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ESCUELA JUDICIALDE COSTA RICA

OMPIIDA/JU/COS/97/3

ORIGINAL: EspafiolFECHA: 2 de juliode 1997

ORGANIZACION MUNDIALDE LAPROPIEDAD INTELECTIJAL

SEMINARIO NACIONAL DE LA OMPISOBRE DERECHO DE AUTOR, DERECHOS CONEXOS Y EL

ACUERDO ADPIC PARA JUECES DE COSTA RICA

organizado porla Organizaci6n Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)

en cooperaci6n conla Escuela Judicial de la Corte Suprema de Justicia,

Costa Rica

San Jose, 9 a 11 de julio de 1997

LOSDERECHOSCONEXOS

Documento preparado por el Dr. Guillermo Bracamonte, Abogado Ejecutivo de laFederacion Latinoamericana de Productores de Fonogramas y Videogramas (FLAPF),

Lima

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"Es cierto que una obra no tiene existencia util mientras se queda encerrada en elespiritu del autor. Solo tendrd existencia util cuando es expresada con la jinalidad de sucomunicacion al publico"...

(ALPHONSE TOURNIER)

1.- DERECHOS CONEXOS

Introduccion

La invencion de novedosos aparatos en el siglo XIX como la radio de Marconi, elfonografo de Thomas Alva Edison y el cinematografode los hermanosLumiere, posibilitaronla transmisioninalambrica de sonidos, asi como la fijaci6n de sonidos combinados conimagenes. Tales inventos revolucionaron, de manera antes insospechada, la comunicacionpublica de obras intelectuales.

En otras palabras, al ser posible la fijacion y reproduccion de las interpretaciones de lasobras del espiritu, pudo transcenderse el ambito restringido de un escenario, 0 de unauditorio. EI espectador presente en un espectaculo en vivo, se convirtio en el gran publicouniversal capaz de disfiutar desde su hogar, oficina0 cualquier lugar publico, de lasinterpretaciones artisticas, incluso de autores falIecidos.

Hoy en dia, la masivay cotidiana difusionde obras intelectuales, interpretadas porartistas interpretes 0 ejecutantes a traves de fonogramas 0 videogramas,mediante suradiodifusion, distribucionpor cable, 0 por la emision, recepcion y distribucion de sefialesportadoras de programas con la utilizacionde satelites, involucra sin ninguna duda, una grangama de derechos inteleetuales, no solo de autores, sino tambien de otros titulares dederechos, "clasificados bajo la rubrica de los jure in re intellectuali"l tales como los derechosde los artistas interpretes 0 ejecutantes, los productores de fonogramasy los organismos deradiodifusion.

Se trata de derechos especificos, absolutos y autonomos, que participan de la naturalezajuridica de la propiedad intelectual, correspondiendolesen forma exclusiva a cada uno de lostitulares mencionados en este trabajo.

1 JESSEN, HENRY"Derechos Intelectuales"Editorial Juridica de Chile -1970pag. 125

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Estos derechosconocidos como analogos, vecinos, afines, 0 conexos,no se confundenentre si, como tampoco con los derechos de autor.

A continuacion desarrollaremos los derechos que respectivamente correspondena losartistas, interpretes 0 ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos deradiodifusion dentro de ordenamiento juridico de Costa Rica.

A.- DERECBOS INTELECTUALES DE LOS ARTISTAS INTERPRETES 0EJECUTANTES

DEFINICION DE ARTISTA

Antes de entrar a tratar 10 relacionado con los derechos intelectuales de los artistainterpretes 0 ejecutantes, creemos importantepor una cuestion conceptualy metodologica,hacer mencion a la definicion de "ARTISTA" del incisoa) del Articulo770 de la Ley deDerechos de Autor y Derechos ConexosN6683 de Costa Rica:

" ARTISTA: todo actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarin, masico 0

cualquier otra persona que interprete 0 ejecute una obra literaria 0 artistica: "

La definicion anterior es concordante con la definicion contemplada por elliteral a) delArticulo 30 de la "CONVENCION DE ROMA sobre la proteccion de los artistas interpreteso ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusiOn. "

A continuacion trataremos los derechos intelectuales de los artista interpretes 0

ejecutantes:

AI) DERECHOS MORALES DE LOS ARTISTAS INTERPRETES 0 EJECUTANTES

El Derecho Moral tiene como principal caracteristica el ser perpetuo, inalienable eimprescriptible, es decir tiene una duracionilimitada, no puede ser objeto de transferencia aterceros y no puede ganarse 0 perderse por prescripcion.

En el caso de los artistas interpretes 0 ejecutantes, estas personas realizan una autenticaactividad de divulgacion de la obra, mediante el concurso de su talento y condicionespersonalisimas en el campo literario 0 artistico.

Mouchet y Radaelli, recordando a Honburg, expresan que:

"...bastara recordar, que respecto de ciertas obras, el proposito del autor no se lograrahasta el momenta en que elias cobran vida ante elpublico al cual estan destinadas (obrateatral, obra cinematografica, obra musical, etcetera). Para esa animacion se requiere laactuacion del actor, el artista lirico 0 coreografico, el ejecutante. Y a estos se les exige unacompresiOn profunda de la obra original, una suerte de adivinacion de su espiritu "...

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Consideramos que en ello esta definido el rol del artista interprete 0 ejecutante, eninterpretar de la manera mas fiel posible el mensaje del autor. Si bien el papel del artista esindudablemente de caracter intelectual, el artista no crea una obra aunque si le imprime un sellopersonal y unico al interpretarla.

Creemos conveniente que merece alguna breve reflexion este punto, porque en algunmomento se impulse una corriente doctrinaria que pretendia considerar al artista como autorde su interpretacion, estimandose por ello que debia tener identicos derechos que el autor de laobra intelectual preexistente.

Esto no nos parece apropiado. Efectivamente el artista es el autor de su interpretacion,pero de alli a pretender atribuirle derechos que no son propios de su actividad, hay una grandiferencia. El artista tienen sus propios derechosque son inherentes a su actividad deinterprete 0 ejecutante. No tiene derechos de autor. Tiene si un derecho intelectual sobre suinterpretacion, ejecucion °desempeiio artistico, al igual que el productor de fonogramassobre su jonograma y el organismo de radiodifusion sobre su emision radiodifundida.

El DERECHO MORAL del artista interprete 0 ejecutante en Costa Rica estaconsagrado en el Articulo 79° de la Ley N" 6683 del 14 de Octubre de 1982, y por 10 tantotiene el siguiente tratamiento:

i) Ef derecho a fa paternidad de su interpretacion.

Este derecho exclusivo del artista consiste en la prorrogativa que tiene para que sunombre de pila y su nombre artistico sean mencionados cuando la interpretacion seacomunicada al publico mediante la ejecucion publica 0 la radiodifusion. Es decir, el artistainterprete 0 ejecutante tiene en Costa Rica el derecho que se le reconozca el credito de suinterpretacion en los casos en que medie la comunicacion publica de su interpretacion.

ii) Ef derecho de oponerse a fa emision de sus interpretaciones

Segun la primera parte del Articulo 7go de la Ley 6683, el interprete puede oponerse a laemision de sus interpretaciones, siempre que de esta se origine un grave e injusto perjuicio asus intereses artisticos 0 economicos.

Particularmente, la facultad 0 prerrogativa a la que hacemos referencia, nos parece suigeneris, toda vez que no es un derecho patrimonial y no es propiamente un derecho moral. Sinembargo, la consideramos dentro de los derecho morales, por cuanto de alguna manera elejercicio de tal facultad entendemos que esta 0 debe estar relacionada con los derechospersonalisismos del artista interprete.

AI respecto, cabe precisar que para oponerse a la emision de radiodifusion, se requiereque esta traiga como consecuencia un grave e injusto perjuicio a sus intereses artisticos 0

economicos. Por 10 tanto, el perjuicio debe ser grave y a la vez y ademas injusto, para que seaprocedente la oposion a la emision.

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La Ley N 6683 de Costa Rica, no hace referencia 0 mencion a otros derechos morales,sin embargo para efectos didacticos, veremos algunos:

El derecho a la integridad de su interpretacion.

Que consiste en la potestad exc1usiva que tiene el artista de defender la integridad de suinterpretacion, impidiendo que personas ajenas la deformen ,la mutilen 0 la adulteren.Obviamente el artista podra autorizar y permitir que su interpretacion se adapte a ciertosparametres para que pueda ser comunicada adecuadamente al publico, 10 que en algunos casospuede significar que un productor introduzca modificaciones necesarias, pero que no debenatentar contra el decoro, ni la imagen del artista.

El derecho de repudiar la interpretacion que no Ie co"esponden.

Consiste en el derecho del artista de rechazar la interpretacion de un tercero queindebidamente se le pretende atribuir. Esta figura se da cuando un sujeto pretendeaprovecharse de la fama de un artista conocido, atribuyendole una interpretacion que no lecorresponde para beneficiarse de la popularidad del artista. El artista perjudicado tiene plenafacultad para repudiar 0 rechazar esa falsa paternidad que no le corresponde y que puedelesionar su prestigio.

A.2) DERECHOS PATRIMONIALES DE LOS ARTISTAS INTERPRETES 0EJECUTANTES

Partamos de la premisa que los derechos patrimoniales comprenden a su vezfundamentalmente el ejercicio del derecho de reproduccion y del derecho de representacion(comunicacion publica).

En ese orden de ideas, los artistas inthpretes 0 ejecutantes, sus mandatarios,herederos, sucesores 0 cesionarios, a titulo oneroso 0 gratuito, tienen de conformidad con elArticulo 78° de la Ley N 6683 de Costa Rica el derecho de autorizar 0 prohibir lareproduccion, la comunicacion al publico, la transmision y retransmisiOn, por media deradio 0 television 0 cualquier otra forma de uso de sus interpretaciones 0 ejecuciones.

En el caso de la autorizacion para la reproduccion, esta debera constar por escrito ysupone el pago de una retribucion economica estipulada contractualmente entre el artista y elusuario de la prestacion artistica.

En el caso de las interpretaciones fijadas fonograficamente, el productor fonograficoabona al artista interprete 0 ejecutante un "derecho artistico" 0 "derecho de iuterprete" porcada copia de los fonogramas vendidos.

Ahora bien, en cuanto a la COMUNICACION PUBLICA de las prestaciones artisticas,corresponde tambien al artista interprete 0 ejecutante el derecho exc1usivo de autorizarlas.Usualmente, en el contrato artistico en el que autoriza la fijacion sonora 0 audiovisual de suinterpretacion 0 ejecucion para la produccion de un fonograma 0 un audiovisual, el artista

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autoriza tanto la reproduccion como la Comunicacion Publica.

Cabe precisar asimismo que con arreglo al Articulo 12° de la CONVENCION DEROMA, concordante con el Articulo 83° y el Articulo 84° de la Ley NO 6683 de Costa Rica, elartista interprete 0 ejecutante tiene derecho a percibir una remuneracion equitativaconjuntamente con el productor de fonogramas, cuando un fonograma publicado con finescomerciales 0 una reproduccion de ese fonograma se utilicen directamente para laradiodifusion 0 para cualquier otra forma de comunicacion al publico.

Es decir, el artista interprete 0 ejecutante tiene derecho a percibir una "regalia" por laejecucion publica de sus interpretaciones, a traves de los diversos usos secundarios delfonograma. Derecho que sin duda le significa 0 debiera significarle grandes ingresoseconomicos, como ocurre en los casos de paises como Brasil 0 Colombia.

El plazo de duracion de los derechos del artista,a igual que los demas derechosanalogos, es en Costa Rica de 50 afios, contados a partir del 31 de diciembre del afio depublicacion de los fonogramas, de la transmision de las emisiones de radio y television y de larealizacion del espectaculo para las ejecuciones no fijadas 0 radiodifundidas.

B.- DERECHOS INTELECTUALES DE LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS

Haciendo historia encontramos que la reproduccion sonora tiene mas de 100 afios deexistencia. El "fonografo", un aparato de rodillos, fue inventado por Edison en 1878,empezandose a comercializar alrededor de 1888, epoca en que Berliner puso a punto unsistema de grabacion sobre disco, asi como el aparato correspondiente el "gramofono".

Una de las primeras grabaciones comerciales fue la del celebre Carusso.

A comienzos de siglo surgen en los Estados Unidos las salas de audicion musical dondeel publico disfruta de estas primeras grabaciones fonograficas.

Posteriormente, empiezan a surgir las grandes industrias discograficas como PHATE enFrancia, EDISON, COLUMBIA y viCTOR RECORD RCA en los Estados Unidos,GRAMOPHONE en Inglaterra y Alemania.y otras.

Con la invencion del "microsurco" en 1948 la C.B.S. hoy SONY empezo un liderazgoen el mercado que genero un gran cambio tecnologico en el disco. La duracion de la audicionpaso de cuatro a treinta minutos y el disco pudo alcanzar un mercado masivo que duro dos 0

tres decadas, hasta la aparicion de otros soportes como lascintas 0 cassettes, queposteriormente desplazaron del mercado los discos de polivinilo.

. PROGRESO TECN/CO DE LA FONOGRAFiA

Henry Jessen estima que el progreso tecnico de la fonografia comprende dos etapas:

a) La grabacion mecdnica, donde primero el cilindro permitia la captacion del sonidomediante la vibracion de un diafragma de metal, causado por los impulsos del soplo del

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cantantea traves de una cometa.

Posteriormente, el discoy el sistema de prensaje, originaban la reproduccion mecanica dela obra.

b) La grabaciOn electrica, en esta etapa aparece en escenael productor fonografico, quienproduce los sonidos a partir de una obra musical preexistente, de la interpretacion artisticay desu propio aporte, surgiendo un bien intelectual nuevo:

El FONOGRAMA entendido como "toda jijacion exclusivamente sonora de lossonidos de una ejecucion 0 de otros sonidos".

Actualmente puede distinguirse:

a) La grabacion analOgica, que es la tecnologiatradicional, es decir la informacion setransmite 0 fija por impulsos electromagneticos.

b) La grabacion digital. En la tecnologiadigital, las ondas sonoras se transforman en unaseriede numeros binarios que pueden almacenarse electronicamente, los cuales puedencambiarse. Son representaciones digitales de tales sonidos, pero no son fijaciones de sonidos.

La informacion es representadapor medio de codigos binarios de unos y ceros, por 10cual tambien se denomina numerica. Es la misma que se utilizaen los sistemas informaticos,

En consecuencia, la informacion al estar representaday no fijada secuencialmente, puedeser utilizada en multiples formasy usos, sin que tenga las limitaciones tecnicas de la analogica,que unicamente se puede utilizaren la secuencia fijada.

Un ejemplo son los discoscompactos, que es un soporte nuevo que utiliza esa tecnica:texto, imagenes, sonidos, informacion, a la cual se puede tener acceso por medio de uncomputador, en forma tal que simultaneamente se puede disfrutar en la pantalla la partitura deuna obra musical, leer la historiade la obra, la biografia de su autor y en el equipo de sonidoreproduciren formaperfecta los sonidosfijados fonograficamente,

Asimismo la tecnologia digitalpermitela transmision digital tanto en la radio como en latelevision, en que el mismo concepto se aplica: Los sonidos 0 las imagenes se representan pormedio de codigosbinarios, entonces10 que se transmite no son impulsos electromagneticos,sino representacion electronica de tales sonidos0 imageries.

Todo el adelanto tecnologico, a permitido que nuestra civilizacion modema este enpermanente contacto con la musica, por ello TellezViderasha expresado:

"Nunca como en los ultimos treinta anos la presencia del sonido organizado ha sidouna compaid« tan incesante como 10 es para los pobladores de la segunda mitad del sigloXX Por ello, la musica esta considerada como el arte mas poderosamente masivo denuestro tiempo, y su vigencia diaria es una autentica caracterlstica distintiva de la culturaurbana".

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La actividad fonografica es parte de las grandes industrias culturales, y se nutre deltrabajo de autores, artistas, musicos y de la propia industria fonografica.

FLICHY dice que la industria fonografica basa su accionar en una laborfundamentalmente colectiva, 10 mismo ocurre con la industria cinematografica 0 con laindustria de software, por ello cuando la produccion de fonograma se realiza en el seno de unaempresa, se entiende que los derechos corresponden a la persona juridica y no al operador 0

ingeniero que opera las maquinas que posibilitan la grabacion sonora.

El PRODUCTOR DE FONOGRAMAS, a diferencia del mero fabricante de soportesaptos para la fijacion sonora, "es la persona natural 0 juridica bajo cuya iniciativa,organizacion y responsabilidad se fijan porprimera vez los sonidos de una ejecucion uotros sonidos". En otras palabras, el productor fija y publica por primera vez el fonograma.

El fonograma fijado en un soporte especialmente apto, incorpora a la obra musical y a lainterpretacion artistica, a traves de un complejo proceso tecnico y artistico, mediante el cual el

productor de fonogramas logra amalgamar ambos con aportes autenticamente propios,consiguiendo como resultado, una produccion cultural nueva que merece proteccion juridica.

Sin embargo, como destaca Flichy, el merito del productor de fonogramas no estaunicamente en captar 0 fijar por primera vez la interpretacion de la obra musical.

"La funcion del editor {entiendase productor de fonogramas} no consiste unicamenteen seleccionar los grandes artistas y las grabaciones que lanzara al mercado; se ocupatambien de organizar un proceso de trabajo cada vez mas colectivo. Si en la base de undisco de variedades hoy un texto y una melodia, el disco se crea en el estudio; no se trata dela simple reproduccion de una mUsica existente, sino de la concepcion de un nuevo"objeto" musical a partir del trabajo del autor, del cantante y de los musicos"...2

La produccion del fonograma, es entonces en definitiva, el acto 0 la secuencia de actosgeneradores de derechos en favor de su productor.

Estos derechos intelectuales del productor fonografico cuya naturaleza corresponde a lapropiedad intelectual, tienen esencia patrimonial, permitiendo al productor, de conformidadcon el Articulo 82° de la Ley N 6683 de Costa Rica, ejercitar prerrogativas exclusivas que 10

facultan a la reproduccion y comunicacion publica de su fonograma en todas sus formas y porcualquier medio, asi como el derecho de autorizar el alquiler, prestamo y cualquier otra forma,medio 0 proceso de utilizacion.

Es decir, el productor podra prohibir cualquier reproduccion no autorizada expresamentepor el de su fonograma, que de materializarse configuraria el delito de reproduccion ilicita,denominado pirateria fonografica.

En el ambito de la COMUNICACION PUBLICA, resulta logico ademas de justo, que

2 FLICHY,P."Los multinacionales del audiovisual"Editorial Gustavo Gill S.A. - Espana

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quien "realize" el fonograma tenga derecho para autorizar su ejecuci6n publica por cualquiermedio. Tal facultad no recorta de ninguna manera, como piensan algunos, el derecho del autoro del artista interprete 0 ejecutante de comunicar su obra 0 interpretacion respectivas.

Los derechos de los tres titulares (autor, artista y productor), son concurrentes yparalelos, no teniendo un real antagonismo. Todos ellos buscan 0 persiguen un mismoobjetivo: que el fonograma tenga una profusa difusion y venta. Por tanto no resulta coherentepensar que alguno de ellos pretenda obstaculizar su circulacion.

Por 10 demas, y en la hipotesis antes negada, que una situacion de conflicto pudierapresentarse, esta debiera ser solucionada inmediatamente dada la marcada como saludabletendencia actual, de armonizar los derechos de estos tres titulares en el contexto intemacional.

De otra parte, y con arreglo a la norma del Articulo 12° de la CONVENCION DEROMA, concordante con el Articulo 83° y el Articulo 84° de la Ley NO 6683 de Costa Rica elProductor de Fonogramas tiene derecho a percibir de los usuarios una remuneracionequitativa, conjuntamente con los artistas interpretes 0 ejecutantes, por la radiodifusion 0 porcualquier otra forma de comunicacion publica del fonograma por el producido.

Los derechos patrimoniales del productor fonografico antes anotados, Ie correspondenen justicia, el mejor que nadie esta en posicion para defender comercial y juridicamente alfonograma, involucrando enesa defensa, la reivindicacion de los derechos patrimoniales deautores y artistas interpretes 0 ejecutantes.

El plazo de duracion de los derechos del productor de fonogramas, a igual que los demasderechos analogos, es en Costa Rica de 50 afios, contados a partir del 31 de diciembre del afiode publicacion de los fonogramas, de la transmision de las emisiones de radio y television y dela realizacion del espectaculo para las ejecuciones no fijadas 0 radiodifundidas.

C.- DERECHOS INTELECTUALES DE LOS ORGANISMOS DERADIODIFUSION

Asi como se habla de la era atomica, 0 espacial, aludiendo al siglo XX, podemos decir,sin riesgo de equivocarnos, que vivimos el siglo de los grandes avances tecnologicos enmateria de comunicaciones.

Sin ninguna duda, dentro de esa revolucion en las comunicaciones, la radiodifusion hacumplido, cumple y seguira cumpliendo un papel protagonico, auxiliada 0 superdimensionadaen la actualidad por los satelites y por la cibernetica, ha dado un impulso singular a la difusi6ny circulacion de bienes culturales.

Los grandes compositores, las estrellas del ambiente artistico, las superproduccionesfonograficas y videograficas, son puestas al alcance del publicopor la radiodifusion, que de.esta manera permiten el disfrute de la cultura clasica universal y de nuestro tiempo. El publicove pues satisfecho su derecho humano de ser informado y de acceder a las manifestacionesculturales del momento.

Desde el punto de vista de los derechos intelectuales, los organismos de radiodifusionsegun el Articulo 13° de la CONVENCION DE ROMA, concordante con el Articulo 83° de

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la LeyN' 6683 de Costa Rica tienenel derechode autorizar 0 prohibir:

a) la retransmision de sus emisiones;

b) la fijaci6n sobre una base material de sus emisiones;

c) la reproduccion:

(i) de las fijaciones de sus emisiones hechassin su consentimiento;

(ii) de las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a 10 establecido en el articulo 15,si la reproduccion se hace con fines distintos a los previstos en dicho articulo;

d) la comunicacion al publico de sus emisiones de television cuando estas se efectuenenlugaresaccesibles al publico mediante el pago de un derechode entrada. Corresponderaa lalegislacion nacional del pais donde se solicite la proteccionde este derecho determinar lascondiciones del ejercicio del mismo.

El plazo de duracionde los derechosde los organismos de radiodifusion, a igualque losdemasderechos analogos, es en Costa Rica de 50 afios, contados a partir del 31 de diciembredel afio de publicacion de los fonogramas, de la transmision de las emisiones de radio ytelevision y de la realizacion del espectaculo para las ejecuciones no fijadas 0 radiodifundidas.

ll.- PIRATERiA FONOGRAFICA: CRONICA DE UN DELITO

La PirateriaFonografica, sin lugar a dudas, constituye "el robo del siglo". La Unescoha manifestado al respecto: "La Pirateria Fonognifica en su marcha arroUadora atraviesalas fronteras, ignora las prohibiciones, arrebata la aquiescencia de un amplio p....blico,pero no causa ninguna Impresien a las autoridades de las naciones".

Segunla publicacion de la IFPI, denominada "PIRATE Sales 95" edicion de Mayo de1996, en el afio 1995, las ventas de grabaciones piratas se estimaron en US$ 2.1 billones dedolares. Las ventas de casetesy CD piratas representa 955 millones de unidades, de las cualesaproximadamente 866 son casetes, 85 millones son CD y 4 millones aLPs. Ello significa que anivel mundial el 21% del mercadoes pirata, de ahi que una de cada cincograbaciones esinautorizada y por 10 tanto ilegal.

En Latinoamerica, la pirateriafonografica es una actividad que ocasionagravisimosdaiios a un continentecon una cultura musical propia rica en elementos del folklore.

La FLAPFy la IFPI, con el apoyo de las empresas productorasde fonogramas enLatinoamerica, vienensin embargo, librando una dura, indesmayable pero desigual batallacontra los piratas fonograficos. Cuantiosas sumas se han invertido y vieneninvirtiendose encampafias educativas y antipirateria en la region. Sinembargo, a pesar de tales esfuerzos, y devaliosos triunfosjudiciales contra los piratas, es mucho10 que falta por lograr en este campo,asi 10 revelan las estadisticas que indican que el pirata copia todo tipo de musicaen especial loshits del momentoenriqueciendose ilicitamente con propiedad intelectual que no le pertenece.

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El fen6meno de la pirateria fonografica, uno de los mas graves y perjudiciales de nuestrotiempo, es indudablemente producto del avance tecno16gico, pero tambien tiene su raiz enotras causas que trataremos de analizar, a fin de dar algunos aportes como contribuci6n alintento de encontrar soluciones a este grave problema que afecta a la industria cultural de lamusica.

El Glosario sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, de la OMPI define laPirateria de la siguiente forma: "En las esferas del Derecho de Autor y de los DerechosConexos, se entiende generalmente por pirateria la reproduccien de obras publicadas 0

de fonogramas por cualquier medio adecuado con miras a la distribueien al publico ytambien la remision de una radiodifusion de una persona sin la correspondienteautorjzacien".

La Pirateria entre otros aspectos afecta el exclusivo derecho de reproducci6n que tieneel Productor Fonografico sobre sus fonogramas.

Lobne citado por el doctor Henry Jessen, en su trabajo intitulado "Situacion de laPirateria de las obras inteleetuales en America Latina", dice que la acriminaci6n de unareproducci6n depende de tres condiciones:

1) Que haya sido realizada sin autorizaci6n del titular del derecho.

2) Que se trate de una obra protegida.

3) Que sea hecha con miras a la publicaci6n.

Por su parte, Gillian Davies, tratadista del Reino Unido emplea una clasificaci6n depirateria fonografica, que merece ser tomada en cuenta 3:

a) Pirateria "Strictu Sensu", es la duplicaci6n no autorizada de un fonograma originaldistribuido al publico con etiquetas, marcas y envases distintos, a pesar de ser frecuentementesemejantes, de los del fonograma original, la marca del productor legitimo no es utilizada.

b) Contrafaccion, es la duplicaci6n y distribuci6n no autorizada en un fonograma original y desu envase "in totum", la etiqueta, marca y envase originales del productor legitimo soncopiados, asi como los sonidos de la grabaci6n legitima original.

Existe tambien otra practica ilicita, que sin ser propiamente pirateria, constituye unaforma de explotaci6n no autorizada del fonograma y como tal debe ser reprimidalegislativamente. Me reflero concretamente al arrendamiento no autorizado de fonogramas, seacual fuere el soporte utilizado. Tal practica ilicita no es en sentido estricto pirateria, pero por

3 Davies Gillian"La Pirateria"VI Congreso Intemacional sobre la Protecci6n de los Derechos IntelectualesMexico - 1991

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10 general se da asociadaa la reproduccion 0 duplicacion delictiva de fonogramas y por 10tanto resulta necesaria la existencia de normaspenales que tipifiquen tal conducta y establezcalas sanciones.

ANALISIS DEL FENOMENO DE LA PIRATERiA FONOGRAFICA

Como vemos, la reproduccion no autorizadacon miras a su distribucion al publico, delbienintelectual denominado fonograma, es 10 que intemacionalmente se conoce comonpIRATERiA FONOGRAFICA".

a) El Fonograma: Bien juridico protegido.

En el fonograma se encuentran fijadas tanto la obra musical, como la interpretacion y/oejecuci6n artistica, correspondiendo al Productor Fonografico, entre otros, un derechoexclusivo de reproduccion, sobre el fonograma, bienintelectual nuevo, diferente de la obramusical originaria, resultado de un proceso tecnico y artistico, materializado por el productor,con la primerafijaci6n sonora.

Obviamente, por el significado cultural y economico que tiene hoy en dia la musica paranuestras sociedades, el dafio que ocasionala pirareria fonografica a los sectores afectadosesincalculable.

b) Un Problema de Conciencia

En definitiva, las modalidades y efectosnegativos de la PirateriaFonografica sonmuchos, y pueden en el futuro ser mayor. Sin embargo, la sociedad, las instituciones publicas,las autoridades, no se impactan por ello, no adoptan una solucion definitiva al problema.

Un primeranalisis, que busque una respuesta a esa situacion nos indicaque el ciudadanocomun, y muchas de nuestras autoridades tienenla tendencia a no preocuparsedel problema, 0

a considerarlo una infraccion menor, que no tiene consecuencias importantes, que no se tratade un delito, 0 en todo, 0 en todo caso que es una actividad normal y que es una exageraci6nque se le considere delictiva. Hoy todos graban, 0 prestan cassettesde musica. Por quecualquier persona no puede dedicarse comercialmente a reproducir y vender sin autorizacionunos cuantos ejemplares en el mercado? [Debe respetarse la libertad de trabajo!.

Sorprendentemente, asi piensan y creen muchas personas, incluso algunas autoridadespublicas y privadas.

Obviamente quienesasi piensan, no toman en cuenta que el pirata no tiene ningunaresponsabilidad ni control alguno, pues considerala propiedad ajena como propia, tomacuando quiere y como quiere, sin respetar los bienes intelectuales de la gente 0 de lasempresas.

Existe una falta de conciencia sobre la ilicitud del problema y sobre sus gravesconsecuencias a los diversos sectores afectados.

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c) Informalidad V Pirateria

El tema de la ilicitud trae a colacion otro que es fundamental tratar: INFORMALIDADY DELITO, 0 mejor dicho "INFORMALIDAD Y PIRATERiA".

Ahorabien, no obstante que el informal vive en la ilegalidad, su actividad no esnecesariamente delictiva. Puede sf, cometer infracciones municipales hasta tributarias y eludirfrecuentemente sus obligaciones formales, pero su quehacerno constituye especificamente undelito. En cambio, el pirata cuya accionpunible esta contemplada como delictiva, se camufla 0

pretende ampararse en la informalidad para evadir la accionde la justicia. En realidad el piratano solo violanormasadministrativas, realizauna acciontipificada como delito y debe sertratado y sancionado en forma muydiferente al ambulante 0 buhonero informal. Debe sertratado como 10 que es: [undelincuente comunl.

Pero contrariamente, vemos con preocupacionque las fuerzas del orden, el MinisterioPublicoy los jueces, empiezan a considerar a los Piratas solo como informales, y 10 que espeor consideran que la pirateriaes una solucion a la falta de trabajo, que constituye unaaltemativaa la generacion de riquezay un remedio para la pobreza. Que en todo caso, lasacciones antipirateria deben ser fundamentalmente educativa y no represivas. Es decir, estimanque la pirateriano es del todo malay como tal debe ser permitida. 0 que debemos "educar"como unica solucion a mediano y corto plazo. En otras palabras, "nos debemos hacer los de lavista gorda". Personalmente consideramos que esa manerade encarar el asunto es erronea,una actitud asf agravala problematica de la pirateriafonografica.

d) Pirateria como delito

Sinlugar a dudas, apropiarse de un bien intelectual ajenoy explotarlo economicamenteno solo es inmoral es delito.

Un pirata que toma un fonograma sin pedirnos permiso, y deslealmente 10 copiay vendeenriqueciendose ilicitamente con ello, es peor que un ladron que se roba nuestrabilletera;porque ademasde robar 10 que es fruto de nuestra creaciony produccionintelectual, este pillotrabaja dentro de verdaderasmafias que silenciosa y clandestinamente destruyen todo elsistema de circulacion de bienesculturales, desalentando y ocasionando un empobrecimientode nuestros creadoresintelectuales y de quienes tienen la noble como dificil tarea de difundir lacultura musical en todo el orbe.

Si nosotros continuamos permitiendo que los piratas inrrestrictamente hagan10 que lesvieneen gana en nuestra presencia, contribuimos con el dano que elloscausan a los autores,compositores, artistas, productores de fonogramas y demastitulares de derechos intelectuales.

La piraterialejos de ser una falta leve 0 una soluci6n al empleo 0 a la pobreza, es unautenticodelito que agravael desempleo pues al bajar las ventas de las empresas productoras,estas deben reducirpersonaly finalmente cerrar sus puertas llevadas a la quiebra por unacompetencia despiadada y desleal, provocandoque el personal desempleado incrementemuchasveces las filas de los piratas.

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Por 10 demas, la pirateriano es un mal que venga s610, trae lacras como el contrabando,la estafa, la defraudaci6n de rentas de aduana, uso ilegal de marcas, logotipos, delitostributarios y otros. Tanto, que en este fen6meno se da 10 que penalmente se denomina unConcursode Delitos. Por ello, no debe soslayarse los efectosnegativos de la PirateriaFonografica, actividad ilicita que violaderechos, leyes, convenios intemacionales yenvilecetodo nuestro sistema cultural.

ACCIONES A SEGUIR, POSIBLES SOLUCIONES.

Conceptuamos que una lucha antipirata que pretenda obtener resultadospositivos, debebasarseen la adopci6nde acciones de REPRESIONPENAL Yen MEDIDAS PARALELASencaminados a lograr soluciones integrales al fen6meno.

En el ambito de la Represi6n Penaldeben darse las siguientes condiciones:

a) La existencia de una marco legal adecuado.

Hoy mas que nunca es fundamentalla existencia de leyes nacionales que tipifiquen eldelito de PIRATERIAFONOGRAFICA como un crimen de Acci6n PUblica, que cualquierciudadano pueda denunciar y en el que las autoridades policiales esten facultadas paraintervenir de oficio.

Sin embargo, ello requiereun ordenamiento legalpreexistente dentro de cada pais. Esdecir una adecuadaley de PropiedadIntelectual, en la que los derechos de los respectivostitularesesten claramente reconocidos y protegidos, en armonia con los ConveniosInternacionales vigentes.

b) Existencia de sanciones efectivas

Las leyesdeben contemplar sanciones para el Pirata, consistentes en penas privativas dela libertady multas pecuniarias. "EI pirata debe saber que sera castigado en la mismaproporci6n del dafio que ha causado".

No son convenientes sanciones demasiado duras 0 demasiado benevolas, pues ello haceque se pierda el principio de autoridady se caigaen la impunidad.

Punto que mereceun comentario, es la tarea que deben cumplir las autoridadesjudiciales, pues en definitiva es el juez que tiene a su cargo la causa, el que aplicara la ley eimpondra la pena al delincuente, los magistrados competentes debentener conciencia que lapirateriaes un crimenque causa un gran daiioa la sociedad y que son muchos los agraviadosmoraly econ6micamente por la comisi6n de este delito de "lesa cultura".

c) Incautacion v destino de los eguipos y ejemplares ilicitos

La experiencia ha enseiiado que es inutil combatir eficazmente la pirateria, si es que lasleyes no permitenel decomiso 0 incautaci6n de los aparatos, maquinas, equipos, matrices, ydemasimplementos que utilizan los Piratas, asi como de los ejemplares ilicitos, a fin de romper

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el cicIo de duplicacion y comercializacion ilicitos.

Otra altemativa a ese problema, es que legislativamente se contemple la destruccion detales equipos e implementos, 0 que se disponga su envio a institutos educativos 0 culturales,calificados como tales por el Ministerio de Educacion correspondiente 0 por el Instituto deCultura respectivo. El caso es que los aparatos que sirvieron para cometer los crimenes depirateria no pueden, ni deben regresar a Manos de los Piratas, para que de ese modo continuencon su ilicita actividad, burlando la ley.

d) Furnas del Orden Especializadas

Los Derechos Intelectuales reconocen y protegen toda una gama de creaciones yproducciones del intelecto, cuyos derechos patrimoniales corresponden a diversos titularesoriginarios 0 derivados. El manejo de estos derechos y de los delitos que los afectan, cuyanaturaleza es consubstancial a estos, requiere de una especializacion. No podemos pretenderque las Fuerzas del Orden investiguen e intervengan en casos flagrantes de pirateria, si es queno conocen las prerrogativas que asisten a unos y otros titulares de derechos. En fin, si noadvierten que la pirateria se da a traves de mafias que operan inc1uso a nivel intemacional,afectando tanto al creador y productor nacional, como al extranjero y que unos y otros gozande similar proteccion a la luz de los instrumentos legales multilaterales. En otras palabras, sehace necesaria la organizacion, capacitacion y constitucion de divisiones especializadas dentrode nuestras Fuerzas Policiales, que se dediquen a combatir todos los ilicitos que se perpetrancontra la PROPIEDAD INTELECTUAL.

e) Accion de las Municipalidades

Consideramos que las autoridades municipales, en el area de su jurisdiccion, deben ytienen que jugar un papel importante en el control de la venta ambulatoria de material pirata yen la no autorizacion para la apertura de locales comerciales donde se reproduzcan ycomercialicen ilicitamente fonogramas.

Conceptu6 que la solucion al problema de la pirateria debe y tiene que ser integral. Esdecir, la accion Anti-Pirata debe materializarse por medios ortodoxos, pero tambien buscandosoluciones particulares al problema. En sintesis el fen6meno debe ser atacado de raiz,buscando rescatar el buhonero 0 ambulante que comercializa el ejemplar ilicito y recuperar unMercado perdido, Mucha veces por razones imputables a la inacci6n de los propios grernios deautores 0 de productores.

Veamos a continuaci6n medidas paralelas 0 altemativas de accion que pueden adoptarsepara combatir la Pirateria Fonografica:

A) Accion Conjunta de Gremios

Los gremios representativos de los sectores culturales y productivos deben estar unidospara enfrentar exitosamente a este enemigo comun, conformando equipos que disefien planes ycampaiias Anti-Piratas en el area latinoamericana, efectuando un seguimiento de las accionesllevadas a cabo a fin de que se puedan analizar los avances y resultados conseguidos, 0 enprocura de mejorar las intervenciones. Todo ello, requiere de un Presupuesto de Ingresos yEgresos, que se sustente en un real apoyo economico de todos los sectores.

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AIfin, es cierto que las acciones Anti-Pirateria, tienen un alto costo, pero este noconstituyeun gasto, sino mas bien una inversi6n, que produce a su vez una inmediata reacci6nfavorable.

B) Mecanismos de Seguridad

Una medidaque puede contribuira dificultar la reproducci6nilegalde fonogramas 0 entodo caso, ayuda a distinguir el ejemplar legitimo del ilicito es poner en practica algunasmedidas de seguridad.

Por ejemplo, utilizarmateriales siempre de la misma calidad y presentaci6n extemauniforme, de tal suerte que los ejemplares de los diversoslanzamientos sean exactos, evitandoque existandiversos tipos de discos, cassettes, cintasy otros, en cuanto a soportes materialesse refiere. AI efecto, existen distintivos, sellos 0 identificaciones indelebles, (micas eincopiables, que pueden ofrecer las garantiasdel caso, asi como sistemas de duplicaci6n quedistorsionan las copias ilicitas posteriores.

En el ambito fonografico, en Brasilha tenido un buen resultado el colocar en alto relieveel numero de Libreta Tributariadel productor fonografico. En efecto, ello supone que alahora de inyeetar el material plastico del cassette, mediante una matriz 0 molde especial seincorpore el numero de la Libreta Tributaria, que de ese modo queda imborrable. Esa practicapermite identificar el producto de cada empresay distinguirlo de los piratas a quienes lesresulta mas dificil acceder a ese mecanismo de identificaci6n.

Otro aspecto, a tener en cuenta es el control que el produetor debe estableceren todaslas etapas de producci6ny comercializaci6n de los fonogramas a fin de evitar que tercerostengan acceso a los materiales e implementos que se emplean para que los ejemplares legitimossean puestos en circulaci6n, en especial las matrices, fotolitos, peliculas, artes, acetatos y otrosque puedan ser aprovechamos por gente al servicio de las mafias piratas. Asimismo debeefectuarseuna importante labor de coordinaci6n con proveedoresde materia prima,transportistas, distribuidores 0 vendedores, verificando que todos los canales de distribuci6nfuncionen eficientemente. Los clientes deben comprender que es fundamental ejercer unminucioso control a fin de evitar que se infiltran los piratas. Joao Carlos Muller, SecretarioGeneralde FLAPF, consideraque las empresas fonograficas debenmanejar sus "hitsmusicales" dentro de un esquemade "operaci6n militar" 0 de "transporte de valores".

Menci6nespecial merece el acuerdo y declaraci6n conjunta de organizaciones como elBIEN, FIM, FIA, IFPI Y CISAC, llevadaa cabo en agosto de 1989, sobre Copia Privada yTecnologiaDigital, que es perfectamente aplicable a los casos de pirateriaen Latinoamerica, enel sentido de solicitar a la Comisi6n de las Comunidades Europeas: que someta al Consejo deMinistrospropuestas para adoptar una Directivade acuerdo con los siguientes principios:

a) cada Estado miembro debera, sin demora, establecerun sistema de remuneraci6n, en formade canon sobre las cintasvirgenes, tanto anal6gicas como digitales, y/o sobre equipos deregrabaci6n:

b) esta remuneraci6n, con relaciona la Cinta Digitalde Audio (DAT), debe combinarse con laobligadaincorporaci6nen los equipos de grabaci6ndigital, de un dispositivo tecnico que limite

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la capacidad de copia de los rnismos:

c) la introduccion de cualquier nuevatecnicade reproduccion digital debe ir acompafiada dela adopcion de medidas apropiadas que protejan adecuadamente a los titulares de derechosintelectuales del Parlamento Europeo que apoye la adopcionde una Directiva que concuerdecon los anteriores principios.

Igualmente, es importante destacar la propuesta conjunta a que han arribado la industriafonografica intemacional y los miembros de la industria electronica de consumo que desarrollalos equiposde grabacion en cinta de audio digital (DAT), en el sentido de adoptar "medidaslegales0 administrativas que exigen que los sistemas DAT incluyan algunaformade limitacionde la capacidad de copia con el fin de lograr un cierto nivel de proteccionde los derechosintelectuales. Estas industrias, de comunacuerdo, han desarrollado un procedimiento tecnicoque logra dichaproteccion: el sistema de Control de la Copiaen Serie (Serial CopyManagement System - SCMS).

Finalmente, no podemosdejar de mencionar la importante accionque vienellevando acabo FLAPF en Latinoamerica, al implementar un HOLOGRAMA, identificatorio de lasproducciones fonograficas legitimas, el rnismo que ya se vieneutilizando con exito en diversospaisesde la region.

C) Campanas Publicitarias v Educativas

Consideramos que un elemento positivo para combatir la pirateriaes crear la concienciaen el usuario y en el publico en general, que la Pirateriaes dafiina y fundamentalmente undelito. Esto puede lograrsea traves de campafias publicitarias, a distintos niveles, donde sehaga conocer las consecuencias negativas de la pirateria. Esta campafia puede ir de la manocon charlas educativas en los colegios y universidades, a fin de que la juventuddesdetempranaedad pueda distinguir cuandoun bien cultural es licitoy cuandoha tenido un origenilegal,orientando de este modo sus habitosy decisiones de uso y consumo.

D) Incentivos Tributarios a las Empresas Productoras de Fonogramas v Nuevas Formulasde Marketing

En definitiva al Estado Ie corresponde dentro del desarrollo de su politica cultural,establecer incentivos tributarios a las empresas productoras de bienesculturales, queconstituyan un autentico estimulo al surgirniento de nuevasorganizaciones que se encarguende la circulacion de obrasy producciones intelectuales. Igualmente, al Estado Ie correspondeestablecer una adecuaday coherentepoliticaarancelaria que permitapor un lado lairnportacion de insumos a bajo costo, que luego seran empleados en la manufactura, decassettesvirgenes, cintas, estudiosde grabacion etcetera y por otro lado se impida el ingreso atpais de todo material pirata.

Se requiere no un proteccionismo equivocado, pero si el establecirniento de un regimende derechosjusto y estimulante a la produccion en el ambito musical.

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