I. ESCISIÓN DE SOCIEDADES

A diferencia de la fusión, la escisión es un procedimiento de reorganización en el que no se busca unir o

juntar los recursos de dos o más sociedades, sino dividir el patrimonio de una sociedad para colocarlo en

una o más sociedades y tratar de darle un mejor aprovechamiento.

Ahora bien, la escisión es una forma de reorganización empresarial prevista únicamente para las

sociedades, es decir, no existen procedimientos de escisión para las personas naturales con negocio ni

para las EIRL.

Esto se debe a que, en primer lugar, las personas naturales tienen un solo patrimonio, ya sea que tengan

actividad empresarial o no, y en tal sentido, no deben realizar ningún procedimiento legal para tomar parte

de su patrimonio y entregarlo en aporte a alguna sociedad.

En el caso de la EIRL, la escisión es un procedimiento que no está previsto en las disposiciones del

Decreto Ley Nº 21621; aunque en teoría, no vemos el fundamento de esta omisión, pues el titular de una

EIRL podría ser a su vez titular de otras EIRLs o socio de alguna sociedad a la que se pudiera entregar

un bloque patrimonial segregado del patrimonio de su EIRL. En todo caso, al no ser un procedimiento

regulado, debemos concluir que no es posible llevar a cabo una escisión de una EIRL.

I.1.DEFINICIÓN:

Según el artículo 367 de la LGS, la escisión es un procedimiento de reorganización societaria a

través del cual una sociedad segrega de su patrimonio uno o más bloques a fin de transferirlos

íntegramente a otra u otras sociedades, ya constituidas o por constituirse.

Podría decirse que de alguna manera es el procedimiento inverso a una fusión; es decir, aquí no

se produce la unión de los patrimonios de dos o más sociedades, sino que se produce la división

del patrimonio de una sociedad.1

En la escisión no sólo se segrega el capital contable y financiero de una sociedad, sino que se

pueden aportar ceder o traspasar actividades mercantiles o empresariales que comprendan una

serie de derechos y obligaciones.2

1 INSTITUTO PACÍFICO. “Los procedimientos de fusión y escisión de sociedades”. Pág. VIII – 3.2 LAGUNA CABALLERO, Javier. “Comunicación Técnica: Escisión de sociedades”. Pág. 78.

I.2.MODALIDADES DE ESCISIÓN:

Al igual que en la fusión, la escisión también puede desarrollarse en dos modalidades:

I.2.1. Escisión por extinción:

Que implica la división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más

bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades, o absorbidos por

otras ya existentes, o ambas cosas a la vez.

Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida.

I.2.2. Escisión por segregación:

Que implica la segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que

no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos

por otras existentes o ambas cosas a la vez.

La sociedad escindida no se extingue pero debe ajustar su capital en el monto

correspondiente.

La nueva sociedad y la absorbente emiten acciones o participaciones beneficiantes que se entregarán a los accionistas o socias de la sociedad escindida.

1. La sociedad escindida se segrega en dos o más partes y se disuelve.2. El patrimonio de este bloque patrimonial forma una nueva sociedad.

Extinción de la empresa

SOCIEDAD ESCINDIDA

BLOQUE PATRIMONIAL SEGREGADO

BLOQUE PATRIMONIAL SEGREGADO

SOCIEDAD PREEXISTENTE BENEFICIARIA

NUEVA SOCIEDAD

La nueva sociedad y la absorbente emiten acciones o participaciones beneficiantes que se entregarán a los accionistas o

La sociedad escindida se separa y forma una unidad económica ya sea para formar una nueva empresa o bien para transferirla a una preexistente.

SOCIEDAD ESCINDIDA

BLOQUE PATRIMONIAL SEGREGADO

BLOQUE PATRIMONIAL SEGREGADO

SOCIEDAD PREEXISTENTE BENEFICIARIA

NUEVA SOCIEDAD

Existen ciertas reglas aplicables tanto en la escisión por extinción, como en la escisión por

segregación. Es así que tenemos las siguientes:3

Los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones

como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes en su caso.

En ambos casos, la transferencia de bloques patrimoniales se hace a favor de sociedades

que se constituyen para tal efecto, o a favor de sociedades preexistentes.

Cuando concurran sociedades preexistentes, con la escisión se generarán un aumento de

capital en las sociedades que absorben a los bloques patrimoniales.

I.3.EFECTOS DE LA ESCISIÓN:

La escisión, de acuerdo a la modalidad a través de la cual se lleve a cabo, genera los siguientes

efectos:

La sociedad escindida se extingue, sin necesidad de llevar a cabo el procedimiento de

disolución, cuando la totalidad de su patrimonio es segregado en dos o más bloques,

incorporándolos a sociedades constituidas o por constituirse.

La sociedad escindida no se extingue, cuando la escisión sólo es con respecto a una parte

de su patrimonio, el cual es segregado para ser aportado a otra u otras sociedades. En este

caso, la sociedad escindida debe reducir su capital social.

La sociedad o sociedades incorporantes o absorbentes, según sea el caso, adquieren el

bloque patrimonial correspondiente, ya sean activos o pasivos y emiten las acciones o

participaciones correspondientes a favor de los socios de la sociedad escindida.

I.4.BLOQUE PATRIMONIAL:

Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de sociedades como la

transferencia de un bloque patrimonial que realiza una sociedad escindida ya sea para formar

una nueva sociedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero ¿en qué consiste

este bloque patrimonial?4

A efectos de llevar a cabo una escisión, es necesario establecer cuál o cuáles son los bloques

patrimoniales que van a ser segregados del patrimonio de la sociedad escindida; para lo cual,

primero debemos tener en claro qué se considera un bloque patrimonial.

3 HUNDSKOPT EXEBIO, Oswaldo. “Manual de Derecho Societario”. Pág. 253.4 CABALLERO BUSTAMANTE. “La escisión de sociedades: o reorganización de empresas por fragmentación – división”. Pág. 2.

La nueva sociedad y la absorbente emiten acciones o participaciones beneficiantes que se entregarán a los accionistas o

La Ley General de Sociedades, en su artículo 369°, señala que el bloque patrimonial puede ser:

Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida: Nótese que en este caso

el bloque patrimonial siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marca o

bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o comercialización.

El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida: En

este caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, así el valor

neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, según corresponda.

Un fondo empresarial: Cabe señalar que el concepto de fondo empresarial no posee

ninguna definición a nivel legislativo, por lo que al establecer el bloque o bloques

patrimoniales para una escisión, será necesario establecer con precisión los activos o

pasivos que lo conforman y no hacer referencia simplemente a un fondo empresarial.

I.5.MOTIVOS PARA LA ESCISIÓN:5

Las razones para efectuar una escisión son diversas, por ejemplo, financieras, jurídicas, de

ubicación geográfica, de mercado, laborales, operacionales, tributarias, de accionariado, de

nuevas inversiones.

La reestructuración empresarial, además de necesitar de planificación e implementación, exige

variados conocimientos de aspectos internos de la sociedad, aspectos contables, laborales,

financieros y su incidencia tributaria.

I.5.1. Escisión por causas financieras:

Este es el caso de una sociedad que se escinde para superar un problema de orden

financiero o para mejorar oportunidades e financiamiento.

Imaginemos el caso de una sociedad dedicada a la actividad industrial con

oportunidades de diversificación pero con dificultades de financiamiento por tener

problemas laborales o pasivos de envergadura.

La recomendación sería que la sociedad se escinda y transfiera la planta industrial (en

su caso) o activos a una nueva sociedad, la que recibirá los activos sin asumir ningún

pasivo (contándose con el consentimiento de los acreedores). Luego de la escisión, la

nueva sociedad sería sujeto de crédito, usando como garantía la planta transferida y la

inversión de los recursos obtenidos (capital de trabajo).

De este modo se iniciaría una nueva relación laboral en cabeza distinta. La sociedad

escindida, en este caso, conservaría su actividad industrial, asumiendo la

comercialización, si ese fuera el caso, de los productos de la nueva sociedad y

aprovechando su estructura de distribución con suficiente alivio económico.

I.5.2. Escisión por causas jurídicas:

Puede darse para eliminar un riesgo de carácter jurídico. Supongamos que una

sociedad exitosa fabrica materiales de construcción y se dedica a la construcción de

5 LAGUNA CABALLERO, Javier. “Comunicación Técnica: Escisión de sociedades”. Pág. 80-81.

obras de gran envergadura. En el rubro construcción ya ha tenido asuntos litigiosos por

incumplimiento con terceros que aún no se solucionaron adecuadamente. La imagen

que presenta en este aspecto provoca contingencias y recelo. El consejo legal es que

la sociedad se separe por giro de negocio.

Tomada la decisión, se escinde la sociedad y se constituyen dos nuevas sociedades.

Una toma la actividad de construcción y la otra será propietaria de los activos que

arrendará a la constructora. La sociedad escindida conserva su actividad de fabricación

de materiales y venta; y la constructora se convierte en su cliente.

I.5.3. Escisión por causas geográficas:

Tomemos el ejemplo de una sociedad que realiza operaciones de volumen a través de

sucursales en varias ciudades del país, con administración centralizada. Se plantea,

luego de un estudio operacional, que esta administración centralizada no es

conveniente y se sugiere la desincorporación de las sucursales para operar

independientemente.

Así, la sociedad se escinde y se crean varias sociedades (una por cada sucursal).

Cada una recibe el aporte de sus cuentas por cobrar, inventarios y activos fijos, pasivos

y una parte del capital social y contable, haciéndose la separación en función a los

activos que se manejaban en cada sucursal. La sociedad escindida subsiste y conserva

la propiedad de los inmuebles que ocupan las tiendas y se dedica a la actividad

inmobiliaria. El personal se transfiere a las nuevas sociedades.

I.5.4. Escisión por causas de mercado:

Tomando otro ejemplo, una sociedad fabrica dos líneas de producción. Una de precios

económicos y alto volumen y otra de precios altos y menos volumen. Cada línea se

identifica con una marca comercial, pero se han generado problemas de imagen,

publicidad, descuentos por volumen, flujo de cobros, liquidaciones de saldos, etc.

Como una solución se plantea la escisión y la creación de dos nuevas sociedades. Una

se encargará de la comercialización de la línea económica y la otra del transporte de los

productos. La sociedad escindida elaborará las dos líneas de productos y sólo

comercializará directamente la línea de productos de precio alto.

I.5.5. Escisión por causas laborales:

Es el caso, por ejemplo, de una sociedad que opera tres plantas industriales en distintas

localidades y con convenios colectivos de trabajo con diversos sindicatos.

Se generan dificultades laborales (en general en materia de participaciones de

utilidades) que hacen recomendable una escisión.

La sociedad se escinde y se crean tres nuevas sociedades, una por cada planta,

absorbiendo el personal de cada una. Cada sociedad tiene su propio convenio colectivo

y su propia participación en utilidades.

La sociedad escindida aún subsiste, pero dedicada a la actividad de comercialización.

I.5.6. Escisión por causas operacionales:

Una sociedad fabrica, en plantas separadas, dos tipos de productos. Se hace un

estudio operacional y se llega a la conclusión de que cada una de las actividades

requiere su propio sistema.

La sociedad se escinde en dos sociedades con estructura orgánica completa.

I.5.7. Escisión por causas tributarias:

Se produce, por ejemplo, para aprovechas un régimen tributaria favorable.

Supongamos una empresa avícola que cuenta con diversas granjas y tiene además una

fábrica de alimentos balanceados con una gran capacidad de producción. El alimento

balanceado que se fabrica se utiliza parcialmente para el consumo interno y para la

venta a terceros en cantidades significativas.

El asesor tributario sugiere que habría ventaja impositiva y se rebajaría la presión

tributaria si la empresa se dividiera.

La sociedad escindida se quedaría con la actividad avícola y se le aplicaría el régimen

de la Ley de Promoción Agraria y la nueva sociedad se quedaría con la fabricación de

alimentos balanceados, tomando el crédito fiscal por sus compras de insumos.

I.5.8. Escisión por causas accionarias o nuevas inversiones:

Supongamos una sociedad que fabrica un producto que tiene buena demanda nacional

y se determina que también puede exportar pero se requiere para esto una inversión

significativa para crecer en capacidad y tecnología.

Hay dos grupos de accionistas. Uno no tiene interés en invertir, pero sí desea

permanecer en el negocio con ganancias inmobiliarias. El otro, por el contrario, sí

desea realizar la inversión significativa. Cada grupo accionario controla la tenencia de

acciones con una sociedad tenedora de acciones.

La sociedad se escinde. La actividad se pasa a la nueva sociedad, que aumenta su

capital y contrata financiamientos. La escindida subsiste, dedicada a la actividad

inmobiliaria para arrendar la planta industrial. Se hacen unas ventas de acciones a nivel

de compañías controladoras para reubicar la tenencia accionaria en cada empresa.

I.6.PROYECTO DE ESCISIÓN:

Al igual que en la fusión, para la escisión se necesita un proyecto a desarrollar. El proyecto de

escisión debe contener la siguiente información6: (Ver anexo)

La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el registro de las

sociedades participantes;

La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;

La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos,

los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las

respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión;

La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada

uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión;

6 Ley General de Sociedad N° 26887. Art. 369.

La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las

acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;

Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas sociedades, en

su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo

hubiere;

El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones

o participaciones;

Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los

hubiere;

Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,

Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren

pertinente consignar.

I.7.PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN:7

La escisión se lleva a cabo en virtud al acuerdo que deben adoptar las juntas de socios de cada

una de las sociedades participantes. Este acuerdo deberá contar con los requisitos establecidos

por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y

estatuto.

El acuerdo se adopta por mayoría calificada, esto es, por el cincuenta por ciento más una acción

de la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto.

Ahora bien, antes que las sociedades adopten los acuerdos de escisión, se debe elaborar y

aprobar el proyecto de escisión, según se señala a continuación:

I.7.1. Aprobación del Proyecto de escisión por el directorio:

Según el artículo 371 de la LGS, le corresponde al directorio o a la administración de

cada una de las sociedades participantes, según sea el caso, la aprobación del proyecto

de escisión, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta.

I.7.2. Abstención de realizar actos significativos:

Una vez aprobado el proyecto, las sociedades participantes se deben abstener de

realizar o ejecutar cualquier operación que pueda obstaculizar o complicar la aprobación

del proyecto por parte de las juntas de socios de las sociedades o que pueda alterar

significativamente la relación de canje de las acciones o participaciones. Esta

7 INSTITUTO PACÍFICO. “Los procedimientos de fusión y escisión de sociedades”. Pág. VIII – 3-4.

restricción se mantiene hasta la fecha de las juntas de socios de las sociedades

participantes convocadas para acordar la escisión.

I.7.3. Convocatoria:

El directorio o administradores, están obligados a convocar a junta o asamblea de

socios para cuya consideración será sometido el Proyecto de Escisión.

La convocatoria debe efectuarse mediante aviso publicado con no menos de 10 días de

anticipación a la fecha de celebración de la junta o asamblea.

De no ser tratado y aprobado el Proyecto de Escisión en las juntas generales o

asambleas de las sociedades participantes, dentro de los plazos previstos, se extinguirá

de pleno derecho, así como también perderá vigencia si, en defecto del plazo previsto

por las partes, transcurren tres meses desde que fue acordado por el directorio.

I.7.4. Requisitos de la convocatoria a Junta General o asamblea:

Cada sociedad participante en el proceso de escisión debe poner a disposición de sus

socios, accionistas, y demás titulares de derechos de crédito títulos especiales, la

siguiente información:

Proyecto de escisión.

Los Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades

participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que

se acuerda la escisión presentan un balance auditado cerrado al último día del

mes previo al de aprobación del proyecto;

El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el

proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata

de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las

sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,

La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de

las sociedades participantes.

I.7.5. Acuerdo de escisión

La junta general o asamblea de cada sociedad participante debe aprobar el proyecto de

escisión. Con la aprobación del proyecto de escisión, se debe proceder a la

convocatoria a las juntas de socios de las sociedades participantes para tomar el

acuerdo de escisión, previo informe de los administradores o directores sobre cualquier

cambio significativo en el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en

que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión.

Debe tenerse en cuenta el proyecto de escisión se extingue si no es aprobado por las

juntas de socios dentro de los plazos previstos; y en todo caso, a los tres meses de la

fecha del proyecto.

I.7.6. Fecha de entrada en vigencia de la escisión:

La escisión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el

proyecto de escisión.

De acuerdo a lo establecido en la Ley, es partir de este momento en que las sociedades

beneficiarias asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los

bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones,

derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas, ya sea que se extingan o no.

Posteriormente, con la inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad

escindida, si fuera el caso.

I.7.7. Balances de escisión:

Cada una de las sociedades participantes deben formular balances de cierre con fecha

del día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con

excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión las que

deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión.

I.7.8. Publicación del aviso:

Luego de haberse aprobado los acuerdos de escisión, se publican por tres veces, con

cinco días de intervalo entre cada aviso.

La publicación del último aviso es la que determina el cómputo del plazo para el

derecho de separación de los socios que hubieran estado en desacuerdo con la

escisión o no hubieran participado de ella.

I.7.9. Escritura pública de escisión e inscripción:

Vencido el plazo de treinta días contados desde la última publicación, se procede al

otorgamiento de la escritura pública de escisión y a su posterior inscripción ante los

Registros Públicos.

I.7.10.Contenido de la escritura pública:

Siguiendo lo establecido en el artículo 382 de la LGS, el contenido de la escritura

pública debe señalar:

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades

participantes.

El pacto social y el estatuto de la nueva sociedad.

Las modificaciones del pacto social y del estatuto de las sociedades participantes

en la escisión.

La fecha de entrada en vigencia de la escisión.

La constancia de la publicación de los avisos del acuerdo de publicación.

Los demás pactos que estimen pertinentes las sociedades participantes.

I.7.11.Derecho de oposición y sanción para la oposición de mala fe o

sin fundamento:

En virtud del artículo 383 de la LGS, se confiere a los acreedores de las sociedades

participantes en la escisión, el ejercicio de su derecho de oposición, cuando consideren

que su derecho de crédito no está lo suficientemente garantizado.

I.7.12.Escritura pública de escisión e inscripción:

Vencido el plazo de treinta días contados desde la última publicación, se procede al

I.7.13.Derecho de separación:

La LGS en su artículo 385 recoge el derecho de separación que tienen los socios para

el caso de escisión de sociedades. Siendo así, el socio que desee ejercer su derecho

de separación, deberá hacerlo dentro de los 10 días contados a partir del día siguiente

al último aviso de publicación del acuerdo de escisión, siguiendo lo establecido por el

artículo 200, debiendo además, plantearlo ante la sociedad escindida de la cual es socio

o accionista.

Cabe resaltar que la aplicación de este derecho no libera al socio de la responsabilidad

personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la toma

del acuerdo de escisión.

I.8.FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA:

La escisión entre en vigencia según la fecha fijada en el acuerdo. Desde ese momento, cesarán

las operaciones, derechos u obligaciones de las sociedades que se extingan, para ser asumidos

por la sociedad o sociedades beneficiarias.

No obstante, el artículo 378 de la LGS establece que la eficacia del acuerdo de transformación

quedará supeditada a su inscripción en Registros Públicos, en la partida correspondiente a las

sociedades participantes, resaltando de esta manera la importancia de la inscripción en registros.

Finalmente, con la inscripción de la escisión, se produce automáticamente la extinción de las

sociedades escindidas en las escisiones por división, así como también se inscribe, cuando ello

corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran

los bloques patrimoniales transferidos.

I.9.ESCISIÓN DE SOCIEDADES EN LIQUIDACIÓN:

Sobre la base del artículo 388 de la LGS, las sociedades en proceso de liquidación pueden

participar en una operación de escisión, siempre y cuando cumplan ciertos requisitos como:

Que la liquidación no sea producto de la declaración de nulidad del pacto social o del

estatuto.

Tampoco debe ser consecuencia del vencimiento del plazo de su duración.

Deberá revocarse el acuerdo de disolución y liquidación.

No debe haberse iniciado el proceso de reparto del haber social entre sus socios.

I.10. PRETENSIÓN DE NULIDAD CONTRA LA ESCISIÓN:

Para la pretensión judicial de nulidad contra una escisión inscrita en registros solo se podrá

aplicar como supuesto la nulidad de los acuerdos de la junta general o de la asamblea (artículo

390 concordado con el artículo 365 de la LGS).

A su vez, el artículo bajo comentario, hace referencia al proceso para plantear a pretensión de

nulidad contra un acuerdo de escisión viciado, señalando que:

Debe dirigirse contra la sociedad beneficiaria y además.

Su tramitación es mediante proceso abreviado.

Por último, se establece que el ejercicio de esta pretensión caduca a los 6 meses, contados a

partir de la fecha de inscripción en Registros Públicos.

I.11. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD:

El artículo 366 de la LGS señala los efectos de la declaración de nulidad, estableciéndose que

esto no afecta la validez de las obligaciones nacida después de la fecha de entrada en vigencia

de la escisión, con lo cual se intenta proteger a los terceros que contrataron con la sociedad

reorganizada y que nada tienen que ver con los vicios de origen que ellas presenten.

Además, con la declaración de nulidad del acuerdo de escisión, todas las sociedades

participantes son solidariamente responsables de tales obligaciones frente a los acreedores.

I.12. CONSECUENCIAS DE LA ESCISIÓN:

La escisión es un procedimiento complejo y que conlleva consecuencias para las sociedades

participantes, los socios y los terceros. Por ello, la Ley General de Sociedades contiene reglas

para determinar el alcance de las consecuencias que tiene la escisión en determinadas

personas.

Así, en el caso de los socios de las sociedades que se escindan y que no estuvieran de acuerdo

con la escisión, la Ley les reconoce el derecho de separación previsto en el artículo 200°, a fin

de que se separen de la sociedad al considerarse perjudicados con la escisión. Sin embargo,

este derecho de separación no libera de responsabilidad al socio separado con respecto a las

obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la escisión.

Con relación a este tema de la responsabilidad, debe tenerse en cuenta también que las

sociedades participantes en la escisión no necesariamente poseen el mismo sistema de

responsabilidad para sus socios. Recordemos que la Ley regula tipos societarios que poseen un

sistema de responsabilidad limitada para sus socios y otros tipos societarios que poseen

sistemas de responsabilidad solidaria.

Por lo tanto, la Ley prevé que al realizarse una escisión, es de aplicación la regla señalada en el

artículo 334° para los casos de transformación:

“Artículo 334°.- Cambio en la responsabilidad de los socios Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de

En cuanto a las personas que posean derechos frente a la sociedad escindida, distintos a las

acciones o participaciones en el capital, conservan dichos derechos frente a la sociedad que los

asume en virtud a la escisión en sus términos originales, salvo que expresamente estos titulares

de derechos hubieran aceptado la variación de las condiciones o términos en que son exigibles

sus derechos.

II. EFECTOS CORPORATIVOS DE LA ESCISION

II.1. EFECTOS FRENTE A LOS SOCIOS

Los efectos de la escisión frente a los socios traerán como consecuencia a efectivizar sus derechos según su posición frente al procedimiento harán uso de sus derechos:

2.1.1 Anuentes:Son quienes manifiestan su conformidad y anuencia con la realización de la escisión, por lo que no tendrán derecho de oposición a dicho acuerdo, ni retiro de la sociedad y les afectarán las consecuencias del mismo cuando éste surta sus efectos. Asimismo existe el derecho de conservar la calidad de accionista de la sociedad, ya sea en la nueva sociedad o en la sociedad preexistente que recibe el bloque patrimonial de acuerdo a lo señalado en el proyecto de escisión.

2.1.2. Disidentes:

Son los socios o accionistas que en la asamblea escisora hayan

manifestado su oposición o rechazo al acuerdo de escisión, los ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto; por lo que se encuentran sujetos al ejercicio del derecho de separación y que lo efectuaran de acuerdo al artículo 200 de la ley, que lo ejercen mediante entrega de carta notarial a la

sociedad dentro del plazo de 10 días desde que es publicado el acuerdo que amerita este derecho, lo que trae como consecuencia la el reembolso del valor de las acciones del socio disidente. Al hacer efectivo el derecho de separación indicado en el artículo 385 de la ley, este no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la escisión.

2.2. EFECTOS FRENTE A TERCEROS:

Los terceros como acreedores de la sociedad frente al procedimiento de escisión, pueden ejercer su derecho a:

2.2.1 Publicidad.La obligación de publicación e inscripción de los acuerdos de escisión, tienen por objeto permitir a los acreedores, que en los negocios de escisión en que sus intereses se vean involucrados, puedan detectar si sus créditos serán debidamente cubiertos o, en su caso, soportar adecuadamente el ejercicio del derecho de oposición.

2.2.2. Oposición.En la escisión le corresponde a los acreedores de las sociedades participantes el derecho de oponerse al procedimiento, en la medida que este pueda poner en riesgo el cobro de su crédito y no se encuentre debidamente garantizado. Con esto se pretende en protección de los intereses de los acreedores, ya que la escisión puede generar consecuencias dentro del patrimonio de la sociedad escindida ya que puede verse considerablemente reducido, o también en el caso de las sociedades que reciben bloques patrimoniales ya que estos pueden traer consigo pasivos u obligaciones. Según el artículo 219 de la ley este derecho se ejerce dentro de los treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos de escisión, mediante proceso sumarísimo ante el juez competente, el que dispondrá la suspensión de la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez.

2.3. EFECTOS SOCIETARIOS:

Como efectos societarios tenemos la extinción de la sociedad escindida que se da en el caso de una escisión total, mostrándose como primer efecto significativo, mientras que en el caso de una escisión parcial se da solo la transferencia de activos o pasivos a otra sociedad, como también la creación de una nueva persona jurídica en el caso de escisión por constitución.Luego de la entrada en vigencia de la escisión de sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que se les ha traspasado o han absorbido, mientras que las sociedades escindidas que no se extinguen, solo responden frente a las sociedades beneficiaria por el saneamiento de los bienes que integran el activo del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que se encuentren o integren el pasivo del bloque patrimonial segregado, sin embargo cabe la posibilidad de pactar en contrario.

III. IMPLICANCIAS TRIBUTARIAS EN LA ESCISION DE SOCIEDADES

III.1. EN CUANTO AL IMPUESTO A LA RENTA

III.1.1. Aspectos generales.

En la sección segunda de la Ley General de Sociedades (LGS en adelante) se regula lo referente a la reorganización de sociedades, comprendiéndose en su ámbito a la transformación societaria, la fusión, la escisión y la reorganización simple.

Sin embargo, el artículo 65º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta prescribe que para efectos de dicho impuesto únicamente se configura una reorganización de sociedades o empresas en:- La reorganización por escisión bajo cualquiera de las 2 modalidades previstas en el artículo 367º de la LGS (esto es, la escisión por división y la escisión por segregación).En la escisión por división, una sociedad se extingue al fraccionar su patrimonio en 2 o más bloques patrimoniales, los cuales son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes.En la escisión por segregación, una sociedad que no se extingue fracciona uno o más bloques patrimoniales, transfiriéndolos a una o más sociedades nuevas o preexistentes.

Por otro lado, cabe indicar que el artículo 67º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta contempla otra limitación adicional: Sólo existe reorganización societaria a efectos del Impuesto a la Renta cuando todas las sociedades y empresas intervinientes, incluyendo en su caso, la sociedad o empresa que al efecto se cree, tienen la condición de domiciliados en el país de acuerdo a lo establecido en la Ley del Impuesto a la Renta.

Para finalizar este punto, cabe manifestar que tanto el artículo 25º de la Resolución de Superintendencia Nº 210-2004/SUNAT (Reglamento del RUC), el artículo 73º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, y el artículo 40º del Decreto Supremo Nº 064-2000-EF (este último artículo prescribiendo lo concerniente al IGV), estipulan exactamente lo mismo referente a la fecha de inicio de las reorganizaciones societarias:

“La fusión y /o escisión y demás formas de reorganización de sociedades o empresas surtirán efectos en la fecha de entrada en vigencia fijada en el acuerdo de fusión, escisión o demás formas de reorganización, según corresponda, siempre que se comunique la mencionada fecha a la SUNAT dentro de los 10 días hábiles siguientes a su entrada en vigencia.

De no cumplirse con dicha comunicación en el mencionado plazo, se entenderá que la fusión y/o escisión y demás formas de reorganización correspondientes surtirán efectos en la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

En los casos en que la fecha de entrada en vigencia fijada en los acuerdos respectivos de fusión y/o escisión u otras formas de reorganización sea posterior a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la fusión y/ o escisión y demás formas de reorganización surtirán efectos en la fecha de vigencia fijada en los mencionados acuerdos. En estos casos, se deberá comunicar tal hecho a la SUNAT dentro de los 10 días hábiles siguientes a su entrada en vigencia”.

III.1.2. ¿La escisión societaria está gravada con el Impuesto a la Renta?

En sí, las escisiones de sociedades no debe encontrarse gravado con Impuesto a la Renta por los siguientes motivos:

- La empresa transferente se estaba comportando empresarialmente sobre el bloque patrimonial aportado antes que se produjera la reorganización societaria, obteniendo dividendos en el supuesto que se repartan utilidades. Después del proceso de escisión, la empresa transferente continúa comportándose empresarialmente, de tal forma que si el bloque patrimonial transferido reditúa ganancias en cabeza del adquirente, ello le generará dividendos a la compañía transferente. De esta forma, existe una continuidad en la actividad económica del transferente antes y después de la reorganización societaria, solamente que la gestión del negocio ha cambiado a otras personas (se trata de un método de concentración empresarial).

- Se encarecería los procedimientos de escisión en el escenario que se decida gravar estas operaciones con el Impuesto a la Renta.

- La escisión societaria no constituye un simple aporte de bienes, que generaría la obligación de pagar Impuesto a la Renta conforme al artículo 5º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en adelante). La reorganización societaria involucra la transferencia de activos y pasivos, de tal modo que solamente lo que exceda a dicho equilibrio (denominado excedente de revaluación) es susceptible de tributar Impuesto a la Renta en el caso que se opte por el mecanismo del artículo 104º inciso 1) de la LIR.

- En las escisiones, la sociedad transferente no recibe contraprestación alguna por la entrega de su patrimonio, por lo que no obtiene ganancia sujeta al pago del impuesto. Son sus accionistas y no las empresas quienes reciben de la sociedad adquirente las acciones que reflejan el valor fondo de comercio (en sustitución de las que mantenían en la entidad transferente).

III.1.3. Tratamiento tributario de la revaluación voluntaria de los activos del transferente.

De acuerdo al artículo 104º de la LIR, los contribuyentes pueden optar por alguno de los siguientes regímenes:

3.1.3.1 Si se optase por el gravamen de la revaluación voluntaria.

El artículo 104º numeral 1) de la LIR dispone que si las sociedades o empresas acordaran la revaluación voluntaria de sus activos, la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo computable determinado de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 797 y normas modificatorias estará gravado con

el Impuesto a la Renta. En este caso, los bienes transferidos, así como los del adquirente, tendrán como costo computable el valor al que fueron revaluados.Complementando lo anterior, el artículo 68º del Reglamento de la LIR prescribe que las empresas o sociedades que se reorganicen y opten por el régimen del artículo 104º numeral 1) de la LIR, deberán pagar el impuesto por las revaluaciones efectuadas, siempre que las referidas empresas o entidades se extingan. La determinación y pago del impuesto se realizará por cada una de las empresas que se extingan, conforme al numeral 4) inciso d) del artículo 49º del Reglamento de la LIR.Asimismo, el artículo 69º inciso a) del Reglamento de la LIR consigna que aquellas empresas que optaran por el régimen del artículo 104º numeral 1) de la LIR, deberán considerar como valor depreciable de los bienes el valor revaluado menos la depreciación acumulada, cuando corresponda. Dichos bienes serán considerados nuevos y se les aplicará lo dispuesto en el artículo 22º del Reglamento.Un supuesto en que resulta conveniente la aplicación de este régimen es cuando la empresa transferente cuenta con pérdidas tributarias arrastrables. Aquí, la compañía transferente únicamente va a reducir el margen de su pérdida tributaria compensable cuando se encuentre sometido a gravamen el excedente de revaluación de sus activos fijos, mientras que la empresa adquirente se va a encontrar beneficiada con un mayor costo computable de los referidos activos fijos sobre los cuales se va a deducir tributariamente su depreciación.Es más, si sobre una maquinaria destinada a la construcción, adquirida en S/. 600,000.00, la sociedad “Erika Establishments S.A.” ya ha estado ejerciendo tributariamente la depreciación por 3 años, siendo su valor neto de S/. 240,000.00, y luego es absorbida por la compañía “Gianlucca Style S.A.”, revaluándose dicha maquinaria en S/. 500,000.00; si se adopta el régimen del artículo 104º numeral 1) de la LIR, “Gianlucca Style S.A.” depreciará el activo fijo sobre una base de S/ 500,000.00, durante 5 años a razón del 20% anual.

3.1.3.2. Excedente de revaluación sin efecto tributario.

El artículo 104º numeral 2) señala que “Si las sociedades o empresas acordaran la revaluación voluntaria de sus activos, la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo computable determinado de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 797 y normas modificatorias no estará gravado con el Impuesto a la Renta, siempre que no se distribuya. En tal sentido, no será considerado para efecto de determinar el costo

computable de los bienes ni su depreciación”.En este supuesto, el artículo 69º del Reglamento de la LIR contempla que el adquirente debe considerar como valor depreciable de los mencionados bienes del activo fijo, el mismo que hubiera correspondido en poder del transferente, sin tomar en cuenta la revaluación voluntaria.Supongamos que “Andy Contratistas S.A.” ha adquirido un vehículo en S/. 300,000.00, y producto de su depreciación durante 2 años (a una tasa del 20%), su valor neto es de S/. 180,000.00; cuando posteriormente es absorbida por “Giancarlo Motors S.A.” y el mencionado bien sea revaluado en S/. 250,000.00.En caso que sobre el escenario planteado se adopte el régimen del artículo 104º numeral 2) de la LIR, “Giancarlo Motors S.A.” tendrá un costo computable de S/ 180,000.00 (puesto que se ha optado porque la revaluación no tenga efecto tributario). Si bien es cierto que la norma tributaria no señala si los bienes deben ser considerados nuevos o no en cabeza del adquirente, cabe tener en cuenta que la RTF Nº 4397-1-2007 ha manifestado que “Salvo que hubiera revaluación con efectos tributarios, la Administración Tributaria no debe considerar los

activos recibidos por la absorbente, en un proceso de reorganización de sociedades, como si fueran nuevos, sino que debe tenerse en cuenta que tales bienes se reciben para seguir siendo considerados nuevos).

3.1.3.3. Distribución del excedente de revaluación por la empresa transferente.

Explotados en una suerte de continuidad económica y jurídica, y por lo tanto, depreciados sobre las mismas bases y por el resto de vida útil que tenían en poder de la absorbente”. Por consiguiente, los S/. 180,000.00 correspondientes al valor restante del vehículo serán depreciados por “Giancarlo Motors S.A. en 3 años, y no en 5 años (puesto que no son. El artículo 105º de la LIR prescribe que en el supuesto del numeral 2) del artículo 104º, si la ganancia es distribuida en efectivo o en especie por la sociedad o empresa que la haya generado, se considerará renta gravada en dicha sociedad o empresa. Nótese que si el excedente de revaluación es distribuido por la compañía adquirente, no habrá ganancia gravada para esta última empresa.Por su parte, el artículo 75º del Reglamento de la LIR dispone que la entrega de acciones o participaciones producto de la capitalización del excedente de revaluación del artículo 104º numeral 2) de la LIR no constituye ganancia afecta para la empresa transferente. Se presumirá sin admitir prueba en contrario que cualquier reducción de capital que se produzca dentro de los 4 ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realiza la reorganización constituye una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artículo 104º de la LIR hecha con ocasión de una reorganización, excepto cuando dicha reducción se haya producido en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 216º o en el artículo 220º de la Ley General de Sociedades.De esta forma, los supuestos de reducción del capital en los que el excedente de revaluación se ve sometido a tributación en cabeza del transferente del bloque patrimonial en una reorganización societaria, son los siguientes del artículo 216º de la Ley General de Sociedades:- La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.- La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el

patrimonio neto de la sociedad.- La condonación de dividendos pasivos.- Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital

(combinación de devolución de aportes con la condonación de dividendos pasivos, pagos en bienes no dinerarios a los accionistas, casos de escisión de la sociedad o ejercicio del derecho de separación, entre otros).

Cabe tener en consideración que el Informe Nº 036-2007-SUNAT ha estipulado que “El ajuste de capital originado como consecuencia de una escisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más bloques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una reducción de capital que, de efectuarse dentro de los 4 ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realizó la reorganización societaria, origina que se presuma sin admitir prueba en contrario que existe una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2) del artículo 104º y el artículo 105º de la LIR, ganancia que resultará gravada con el impuesto”.

Es pertinente traer a colación lo indicado por César Talledo, quien manifiesta que “En el supuesto del inciso 2) del artículo 104º de la LIR, si llegara a ser de aplicación a la transferente el Impuesto a la Renta por haber distribuido la ganancia, por lógica consecuencia en el mismo ejercicio en que ello tenga lugar se incrementará para la adquirente el costo computable de los bienes en el monto de la ganancia gravada. Desde ese ejercicio resultará entonces de aplicación la regla del artículo 69º inciso a) del Reglamento, considerando como valor depreciable la diferencia entre el valor revaluado y la depreciación acumulada hasta el cierre del ejercicio anterior”.

3.1.3.4. Sin excedente de revaluación.

El artículo 104º numeral 3) de la LIR prevé que en el caso que las sociedades o empresas no acordaran la revaluación voluntaria de sus activos, los bienes transferidos tendrán para el adquirente el mismo costo computable que hubiere correspondido atribuirle en poder de la transferente, incluido únicamente el ajuste por inflación a que se refiere el Decreto Legislativo Nº 797 y normas modificatorias, siendo que en este caso no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 32º de la LIR.A su vez, el artículo 69º inciso b) del Reglamento de la LIR estipula que el adquirente considera como valor depreciable de los bienes transferidos vía reorganización el que haya correspondido en cabeza del transferente, siendo que acorde a la RTF Nº 4397-1-2007 se mantiene también la vida útil que correspondía en cabeza del transferente.De esta forma, si “Loterías Giribaldi S.A.” ha adquirido un equipo de procesamiento de datos en S/. 400,000.00 y lo ha venido depreciando durante 2 años, quedando un valor neto en libros de S/. 200,000.00. Posteriormente, cuando “Loterías Giribaldi S.A.” realiza una escisión parcial a favor de “Bingos Sialer S.A.”, en la cual se incluyó el referido equipo de procesamiento de datos, sin efectuar revaluación alguna; entonces “Bingos Sialer S.A.” tendrá un costo computable de S/. 200,000.00 sobre el cual depreciará S/. 100,000.00 cada año, puesto que se deprecia en función a la vida útil que le restaba al transferente.

3.1.4. Arrastre de pérdidas.

El artículo 106º de la LIR prescribe que en la reorganización de sociedades o empresas, el adquirente no podrá imputar las pérdidas tributarias del transferente. De esta forma, supongamos que la compañía “Lionel Destroyers S.A.C.” ha tenido en el ejercicio 2008 pérdidas tributarias arrastrables de S/. 1´000,000.00, y ha sido absorbida en el 2009 por la empresa “Camisetas Suarez S.A.”. Si “Camisetas Suarez S.A.” ha obtenido ganancias gravables en el periodo 2009 por S/. 700,000.00, no podría compensar el S/. 1´000,000.00 de pérdidas tributarias de “Lionel Destroyers S.A.C.” para no tributar Impuesto a la Renta en este último ejercicio.Seguidamente, el artículo 106º segundo párrafo de la LIR dicta que en caso que el adquirente tuviera pérdidas tributarias, no podrá imputar contra la renta neta de tercera categoría que se genere con posterioridad a la reorganización, un monto superior al 100% de su activo fijo, antes de la reorganización, y sin tomar en cuenta la revaluación voluntaria. En el escenario que en una fusión por absorción “Edificaciones Villa S.A.C.” sea absorbida en diciembre de 2008 por “Inmobiliaria Muller S.A.”, siendo que el activo fijo neto de depreciaciones acumuladas de esta última compañía antes de la reorganización era de S/. 1´600,000.00 (revaluándose los bienes en la fusión a S/. 3´000,000.00), y tenía una pérdida tributaria compensable de S/. 8´000,000.00. Si adoptado el sistema de compensación de pérdidas del artículo 50º inciso a) de la LIR, en el periodo tributario 2009 “Inmobiliaria Muller S.A.” obtiene una ganancia gravable de S/. 6´000,000.00, conforme al artículo 106º segundo párrafo de la LIR únicamente podrá compensar en dicho ejercicio S/. 1´600,000.00 de pérdidas.

En dicho caso, existen 3 interpretaciones respecto a la compensación de la pérdida tributaria pendiente de arrastrar de S/. 6´400,000.00 por parte de “Inmobiliaria Muller S.A.” para el ejercicio gravable 2010:i) El importe de la pérdida tributaria del 2008 que no ha podido ser compensado con las ganancias del 2009, se pierde definitivamente.ii) El importe de la pérdida tributaria del 2008 que no ha podido ser compensado con las ganancias del 2009, se puede compensar bajo los sistemas a) y b) del artículo 50º de la LIR, pero hasta un límite máximo del 100% del activo fijo.iii) El importe de la pérdida tributaria del 2008 que no ha podido ser compensado con las ganancias del 2009, se puede compensar bajo los sistemas a) y b) del artículo 50º de la LIR, sin límite alguno, puesto que sólo se ha establecido límite expreso para el primer año de compensación de pérdidas.

Para finalizar este punto, el Informe Nº 035-2007-SUNAT ha dispuesto que “En el marco del segundo párrafo del artículo 106º de la LIR, relativo al límite del 100% del monto del activo fijo para la imputación de pérdidas por la adquirente luego de un proceso de reorganización de sociedades, se concluye que: El concepto de activo fijo no comprende a los activos intangibles, y los créditos que otorguen las empresas del sistema financiero no califican como activo fijo”.

De esta forma, en el escenario anterior, si “Inmobiliaria Muller S.A.” cuenta con intangibles netos de amortización ascendentes a S/. 4´000,000.00 (antes de absorber a “Edificaciones Villa S.A.C.”), y ha obtenido en el 2009 ganancias tributarias por S/. 6´000,000.00; entonces, no podrá compensar S/. 5´600,000.00 (S/. 1´600,000.00 de activos fijos netos y S/. 4´000,000.00 de intangibles netos) contra la pérdida tributaria arrastrable del 2008 de S/. 8´000,000.00, sino que únicamente podrá compensar S/. 1´600,000.00 que es el importe considerado estrictamente como activo fijo antes de la reorganización.

3.2. EN CUANTO AL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

3.2.3. Ausencia de gravamen con el IGV a las reorganizaciones societarias.

Toda escisión societaria involucra una operación económicamente neutra, puesto que respecto del bloque patrimonial aportado los accionistas de la empresa transferente continúan comportándose empresarialmente cuando éste es traspasado a la compañía adquirente.Por ello, con buen tino, el artículo 2º inciso c) del TUO de la Ley de IGV (LIGV en adelante) considera como operaciones no gravadas con este impuesto a la transferencia de bienes que se efectúe como consecuencia de las reorganizaciones de empresas. A estos efectos, el artículo 2º numeral 7) de su Reglamento considera como reorganización de sociedades o empresas a aquellas contempladas como tales en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en lo sucesivo).

De esta forma, constituyen operaciones no gravadas con el IGV a aquellas situaciones recogidas por el artículo 65º del Reglamento de la LIR: i) la fusión por absorción e incorporación, ii) la escisión parcial o total, iii) la reorganización simple a que se refiere el artículo 391º de la Ley General de Sociedades (LGS en adelante), iv) el aporte de la totalidad del activo y pasivo de una o más empresas unipersonales, realizado por su titular, a favor de las sociedades reguladas por la LGS. Nótese que en este listado no figura la transformación de sociedades (regulado en el artículo 333º de la LGS), pero ello no es óbice para inferir que la referida operación está inafecta del IGV e Impuesto a la Renta, debido a que nos estamos refiriendo al mismo contribuyente que únicamente ha cambiado de forma societaria.

Sin embargo, existe un caso peculiar de reorganización societaria que ostenta un requisito adicional para ser considerado como una operación no gravada con el IGV. Nos referimos al supuesto de la “reorganización simple”, tipificado en el artículo 391º de la LGS, por la cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio la misma sociedad transferente y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes (a diferencia de la escisión parcial, donde son los socios de la empresa escindente quienes reciben acciones de parte de la compañía adquirente del bloque patrimonial).

En las reorganizaciones simples, el artículo 39º del Decreto Supremo Nº 064-2000-EF exige expresamente que se transfieran los activos y pasivos vinculados a los mismos para encontrarnos ante una operación inafecta al IGV.

Así, resulta emblemática la RTF Nº 14063-2-2009, la cual ha enunciado que:“De lo expuesto, se advierte que a fin de constituir una nueva empresa, la recurrente efectuó la transferencia de algunos de sus bienes muebles a cambio de recibir acciones representativas de capital social de la empresa constituida, para lo cual utilizó formalmente la figura jurídica de un aporte de capital, y si bien sostiene haber realizado dicha transferencia como consecuencia de una reorganización simple regulada por el artículo 391º de la Ley General de Sociedades, no ha acreditado su alegato mediante la documentación pertinente, como sería el testimonio de la escritura pública donde constara la adaptación de la indicada forma de reorganización empresarial.En tal sentido, no se ha demostrado que la operación realizada por la recurrente se encuentra comprendida en la reorganización simple de empresas regulada por la Ley del IGV, su Reglamento y demás normas complementarias, a fin de gozar de la inafectación establecida por el inciso c) del artículo 2º de la LIGV”.

La situación adquiere un matiz distinto en las escisiones parciales. Conforme al artículo 369° de la LGS, se desprende que una escisión parcial puede comprender:i) Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida ii) El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad

escindida, iii) Un fondo empresarial.

Así las cosas, a efectos societarios, una escisión parcial es válida cuando solamente se transfieren activos (siguiendo el ejemplo anterior, cuando únicamente transfiero las 2 maquinarias de confección de calzado, pero no sus pasivos vinculados). En vista a que la normativa del IGV no le ha impuesto requisitos adicionales a las escisiones parciales, se concluye que en este caso nos hallamos ante una operación no gravada con el IGV, de conformidad con el artículo 2° inciso c) de la LIGV. Esto se ve reforzado por el hecho que en la escisión parcial la compañía transferente no recibe ninguna clase de contraprestación por la cesión del patrimonio, sino que son sus accionistas quienes reciben a cambio acciones de la empresa adquirente.

Para finalizar este punto, es pertinente indicar que el artículo 6° inciso 6.2) literal d) acápite ii) del Reglamento de la LIGV establece que no configura una operación no gravada las reorganizaciones societarias del artículo 2° inciso c) de la LIGV. De esta forma, las adquisiciones de bienes y servicios gravados con el IGV en que se hayan incurrido para realizar la reorganización societaria (por ejemplo: servicios de estructuración, asesoría legal, servicios notariales) no computarán para efectos de la prorrata del crédito fiscal.

3.2.4. Transferencia del crédito fiscal en las reorganizaciones societarias.

El artículo 24º de la LIGV apunta que tratándose de la reorganización de empresas se podrá transferir a la nueva empresa, a la que subsiste o a la adquirente, el crédito fiscal existente a la fecha de la reorganización. Por su parte, el artículo 6º inciso 12) del

Reglamento de la LIGV señala que “Tratándose de la reorganización de sociedades o empresas, el crédito fiscal que corresponda a la empresa transferente se prorrateará entre las empresas adquirentes, de manera proporcional al valor del activo de cada uno de los bloques patrimoniales resultantes respecto del activo total transferido. Mediante pacto expreso, que deberá constar en el acuerdo de reorganización, las partes pueden acordar un reparto distinto, lo que deberá ser comunicado a la SUNAT, en el plazo, forma y condiciones que ésta establezca”.

Cabe tener en cuenta que no es imprescindible que en una reorganización de empresas se transfiera el crédito fiscal en función al valor de los activos transferidos, siendo factible que las partes intervinientes acuerden una fórmula de reparto arbitrario del crédito fiscal, la cual surtirá efectos desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo de reorganización (contemplado en el artículo 40º del Decreto Supremo Nº 064-2000-EF), siempre que sea comunicado a la SUNAT.

Es más, el Tribunal Fiscal ha admitido la posibilidad de que el crédito fiscal de los activos transferidos en un proceso de reorganización permanezca en la compañía transferente. En efecto, la RTF Nº 5251-5-2005 ha sostenido que “El artículo 6º numeral 12) del Reglamento de la LIGV faculta igualmente a que el crédito fiscal permanezca en poder del transferente, pues su transferencia se ha establecido como una opción a favor de las partes intervinientes en el proceso de reorganización, pudiendo válidamente éstas acordar su no transferencia, en cuyo caso resulta razonable entender que pueda ser aplicado por la transferente”.

Sin embargo, en las reorganizaciones simples contenidas en el artículo 391º de la LGS, existen 2 requisitos adicionales para que pueda operar la transferencia del crédito fiscal (o alguna fórmula de reparto de ésta): i) el transferente debe previamente transferir activos y pasivos vinculados a los mismos, esto es, un fondo empresarial (artículo 39º del Decreto Supremo Nº 064-2000-EF), ii) la mencionada transferencia del crédito fiscal opera en la fecha de otorgamiento de la escritura pública o de no existir ésta, en la fecha en que se comunique a la SUNAT mediante escrito simple (artículo 6º inciso 12) segundo párrafo del Reglamento de la LIGV).

Por lo mencionado, ante una supuesta “reorganización simple” en la cual se adquirió un bloque patrimonial conformado exclusivamente por crédito fiscal del IGV (activo) y cuentas por pagar (pasivo), la RTF Nº 9146-5-2004 ha concluido en lo siguiente: “No se ha configurado una reorganización simple al amparo del artículo 391º de la LGS, toda vez que el valor neto del bloque patrimonial transferido resultó negativo, y en ese sentido el mismo no podía constituir un aporte a favor de la recurrente. Incluso, en el supuesto negado de que se hubiese tratado de una reorganización simple, la transferencia del crédito fiscal no se encontraría como uno de los supuestos regulados por el artículo 24º de la LIGV, toda vez que se habría transferido únicamente crédito fiscal con un pasivo, y no así cualquier activo, que hubiera permitido que como consecuencia de ello se transfiera aquel”.

Finalmente, en el escenario que la empresa o sociedad transferente (que desarrollaba actividades gravadas con el IGV) transfiera su bloque patrimonial a una empresa o sociedad que realiza exclusivamente actividades exoneradas del IGV, se presenta la interrogante respecto a si la adquirente se encuentra facultada a utilizar el crédito fiscal transferido en sus PDT 621 mensuales.

Sobre el particular, opinamos que el crédito fiscal se ha generado válidamente en cabeza de la sociedad transferente (que desarrollaba actividades gravadas con el IGV), al haberse cumplido los 2 requisitos sustanciales para su ejercicio: i) Se sustenta en facturas que son permitidas como costo o gasto de la empresa, ii) Se destinan a operaciones gravadas con el IGV.

En ningún apartado del artículo 24º de la LIGV o del artículo 6º numeral 12) de su Reglamento se ha precisado que para que el adquirente de un bloque patrimonial en

una reorganización pueda utilizar el crédito fiscal correspondiente al transferente, es requisito que cumpla con los 2 requisitos del artículo 18º de la LIGV, de tal forma que a partir de la entrada en vigencia de la reorganización deba dedicarse a realizar exclusivamente operaciones gravadas con el IGV.

Por consiguiente, sostenemos que aunque el adquirente del bloque patrimonial realice únicamente actividades exoneradas del IGV, no perderá el derecho a aplicar el crédito fiscal transferido en la reorganización empresarial a partir de su entrada en vigencia. Ello sí, el referido crédito fiscal solamente lo podrá compensar el adquirente en aquellos meses en que desarrolle alguna actividad gravada con el IGV.

3.2.5. Sobre el reintegro del crédito fiscal.

El artículo 22º de la LIGV establece que “En el caso de venta de bienes depreciables destinados a formar parte del activo fijo, antes de transcurrido el plazo de 2 años de haber sido puestos en funcionamiento y en un precio menor al de su adquisición, el crédito fiscal aplicado en la adquisición de dichos bienes deberá reintegrarse en el mes de la venta, en la proporción que corresponda a la diferencia de precio”.

De esta forma, cuando la compañía “GianluccaMulticentros S.A.” ha adquirido un vehículo Volkswagen Bora en US $ 20,000.00 en junio del año 2009 en calidad de activo fijo, deduciendo el íntegro del crédito fiscal en el PDT 621 de junio de dicho año; cuando en noviembre de 2010 decide venderlo a un tercero en US $ 15,000.00, “GianluccaMulticentros S.A.” se verá obligada a reintegrar el crédito fiscal por la diferencia de precios (US $20,000 – US $ 15,000) en su PDT 621 correspondiente a noviembre de 2010.

Ahora bien, en el Informe Nº 149-2002-SUNAT, la Administración Tributaria ha sostenido que:“La definición de venta contenida en el inciso a) del artículo 3º de la LIGV, y que también es utilizada a efectos de la aplicación del artículo 22º de la LIGV, se refiere a todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente de la designación que se de a los contratos o negociaciones que originan esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes. Atendiendo a ello, califica como venta la transferencia de bienes a título oneroso aun cuando dicha operación no se encuentre gravada con el IGV, como es el caso de la transferencia que se produzca a raíz de una reorganización empresarial.

Por tanto, la transferencia onerosa de bienes del activo fijo no gravada con el IGV, también debe originar el reintegro del crédito fiscal estipulado en el artículo 22º de la LIGV, como cualquier otra venta, considerando adicionalmente que no existe norma que para los casos de ventas no gravadas, como las derivadas de reorganizaciones empresariales, exceptúe de este tratamiento o haya previsto uno con carácter específico”.

Sin embargo, el Informe Nº 149-2002-SUNAT no ha sido compartido por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 5251-5-2005, la cual ha dispuesto que:“De la lectura de los artículos 22º y 24º de la LIGV, se ha interpretado que el crédito fiscal existente a la fecha de reorganización puede ser utilizado por el transferente de los activos que conforman el bloque patrimonial aportado, sin que sea posible exigir su reintegro. Entonces, en ese mismo sentido, debe concluirse que no resulta de aplicación el reintegro tratándose del crédito fiscal que fue utilizado por el transferente con anterioridad al proceso de reorganización, pese a que corresponde a activos transferidos en un plazo menor a los 2 años de puesta en funcionamiento y a un menor precio que el de su adquisición, a efectos de ser coherentes con la razonabilidad del régimen especial que prevé el artículo 24º de la LIGV para la reorganización de empresas, que busca que no se pierda el crédito fiscal con motivo de su realización, toda vez que los bienes transferidos continuarán en principio siendo explotados en

relación con el negocio al que estaban afectados, lo que ha ocurrido en el presente caso.

En consecuencia, no corresponde que se exija el reintegro del saldo a favor del exportador vinculado a los activos transferidos a xxxx, vía reorganización simple, por lo que debe dejarse sin efecto el reparo bajo análisis”.

El razonamiento del Tribunal Fiscal estriba en que el reintegro del crédito fiscal procede cuando los bienes del activo fijo sean desafectados prontamente de los fines empresariales, de tal forma que se presume que no han llegado a generar suficientes ventas gravadas mientras permanecieron en poder del transferente (que legitimen la deducción íntegra del crédito fiscal).

En cambio, cuando se produce una reorganización empresarial (en las modalidades de fusión, escisión y reorganización simple) los bienes que se encontraban dentro del activo fijo de la transferente continúan siendo explotados económicamente por la adquirente luego de ocurrido el proceso reorganizativo, siendo que la transferente (o sus accionistas) continúa obteniendo réditos por ello. Por consiguiente, acorde a la RTF Nº 5251-5-2005, ninguna reorganización de sociedades ocurrida antes de los 2 años de adquiridos los bienes del activo fijo por el transferente, origina la obligación de efectuar el reintegro del crédito fiscal en cabeza de este último.

No obstante, cuando la Administración Tributaria efectúe sus fiscalizaciones, podría pretender ampararse en el Informe Nº 149-2002-SUNAT para obligar al transferente en un proceso de reorganización societaria a reintegrar el crédito fiscal del IGV, puesto que lamentablemente la RTF Nº 5251-5-2005 no contiene un criterio de observancia obligatoria, en los alcances del artículo 154º del Código Tributario.

IV. REORGANIZACIÓN DE EMPRESAS

IV.1. REORGANIZACION SIMPLE

IV.1.1.SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES EN EL ARTÍCULO 391Se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

Según la citada norma la reorganización simple importa la segregación parcial del patrimonio de una sociedad para aportarlo a otra, por la cual recibirá acciones las cuales conservará en su activo.

El bloque patrimonial se definirá por los activos y/o pasivos que se destinen a tal fin. A diferencia de la escisión, las acciones no se otorgan a los accionistas o socios de la

empresa que transfiere el activo sino a la empresa “aportante”.

El profesor Enrique Elías Laroza al comentar la Ley General de Sociedades, señala lo siguiente: “El artículo 391 de la Ley, que es el primero del Título IV, sobre otras formas de reorganización (que no son ni la escisión, ni la transformación, ni la fusión), lleva el título de “reorganización simple” y regula la operación que algunos autores denominan “segregación patrimonial”, la que hemos descrito en el punto inmediatamente anterior.

En efecto, la norma señala que se considera reorganización el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades, nuevas o preexistentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

IV.1.2.SEGÚN EL REGLAMENTO DE LA SUNARP

La escritura pública de reorganización simple a que se refiere el artículo 391 de la Ley debe contener:

Los avisos de convocatoria, Los acuerdos de las juntas generales de las sociedades participantes que aprueben la RS La fecha de su entrada en vigencia;

La declaración del gerente general, del administrador o de la persona autorizada de haber recibido el bloque patrimonial aportado, incluyendo los bienes, derechos, obligaciones y garantías que lo integran El Informe de Valorización con los datos que exige el artículo 27 de la Ley, incluyendo el valor total de los activos, de los pasivos y el valor neto del bloque patrimonial que se transfiere. En caso que sea positivo el valor neto del bloque patrimonial que se aporta, el monto en que se aumenta el capital social de la sociedad que recibe el aporte y el número de las acciones o participaciones que emitirá El acta de la sociedad receptora del bloque patrimonial debe contener el reconocimiento y las disposiciones para el ejercicio del derecho a que se refiere el segundo párrafo del artículo 213 de la Ley. En su caso, el pacto social y el estatuto de la nueva sociedad constituida por la reorganización simple. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

IV.2. PROCESO DE REORGANIZACIÓN SIMPLE

Para la aprobación de las juntas generales de las sociedades intervinientes, se deberá convocar a junta general mediante aviso publicado con 3 días de anticipación.

Luego se deberá otorgar la escritura pública correspondiente. Las sociedades intervinientes establecerán la fecha de entrada en vigencia de la

reorganización simple.

IV.3. Tratamiento tributario de impuesto a la renta

Transferir los bienes al valor que resulte de su revaluación gravándose la diferencia entre el

valor de transferencia y el nuevo costo computable de los bienes. En este caso el nuevo costo computable (revaluado) tiene efectos tributarios para efectos de dicho impuesto.

PROCESO DE REORGANIZACIÓN

SIMPLE

Aprobación de la junta general

Escritura pública de

reorganización

Entrada en vigencia

ART.103 LEY DEL IR EN CONCORDANCIA AL ART.65

Impuesto la Renta.

Transferir los bienes al valor que resulte de su revaluación gravándose la diferencia entre el valor de transferencia y el nuevo costo computable de los bienes. En este caso si tiene efectos tributarios.

Transferir los bienes al valor que resulte de su revaluación voluntaria sin que se distribuya el mayor valor. En tal caso el importe revaluado no mantiene efectos tributarios.

Cuando las sociedades involucradas en la RS no habrá variación en el valor de los activos que conforman el bloque patrimonial transferido. Asimismo, en caso de optarse por esta alternativa, no resulta de aplicación la regla de valor de mercado contemplada en el artículo 32 de la Ley del IR.

La REORGANIZACION SIMPLE surtirá efectos en la fecha de entrada en vigencia fijada en el respectivo acuerdo, siempre que haya sido comunicada a la Sunat dentro de los 10 días hábiles siguientes. En caso no se haya cumplido con tal comunicación, la RS tendrá efectos a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

- El artículo 2.c de la Ley del IGV establece que están inafectas a dicho impuesto las transferencias de bienes que se realicen con motivo de la reorganización de empresas. Al respecto, las normas reglamentarias del IGV (artículo 2.7) establecen que se entiende por reorganización de empresas, la reorganización de sociedades y empresas a las que se refieren las normas que regulan el IR.

IV.4. ESTRUCTURA DE UNA REORGANIZACIÓN SIMPLE

IV.4.1.Otras formas de reorganización

Según el Artículo 392º.

ART.103 LEY DEL IR EN CONCORDANCIA AL ART.65

Se basa en los siguientes regímenes:

Impuesto General a las Ventas (IGV).

4.4.1.1 Las escisiones múltiples

En las que intervienen dos o más sociedades escindidas;

A

B

4.4.1.2 Las escisiones múltiples combinadas

En las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidas, en forma combinada, por diferentes sociedades, beneficiarias y por las propias escindidas.

B

C

A

D

E

C

A

B

4.4.1.3 Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes

4.4.1.4 Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades

4.4.1.5 Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones.

IV.5. Operaciones simultáneasSegún el Artículo 393º: Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan en una misma

operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes.

IV.6. Reorganización de sociedades constituidas en el extranjeroArtículo 394º: Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo

prohíba, puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro.

Artículo 395º:

La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse y ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro.

INTRODUCCION

Una de las formas de reorganización de sociedades más utilizadas en el mundo empresarial es la escisión y fusión de sociedades, reguladas por la Ley N° 26887, Ley general de sociedades.En el siguiente informe tributario se abarcara los pasos tributarios, contables y las diferentes leyes para llevar acabo la escisión de sociedades.

La escisión es una reforma estatutaria por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias.También es una operación económicamente neutra: no implica aumento de valor del patrimonio de la sociedad escindida ni del patrimonio de las sociedades beneficiarias. Podemos señalar que, con carácter general, la figura de la escisión suele utilizarse para especializar o separar actividades empresariales, racionalizando su explotación mediante el ejercicio de cada una de esas actividades por una sociedad diferente.

BIBLIOGRAFIA

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ULISES MONTOYA MANFREDI; Derecho Comercial Tomo I; Editora Jurídica Grijley EIRL, 2004; 11ª edición.

INSTITUTO PACÍFICO. “Los procedimientos de fusión y escisión de sociedades”. Pág. VIII – 3.

LAGUNA CABALLERO, Javier. “Comunicación Técnica: Escisión de sociedades”. Pág. 78.

HUNDSKOPT EXEBIO, Oswaldo. “Manual de Derecho Societario”. Pág. 253.

CABALLERO BUSTAMANTE. “La escisión de sociedades: o reorganización de empresas por fragmentación – división”. Pág. 2.

LAGUNA CABALLERO, Javier. “Comunicación Técnica: Escisión de sociedades”. Pág. 80-81.

Ley General de Sociedad N° 26887

Web-grafía

www.slideshare.net/DIEGOLUCHI/fusion-y-escision-de-empresas

www.ccpl.org.pe/

www.eafit.edu.co/escuelas/administracion/consultorio-contable/Documents/nota%20de%20clase%2073%20fusion%20y%20escision.pdf

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www.contabilidad.tk/fusiones-escisiones-sociedades.html

www.eumed.net/libros-gratis/2010f/857/ESCISION%20DE%20SOCIEDADES%20MERCANTILES.htm