a la posibilidad de acumularreclamaciones individuales en el procedi-miento arbitral, ni contiene reglas de tutelacolectiva de los consumidores o usuarios.

La Directiva 2013/11/UE noregula la forma de los

procedimientos de resoluciónalternativa de conflictos.

El Reglamento 524/20013,que es complementario de

la Directiva, tiene por objeto lacreación de una plataforma deresolución alternativa deconflictos on line.



52 ADICAE

1.5.2 Mecanismos extrajudicialesde resolución de recursoscolectivos: la Recomendación de laComisión, de 11 de junio de 2013,sobre los principios comunesaplicables a los mecanismos derecurso colectivo de cesación o deindemnización de daños.

La reparación de los daños colectivospor vía judicial se está debatiendo en lasinstituciones europeas desde el año1985. Muchos documentos de distintosórganos de la Unión Europea han desta-cado las ventajas que supondría dispo-ner de un recurso colectivo, quefacilitara la reparación en situaciones enlas que un gran número de consumidoreshan sido víctimas de una misma prácticacomercial que vulnera el derecho deconsumo. En la actualidad existen gran-des diferencias entre los Estados miem-bros. Mientras algunos no contemplaneta posibilidad, en otros sí existen pro-cesos judiciales de resolución colectivade los conflictos, aunque las diferenciasen la regulación son notables.

En los últimos cinco años se han dic-tado importantes textos comunitariosque abordan específicamente esta cues-tión. El 27 de noviembre de 2008 la Co-misión publicó el Libro Verde sobre

recurso colectivo de los consumidores40,cuyo objetivo central es “evaluar la si-tuación de los mecanismos de recurso,en particular en los casos en los quepuede que haya muchos consumidoresafectados por el mismo incumplimientode la ley, y aportar soluciones que ayu-den a superar los obstáculos para un re-curso eficaz que se hayan detectado entales casos”41. El Libro Verde se con-centra en la solución de casos de denun-cias masivas y se propone aportar víasde recurso colectivo eficaces a los ciu-dadanos de toda la UE afectados por unamisma práctica comercial con indepen-dencia del lugar de la infracción.

Sostiene la Comisión que los instrumen-tos europeos vigentes42 son insuficientes, ypropone cuatro posibles soluciones para pro-porcionar a los consumidores medios ade-cuados y eficaces de reparación mediante laherramienta del recurso colectivo: (i) recu-rrir a medidas nacionales y comunitarias yaexistentes para obtener una reparación ade-cuada de los consumidores; (ii) desarrollarla cooperación entre los Estados miembrospara garantizar que los consumidores detoda la UE pueden recurrir a los mecanismosde recurso colectivo disponibles en los dife-rentes Estados miembros; (iii) una combina-ción de instrumentos, vinculantes y novinculantes, que en conjunto pueden mejorarlas vías de recurso de los consumidores eli-

40 COM (2008) 794 final.41 COM (2008) 794 final, pp. 3.42 La Recomendación 98/257/CE, la Recomendación 2001/310/CE, la Directiva 98/27/CE, relativa alas acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, y el Reglamento2006/2004, sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores.



53ADICAE

minando los principales obstáculos; y (iv)un procedimiento judicial de recurso colec-tivo que podría consistir en una medida co-munitaria vinculante o no vinculante.

Al exponer la tercera de las soluciones pro-puestas, menciona como uno de los instru-mentos no vinculantes los sistemasalternativos de solución de conflictos. Se partede la constatación de que la mayoría de losmecanismos extrajudiciales de resolución deconflictos existentes en los distintos Estadosde la Unión se ocupan principalmente de lasdenuncias individuales, y de que sería conve-niente incentivar el uso de estos mecanismospara resolver conflictos colectivos. Las dosRecomendaciones sobre los mecanismos desolución alternativa (Recomendaciones98/257/CE y 2001/310/CE) fueron redactadassin tener presente la resolución de recurso co-lectivo, pero sus principios también puedenaplicarse en este ámbito. Para ello la Comisiónpropone dos vías: dictar una Recomendación,con un proceso de seguimiento de los resulta-dos, o una Directiva, que exigiría a los Estadosmiembros la creación de mecanismos de re-solución alternativa de conflictos colectiva. Laprimera opción ha sido la finalmente elegida,dando lugar así a la Recomendación de la Co-misión de 11 de junio de 2013.

El Comité Económico y Social Europeoemitió su Dictamen sobre este Libro Verdeel 5 de noviembre de 200943. En él se mues-

tra partidario de imponer un mecanismo derecurso colectivo a escala europea.

En 2011 la Comisión celebró la consultapública “Hacia un planteamiento europeomás coherente del recurso colectivo”44. Suobjetivo era determinar los principios jurí-dicos comunes del recurso colectivo y exa-minar su inclusión en el sistema jurídico dela UE y en los ordenamientos jurídicos desus 27 Estados miembros.

El 2 de febrero de 2012, el ParlamentoEuropeo adoptó la Resolución “Hacia unplanteamiento europeo coherente del recursocolectivo”45, en la que pedía que cualquierpropuesta en materia de recurso colectivo seestableciera en forma de marco horizontalque incluyese un conjunto de principios co-munes que permitan el acceso uniforme a lajusticia a través de un recurso colectivo.

Con fecha de 11 de junio de 2013 pu-blica la Comisión dos documentos de granimportancia: la Comunicación “Hacia unmarco europeo horizontal del recurso co-lectivo”46, y la Recomendación sobre losprincipios comunes aplicables a los meca-nismos de recurso colectivo de cesación ode indemnización en los Estados miembrosen caso de violación de los derechos reco-nocidos por el Derecho de la Unión47. LaComunicación hace balance de las accionesrealizadas hasta la fecha y de las opiniones

43 INT/473 – CESE 1693/2009.44 SEC (2011) 0173.45 2011/2089 (INI)46 COM (2013) 401 final47 DOCE nº L 201, de 26 de julio de 2013.



54 ADICAE

de los interesados y del Parlamento Euro-peo sobre la consulta pública, y presenta laposición de la Comisión sobre algunostemas centrales relativos al recurso colec-tivo. La Comunicación va acompañada dela Recomendación citada.

Procede ahora analizar la Recomenda-ción, y comprobar el modo en que la mismapuede afectar al derecho español, en parti-cular en lo que se refiere al recurso colec-tivo extrajudicial.

a) La Recomendación: finalidad yámbito de aplicación.

La finalidad de la Recomendación esque todos los Estados miembros se dotende sistemas de recurso colectivo nacionalesbasados en un conjunto de principios euro-peos comunes. Con ello se consigue facili-tar el acceso de los consumidores a lajusticia, poner fin a las prácticas ilegales delos empresarios, permitir que los consumi-dores ejerciten sus derechos de forma efi-caz, y facilitarles el derecho a obtener unaindemnización en caso de daños masivoscausados por infracciones de los derechosreconocidos por el Derecho de la Unión(puntos 1 y 2 de la Recomendación).

El recurso colectivo puede adoptar la formade acción de cesación (cuando se pretende el

cese de una práctica contraria a Derecho) o deacción de indemnización (cuya finalidad esobtener una indemnización por los daños yperjuicios sufridos). El recurso colectivo es unmecanismo jurídica que garantiza que dos omás personas físicas o jurídicas, o una entidadcapacitada para ello, puedan solicitar de formaconjunta la cesación de un comportamientoilícito o una indemnización de daños masivos–que son los que sufren dos o más personascomo consecuencia de una misma actividadilegal de una o varias personas físicas o jurí-dicas- [punto 3.a) y b) de la Recomendación].La Recomendación recoge, por tanto, las dosformas típicas de tutela de intereses colectivosde los consumidores, asumiendo la distinciónentre acciones de cesación y de indemniza-ción, al igual que hemos hecho nosotros eneste trabajo.

El recurso colectivo se configura comoun instrumento horizontal. La Comisiónsigue así la recomendación del ParlamentoEuropeo. Eso significa que puede utilizarsepara hacer valer los derechos reconocidosen la Unión en cualquier ámbito, y no sóloen protección de consumidores; pe., com-

petencia, protección del medio ambiente,servicios financieros, protección de los in-versores, y cualesquiera otros (Conside-rando nº 7 de la Recomendación).

La Recomendación se aplica al recurso co-lectivo judicial y extrajudicial (Considerandonº 13). Su ámbito de aplicación no se restringeal recurso colectivo judicial, y de hecho tiene

El recurso colectivo puedeadoptar la forma de acción

de cesación (cuando sepretende el cese de unapráctica contraria a Derecho) ode acción de indemnización.

La Recomendación se aplicaal recurso colectivo judicial

y extrajudicial .



55ADICAE

reglas específicas para el extrajudicial (puntos25 a 28). Lo que no está tan claro es si, al mar-gen de estas reglas especiales, los demás prin-cipios recogidos en la Recomendación entranen juego también para el recurso extrajudicial.Hay que entender que, salvo que ese principio,por su naturaleza o por su contenido, sea in-compatible con el recurso extrajudicial, tam-bién será en este caso de aplicación.

b) Principios comunes a los recursoscolectivos de cesación y de indem-nización.

La Recomendación recoge en sus puntos4 a 18 una serie de principios que se aplicanindistintamente a los recursos colectivos decesación y de indemnización. Estos princi-pios tratan de garantizar que el recurso co-lectivo sea viable, respetando al mismotiempo los derechos de todas las partes. Enparticular, se introducen mecanismos queimpiden los litigios abusivos, sobre todo enel caso de daños masivos, que perjudicanconsiderablemente a las empresas de laUnión Europea, y otras medidas tendentesa evitar las repercusiones negativas queestas acciones pueden tener en la reputa-ción o en la economía de las empresas.

(i) En relación con la capacidad para in-terponer una acción de recurso colectivo,se establece que los Estados miembros de-berán garantizar que las entidades represen-tantes cumplan unas condiciones mínimas:no tener ánimo de lucro, que exista una re-lación directa entre los objetivos de la en-tidad y los derechos vulnerados, etc. (punto4). En nuestro derecho las asociaciones deconsumidores cumplen sobradamente estospresupuestos (arts. 23 y 27 TRLGDCU).

Estas acciones de representación tambiénpueden ser interpuestas por entidades acre-ditadas ad hoc o por una autoridad pública.

En el derecho español se satisfacen estascautelas, pues pueden interponer las accio-nes judiciales las asociaciones de consumi-dores legalmente constituidas conforme alTRLGDCU; la acción de cesación puedeninterponerla además determinadas autori-dades públicas (v. art. 54 TRLGDCU). Conesto se pretende, en relación con la acciónde indemnización, que la acción sea ejerci-tada por una entidad que representa real-mente los intereses de los consumidores yque defiende sus derechos. Este precepto seaplica igualmente al recurso colectivo ex-trajudicial. En el arbitraje de consumo co-lectivo del derecho español se concedelegitimación sólo a algunas asociaciones deconsumidores (las representativas) para ini-ciar el arbitraje de consumo. De este modose satisface el punto 4 de la Recomenda-ción. Pero quizás sea excesivamente res-trictivo exigir que esa asociación deconsumidores sea representativa (art. 58.1RDAC). No vulnera la Recomendación elhecho de que el arbitraje colectivo nopueda ser iniciado por dos o más particula-res. Pues la Recomendación no exige quelas acciones indemnizatorias puedan seriniciadas por dos o más afectados.

(ii) En consonancia con la medida ante-rior, se requiere a los Estados miembrospara que en los procesos en que se ejercitauna acción colectiva se verifique, en la fasemás temprana posible, que concurren lospresupuestos de admisibilidad de la acción,esto es, que la parte actora tiene la capaci-dad legal para proponer la acción (puntos 8



56 ADICAE

y 9 de la Recomendación). Este preceptoestá pensado para los procesos judiciales (serefiere expresamente a los “órganos juris-diccionales”), y en nuestro derecho influyeespecialmente en la legitimación de los“grupos de afectados” para interponer ac-ciones judiciales de indemnización de dañoscolectivos (art. 11.2 LEC). Tan prontocomo le sea posible, el juez debe analizar

que el grupo se ha constituido válidamente,es decir, que sirve para ejercitar la acciónen la que se solicita indemnización para ungrupo determinado de afectados.

En el arbitraje de consumo colectivo estecontrol de admisibilidad es fácil de llevar acabo. Pues bastará con que la Junta Arbitralde Consumo competente para conocer deese arbitraje compruebe que la petición deinicio de las actuaciones arbitrales ha sidoefectuada por una asociación de consumi-dores representativa, tarea ésta que no plan-tea ninguna dificultad.

(iii) Para que los consumidores afectadospor una conducta ilícita del empresario pue-dan personarse en el procedimiento y solici-tar la indemnización de daños pertinente, es

necesario que tengan conocimiento de que seva a iniciar un procedimiento de recurso co-lectivo. En este sentido, la Recomendacióndispone que los Estados miembros deberíangarantizar que la entidad representante o elgrupo de demandantes puedan difundir in-formación sobre la presunta violación de de-rechos reconocidos por el Derecho de laUnión y su intención de interponer una ac-ción de cesación, así como sobre un caso dedaños masivos y su intención de interponeruna acción por daños y perjuicios en formade recurso colectivo (punto 10).

La regulación del arbitraje colectivocumple esta previsión, pues tras la acep-tación del arbitraje por el empresario, seprevé un llamamiento a los posibles con-sumidores afectados por el hecho dañoso(art. 59.1 RDAC). Lo que no está tanclaro es la efectividad de ese llama-miento, en la medida en que ha de hacersemediante la publicación de un anuncio enel Diario Oficial que corresponda, y esevidente que un consumidor medio no leelos Diarios Oficiales. Por eso sería opor-tuno modificar esta norma, y exigir que ladifusión se realice, además, por otromedio que realmente consiga la difusiónde la información.

Si bien es lógico que los consumidoresafectados por el hecho dañoso tengan querecibir información sobre la existencia deun proceso de recurso colectivo, hay quetener en cuenta también que esa informa-ción pública puede afectar negativamenteen la reputación del empresario recla-mado. Debe conseguirse un equilibrioentre ambas posiciones. Por eso, la Reco-mendación dispone que “los métodos de

La Recomendación disponeque los Estados miembros

deberían garantizar que laentidad representante o elgrupo de demandantes puedandifundir información sobre lapresunta violación de derechosreconocidos por el Derecho dela Unión y su intención deinterponer una acción decesación.



57ADICAE

difusión de información deberían tener encuenta las circunstancias particulares delcaso de daños masivos de que se trate, lalibertad de expresión, el derecho a la in-

formación, y el derecho a la protección dela reputación o del valor de la empresa deldemandado antes de que se le declare res-ponsable de la presunta violación o de losdaños en virtud de sentencia firme de unórgano jurisdiccional” (punto 11 de la Re-comendación).

(iv) Una forma de evitar los litigiosabusivos es imponer al litigante quepierde el proceso el pago de las costasjudiciales. Por eso se declara que, en ma-teria de costas, debe regir el principio de“quien pierde, paga” (punto 13 de la Re-comendación). Esta regla parece aplica-ble sólo a los procesos judiciales (sealude a las “costas judiciales”), y no alos extrajudiciales. No ha de afectar, portanto, al arbitraje de consumo (ni tam-poco al arbitraje colectivo), en el que nohay condena en costas.

(v) Es necesario controlar el origen delos fondos que utiliza el demandante paraejercitar una acción judicial, pues quizásel tercero que financia pretende incenti-var litigios abusivos o litigios que en re-alidad no defienden los intereses de losconsumidores. La Recomendación (pun-tos 14 a 16) contiene reglas sobre estamateria, algunas de las cuales van única-

mente destinadas a los procesos judicia-les. Así, se exige que el demandante in-forme al órgano jurisdiccional, antes deiniciar el proceso, del origen de los fon-dos que va a utilizar para sufragar la ac-ción colectiva; y se permite al órganojurisdiccional suspender el procedi-miento cuando el tercero no dispone defondos suficientes o cuando hay un con-flicto de intereses entre el tercero y laparte demandante.

En el punto 16 de la Recomenda-ción, que es el que contiene esta últimamedida, no hay una limitación expresaa la acción judicial. Por eso esta reglapuede operar también en el recurso co-lectivo extrajudicial. Se establece enese punto que los Estados miembrosdeberían garantizar que, cuando unaacción de recurso colectivo esté finan-ciada por un tercero privado, este ten-drá prohibido: intentar influir en las

decisiones procesales de la parte de-mandante, incluidas las transacciones;financiar una acción colectiva contraun demandado que sea un competidordel financiador o contra un demandadodel que dependa el financiador; y exi-gir intereses excesivos sobre los fon-dos prestados.

Es necesario controlar elorigen de los fondos que

utiliza el demandante paraejercitar una acción judicial.

Los Estados miembrosdeberían establecer

sanciones adecuadas contra eldemandado perdedor, con elfin de garantizar elcumplimiento efectivo de lamedida de cesación.



58 ADICAE

c) Principios específicos aplicables alrecurso colectivo de cesación.

La Recomendación contiene dos reglasespecíficas en relación con el recurso co-lectivo de cesación.

En primer lugar, se establece que lasdemandas de medidas cautelares que soli-citen la cesación o la prohibición de unaviolación de derechos reconocidos en laUnión se tramitarán con la debida celeri-dad y, en su caso, por el procedimientoabreviado, con el fin de evitar posiblesdaños (punto 19 de la Recomendación).En segundo lugar, los Estados miembrosdeberían establecer sanciones adecuadascontra el demandado perdedor, con el finde garantizar el cumplimiento efectivo dela medida de cesación, incluido el pago deun importe fijo por cada día de retraso ode cualquier otro importe previsto en la le-gislación nacional (punto 20).

Estas medidas no afectan al arbitraje deconsumo colectivo, pues no puede usarseeste arbitraje para interponer una reclama-ción cuyo objeto sea la cesación de unaconducta ilícita.

d) Principios específicos aplicables alrecurso colectivo de indemnización.

Son varios los principios que se estable-cen en este ámbito.

(i) Cuando se trata de solicitar una in-demnización a través del recurso colectivo,la composición del grupo representadopuede determinarse conforme a dos mode-los básicos: el de participación voluntaria

(opt-in), donde el grupo incluye solamentea las personas físicas o jurídicas que acti-vamente opten por pasar a formar parte delgrupo representado, y el de exclusión vo-luntaria, donde el grupo se compone detodos los individuos que pertenecen algrupo definido y alegan haber sufridodaños derivados de una misma infracción,salvo si optan activamente por desmar-carse del grupo.

La Recomendación asume el principiode participación voluntaria (puntos 21 a24). Establece que la parte demandante de-bería constituirse por consentimiento ex-preso de las personas físicas o jurídicas queafirmen haber sufrido daños (principio opt-in). Las excepciones a este principio, envirtud de disposiciones legales o de una re-solución judicial, deberían justificarse de-bidamente por razones de buenaadministración judicial. Además, cualquierpersona que haya sufrido un daño podrá ad-herirse a la parte demandante en cualquiermomento del procedimiento antes de quese dicte la resolución definitiva. Y a la in-versa, cualquier persona que es miembro dela parte demandante puede retirarse de estaparte en cualquier momento antes de que sedicte la resolución definitiva o de que elasunto se resuelva válidamente de otra ma-nera, siempre que se cumplan las mismascondiciones que se aplican a la retirada enlas acciones individuales, sin que se leprive de la posibilidad de proseguir con sudemanda de otra forma, si ello no perjudicaa la buena administración de la justicia.

En el arbitraje de consumo estas reglasno pueden operar con esa misma dimen-sión. Es evidente que en el arbitraje co-



59ADICAE

lectivo sólo puede regir el principio departicipación voluntaria (opt-in), pues unlaudo arbitral no puede afectar a un con-sumidor que no ha sido parte (voluntaria-mente aceptada) en el procedimientoarbitral. Lo contrario vulneraría su dere-cho a que sea un juez quien resuelva elconflicto que tiene con un empresario(derecho a la tutela judicial efectiva). Porotra parte, en el arbitraje colectivo sí sepermite que un consumidor que no fuereclamante al principio se adhiera al pro-cedimiento arbitral, mediante la interpo-sición de una reclamación posterior,siempre que lo haga antes de la fecha dela audiencia (art. 61.1 RDAC).

En cuanto a la posibilidad de que unconsumidor que ha reclamado, y que se in-tegra en la parte demandante, pueda reti-rarse del procedimiento en cualquiermomento, hay que señalar que el RDAC noprevé la posibilidad de que el consumidor

desiste de su reclamación. Sí se prevé, sinembargo, en el art. 38.2.a) LArb, que debeaplicarse, dado su carácter supletorio. Porlo tanto, sí cabe el desistimiento del consu-midor en su reclamación, desistimiento quetambién es posible en el arbitraje colectivo.Ese desistimiento significa que el consumi-dor “sale” del procedimiento arbitral, y queel laudo que en su caso se dicte no le afecte.Y el consumidor podrá después, si lo desea,interponer una reclamación individual que

será resuelta vía arbitral. Lo que no puedehacer el consumidor, tras desistir, es inter-poner una acción judicial, pues si existe unconvenido arbitral el empresario deman-dado podrá oponer la excepción declinato-ria (art. 11.1 LArb), y el juez tendrá queabstenerse de conocer de ese conflicto.

(ii) Otro mecanismo para desterrar los liti-gios abusivos es prohibir los honorarios con-dicionales de los abogados; esto es, que loshonorarios sean mayores o menores en fun-ción de la mayor o menor indemnización. Delmismo es conveniente que los honorarios delos abogados y su método de cálculo no creenincentivos para emprender acciones judicialesque sean innecesarias (puntos 29 y 30 de laRecomendación). Estos principios no se apli-can a los recursos colectivos extrajudiciales.Además, en el arbitraje de consumo colectivono es necesario que las partes acudan conabogado; si acude, sus honorarios serán abo-nados por su cliente, y nunca por la otra partedel conflicto (pues no hay condena en costas).

(iii) Por las mismas razones, en caso deque un tercero privado financie el recursocolectivo de indemnización, debe prohibirseque la remuneración o los intereses que per-cibe el prestamista se calculen a partir delimporte fijado en el acuerdo alcanzado o dela indemnización concedida, salvo que esteacuerdo financiero esté regulado por unaautoridad pública para garantizar los intere-ses de las partes (punto 32 de la Recomen-dación). Esta regla debe aplicarse tambiénal recurso colectivo extrajudicial.

(iv) La experiencia de las class actionsamericanas evidencia cómo el recurso co-lectivo es una vía para litigios abusivos. La

Otro mecanismo paradesterrar los litigios

abusivos es prohibir loshonorarios condicionales delos abogados.



60 ADICAE

posibilidad de reclamar y obtener daños pu-nitivos, cuya cuantía es muy superior aldaño realmente causado, es ajena a la tra-dición jurídica europea, y coloca a los em-presarios demandados en una difícilsituación, además de que incentiva la inter-posición de demandas indemnizatorias. LaRecomendación es clara en este punto: losEstados miembros deberían prohibir las in-demnizaciones punitivas, que conceden aldemandante una indemnización superior aldaño sufrido (punto 31).

e) Modalidades alternativas desolución de litigios colectivos ytransacciones.

La Recomendación contiene cuatropuntos específicos sobre “modalidades al-ternativas de solución de litigios colecti-vos y transacciones” (puntos 25 a 28).Hay que partir del hecho de que la Direc-tiva 2013/11/UE, de 21 de mayo, relativaa la resolución alternativa de litigios enmateria de consumo, no impide a los Es-tados miembros mantener o introducirprocedimiento de solución alternativa deconflictos que aborden conjuntamenteconflictos idénticos o similares entre unagente económicos y varios consumidores(Considerando nº 27). Partiendo de estedato, la propia Comisión, en la Comuni-cación “Hacia un marzo horizontal euro-peo de recurso colectivo”, recomienda alos Estados miembros que desarrollenmecanismos de solución consensuada deconflictos colectivos48. Como puede apre-ciarse, esta recomendación sólo alcanza a

las soluciones consensuadas (como la me-diación o la transacción), pero no a lasimpuestas por terceros ajenos al conflicto(como el arbitraje).

Sin embargo, este deseo de la Comi-sión no se plasma expresamente en la Re-comendación de la Comisión, de 11 dejunio de 2013, sobre los principios comu-nes aplicables a los mecanismos de re-curso colectivo de cesación o deindemnización de daños. En los puntos25 a 28 de la misma no se incluye la re-comendación mencionada. Todo lo más,puede considerarse incluida en la fórmulagenérica del punto 2 (“los Estados miem-

bros deberían disponer de mecanismos derecurso colectivo”, que no distingue entremecanismos judiciales y extrajudiciales).

En relación con las modalidades alter-nativas de solución de litigios colectivos,la Recomendación incluye los siguientesprincipios:

(i) Los Estados miembros deberíanasegurarse de que se anime a las partesde los conflictos surgidos en casos de

Los Estados miembrosdeberían asegurarse de que

se anime a las partes de losconflictos surgidos en casos dedaños masivos a resolver lacuestión de la indemnizaciónde forma consensuada oextrajudicial.

48 COM (2013) 401 final, pp. 17.



61ADICAE

daños masivos a resolver la cuestión dela indemnización de forma consensuadao extrajudicial, tanto en la fase previa aljuicio como durante el juicio civil (punto25 de la Recomendación). La soluciónconsensuada (básicamente, la mediación)debe tener carácter facultativo, de ma-nera que no se puede imponer por ley unamediación previa, con carácter obligato-rio, antes de acudir a la vía judicial.Según la Comisión, eso podría desenca-denar costes y retrasos innecesarios, lle-gando en algunas situaciones a socavar elderecho fundamental de acceso a la jus-ticia (art. 47 de la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea)49.

No es conveniente imponer una me-diación previa, pero sí es adecuado quelos jueces, en la fase previa al proceso oincluso durante el proceso judicial, invi-ten a las partes a solucionar el conflicto“de forma consensuada o extrajudicial”.No está claro el sentido que hay que dara la expresión entrecomillada: si los dosadjetivos se utilizan como sinónimos(refiriéndose a una forma consensuadadentro o fuera del proceso judicial) ocon significado distinto (hay que invitara las partes a resolver el conflicto deforma consensuada -mediación- o porotras vías extrajudiciales -como el arbi-traje de consumo-).

(ii) Como complemento del principioanterior, se señala que los Estados miem-bros deberían garantizar que los mecanis-mos judiciales de recurso colectivo

incluyan la posibilidad de que las partes,antes y durante el litigio, puedan acceder alas modalidades alternativas de solucióncolectiva de conflictos (punto 26). Enefecto, no basta con que se anime a las par-tes en conflicto (incluso por los jueces) aresolverlo mediante un mecanismo alterna-tivo a la vía judicial. Es necesario que lanormativa procesal de los Estados permitaque, antes o durante la tramitación del pro-ceso judicial, las partes puedan suspendero finalizar ese proceso para acudir a esosmecanismos alternativos. Obviamente,para que se pueda acudir a estos recursosalternativos es necesario el consentimientode las dos partes en conflicto.

(iii) El eventual plazo de prescripciónaplicable a las demandas debería suspen-derse durante el período comprendido entreel momento en que las partes acuerden re-solver el conflicto por un procedimiento deresolución alternativa de conflictos hasta,como mínimo, el momento en que una oambas partes se retiren expresamente dedicho procedimiento (punto 27). Una me-dida de este tipo ya está prevista para lamediación en asuntos civiles y mercantiles(art. 4 de la Ley 5/2012). Pero la Recomen-dación aconseja su inclusión también si seinicia un arbitraje de consumo (y en el ar-bitraje de consumo colectivo) o una media-ción de consumo en caso de reclamacionescolectivas.

(iv) En el caso de conflictos colectivos,es posible llegar a acuerdos (resultados dela mediación) o transacciones entre el em-

49 Comunicación de la Comisión “Hacia un marzo horizontal europeo de recurso colectivo” [COM (2013)401 final, pp. 16].


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62 ADICAE

presario y los consumidores. Sin em-bargo, es evidente que no todos los miem-bros del grupo de afectados, que son parteen el acuerdo resultado de la mediación oen la transacción, pueden haber partici-pado de forma directa en la consecuciónde este acuerdo. Para proteger a estosafectados, la Recomendación estableceque “la legalidad de toda decisión obliga-toria resultante de una transacción colec-tiva debería ser controlada por losórganos jurisdiccionales, que velarán porla adecuada protección de los intereses yderechos de todas las partes implicadas”(punto 28). Aunque la norma se refieresólo a la transacción, la misma soluciónha de darse en los casos de mediación co-lectiva, por las mismas razones.

Por último, hay que indicar que los Es-tados miembros deben adoptar las medidasnecesarias para aplicar los principios esta-blecidos en esta Recomendación, a mástardar, dos años después de su publicación,esto es, el 26 de julio de 2015 (punto 38 dela Recomendación). La Comisión deberáevaluar la aplicación de la Recomenda-ción, a más tardar el 26 de julio de 2017.A la vista de los resultados obtenidos, laComisión podrá proponer nuevas medidaspara consolidar y reforzar el enfoque hori-zontal adoptado en la Recomendación(punto 41). Estas medidas pueden ser in-cluso legislativas (una Directiva).



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Conozca los cambios del sistema bancario y sus consecuencias con losestudios de ADICAE sobre los efectos de la reestructuración

bancaria en los consumidores


65ADICAE

Extrajudicial

SISTEMASEXTRAJUDICIALES DERESOLUCIÓN DECONFLICTOS EN DERECHOCOMPARADO

2.

Departamento de Estudios de

ADICAE



66 ADICAE

REPÚBLICA CHECA.

A). Arbitraje.

El arbitraje se desarrolla bajo el con-trol de las partes, con arreglo a unacuerdo escrito por el que éstas acuerdanque el litigio se resolverá a través de unapersona independiente designada porellas. Esta persona puede ser un árbitroindependiente (un adulto capacitado yconocedor del Derecho) o un órgano dearbitraje permanente (Rozhodčí soud přiHospodářské komoře) a (Agrárníkomoře), en la República Checa) (Tribu-nal de arbitraje de la Cámara de Comer-cio y la Cámara Agrícola de la RepúblicaCheca).

La modalidad alternativa del arbitrajepuede utilizarse para resolver litigios ci-viles sobre la propiedad. El arbitraje estáprevisto, principalmente, para los casosen que mediante un pago se transfiere underecho (por ejemplo, el derecho de pro-piedad en el caso de un acuerdo de com-pra) o un bien. En esta categoría seincluyen los litigios sobre propiedad co-mercial (derivados de contratos de arren-damiento, por ejemplo), los conflictoslaborales (derivados de la terminacióninjusta de contratos de trabajo o de rei-vindicaciones salariales) y los conflictosfamiliares (relativos a pensiones de ali-mentos entre adultos). No obstante, el ar-bitraje no puede utilizarse para resolverconflictos derivados de la aplicación dedecisiones o relativos a la tramitación deconcursos o indemnizaciones.

B). Árbitro económico.

Es un órgano encargado de resolver losconflictos entre prestadores de servicios fi-nancieros (bancos, cajas de ahorros y otrosorganismos que realizan o actúan como in-termediarios en las transferencias de fon-dos) y sus clientes, o entre emisores yusuarios de medios del pago (tarjetas decrédito, por ejemplo).

C). Defensor del Pueblo.

Este órgano trata las reclamaciones con-tra la administración presentadas a inicia-tiva de los particulares.

El Defensor del Pueblo ayuda a las perso-nas que han sido objeto de un trato contrarioa la ley o a los principios del Estado de De-recho y la democracia, por parte de las auto-ridades administrativas. El Defensor delPueblo no puede modificar ni invalidar lasdecisiones de la administración, pero si cons-tata una actuación injusta puede recomendara las autoridades que adopten las medidas ne-cesarias para corregir la situación.

2.1. Estas modalidades alternativasestán previstas para solucionardistintos tipos de conflictos.

2.1.1. Conflictos entre consumidoresy empresas.

En la República Checa, estos conflictospueden resolverse mediante arbitraje; enciertos casos, los conflictos financieros pue-den ser resueltos por el Árbitro económico.



67ADICAE

2.1.2. Arbitraje.

Se puede recurrir al arbitraje en casitodos los conflictos de este tipo, la gran ma-yoría de los cuales entra en la categoría deconflictos sobre la propiedad a los que noshemos referido anteriormente. Un conflictocaracterístico de este tipo es el derivado deun acuerdo de compra.

Las normas de arbitraje figuran en laLey n° 216/ 1994 relativa a los procedi-mientos de arbitraje y la ejecución de deci-siones arbitrales, tal como ha sidomodificada posteriormente.

El arbitraje se lleva a cabo mediante unacuerdo escrito de arbitraje celebrado entrelas partes (el acuerdo verbal también se ad-mite si las partes lo confirman por escritoal comunicárseles la decisión arbitral).

El consumidor debe concluir un acuerdoescrito con el empresario (cláusula de arbi-traje) que declare que todos los conflictosderivados del acuerdo particular (por ejem-plo, acuerdo de ventas.) se resolverán porarbitraje. Cuando un conflicto se refiera aun asunto regulado por una cláusula de ar-bitraje, dicho asunto no podrá ser resueltopor los tribunales. Sin embargo, el solici-tante puede emprender una acción judicialsi el asunto se trata ante el árbitro con elacuerdo entre las partes.

Los árbitros están obligados a mantenerel secreto, garantizando así la protección dela información que las partes desean man-tener confidencial.

Los árbitros pueden negociar el acuerdopor telegrama, fax o cualquier medio elec-trónico que les permita transmitir mensajesy designar a las personas que negociarán elacuerdo. En el procedimiento también sepueden utilizar estos medios si las partesestán de acuerdo.

En los procedimientos de arbitraje laspartes no necesitan un representante legal.Los gastos del procedimiento corren acargo de las partes.

La decisión adoptada al término del pro-cedimiento de arbitraje (laudo) es defini-tiva, obligatoria y ejecutable por medioslegales (embargo). El laudo sólo puede serinvalidado por motivos previstos legal-mente, entre los que figuran razones técni-cas como la incompetencia del árbitro (porejemplo, el árbitro es menor de edad o la

autorización que recibió para arbitrar fueretirada o limitada), la falta de autorizaciónprevia de las partes, etc. La resolución ju-dicial que invalide un laudo arbitral debeser comunicada en el plazo de tres mesesdesde la fecha en que fue entregada a laparte que solicitó la nulidad.

En la República Checa losconflictos financieros

pueden ser resueltos porel Árbitro económico.

La decisión adoptada altérmino del procedimiento

de arbitraje (laudo) esdefinitiva, obligatoria yejecutable.



68 ADICAE

2.1.3. Árbitro económico.

Los consumidores pueden someter a esteorganismo los conflictos que surjan entre ellosy los bancos y demás entidades financieras, enrelación con la prestación y agilización de ser-vicios de transferencia de fondos, el uso demedios de pago como tarjetas de crédito yotros servicios bancarios. También se puederecurrir al árbitro económico en caso de queel banco no realice la transacción solicitadapor el cliente o incurra en retrasos o errores.

Esta modalidad alternativa de solución deconflictos se aplica también en caso de uso in-debido de tarjetas de crédito. El árbitro eco-nómico puede decidir en casos de cuantía nosuperior a 50.000 euros. Desde la adhesión dela República Checa a la Unión Europea, el ár-bitro económico checo se ha dedicado a resol-ver conflictos relacionados con transaccionesen euros en la Unión Europea y el EspacioEconómico Europeo.

El procedimiento a seguir ante el árbitroeconómico y las facultades de éste se rigenpor la Ley 229/2002 sobre el árbitro econó-mico, de 9 de mayo de 2002 (que entró envigor el 1 de enero de 2003).

El árbitro económico es designado por elParlamento checo y debe ser una personarespetable que posea las cualificaciones y laexperiencia adecuadas. Está obligado a man-

tener el secreto sobre cualquier informaciónobtenida en el curso de su trabajo. De estaforma se garantiza la equidad del procedi-miento y la protección de la informaciónconfidencial.

El arbitraje no es obligatorio. Existen otrosmedios de solución de conflictos, incluidoslos procedimientos judiciales tradicionales,que pueden utilizarse como alternativa. Portanto, no se puede iniciar un procedimientode arbitraje cuando un tribunal ha dictadosentencia sobre el mismo asunto o existe unprocedimiento judicial en curso. Lo mismoocurre si el conflicto se somete o ya ha sidosometido al árbitro económico o si ha sidoobjeto de otro procedimiento de arbitraje.

Puede iniciar el procedimiento el consu-midor que es cliente de una entidad finan-ciera particular o titular de un medioelectrónico de pago.

El procedimiento también puede ini-ciarse electrónicamente mediante una firmaelectrónica segura. También es posible ini-ciar el procedimiento por télex, fax o por lared pública de información, sin la firmaelectrónica avanzada, siempre que la soli-citud para iniciar el procedimiento se firmeen el plazo de tres días, por escrito o con lafirma electrónica avanzada. La solicituddebe presentarse en el formulario que faci-lita el árbitro.

El procedimiento puede llevarse a cabopor correo escrito o por medios electróni-cos, pero el árbitro puede solicitar a las par-tes que presenten sus explicacionesoralmente.

El árbitro económico esdesignado por el

Parlamento checo y puededecidir en casos de cuantía nosuperior a 50.000 euros.



69ADICAE

Las partes no están obligadas a tener unrepresentante legal. Los procedimientos noestán gravados por ningún impuesto. Cadaparte sufraga sus propios gastos, con ex-cepción de la interpretación, que la paga laentidad financiera. Se trata de la interpre-tación hacia la lengua en que está redactadoel acuerdo del solicitante con la entidad ohacia la lengua en que el solicitante se co-munica habitualmente por escrito con la en-tidad. El solicitante tiene derecho a estetipo de interpretación.

En cada caso, el árbitro dicta un laudoque se comunica mediante entrega en manoa las partes. Las objeciones contra la deci-sión deben presentarse en la forma jurídicaprescrita. Las partes pueden someter obje-ciones motivadas en el plazo de 15 díasdesde la recepción de la decisión. Se puederenunciar al derecho a presentar objeciones.La presentación de objeciones tiene unefecto suspensivo. La decisión del árbitrosobre las objeciones formuladas puedemantener o modificar la decisión. Se en-trega a las partes una copia escrita de la de-cisión sobre las objeciones, que se consideradefinitiva. Esta decisión es jurídicamenteobligatoria y no se permite ninguna otra ob-jeción. La decisión puede ser ejecutada porlos tribunales, de conformidad con el Có-digo de procedimiento civil, una vez trans-currido el plazo de su aplicación. Si no seespecifica el plazo en la decisión, ésta puedeser ejecutada desde el momento en que seajurídicamente vinculante.

Si el consumidor no está satisfecho conla solución que el árbitro económico hadado al conflicto, puede someter el asuntoa un tribunal. La entidad financiera afec-

tada también disfruta de este derecho. Em-prender una acción judicial, someter el con-flicto ante un tribunal de arbitraje, llegar aun acuerdo extrajudicial y retirar la solici-tud antes de que la decisión se convierta enobligatoria jurídicamente, hacen que la de-cisión arbitral se convierta en nula y sinvalor.

ALEMANIA.

A). Conflictos entre consumidores yempresas (en el sentido más ampliodel término).

En la República Federal de Alemania,hay un gran número de órganos de media-ción (Schiedstellen) y de conciliación(Schlichtungsstellen o Gütestellen) extra-judiciales, que permiten, de manera pre-via a una confrontación judicial, regularde mutuo acuerdo una serie de conflictos(en particular, cuando afectan consumido-res). Algunas organizaciones profesiona-les crean tales órganos (cámaras

profesionales, federaciones) y, por consi-guiente, definen su competencia en fun-ción específica de la rama a la cual

En algunos EstadosFederados, es obligatorio

acudir a tales órganosextrajudiciales, por ejemplo,para todos los litigios de unvalor inferior a 750 euros, antesde poder plantear el asunto encuestión ante una jurisdiccióncivil de primera instancia.



70 ADICAE

pertenecen. Recurren a sus servicios prin-cipalmente los consumidores en caso dedesacuerdos con un proveedor o un ven-dedor de artículos o servicios. Algunosórganos de conciliación (Gütestelle) pue-den ser creados o autorizados por la Ad-ministración de justicia de un EstadoFederado. En algunos Estados Federados,es obligatorio acudir a tales órganos ex-trajudiciales, por ejemplo, para todos loslitigios de un valor inferior a 750 €, antesde poder plantear el asunto en cuestiónante una jurisdicción civil de primera ins-tancia (Amtsgericht). En algunos EstadosFederados, las tareas de los órganos con-ciliadores se concentran de tal modo quepuedan ser asumidas también por otrosservicios de arbitraje ya existentes, mien-tras que en otros, las tareas en relacióncon una Resolución extrajudicial de losconflictos incumben en primero a los Co-legios de Abogados y notarías, antes con-sultar a un órgano de conciliación.

El abanico de los distintos servicios dearbitraje y conciliación propuestos puededescribirse del siguiente modo (desde elpunto de vista del derecho del consumidor):

• Casi todas las ciudades de una de-terminada importancia disponen de ser-vicios de arbitraje y conciliación en lascámaras de industria y comercio y de ar-tesanos. A estas posibilidades vienen aañadirse los servicios de conciliación delos talleres mecánicos para conflictos re-lativos a reparaciones automóvil asícomo los servicios de conciliación parael comercio del automóvil en casos dedefectos de los coches de ocasión.

• Destaca la figura del Ombudsmann dedistintos bancos privados que se ocupa detratar todas las reclamaciones que afectanlas operaciones bancarias y transaccionesfinancieras.

Por regla general, las recomendacio-nes emitidas por los servicios de conci-liación no vinculan a las partes. A veces,sin embargo, la decisión del órgano deconciliación implica una obligación uni-lateral para la empresa. Un cierre defini-tivo del procedimiento, no obstante, sólose produce cuando las partes del conflictose ponen de acuerdo y llegan a una trans-acción.

B). Los sistemas "alternativos" deresolución de conflictos referentes aservicios financieros en Alemania.

En Alemania las ADR han recibidouna atención especial por el legislador.Según el preámbulo de la Ley de Pro-cedimiento Civil alemán ("Einfüh-rungsgesetz zur ZPO”, EGZPO) losestados federales alemanes pueden re-querir a las dos partes que intenten al-canzar un acuerdo extrajudicial antesde presentar una demanda (art. 15 a deEGZPO). La disposición solo se aplicaen controversias financieras con unacuantía inferior a 750€.

Por regla general, lasrecomendaciones emitidas

por los servicios deconciliación no vinculan a laspartes.



71ADICAE

Algunos estados federales, como Saar-land, Brandenburg y Hesse tomaron laoferta, mientras que otros estados federa-les, como Baviera, North Rhine-Wes-tphalia y Baden-Württemberg todavíaprueban y evalúan las disposiciones.

También la Unión Europea hizo de lasADR un tema central y sugirió ajustes ensu Libro Verde en la resolución alterna-tiva de conflictos en procedimientos ci-viles y mercantiles (Com(2002) 196 fin.).

El 16 de octubre de 2001 la fase ex-perimental de la Red Extrajudicial Eu-ropea (red EEJ) fue lanzada enBruselas. La Red EEJ es una red de me-canismos extrajudiciales que opera enlos países de la UE/EEA. La finalidadde la Red EEJ es facilitar el acceso a lajusticia para los consumidores de la

UE/EEA fundamentalmente en conflic-tos transfronterizos. La Red EEJ pre-tende alcanzar esto ligando losdiferentes cuerpos extrajudiciales esta-blecidos en los Estados miembros de laUE y de la EEA. Alemania tiene unagran variedad de sistemas de arbitraje.Actualmente hay cerca de 400 órganosextrajudiciales de resolución de con-flictos registrados en la Red EEJ, deesos, 203 son órganos extrajudiciales

alemanes. El 1 de enero de 2002 el Mi-nisterio de Justicia federal alemánagregó la Cámara de Compensaciónalemana como nuevo departamento a laya existente estructura de Euro-oficinasde consumidores en Kehl. Durante elaño 2003 la Cámara de Compensaciónalemana recibió un total de 732 casos,de los cuales 403 fueron demandas deinformación, 236 conflictos legales y93 quejas. Del total solamente 35 casosafectaban a servicios financieros.

En febrero de 2001 la Comisión Europealanzó la red FIN-NET, la red europea de re-solución de conflictos extrajudicial en con-flictos transfronterizos. El sistema une lossistemas nacionales ya existentes de los 15Estados miembros de la UE y 2 países de laEFTA que se adhieren a un Memorándumde entendimiento y adoptan la Recomenda-ción 98/257 de la Comisión en principiosaplicables a los órganos responsables de laresolución de conflictos extrajudiciales.

A pesar de la naturaleza distinta de laRed EEJ y de la Red FIN-NET, las Cáma-ras de Compensación de la Red EEJ po-drían ser posibles puntos de entrada a laRed FIN-NET.

Actualmente hay 8 órganos de resoluciónde conflictos extrajudiciales alemanes regis-trados en FIN-NET, de los cuales 6 relati-vos al sector bancario y 2 relativos al sectorseguros. Cada uno de los tres principalesgrupos bancarios alemanes, es decir losbancos privados alemanes, los bancos coo-perativos alemanes y las Cajas de ahorrosalemanas, ha creado sus propios sistemasextrajudiciales de resolución de conflictos.

Alemania tiene una granvariedad de sistemas de

arbitraje. Actualmente haycerca de 400 órganosextrajudiciales de resoluciónde conflictos.



72 ADICAE

La asociación federal de los bancos pri-vados comerciales alemanes ("Bundesver-band deutscher Banken", BdB) y lafederación de bancos hipotecarios ale-mana adoptaron el sistema de proteccióndel Ombudsman de los bancos privados en1992. El sistema se diseña sobre todo para

los consumidores y cubre todos los pro-ductos ofrecidos por los bancos que parti-cipan en él. El sistema no cubre a losintermediarios. El sistema es gratuito paralos clientes de los bancos. Si los clientesno aceptan la decisión del Ombudsman,todavía pueden asistir a los tribunales. Losclientes no pueden perder el derecho a in-terponer sus demandas durante los proce-dimientos del Ombudsman. Los bancosprivados comerciales han aceptado la de-cisión del Ombudsman en los conflictosde cantidades hasta 5.000 €. La experien-cia ha demostrado que los bancos tambiénaceptan generalmente las decisiones delOmbudsman contra ellos incluso cuandolos conflictos implican cantidades supe-riores a 5.000 €.

En el año 2003 el sistema de proteccióndel ombudsman de los bancos privados re-cibió un total de 3.110 quejas, de las cuales1.698 peticiones fueron admitidas. 781quejas fueron solucionadas en favor del

cliente, 858 en favor del banco. Las quejasrelacionadas con negocios de inversión fue-ron las más importantes (44.7 %), seguidaspor casos referentes a pagos y administra-ción de cuentas (29.4 %) y el negocio depréstamos (18.5 %). Solamente 30 casosafectaron a la Red FIN-NET, de los cuales20 fueron quejas y 13 demandas de infor-mación.

En el año 2002 la asociación federal delas cooperativas del crédito alemán y delcrédito agrícola ("Bundesverband derDeutschen Volksbanken und Raiffeisen-banken", BVR) lanzó el sistema del Om-budsman de los bancos cooperativosalemanes. Las reglas de procedimiento sonsimilares a las respectivas del sistema pri-vado de los bancos. Igual que sucede conlos bancos privados, los intermediarios noestán cubiertos. En el año 2003 el sistemareportó un total de 1.272 quejas, de las cua-les 318 quejas fueron admitidas. Las quejasque afectaban a los pagos y la administra-

ción de las cuentas fueron las predominan-tes (28.0%), seguidas por los negocios deinversión (27.0%) y el negocio de présta-mos (21.5%).

Las asociaciones regionales de cajas deahorro y de giro tienen sus propios siste-mas de arbitraje. Las reglas procesales res-pectivas varían dependiendo de lossistemas individuales, pero son similares a

La asociación federal de losbancos privados

comerciales alemanes y lafederación de bancoshipotecarios alemanaadoptaron el sistema deprotección del Ombudsman delos bancos privados en 1992.

Como el sector bancario, laindustria de seguros ha

lanzado su propio sistema deADR, el Ombudsman delseguro.



73ADICAE

las reglas del sistema privado de los ban-cos. Hasta ahora no hay informe anualsobre ello disponible.

Como el sector bancario, la industriade seguros ha lanzado su propio sistemade ADR, el Ombudsman del seguro. Elsistema cubre los contratos de seguro ylos corredores de seguro o los agentes de

compañías participadas. El esquema esgratuito para los clientes. Las quejas sonadmisibles hasta una cantidad de 50.000€.Las decisiones hasta una cantidad de5.000€ son obligatorias para la compañíade seguros implicada. Las decisionesentre 5.000€ y 50.000€ son recomendacio-nes que no son vinculantes para ningunade las partes.

C). Problemas de los consumidores enla práctica actual y propuestas demodificación.

Según lo señalado anteriormente, la po-lítica alemana ha alcanzado ya en teoría unnivel relativamente alto de acceso a la jus-ticia para todos. Hay una gran cantidad desistemas de ADR en Alemania creados porproveedores privados. Una excepción sonlos bancos que negocian seguridades y lascompañías de inversión alemanas. Por ellado contrario los bancos y las compañíasde seguros no han establecido todavía unsistema de ADR.

En contraste con la variedad de siste-mas hay una carencia de información re-ferente a estas ofertas en el lado de losconsumidores, especialmente por lo quese refiere a los servicios financierostransfronterizos. Como resultado de estafalta de información hay una falta de uti-lización de los sistemas de ADR. Por lotanto las disposiciones sobre acceso a lainformación para los consumidores sonobligatorias, sobre todo en lo concer-niente a la información referente al ac-ceso a la justicia. Un ejemplo de ladificultad de conseguir informaciónsobre los sistemas de ADR sería la Cajade ahorros de Hamburgo: en octubre de2004 no es posible obtener informaciónsobre las reglas de procedimiento de lossistemas vía Internet. Por lo tanto los di-

ferentes sistemas de ADR deberían obli-garse a poner allí las reglas deprocedimiento respectivas fácilmente adisposición el público. La misma obliga-ción debería aplicarse para divulgar losresultados de las quejas de ADR.

Haciendo frente al gran número de sis-temas de los diversos estados federales de-bería tomarse en consideración establecerpuntos de información locales donde la in-formación sobre ADR se recogiese en Ale-mania, no solamente respecto a losservicios transfronterizos. Las ADR enAlemania se caracterizan por ser un mer-cado no transparente.

Las decisiones hasta unacantidad de 5.000 euros son

obligatorias para la compañíade seguros implicada.

Hay una carencia deinformación referente a

estas ofertas en el lado de losconsumidores.



74 ADICAE

Las asociaciones regionales de consu-midores existentes proporcionan ya lainformación sobre cómo acceder a la jus-ticia incluyendo los sistemas de ADR,pero los medios financieros son a me-nudo insuficientes.

Mientras que las asociaciones de consu-midores privadas en Alemania tengan queser financiadas en gran parte con fondospúblicos para llevar a cabo actividades deinterés general la situación apenas cam-biará. Un nuevo concepto de acciones degrupo, ampliado con la posibilidad de asig-nación de una demanda podría ayudar amejorar la situación. Por lo tanto la doctrinaalemana de daños siendo una carga para elindividuo para ser compensado se debetomar en consideración.

En casos importantes las organizacio-nes de menor importancia deberían tenerel derecho de presentar una demandapara obtener la compensación de daños.Un incremento de dinero de tal manerase podría utilizar para levantar los presu-puestos de las organizaciones de consu-midores para permitirles proveer a losconsumidores la información.

En cuanto a la información, todavíahay una falta de educación relacionadacon las ADR en Alemania. Aunque la ley

para reformar los estudios de derecho("Gesetz zur Reform der Juristenausbil-dung), de 2002, prevé reglas referentes aretórica, mediación, arbitraje, habilida-des de comunicación y negociación,sigue siendo una necesario poner estasprovisiones en práctica.

ITALIA.

La legislación italiana prevé diversostipos de resolución de conflictos. En lí-neas muy generales pueden describirsedel siguiente modo:

a. acuerdos amistosos, conforme alo dispuesto en el artículo 1965 delCódigo civil;

b. mediación: cuando las partes re-curren a un tercero independiente pararesolver su conflicto y para alcanzarun acuerdo;

c. conciliación judicial o extrajudi-cial (conforme a lo dispuesto en losartículos 183, 320 y 322 del Códigode enjuiciamiento civil);

d. arbitraje como medio de resolu-ción de conflictos alternativo a unadecisión judicial, conforme a lo dis-puesto en el artículo 806 del Códigode enjuiciamiento civil.

Entre las formas de conciliación nocontenciosas están las que adoptan unaforma más espontánea, no reguladapor el Estado. Los ejemplos de estoson los Consejos de conciliación y ar-

Las asociaciones regionalesde consumidores existentes

proporcionan ya lainformación sobre cómoacceder a la justicia incluyendolos sistemas de ADR.



75ADICAE

bitraje de Telecom Italia y el Ombuds-man bancario.

Otras formas de conciliación nocontenciosas están previstas por leyesespeciales:

• Ley n° 580, de 29 de diciembre de1993, relativa a la creación de comi-siones de arbitraje y conciliación enlas Cámaras de Comercio;

• Ley n° 192, de 18 de junio de 1998,en materia de conciliación y arbitraje enconflictos de subcontratación de activi-dades productivas;

Las formas de conciliación judicial seestablecen en (Más relacionadas con elámbito del consumo, Artículo 185 delCódigo de enjuiciamiento civil italiano:

prevé un intento opcional de conciliaciónque puede renovarse en el transcurso delprocedimiento judicial (puede intentarloel juez en la primera comparecencia delas partes «cuando la naturaleza delasunto lo permita», artículo 183 del Có-digo de enjuiciamiento civil). Al intentarconciliar a las partes el juez no debe enmodo alguno condicionar la voluntad delas mismas, ni adelantar su propia opi-nión, sino simplemente plantear a las par-

tes la posibilidad de llegar a un acuerdosin desempeñar un papel activo (para sal-vaguardar su propia posición como ter-cero imparcial). Si se alcanza latransacción, las partes firman un acta deconciliación ante el juez. Esta acta cons-tituye un título ejecutivo y determina elarchivo del asunto.

• Artículo 447 bis del Código deenjuiciamiento civil: prevé un intentode conciliación en los conflictos dealquiler.

• Ley n° 1766 de 1927: prevé un in-tento de conciliación en materia de De-recho consuetudinario.

Las formas de conciliación descritas sonaplicables a la resolución de conflictos entodas las situaciones citadas.

En las formas de conciliación no conten-ciosas la asistencia letrada es opcional y noobligatoria, las costas son reducidas y no sepuede obtener asistencia jurídica gratuita, yel acuerdo alcanzado puede ejecutarse in-mediatamente.

En las formas de conciliación conten-ciosa, no obstante, es obligatoria la asisten-cia letrada y si la parte obtiene asistenciajurídica gratuita para el proceso se le con-cede también para la fase de conciliación.

Puede confiarse en que los organismos deconciliación generalmente respetan el prin-cipio de confidencialidad, principio al quetienen que atenerse conforme a la legislaciónitaliana sobre protección de la intimidad.

El Artículo 185 del Código deenjuiciamiento civil

italiano: prevé un intentoopcional de conciliación quepuede renovarse en eltranscurso del procedimientojudicial.



76 ADICAE

Las partes pueden prever en un con-trato estipulado por ellas mismas el re-curso a la conciliación antes de acudir alos tribunales.

Estas cláusulas no pueden, empero, im-pedir el recurso a la autoridades judicialesordinarias.

El acuerdo mediante el que las partes re-suelven su conflicto tras la conciliación esvinculante para ellas. Si no se cumple deforma voluntaria, puede ser objeto de eje-cución forzosa.

Conflictos entre consumidores y em-presas.

En Italia no existe una ley general deprotección de los consumidores, sinomucha normativa específica sobre cadaconcreto ámbito. Así, por ejemplo, el De-creto n. º 124, de 24 de mayo de 1988, queincorpora la Directiva 85/374/CEE, de res-ponsabilidad por los daños causados porproductos defectuosos; La Ley n. º 126, de10 de abril de 1991, de normas sobre la in-formación del consumidor; el Decreto le-gislativo n. º 74, de 25 de enero de 1992,que incorpora la Directiva 84/450/CEE,sobre publicidad engañosa; los arts. 121 a126 del Testo Unico en materia bancaria ycrediticia, aprobado por el Decreto legisla-tivo n.º 385, de 1 de septiembre de 1993,que incorpora la Directiva 87/102/CEE, de

crédito al consumo; el Decreto legislativon.º 111, de 17 de marzo de 1995, que incor-pora la Directiva 90/314/CEE, de viajescombinados; el Decreto legislativo n.º 115,de 17 de marzo de 1995, que incorpora laDirectiva 92/59/CEE, relativa a la seguri-dad general de los productos; el Decreto le-gislativo n.º 50, de 15 de enero de 1992,que incorpora la Directiva 85/577/CEE, decontratos negociados fuera de los estable-cimientos comerciales; y la Ley n.º 281,de30 de julio de 1998, de disciplina de los de-rechos de los consumidores y usuarios.

INGLATERRA Y GALES.

En Inglaterra y Gales, los consumidoresque se enfrentan a un conflicto no resueltosobre bienes o servicios pueden optar porseguir diferentes vías de reclamación. Laforma de resolver una reclamación antes deque se convierta en un litigio consiste encontactar con la empresa o el negocio direc-tamente. Los trading standards depart-ments (departamentos de inspección delcomercio) y los Citizens AdviceBureaux (centros de asesoramiento al ciu-dadano) ofrecen muchas posibilidades deayuda y asesoramiento. Algunos sectores

disponen de sistemas eficaces para tratar lasquejas a través de un regulador, con funcio-nes de ejecución, o de un consejo sectorial

Las partes pueden prever enun contrato estipulado por

ellas mismas el recurso a laconciliación antes de acudir alos tribunales.

Algunos sectores disponende sistemas eficaces para

tratar las quejas a través de unregulador, con funciones deejecución, o de un consejosectorial de consumidores.



77ADICAE

de consumidores, que carece de tales fun-ciones. Muchos conflictos de consumidoresse solucionan directamente con el comer-ciante o la empresa afectada. A menudo, losconsumidores tienen que seguir el procedi-miento de reclamación previsto por el co-merciante, cuando existe, antes de recurrira otra modalidad de solución del conflicto.

Los sitios web que ofrecen información yasesoramiento a los consumidores van desdelos sitios oficiales como el Consumer Gate-way del Ministerio de Comercio e Industria asitios independientes cuya misión consiste enayudar al consumidor a solucionar sus proble-mas. En el sitio Web creado por el Ministeriode Comercio e Industria, la administraciónlocal, el Local Authorities Coordinating Officeon Regulatory Services, LACORS (Oficina decoordinación de las autoridades locales res-ponsables de los servicios de regulación) yel Trading Standards Institute (Instituto denormas comerciales), el consumidor puedepresentar una reclamación en el local tradingstandards department (servicio de normas co-merciales local).

A). Modalidades de solución deconflictos en Inglaterra y Gales:

• Defensores del pueblo (Ombudsmen)

La función del defensor del pueblo estratar las quejas de los ciudadanos en re-lación con algunos organismos públicoso servicios del sector privado. La mayo-ría de los defensores del pueblo recono-cidos se rigen por ley. Otros sonsistemas voluntarios no regulados legal-mente y creados a iniciativa de los dife-rentes servicios.

• Reguladores (Regulators)

Un regulador es un órgano creado porley, pero que actúa con independenciadel gobierno y tiene una o más de las si-guientes funciones: inspección, remisión,asesoramiento a terceros, concesión delicencias, acreditación y ejecución.

• Arbitraje (Arbitration)

El arbitraje es en muchos sentidos unaalternativa a los tribunales de justicia, yaque se utiliza para, por ejemplo, publicardocumentos y pruebas, tal como hacen lostribunales. La diferencia principal es queel arbitraje es un procedimiento más pri-vado que público.•

Mediación (Mediation)

La mediación cada vez se emplea másen asuntos comerciales, de daños corpora-les y negligencias médicas. La mediaciónofrece a la parte o partes en litigio la posi-bilidad de llegar a un acuerdo con la ayudade un tercero independiente, el árbitro, sinpasar por los tribunales de justicia.

• Evaluación imparcial (NeutralEvaluation)

La evaluación imparcial consiste en queun tercero imparcial presenta un dictamenno vinculante sobre el fondo del asunto.

• Conciliación (Conciliation)

La conciliación es similar a la me-diación, pero el tercero (conciliador)tiene un papel más intervencionista.



78 ADICAE

• Peritaje (Expert Determination)

El peritaje consiste en acudir a unexperto independiente para que de-cida sobre el asunto

• Investigación imparcial (Neu-tral Fact Finding)

La investigación imparcial se em-plea en casos de complejidad técnicaen los que un experto independiente in-vestiga los hechos del asunto y emiteun dictamen no vinculante sobre elfondo del litigio.

• Mediación y arbitraje (Media-tion and Arbitration)

La mediación y el arbitraje (la lla-mada Med-Arb) se produce cuando laspartes aceptan la mediación, pero solici-tan un arbitraje si ésta no da resultados.

FRANCIA.

A). El contenido de la protección.

La protección a los consumidores sepone de manifiesto en dos sectores. En pri-mer lugar, se protege la salud y la seguridadcorporal de los consumidores. En segundolugar, se trata de la protección de sus inte-reses económicos.

B). Protección de los intereses económi-cos.

En este ámbito, es esencialmente comocontratante, que el consumidor goza de una

protección específica. El legislador deseauna relación equilibrada entre el empresa-rio, presunto fuerte y el consumidor, pre-sunto débil.

En el momento de la conclusión del con-trato, la ley procura que, primero, el consu-midor tenga una buena información sobresus derechos y obligaciones así como sobreel producto o el servicio que se le propone.

Por ejemplo, la ley prohíbe la publici-dad engañosa y reglamenta la publicidadcomparativa. Pero, la información queresulta de la publicidad es una informa-ción subjetiva destinada a hacer vender.En cuanto a la información objetiva,desde una ley de 1992, cada vendedorprofesional o prestatario de serviciosdebe procurar, antes de la conclusión delcontrato, que el consumidor conozca lascaracterísticas esenciales del producto odel servicio. Este texto no hacía más queconfirmar la jurisprudencia.

En unos casos, como los del contrato decrédito al consumo, de venta a domicilio ode multipropriedad, la ley impone mencio-nes obligatorias en el contrato que, en con-secuencia, tiene que ser escrito. Así elcontrato de crédito debe mencionar, entreotras cosas, el coste total del crédito, el im-porte de los reintegros mensuales y otrascaracterísticas del contrato. La sanción delno-acatamiento de estas exigencias es, parael banquero o el organismo de crédito, laprivación del derecho a los intereses.

Todavía en cuanto a la formación delcontrato, la ley francesa vela por el consen-timiento consciente del consumidor. En va-



79ADICAE

rios contratos, este goza de un tiempo parareflexionar o de una facultad de desisti-miento.

Así, en el crédito para la adquisición deun inmueble, la oferta del prestamista pro-fesional no puede ser aceptada antes elvencimiento de un plazo de diez días a par-tir del momento de la recepción de dichaoferta. Pero, los derechos de desistimientoson más frecuentes. A menudo son de sietedías como, por ejemplo, en la venta a dis-tancia o a domicilio, en el crédito mobilia-rio al consumo; Es decir que, en esosúltimos casos, después de la conclusiónformal del contrato, el consumidor puede,proprio motu, de manera enteramente dis-crecional y gratuita, retractarse duranteeste plazo.

Además, siguiendo a la jurisprudencia,la ley impone que los contratos concertadosentre profesionales y consumidores sean re-dactados y presentados de manera clara ycomprensible. Las sanciones de tal obliga-ción son diversas. En principio, las cláusu-las ilegibles son inoponibles al consumidor,mientras que las oscuras o ambiguas tienenque ser interpretadas a su favor, a menosque sean juzgadas abusivas.

Existe también una protección del con-sumidor en lo referente al contenido delcontrato. Es necesario precisamente men-cionar con relación a ello el dispositivo delucha contra las cláusulas abusivas.

A partir de una ley de 10 de enero de1978, modificada el 1 de febrero de1995(16), en las relaciones contractualesentre profesionales y consumidores, las

cláusulas abusivas (se entienden como noescritas) son aquellas que tienen por objetoo por efecto crear un desequilibrio signifi-cativo en los derechos y obligaciones de laspartes en perjuicio del consumidor.

Sobre el fundamento de esta definiciónmuy general, el juez puede, a petición delconsumidor afectado o a iniciativa de unaasociación representativa de consumidores,anular las cláusulas litigiosas. Por ejemplo,los jueces anulan casi siempre las cláusulasque prevén la exoneración de responsabili-dad del empresario o que otorgan a este úl-timo un derecho discrecional o que lereservan ventajas sin ninguna contrapartidapara el consumidor.

Hay que destacar que, cuando unaasociación inicia una acción judicialcontra un profesional, este procedi-miento tiende a la supresión de las cláu-sulas juzgadas abusivas de todos losmodelos de contratos propuestos por esteprofesional a los consumidores. Además,la asociación puede obtener daños y per-juicios por la reparación de los perjuiciosocasionados al interés colectivo de losconsumidores.

Finalmente, en relación al momento dela ejecución del contrato, dos dispositivosespecíficos merecen ser mencionados.

Primero, el empresario tiene la obliga-ción de respetar los plazos convenidos parala entrega de la cosa comprada o la ejecu-ción de la prestación de servicios. Si no, enlos casos más graves, el consumidor podrádesistir del contrato.



80 ADICAE

Sobre todo, en segundo lugar, a partirde dos leyes, una de 31 de diciembre de1989 y otra de 1 de agosto de 2003, exis-ten dos procedimientos especiales en pro-

vecho de los consumidores de buena feque están en la imposibilidad manifiestade pagar sus deudas no profesionales, esdecir, los deudores sobre endeudados. Enadelante, la ley distingue según la situa-ción patrimonial del deudor. Si su situa-ción no está «irremediablementecomprometida», se aplicarán varias medi-das de enderezamiento, especialmente unreescalonamiento de los pagos sobre unmáximo de diez años y hasta una condo-nación parcial de las deudas. Si, en cam-bio, la situación parece«irremediablemente comprometida», esdecir, si dichas medidas no bastan paraarreglarla, se abre el procedimiento de«restablecimiento personal». Se trata deun procedimiento concursal, inspirado delderecho mercantil de las quiebras, quedesemboca, después de la venta de losbienes no indispensables del interesado,sobre la condonación total de sus deudas.

En Francia también existen organismospúblicos y privados que se encargan, demodo concreto, de la protección a los con-sumidores.

Entre los públicos, se debe mencionar,primero, el Ministerio de economía a cargode los asuntos de consumo; este Ministerioincluye una Dirección general de la com-petencia, del consumo y de la represión delos fraudes con algo como 4000 agentes re-partidos en todo el territorio nacional. Tam-bién existen varios organismos consultivos,incluyendo magistrados, representantes delos empresarios, de los consumidores y delos poderes públicos, como el Consejo Na-cional de Consumo, la Comisión de lascláusulas abusivas o la Comisión de la se-guridad de los consumidores. Existe tam-bién un Instituto Nacional de Consumo quedesempeña una función de información yeducación de los consumidores.

Las autoridades francesas han creadouna estructura de solución de conflictos deconsumo al margen de los órganos judicia-les, en la dirección siguiente:

Apartado de correos 5000 - 75000 París- Francia.

Esta dirección única tiene por misión in-formar, orientar a los consumidores y lo-grar el arreglo amistoso de los litigios deconsumo. A nivel departamental, pone enrelación las asociaciones de consumidores,las organizaciones profesionales y la admi-nistración (la Dirección departamental decompetencia, consumo y represión delfraude). El mecanismo es gratuito.

Existen dos procedimientosespeciales en provecho de

los consumidores de buena feque están en la imposibilidadmanifiesta de pagar sus deudasno profesionales, es decir, losdeudores sobre endeudados.

Las autoridades francesashan creado una estructura

de solución de conflictos deconsumo al margen de losórganos judiciales.



81ADICAE

De iniciativa privada son las asociacio-nes de defensa de los intereses de los con-sumidores. Son asociaciones locales,regionales o nacionales. Estas últimas (son18 actualmente) representan a los consu-midores ante las diferentes institucionesconsultivas. Pueden manejar emisiones ra-diofónicas o de televisión o editar revistasespecializadas incluyendo, por ejemplotest comparativos de varios productos oservicios. También, pueden ejercitar ac-ciones ante los jueces para la defensa delos intereses colectivos de los consumido-res. Por ejemplo, pueden pedir la cesaciónde prácticas ilícitas o la supresión de cláu-sulas abusivas o daños y perjuicios.

Sin duda, se puede mencionar la com-plejidad de algunas leyes nuestras comola ley acerca del sobre-endeudamiento delos particulares.

En materia de seguros, las agrupacionesde compañías de seguros han establecidocartas de mediación con arreglo a las cualesun mediador independiente emite un dicta-men sobre un litigio entre el asegurado y el

asegurador. Este mediador puede ser con-sultado por correo ordinario (es preferiblela carta certificada con acuse de recibo). El

principio de contradicción se impone almediador. En caso de fracaso de la media-ción, el asunto puede someterse a los tribu-nales, en un plazo de dos años, a partir delhecho causante del litigio.

Direcciones útiles:

Mediación en materia de seguros: 11,calle de Rochefoucault F -75009 PARÍS

Centre de documentation et d’informa-tion de l’assurance (CDIA)

26, bulevar Haussmann F -75311 ParísCedex 09

En el sector bancario, el artículo L 312-1-3 del Código monetario y financiero es-tablece la institucionalización y extensiónde la práctica del mediador bancario. Elprocedimiento es gratuito y el mediadordebe pronunciarse en los dos meses desdela fecha en que fue consultado. Esta con-sulta suspende los plazos de prescripción.

PAÍSES BAJOS.

Conflictos entre consumidores y empresas

A). Tipos de conflictos que puedenser solucionados por procedimientosextrajudiciales:

Las denuncias relacionadas con lasautoridades se presentan ante el Defen-sor del Pueblo nacional (designado porel Parlamento). El Defensor del Pueblonacional puede abrir una investigación,declarar la denuncia fundada o infun-

En materia de seguros, lasagrupaciones de compañías

de seguros han establecidocartas de mediación conarreglo a las cuales unmediador independiente emiteun dictamen sobre un litigioentre el asegurado y elasegurador.



82 ADICAE

dada, emitir dictámenes no vinculantessobre un asunto y publicar sus recomen-daciones en su informe anual.

Existen otros tipos de reclamaciones(relacionadas con las empresas) de las quese ocupan los mediadores especializados,nombrados por asociaciones empresaria-les. El mayor de éstos (en términos de nú-meros de clientes) es el mediador para losseguros de no vida (Ombudsman Schade-verzekering). Estos mediadores intervie-nen en los conflictos con el objetivoinicial de lograr una solución por mutuoacuerdo. Si ello resulta imposible, facili-tan un dictamen no vinculante para alla-nar la disputa. El proveedor aceptanormalmente la decisión del mediador,debido a las relaciones que mantiene conlas organizaciones comerciales.

La Comisión de arrendamientos(Huurcommissie) emite dictámenes enlos conflictos relacionados con la Ley deviviendas sociales (en régimen de alqui-ler) (por ejemplo, con respecto a lascuestiones de mantenimiento y a lospagos o devoluciones de los gastos decalefacción o electricidad).

El Consejo de reclamaciones del con-sumidor (Stichting Geschillencommissievoor Consumentenzaken) es un orga-nismo superior que trabaja a escala na-cional y es el responsable de la creación

y funcionamiento de treinta comités dereclamaciones relacionados con sectoresprofesionales concretos. Los comités dereclamaciones emiten dictámenes queson vinculantes para ambas partes. Lascondiciones generales de venta aplicadaspor los miembros de una federación em-presarial sirven de punto de partida paradeterminar si un comité de reclamacio-nes es competente para tratar una quejaconcreta. Este será el caso si las condi-ciones generales señalan que los consu-midores pueden someter los conflictoscon un proveedor a un comité de recla-maciones, en lugar de presentar una de-nuncia ante los tribunales.

B). Posibilidad de que las partespueden también optar por resolversu conflicto ellas mismas.

Esta solución es asimismo posible conla ayuda de un mediador, que conduce lasnegociaciones entre las partes en calidadde tercero independiente. En el ámbitoempresarial se puede recurrir a la media-ción para casi todos los conflictos quequedan fuera de la competencia de los tri-bunales penales.

El 1 de abril de 2005 se estableció unsistema por el que los tribunales y ofici-nas especializados que facilitan asesora-miento jurídico, principalmente a laspersonas de niveles de renta inferiores(Juridische loketten), pueden remitir alas partes a un mediador. La participa-ción de las partes en la mediación debeser estrictamente voluntaria.

Los comités dereclamaciones emiten

dictámenes que sonvinculantes para ambas partes.



83ADICAE

Este sistema funciona sólo para asuntosadministrativos y civiles específicos (in-cluida la mediación en conflictos familiares).

Los Defensores del Pueblo especializa-dos y los comités de reclamaciones aceptansolamente las quejas que entran en su es-fera de competencia.

En líneas generales, hay dos tipos deconflictos que los comités de reclamacio-nes no pueden resolver:

Los relativos al impago de una facturabasado en una reclamación sustantiva;

aquéllos en los que hay implicados falle-cimiento, lesiones corporales o enfermedad.

Es evidente que los comités de reclamacio-nes no se ocupan de los asuntos que ya hansido sustanciados por los tribunales.

C). Obligatoriedad de recurrir a sis-temas extrajudiciales por aplicaciónde ley o por decisión judicial.

El recurso a estos modos alternativos no esobligatorio ni por ley ni en virtud de una de-cisión judicial. Las partes acuerdan entre síacudir al arbitraje en lugar de llevar el asuntoante los tribunales.

D). Regulación de los sistemas extraju-diciales de resolución de conflictos.

El arbitraje se regula en los artículos1020 a 1076 de la Ley de enjuiciamientocivil (Wetboekvan Burgerlijke Rechtsvor-dering) y en el Convenio de Nueva York.

No existe otra base jurídica concreta parael resto de los procedimientos extrajudi-ciales. Sin embargo, si un comité de re-clamaciones desea actuar bajo losauspicios del organismo superior corres-pondiente para la defensa del consumidor,tiene que ser reconocido por el Ministeriode Justicia. Para obtener el reconoci-miento necesario a estos fines, el comitédebe cumplir determinados criterios esta-blecidos por el ministerio.

La Ley del Defensor del Pueblo nacionales el fundamento jurídico de esta figura.

E). Inclusión y obligatoriedad decláusulas contractuales de some-timiento a sistemas extrajudiciales.

Las partes pueden acordar acudir al arbi-traje en lugar de llevar el conflicto ante lostribunales. Los órganos jurisdiccionales noson competentes para conocer de un asuntocuando se ha celebrado un acuerdo de arbi-traje con arreglo al artículo 1022 de la Leyde enjuiciamiento civil.

Las condiciones generales de venta apli-cadas por los miembros de una federaciónempresarial sirven de base para determinarsi un comité de reclamaciones es compe-tente para tratar una queja concreta; de serasí, las quejas deben presentarse ante esecomité de reclamaciones. En este caso, lascondiciones generales prevén que los con-sumidores presenten sus reclamaciones anteun comité en lugar de acudir a los tribuna-les. Estas disposiciones son vinculantes paraambas partes, aunque el consumidor tieneun mes para optar por someter el asunto alórgano jurisdiccional competente.



84 ADICAE

Dado que la mediación es un instrumento re-lativamente nuevo, la experiencia con estas dis-posiciones contractuales es pequeña. No obstanteeste tipo de cláusulas no afectan a la jurisdicciónde los tribunales en los asuntos de que se trate.

F). Garantía en la confidencialidadde las negociaciones entre las partes.

En los Países Bajos no hay ninguna obli-gación legal de confidencialidad en relacióncon la información relativa a modalidades al-ternativas o a la mediación. La exigencia deconfidencialidad debe incluirse en el contrato.El acuerdo de mediación que se suele firmaral principio de esta contiene una disposicióna estos efectos. El acuerdo tipo del Institutoholandés de mediación (Nederlands Media-tioninstituut) sostiene que el deber de confi-dencialidad acordado entre las partesconstituye un acuerdo de prueba en el sentido

que establece la ley. Los tribunales están vin-culados por los acuerdos de pruebas si se apli-can de buena fe y no son incompatibles conlas disposiciones legales imperativas.

G). Asistencia jurídica y papel delabogado en el proceso extrajudicial.

En todos los procedimientos de soluciónalternativa de conflictos, las partes puedencontar con la asistencia de un abogado, aun-

que ello no es obligatorio. En el caso del ar-bitraje, el papel del abogado es más omenos el mismo que en un proceso judicialnormal. En los procedimientos ante un co-mité de reclamaciones, el coste de contratara un abogado es probablemente despropor-cionado en relación con la importancia delcaso. Las partes pueden optar por la repre-sentación en los asuntos de mediación. To-davía se sigue discutiendo el papel de losabogados en la mediación.

H). Posibilidad de emplear mecanis-mos a distancia en sistemas extraju-diciales.

Los sistemas electrónicos pueden ser uti-lizados en determinados procesos pero noestán muy extendidos.

I). Coste de los sistemasextrajudiciales de resolución deconflictos.

Los costes de los procedimientos dearbitraje varían en función del comitéde arbitraje.

El Instituto de Arbitraje de los PaísesBajos (Nederlands Arbitrage Instituut)(NAI) es el principal prestatario de servi-cios en este ámbito.

Los procedimientos ante el Defensordel Pueblo son gratuitos.

Los comités de reclamaciones piden unaaportación a tanto alzado. La cantidad fluctúaentre los 27 y los 113 euros, en función delimporte que se cobra por el producto o el ser-vicio en cuestión, e incluye los costes de cual-

En los procedimientos anteun comité de

reclamaciones, el coste decontratar a un abogado esprobablementedesproporcionado en relacióncon la importancia del caso.



85ADICAE

quier informe pericial. Cuando un comité dereclamaciones decide en favor del consumi-dor, el proveedor deberá abonar a aquel laaportación que este haya pagado al comité.

En la mediación, se estima que las partescorren con los gastos. Una excepción a estaregla es la aportación a los costes de me-diación para las personas menos capaces eincapacitadas. Además, hay un incentivoeconómico (limitado) de 200 euros para

animar a las partes a aceptar la sugerenciadel tribunal y a acudir a la mediación; estaayuda puede solicitarse en todos los casosde mediación y se otorga en la fase previaal procedimiento. Se trata de un importe atanto alzado que se paga directamente almediador, con independencia de los recur-sos económicos de las partes.

J). Posibilidad de acudir a los tri-bunales cuando fracasa el sistemaextrajudicial y vinculación con pla-zos judiciales.

Los comités de reclamaciones adoptandecisiones que son vinculantes para ambaspartes. Estas decisiones no pueden recu-rrirse. La única forma en la que pueden im-pugnarse es denunciándolas ante lostribunales en un plazo de dos meses desdela fecha en que fueron adoptadas. Sin em-

bargo, el margen de los tribunales para eva-luar estas decisiones es escaso. Los tribu-nales sólo pueden invalidar un dictamenvinculante cuando puede sostenerse de ma-nera suficiente y razonable que es inadmi-sible en cuanto al fondo o por la forma enque se emitió, dadas las circunstancias deque se trate. En consecuencia, los tribuna-les pueden anular la decisión de un comitéde reclamaciones solamente si este no haaplicado los principios fundamentales deDerecho procesal, tal como el derecho auna audiencia justa. El Código civil tam-bién contiene disposiciones que suspendenel plazo de prescripción de una demandacuando se inicia un procedimiento con vis-tas a obtener un dictamen vinculante (artí-culo 3.316, apartado 3, del Código civil).

Si las partes no llegan a alcanzar unacuerdo amistoso vía la mediación, el con-flicto puede aún llevarse ante los tribunales.La mediación no tiene ningún impacto enel plazo de prescripción. Este no queda sus-pendido por el hecho de que dé comienzoun procedimiento de mediación.

K). Vinculación de la resolución ensistemas extrajudiciales.

El resultado de un procedimiento puedeejecutarse de la misma forma que una senten-cia dictada con arreglo al Derecho nacional.

Los comités de reclamaciones adoptandecisiones que son vinculantes para ambaspartes. Estas decisiones no pueden recu-rrirse. La única forma en la que pueden im-pugnarse es denunciándolas ante lostribunales en un plazo de dos meses desdela fecha en que fueron adoptadas. Sin em-

Además, hay un incentivoeconómico (limitado) de

200 euros para animar a laspartes a aceptar la sugerenciadel tribunal y a acudir a lamediación.



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bargo, el margen de los tribunales para eva-luar estas decisiones es escaso. Los tribuna-les sólo pueden invalidar un dictamenvinculante cuando puede sostenerse de ma-nera suficiente y razonable que es inadmisi-ble en cuanto al fondo o por la forma en quese emitió, dadas las circunstancias de que setrate. En consecuencia, los tribunales pueden

anular la decisión de un comité de reclama-ciones solamente si este no ha aplicado losprincipios fundamentales de Derecho proce-sal, como el derecho a una audiencia justa.

Si un proveedor no acata un dictamenvinculante, la asociación empresarial seocupa de que sus miembros actúen de con-formidad con ese dictamen. De esta forma,la asociación empresarial asume la obliga-ción impuesta a uno de sus miembros porel comité de reclamaciones siempre queaquel no cumpla sus compromisos volun-tariamente y no denuncie el dictamen vin-culante ante los tribunales en el plazo dedos meses con el fin de oponerse al mismo.Así se garantiza la ejecución de las decisio-nes de los comités de reclamaciones. Lasdecisiones del Defensor del Pueblo no sonvinculantes.

Los acuerdos alcanzados vía la media-ción no tienen el mismo valor que una de-cisión definitiva. Se trata simplemente deacuerdos en el sentido del artículo 900, libro

7, del Código civil. En los Países Bajos, laspartes pueden confirmar su acuerdo a travésde una escritura notarial. De esta manera elacuerdo puede ejecutarse, como ocurre conlas sentencias de los tribunales dictadas deconformidad con el Derecho nacional. Si untribunal remite un asunto a mediación y sealcanza un acuerdo, este puede ser confir-mado por sentencia judicial.

Ya que los acuerdos extrajudiciales deresolución de conflictos constituyen una al-ternativa a las decisiones dictadas habitual-mente por los tribunales, no es posiblerecurrirlos ante los órganos jurisdicciona-les. Sin embargo, tanto durante como des-pués de alcanzado el acuerdo mediante losmétodos de resolución alternativa, el con-flicto de que se trate puede siempre llevarseante los tribunales.

AUSTRIA.

En términos generales se distingue entrelos métodos extrajudiciales de resoluciónde conflictos que están legalmente insti-tucionalizados y los que existen deuna forma no establecida por la ley.

Entre los métodos de resolución deconflictos previstos por la ley se encuen-tran los «acuerdos pretorianos» (präto-rischen Vergleiche). Estos se alcanzancon la participación y colaboración de lostribunales pero no constituyen una reso-lución judicial. Según establece la Ley deenjuiciamiento civil austriaca (ZPO), elacuerdo pretoriano resuelve una disputaconcreta, es decir, un conflicto ya exis-tente previamente, que se allana con la

Los tribunales pueden anularla decisión de un comité de

reclamaciones solamente sieste no ha aplicado losprincipios fundamentales deDerecho procesal.



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ayuda del tribunal solicitada por una partepara que se pueda llegar a un arregloamistoso con el asesoramiento y el con-curso del juez.

Otra posibilidad de resolución extrajudi-cial de conflictos es el otorgamiento deun documento notarial de carácter ejecutivo.Además en este contexto cabe destacar lamediación de los colegios profesionalescomo los de abogados, notarios, médicos eingenieros civiles en conflictos entre miem-bros de los mismos o entre miembros y clien-tes. Junto a estos métodos establecidos por laley existen, sobre todo en el ámbito de lascuestiones relacionadas con los consumido-res, formas de resolución o de prevención deconflicto no recogidas en disposiciones lega-les. Entre ellas se encuentran los servicios in-formales de reclamaciones de corporacionesde gremios y asociaciones profesionales, loscomités de conciliación de las cámaras de co-mercio, las comisiones de conciliación conparticipación de la Asociación de informa-ción de los consumidores, un órgano de ar-bitraje para asuntos de responsabilidadmédica y otros similares.

Además para reclamaciones relaciona-das con el «Forumshopping» de Internet,así como sobre conciliación de conflictos,existe un «defensor del pueblo de Internet»(«Internet-Ombudsman»), cuyos serviciospueden solicitarse abonándose comomiembro (la cotización de miembro as-ciende en la actualidad a 25 euros al año).

A). Tribunales de arbitraje.

Las disposiciones de la Ley de enjuicia-miento civil (ZPO) sobre los procedimien-

tos de arbitraje, es decir, los artículos 577a 618, se aplican a todos los procedimien-tos de arbitraje cuando la sede del tribunalcorrespondiente se encuentre en territorioaustriaco. La ZPO no distingue entre pro-cedimientos meramente nacionales e inter-nacionales ni entre conflictos de Derechomercantil y otros asuntos sino que prevé unprocedimiento de arbitraje de carácter ge-neral. Hay además disposiciones especialespara grupos que precisan una particularprotección, como son los consumidores ylos trabajadores.

Pueden ser objeto de un convenio arbi-tral todas las reclamaciones de Derecho pa-trimonial de que conocen los tribunalesordinarios. Las reclamaciones que no se re-fieren exclusivamente a Derecho patrimo-nial pueden someterse al procedimientoarbitral si las partes son capaces de llegar a

un arreglo. Sin embargo no es posible diri-mir ante un tribunal de arbitraje las recla-maciones de determinados ámbitosjurídicos, como son el Derecho de familiay los asuntos relacionados con la vivienda.

El tribunal de arbitraje sólo es compe-tente previo acuerdo entre las partes. Elconvenio arbitral debe referirse a un con-flicto jurídico concreto o a conflictos quepuedan surgir en el futuro en una relaciónjurídica determinada.

Las partes tienen una amplia autonomíaen cuanto al desarrollo del procedimiento.

El tribunal de arbitraje sóloes competente previo

acuerdo entre las partes.



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Se deja a su libre arbitrio la regulación demismo a través de normas decididas porellas mismas o de la remisión a reglamen-taciones concretas, siempre y cuando no secontravengan disposiciones obligatorias.Entre estas últimas se encuentra, por ejem-plo, el principio de que las partes actúen demanera leal y que todas sean oídas. Tam-poco puede vulnerarse el derecho de laspartes a ser representadas con plenos pode-res por una persona de su elección.

Por regla general, el procedimiento dearbitraje se termina con un laudo arbitral.Este tiene los mismos cometidos y efectosque una resolución de los tribunales ordi-narios. El laudo surte efectos jurídicos unavez que se ha notificado a las partes y eseventualmente ejecutable transcurrido uncierto plazo. El laudo constituye un títuloejecutivo sobre cuya base puede autorizarsela ejecución forzosa.

Los tribunales ordinarios pueden anularel laudo, previo recurso de anulación, pordeterminados motivos que se especificanen la ZPO y son inalienables (entre ellos seencuentran la violación del derecho a seroído, la ausencia de capacidad arbitral sub-jetiva, la violación de normas de procedi-miento obligatorias y de normas procesalesde orden público y la contravención rela-tiva a la capacidad arbitral objetiva o a lasnormas materiales de orden público).

B). Procedimientos de conciliaciónen materia de arrendamientos.

En el caso de determinados conflictosprevistos en la Ley de arrendamientos (Mie-trechtsgesetz), la Ley del régimen de utilidad

pública de la vivienda (Wohnungsgemein-nützigkeitsgesetz) y la Ley de la propiedadinmobiliaria de 2002 (Wohnungseigentums-gesetz), que se dirimen ante los tribunalesen un procedimiento al margen del relativoal asunto principal, debe celebrarse, antesde acudir a los jueces, un procedimiento deconciliación en el ayuntamiento, cuando elmunicipio en el que se encuentre el inmue-ble de alquiler disponga de un órgano deconciliación a estos efectos. Actualmenteeste órgano existe en los ayuntamientos deGraz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz,Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salzburgo,St. Pölten, Stockerau y Viena.

Con arreglo a las normas sobre arrenda-mientos se trata, por ejemplo, de procedi-mientos sobre la realización de obras demantenimiento o mejora, sobre la cuantíade los alquileres o el reparto de los gastosgenerales.

Para estos asuntos es obligatorio acudiral órgano de conciliación, si el inmueble seencuentra en uno de los ayuntamientosmencionados, que cuentan con esta posibi-lidad. En estas circunstancias, sólo se ejer-citará una acción ante los tribunales cuandoel conflicto haya sido llevado ante el ór-gano de conciliación y este ya haya deci-dido o no haya alcanzado una decisión enel plazo de tres meses.

Por lo que respecta a la confidencialidadde los trámites ante los órganos de concilia-ción, hay que señalar que en general no sonpúblicos. Sólo las partes tienen derecho deacceso al expediente. Además se excluyen deeste acceso algunos documentos cuyo exa-men pudiera perjudicar los intereses legíti-



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mos de alguna de las partes o de terceros,poner en peligro la labor de las autoridadeso menoscabar la finalidad del procedimiento.

No es necesario, aunque sí posible, estarrepresentado por un abogado.

Las peticiones, ruegos, avisos, reclama-ciones y otras comunicaciones dirigidas alórgano de conciliación pueden efectuarse,siempre que existan los medios para ello,mediante telegrama, fax, o por transmisiónelectrónica de datos. Asimismo las solici-tudes pueden enviarse electrónicamentecuando los órganos de conciliación dispon-gan de los sistemas adecuados.

En la mayoría de los casos hay quecelebrar un trámite oral en el que, en in-terés de un arreglo amistoso del con-flicto, las partes deberían comparecerpersonalmente (y no, por ejemplo, ha-cerse representar por un abogado). Estetrámite no suele ser un problema porqueel procedimiento de conciliación tienelugar en el municipio donde está situadoel bien inmueble.

El procedimiento de conciliación paraasuntos de arrendamientos es gratuito.

Cuando el intento de un arreglo amistosodel conflicto no prospera, el órgano de con-ciliación debe decidir sobre la solicitud. Siuna parte no está satisfecha con la decisióndel órgano puede, en el plazo de cuatro sema-nas desde la notificación de aquélla, llevar elasunto ante los tribunales. Cuando se ejercitauna acción ante los tribunales, la decisión delórgano de conciliación pierde su eficacia.Además, cada una de las partes puede diri-

girse a los tribunales cuando el procedimientode conciliación no se ha concluido en el plazode tres meses. Una vez iniciado este trámiteen buena y debida forma, el órgano de conci-liación debe archivar el procedimiento.

Si transcurridas cuatro semanas de lanotificación de la decisión de conciliación,ninguna de las partes ha recurrido a los tri-bunales, la decisión se considera definitivay constituye un título ejecutivo. No podrávolver a acudirse a los tribunales para di-rimir esta cuestión de arrendamientos; apartir de ahora entran en juego los recur-sos e instrumentos jurídicos previstos enmateria de ejecución.

C). Órganos de conciliación paraasuntos relacionados con lastelecomunicaciones.

Su objeto son los conflictos relacionadoscon los servicios de comunicaciones. Prin-cipalmente se trata de conflictos sobre li-quidación de cuentas o costes. Perotambién pueden dirimirse en este procedi-miento quejas relativas a la calidad de losservicios que se ofrecen. Pueden presentarreclamaciones tanto los consumidorescomo asociaciones de afectados. El proce-dimiento de conciliación no es obligatorio.

La participación esvoluntaria para todos los

interesados y las negociacionespueden interrumpirse encualquier momento sinnecesidad de justificación.



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Los detalles del procedimiento se en-cuentran en la Ley de telecomunicacio-nes (Telekommunikationsgesetz) (TKG2003). Su artículo 122 establece que laautoridad reguladora ha previsto direc-trices para la aplicación del procedi-miento de resolución de conflictos. Serecurre a la resolución extrajudicial deconflictos mediante la presentación deuna solicitud escrita de todos los intere-sados dirigida al órgano de conciliación(RTR-GmbH) cuando se han agotado lasdemás vías para la solución de las diver-gencias. La participación es voluntariapara todos los interesados y las negocia-ciones pueden interrumpirse en cualquiermomento sin necesidad de justificación.

Los reclamantes pueden hacerse repre-sentar por un abogado o una persona deconfianza en cualquier fase del procedi-miento. Los proveedores de servicios detelecomunicaciones, si así se les solicita,deben nombrar una persona con plenospoderes para actuar durante el procedi-miento de conciliación, negociar y llegara una solución pactada.

La declaración de las partes y el envíode los documentos pueden hacerse por es-crito o por medios electrónicos. Sobre labase de los argumentos de las partes y delos resultados de un peritaje técnico, el ór-gano de conciliación formula una pro-puesta de solución que las partes puedenremitirle, una vez firmada, dentro de unplazo establecido. Cuando la propuesta nose remite, el órgano de conciliación puedeconvocar a todos los interesados a una au-diencia si lo considera oportuno y el re-clamante no se opone a ello. La

recomendación del órgano de concilia-ción es simplemente una propuesta que notiene carácter ejecutivo. Si ambas parteshan manifestado su acuerdo por escritopuede, sin embargo, convertirse en unconvenio de Derecho privado.

El procedimiento de conciliación en síes gratuito pero cada una de las partescorre con sus gastos de representación. Si

el reclamante no es un consumidor, el ór-gano de conciliación puede exigirle el re-embolso de los gastos en efectivo. Noestá prevista ayuda alguna para sufragarlos costes de procedimiento, pero en de-terminadas circunstancias se puedenpagar los gastos de transporte cuando setrata de consumidores.

Las partes tienen la libertad de diri-girse a los tribunales durante la conci-liación o una vez terminados esteprocedimiento. No obstante, cuando seacude al órgano de conciliación el ven-cimiento de una cuenta pendiente se re-trasa hasta la finalización de todo elprocedimiento.

D). Oficinas de mediación locales.

Las oficinas de mediación locales soninstituciones públicas constituidas a nivellocal. Su tarea no consiste en dictar resolu-ciones sino en procurar la libre conclusión

El procedimiento deconciliación en sí es

gratuito pero cada una de laspartes corre con sus gastos derepresentación.



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de acuerdos en cuestiones como deudas pe-cuniarias, pretensiones sobre bienes mue-bles, disputas sobre lindes, conflictosrelativos a títulos de propiedad o asuntosrelacionados con el honor de las personas.Se acude a las oficinas de mediación loca-les de manera voluntaria.

La creación de estas oficinas es compe-tencia de los órganos legislativos de cadaEstado federado (Land). En la actualidadexisten en seis Estados federados.

Las oficinas están integradas por perso-nas de confianza (al menos tres) elegidaspor el pleno municipal. Según las disposi-ciones legales, no es preciso levantar actade las audiencias de avenimiento.

Las partes pueden comparecer personal-mente en las audiencias o hacerse represen-tar por un apoderado. No es obligatoria larepresentación mediante abogado. Tam-poco es obligatorio en principio compare-cer en las audiencias, pero las partes debendisculpar oportunamente su ausencia.

La oficina de mediación tiene que es-cuchar a ambas partes. El procedimientoes oral y no está previsto que pueda des-arrollarse por medios electrónicos.

El procedimiento está exento de tasas.

Si las conversaciones de avenimientofracasan puede acudirse a los tribunalesordinarios. Este procedimiento no afectaa plazos de prescripción o de otro tipo.

Los acuerdos concluidos ante las ofici-nas de mediación locales tienen la misma

eficacia que las transacciones judiciales yson, por tanto, de aplicación en los proce-dimientos de ejecución ante los tribunales.

E). Tribunales de arbitraje yórganos de conciliación de loscolegios de abogados.

Puede acudirse con carácter volunta-rio a los tribunales de arbitraje y órga-nos de conciliación de los colegios deabogados para la resolución extrajudi-cial de conflictos en cuestiones de natu-raleza civil, comercial, económica y deDerecho de arrendamientos.

La tramitación de un procedimiento dearbitraje o de conciliación por el tribunal uórgano correspondiente constituido en uncolegio de abogados se rige por la regla-mentación que este haya previsto a talefecto. El procedimiento de conciliación noestá regulado por la ley; por lo que respectaal de arbitraje, pueden verse los detalles ex-puestos en el apartado.

Los acuerdos contractuales que preveanque debe intentarse la resolución alternativade conflictos antes de acudir a los tribunalesson vinculantes para los procedimientos dearbitraje, pero no para los de conciliación.

Está establecido que sean abogadosquienes actúen como árbitros o conciliado-res en los procedimientos correspondientesde los tribunales de arbitraje y órganos deconciliación de los colegios de abogados.Los conciliadores y árbitros desempeñan sufunción con total independencia e impar-cialidad, según su leal saber y entender ycon el debido respeto de las obligaciones



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que les impone su código deontológico.Están obligados a guardar secreto sobretodo lo que llegue a su conocimiento en elejercicio de sus funciones y tienen que de-clarar cualesquiera circunstancias que pu-dieran afectar a su independencia oimparcialidad frente a las partes.

La ley no impone la intervención de unabogado como representante o asesor enestos procedimientos, pero está, natural-mente, admitida. No se prevé la concesiónde ayudas para gastos de procedimiento.

Los costes de desarrollo del procedimientoante un órgano de conciliación y los honora-rios de un conciliador se rigen por las tasas fi-jadas en la lista correspondiente por el colegiode abogados de que se trate. En principio cadauna de las partes corre con sus propios gastos(por ejemplo, tasas de la conciliación, gastosde representación y asesoramiento y costes detraducción e interpretación). Las partes pue-den, si lo desean, llegar a un acuerdo entreellas sobre el reparto de los gastos.

Los costes del desarrollo del procedi-miento ante un tribunal de arbitraje y laremuneración del juez árbitro o de la sala

se establecen en función de las tasas dearbitraje. Los colegios de abogados pre-vén en su reglamentación del arbitrajeuna lista de costes en función de la cuan-tía del litigio. El reembolso de los costesse determina en función de quien gane,salvo si se ha previsto otra cosa en elcontrato de arbitraje o en la cláusula decompromiso.

En los procedimientos de conciliaciónante un órgano constituido en un colegiode abogados austriaco las partes conclu-yen un acuerdo de cuyo resultado el con-ciliador puede levantar acta a petición deaquellas. Este acuerdo es vinculante perono tiene carácter ejecutivo. Su contenidoha de hacerse valer ante un tribunal estatalo ante un tribunal de arbitraje. Además, laejecución puede solicitarse a través delprocedimiento ordinario de ejecución.

El laudo arbitral dictado por un tribu-nal de arbitraje de un colegio de abogadosaustriaco es ejecutable una vez transcu-rrido el plazo establecido para su cumpli-miento. Además la ejecución puedesolicitarse a través del procedimiento or-dinario de ejecución.


Especial atención al sistema extrajudicial de...

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