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Entradas publicadas en el blog sobre las sentencias y autos dictados por el

Tribunal Supremo. la Audiencia Nacional y el Tribunal Superior de Justicia del

País Vasco en el conflicto iniciado en la empresa Celsa Atlántic en 2012 (9 de

octubre de 2012 a 21 de julio de 2015).

Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

de la Universidad Autónoma de Barcelona.

26 de julio de 2015.

Textos publicados en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

1. Nuevamente sobre los despidos colectivos y la doctrina judicial tras la reforma

laboral.

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2012/10/nuevamente-sobre-los-despidos_58.html

La vulneración del derecho fundamental de libertad sindical con motivo de un ERE ya

había sido analizada, con aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del País

Vasco de 4 de septiembre, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la demanda, en

la dictada el 9 de octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el Comité

Intercentros de la empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos sentencias que

aportan un punto de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y por la AN, ya

que aquí el eje central del debate es la posible vulneración de ese derecho por razón de

los concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva y su militancia sindical en

el sindicato nacionalista (mayoritario en el País Vasco, no se olvide) que ha presentado

la demanda, porque las extinciones se han producido en dos centros de trabajo sitos en

esa Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene centros fuera de la misma.

En los hechos probados queda constancia de un conflicto entre empresa y trabajadores

con ocasión de la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo al

amparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga indefinida por los

trabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al día siguiente de un

escrito de la dirección de la empresa citando a la representación del personal (comité

intercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de una ERE por

razones productivas y económicas, versando las primeras “sobre descenso de pedidos,

ventas y facturación”, y la segundas en resultado neto de explotación negativo en el

ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79 millones de

euros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones contractuales operadas

por la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-STV. Es ciertamente muy

importante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido en consideración el TSJ, el

informe preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la razones económicas, que

implican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el País Vasco, “podrían

justificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto social vía extinción

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colectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de contratos de toda la

plantilla”, con mención expresa al hecho de “la no disminución de ingresos ordinarios o

ventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos”.

El núcleo fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestiones

formales sobre la pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del Comité

Intercentros y de ELA.STV para interponer la demanda, es la posible vulneración de los

derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a las

reglas procesales de la inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 d ela

LRJS y examina si se han aportado indicios suficientes para trasladar la carga de la

prueba a la parte demandada, concluyendo que tales indicios “se nos han proporcionado

sobradamente”, por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el ERE

iniciado el 20 de abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho más

duras que las presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones de

trabajo, pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de la

Sala, de una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica la

decisión de extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava.

Del conjunto de la prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Sala

concluye que la empresa sí ha acreditado que tiene una situación económica

complicada, “pero en modo alguno se prueba que esta situación sea suficiente para

poder adoptar la medida extintiva de la intensidad de la adoptada”. La Sala considera

suficientemente probada, y mucho más ante la inexistencia de causa económica, “una

directa e inmediata conexión entre el ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de

los centros de trabajo de la demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”.

Sobre la vulneración del derecho de libertad sindical se ha de partir de un dato objetivo,

que el 54,49 % son de afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV, dato que

para la Sala es suficiente indicio como para trasladar la carga de la prueba a la

demandada, prueba que no puede aportar, e incluso “ni lo ha intentado” según la Sala,

ya que no hay criterios conocidos que haya podido seguir la empresa para tomar las

decisiones sobre trabajadores concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo

“tampoco ha expresado ni un solo criterio de determinación o designación de los

concretos trabajadores a los que va extinguiendo los contratos, desconociéndose si se

está haciendo por sectores en relaciones a las necesidades productivas, o si se están

siguiendo criterios personales tales como la antigüedad…”.

2. Discusión sobre la existencia de uno o dos expedientes de regulación de empleo y

sus consecuencias jurídicas. Estudio de la polémica sentencia del Tribunal

Supremo de 20 de septiembre de 2013 (¿o son dos sentencias en una?).

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/11/discusion-sobre-la-existencia-de-uno-

o.html

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/11/discusion-sobre-la-existencia-de-uno-

o_18.html

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http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/11/discusion-sobre-la-existencia-de-uno-

o_7148.html

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/11/discusion-sobre-la-existencia-de-uno-

o_2545.html

1. El pasado jueves tuve la oportunidad de participar en un seminario sobre despidos

colectivos organizado por las profesores Pilar Charro y Carolina San Martín en la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan Carlos. La

ponencia que me había asignado la organización se refería a las interpretaciones

judiciales sobre los despidos colectivos, y en mi exposición, que también se encuentra

en otra entrada del blog, aborde la temática tanto sustantiva como procesal de tales

despidos. El tiempo es un bien escaso y no permitió, lógicamente, abordar de forma

exhaustiva cómo han resuelto el Tribunal Supremo, la Sala de lo Social de la Audiencia

Nacional y las Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia las cerca de

150 sentencias que he tenido oportunidad de leer desde la primer dictada por el TSJ de

Cataluña el 23 de mayo hasta la más reciente de 4 de noviembre de este año en el

mediático caso de Radio Televisión Valenciana que ha debido resolver el TSJ de esa

comunidad.

En mi intervención sí encontré tiempo para abordar algunas de las cuestiones más

interesantes y polémicas que trata la reciente sentencia del TS de 20 deseptiembre, la

tercera dictada en materia de ERES tras la reforma laboral, y algunos alumnos

manifestaron su interés, a la par que me formulaban una petición, de conocer en su

integridad la sentencia y mi parecer más detallado sobre su contenido. En el momento

en que estábamos debatiendo durante el coloquio posterior a mi intervención no tenía

conocimiento de su publicación, pero afortunadamente hoy ya podemos disponer de

dicha sentencia, así como la de cuarta sobre ERES, dictada el 25 de septiembre, ya que

han sido publicadas en la página web de la Asociación Catalana de Iuslaboralistas (la

web del CENDOJ parece que se lo toma con más calma, y tampoco la he encontrado

publicado en otras webs empresariales o sindicales accesibles a través de Internet).

Ambas sentencias tienen votos particulares muy importantes: la primera, uno suscrito

por cinco magistrados y magistradas, y otro a cargo de una magistrada; la segunda, uno

suscrito por los mismos cinco magistrados y magistradas que el primero.

Por consiguiente, los alumnos y alumnas del curso, y obviamente todas las personas

interesadas en la materia, pueden ya leer, debatir, analizar y criticar (si lo estiman

oportuno) dos nuevas sentencias del TS sobre ERES, y ahora me toca cumplir con la

palabra dada y analizar los contenidos más relevantes, “in the measure of possible”

como dicen siempre los británicos, de la primera sentencia, de la que he encontrado un

primer comentario periodístico en el artículo de Aitor Guenagaen El Diario Norte, uno

de cuyos titulares, muy gráfico a mi parecer, es “La Sala de lo Social del Supremo se ha

partido por la mitad en el caso de Laminaciones Arregui y ha revocado parcialmente el

fallo que declaraba nulos los 178 despidos”. La sentencia ya ha provocado

manifestaciones de protesta en el País Vasco para tratar de buscar una solución al

conflicto, una dura reaccióndel sindicato LAB (“Esta sentencia es un fraude, que se basa

en un hecho inexistente (la decisión firme de despedir a 91 trabajadores/as) para

declararlo legal, aunque nadie lo hubiera pedido. Esta sentencia está hecha a la carta

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para la patronal, esta sentencia es jurídica, sindical y políticamente inaceptable”), y una

dura críticadel comité de empresa de Laminaciones Arregui (“el Tribunal Supremo "se

ha inventado un hecho no probado" como es el ERE de extinción de 91 trabajadores en

las plantas de Vitoria y Urbina para, "en base a ello, trazar la sentencia a gusto de la

dirección"). Por parte de la empresa, se considera positivo el fallo del alto tribunal, que

pone de manifiesto a su parecer que “"actuó de acuerdo a derecho” y que reconoce que

“la decisión de aplicar medidas de reestructuración estaba justificada por una situación

económica negativa".

2. La sentenciadictada por el TS el 20 de septiembre, de la que ha sido ponente el

magistrado Antonio Martín Valverde, se dicta con ocasión del recurso de casación

interpuesto por la empresa CELSA ATLANTIC SA contra la sentencia del TSJ del País

Vasco de 9 de octubre de 2012, y estima dicho recurso, si bien la importancia de la

sentencia radica en que va más allá, bastante más allá a mi parecer, de lo pedido en

aquel, afirmando con rotundidad por mi parte que se trata, a mi parecer, de la más

importante dictada por el TS hasta este momento en materia de ERES. En mi exposición

en el seminario de la URJC planteé estas tres preguntas a las personas asistentes:

¿Puede “resolver” un tribunal un ERE que no ha existido? ¿Puede dictar una sentencia

que estima la validez del ERE para una parte de los afectados por un solo ERE aunque

el Tribunal entienda que ha habido dos? ¿Puede entrar a resolver sobre cuestiones no

planteadas en el recurso por la parte recurrente en casación?

Sobre la sentencia dictada por el TSJ del País Vasco, que versa sobre vulneración de

derechos fundamentales laborales, realicé en su momento un breve comentario enel blog

del que recojo ahora aquello que me interesa destacar: “La vulneración del derecho

fundamental de libertad sindical con motivo de un ERE ya había sido analizada, con

aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de septiembre de

2012, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la demanda, en la dictada el 9 de

octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el Comité Intercentros de la

empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos sentencias que aportan un punto

de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y por la AN, ya que aquí el eje

central del debate es la posible vulneración de ese derecho por razón de los concretos

trabajadores afectados por la decisión extintiva y su militancia sindical en el sindicato

nacionalista (mayoritario en el País Vasco, no se olvide) que ha presentado la demanda,

porque las extinciones se han producido en dos centros de trabajo sitos en esa

Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene centros fuera de la misma. En

los hechos probados queda constancia de un conflicto entre empresa y trabajadores con

ocasión de la propuesta empresarial de modificación de condiciones de trabajo al

amparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga indefinida por los

trabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al día siguiente de un

escrito de la dirección de la empresa citando a la representación del personal (comité

intercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de una ERE por

razones productivas y económicas, versando las primeras “sobre descenso de pedidos,

ventas y facturación”, y la segundas en resultado neto de explotación negativo en el

ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79 millones de

euros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones contractuales operadas

por la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-STV. Es ciertamente muy

importante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido en consideración el TSJ, el

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informe preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la razones económicas, que

implican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el País Vasco, “podrían

justificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto social vía extinción

colectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de contratos de toda la

plantilla”, con mención expresa al hecho de “la no disminución de ingresos ordinarios o

ventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos”. El núcleo

fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestiones formales sobre la

pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del Comité Intercentros y de ELA.STV

para interponer la demanda, es la posible vulneración de los derechos fundamentales de

libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a las reglas procesales de la

inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 de la LRJS y examina si se

han aportado indicios suficientes para trasladar la carga de la prueba a la parte

demandada, concluyendo que tales indicios “se nos han proporcionado sobradamente”,

por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el ERE iniciado el 20 de

abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho más duras que las

presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones de trabajo,

pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de la Sala, de

una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica la decisión de

extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava. Del conjunto de la

prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Sala concluye que la empresa

sí ha acreditado que tiene una situación económica complicada, “pero en modo alguno

se prueba que esta situación sea suficiente para poder adoptar la medida extintiva de la

intensidad de la adoptada”. La Sala considera suficientemente probada, y mucho más

ante la inexistencia de causa económica, “una directa e inmediata conexión entre el

ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de los centros de trabajo de la

demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”. Sobre la vulneración del

derecho de libertad sindical se ha de de partir de un dato objetivo, que el 54,49 % son de

afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV, dato que para la Sala es suficiente

indicio como para trasladar la carga de la prueba a la demandada, prueba que no puede

aportar, e incluso “ni lo ha intentado” según la Sala, ya que no hay criterios conocidos

que haya podido seguir la empresa para tomar las decisiones sobre trabajadores

concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo “tampoco ha expresado ni un solo

criterio de determinación o designación de los concretos trabajadores a los que va

extinguiendo los contratos, desconociéndose si se está haciendo por sectores en

relaciones a las necesidades productivas, o si se están siguiendo criterios personales

tales como la antigüedad…”.

La citada empresa también se ha visto afectada por otra sentencia, en esta ocasión

dictada por la AN el 1 de abrilde 2013 sobre un ERE de suspensión de contratos. La

sentencia declara la nulidad de la decisión empresarial porque la negociación constituyó

“un claro fraude de ley”, y destaca que además no se negoció propiamente dicho por

centros de trabajo, ya que en Álava se negocio con un comité intercentros de dos centros

de trabajo y en Galicia sólo en el centro afectado, posibilidad no prevista en el RD

1483/2012 (más allá de la consideración jurídica de ultra vires), “que no permite de

ningún modo negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros”.

Fraude de ley que la Sala entiende que se refuerza aún más porque no se ha puesto en

marcha el acuerdo suspensivo del centro de trabajo de Laracha, y que el hecho de que se

hayan anunciado cuatro días de suspensión en el mes de abril “no se compadece, de

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ningún modo, con las urgencias suspensivas contenidas en la memoria explicativa (del

ERE)..”.Por último, se aborda la petición de nulidad de la decisión empresarial por falta

de entrega de la documentación a que obliga el RD 1483/2012 en los supuestos de

grupo de empresas, y habiendo quedado probada la existencia de un grupo (CELSA), al

no haberse aportado la documentación del grupo a que obligan los arts. 4.4 y 18 de la

citada norma se declara también la nulidad “puesto que la falta de aportación de dicha

documentación impidió objetivamente que la negociación del período de consultas

alcanzara sus fines, así como el control judicial de la medida…”.

3. La sentencia del TS estima, como ya he dicho, el recurso de casación y se adentra

además en cuestiones conceptuales sobre cómo debe entenderse la reforma laboral de

2012, al amparo de las posibilidades que ofrece, según el voto mayoritario, el art. 215

de la LRJS. Es una sentencia densa y compleja, acompañada de un voto particular que

es realmente otra sentencia completamente distinta, y contrapuesta, a la del voto

mayoritario. Hay que leerla, por consiguiente, con mucha atención, con más si cabe que

otras sentencias del alto tribunal, y así he tratado de hacerlo, incluso volviendo sobre

mis pasos y releyendo algunos párrafos de la sentencia tras haber leído el voto particular

y descubrir que no había prestado la atención debida a algunos de sus contenidos.

A) La síntesis de la sentencia que aparece en la primera página del documento que he

tenido oportunidad de leer es la siguiente: “Despido colectivo.- Vulneración del derecho

de huelga: la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por

el despido colectivo anunciado, a raíz de la declaración de huelga en los centros de

trabajo afectados, incurre en el caso en vulneración de derecho fundamental.- Alcance

de la nulidad decretada; la nulidad consiguiente a la declaración de huelga no afecta

retroactivamente a los 91 despidos anunciados en el inicial período de consultas.- Vías

procesales del art. 124 LRJS: 1) la acción de impugnación del despido colectivo

atribuida a los representantes de los trabajadores en el art. 124.1 LRJS no se extiende a

supuestas o reales lesiones de derechos fundamentales imputadas a los actos singulares

de despido subsiguientes a la decisión inicial de despido colectivo; y 2) tales

impugnaciones de actos singulares o individuales de despido tienen abierta la vía

procesal ante los Juzgados de lo Social (art. 124.13 LRJS).- Causas económicas del

despido colectivo: concurren en el caso las causas económicas (“pérdidas actuales”)

respecto del despido colectivo parcial de 91 trabajadores.- No se han acreditado

infracciones determinantes de nulidad en el período de consultas; tampoco se aprecia

fraude de ley y abuso de derecho en el despido colectivo parcial acordado..”. Si nos

vamos ahora al fallo de la sentencia, su contenido es el siguiente: “Estimamos el recurso

de casación interpuesto por la empresa "(), S.L.", contra la sentencia de la Sala de lo

Social del Tribunal Superior Justicia del País Vasco, de fecha 9 de octubre de 2012

(autos nº 13/2012), recaída en proceso seguido a instancia de la CONFEDERACIÓN

SINDICAL()" () y el COMITÉ INTERCENTROS DE(), S.L.", habiendo sido parte el

MINISTERIO FISCAL contra la citada empresa sobre DEMANDA DE

IMPUGNACIÓN DE DESPIDO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia de

instancia. Resolviendo sobre el fondo de las cuestiones planteadas, declaramos: 1) que

la conducta de la empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido

colectivo ha incurrido en vulneración del derecho de huelga de los trabajadores; 2) que

la nulidad consiguiente a la declaración anterior no afecta a los 91 despidos anunciados

en el primer período de consultas; 3) que no se pueden conocer por el cauce procesal del

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artículo 124.1 LRJS las alegadas vulneraciones del derecho de libertad sindical de los

afiliados al sindicato () en los actos singulares de extinción de los contratos de trabajo

subsiguientes a la decisión de despido colectivo; 4) que tales impugnaciones de los

actos singulares de despido tienen abierta la vía procesal ante los Juzgados de lo Social

del actual artículo 124.13 LRJS; 5) que no son acogibles las alegaciones formalizadas

en la demanda de fraude de ley y abuso de derecho en lo que afecta al despido colectivo

parcial acordado por () S.A.; 6) que tampoco se han acreditado en el caso infracciones

del procedimiento en el período de consultas que pudieran determinar su invalidación; y

7) que, al concurrir en el caso las causas económicas alegadas por la empresa respecto

de la decisión inicial de despido colectivo parcial, se declara conforme a derecho dicho

acuerdo de despido de 91 trabajadores adoptado por la empresa demandada en su

comunicación de 18 de junio de 2012”.

B) En los antecedentes de hecho de la sentencia del TS se recogen los hechos probados

de la sentencia del TSJ del País Vasco objeto de impugnación. El recurso de casación, al

que se hace referencia en el antecedente quinto, se interpuso por diversos motivos: al

amparo del art. 207 d) de la LRJS por error en la apreciación de la prueba, con

propuesta de modificación de diversos hechos probados y redacción de texto alternativo,

y al amparo del art. 207 e) de la misma ley por vulneración del art. 181.2 en relación los

arts. 28.1 y 2 de la Constitución y el art. 51 de la LET, alegando la parte recurrente en

síntesis aplicación incorrecta por el tribunal autonómico de las reglas sobre inversión de

la carga de la prueba en casos en que sea objeto de discusión la vulneración de derechos

fundamentales, como ocurre en el ahora analizado, “con la pretensión de acreditar la

existencia de una justificación objetiva y razonable de la decisión empresarial

impugnada en el caso de que la Sala considerara que concurren indicios de vulneración

de los derechos fundamentales invocados de contrario”.

Queda constancia en los citados antecedentes de hecho, y lo destaco por su importancia,

que el Ministerio Fiscal se pronunció sobre el recurso considerándolo improcedente, y

que el magistrado ponente de la sentencia, Fernando Salinas, manifestó que no

compartía la decisión mayoritaria de la Sala, encomendándose entonces la redacción de

la ponencia a otro magistrado, Antonio Martín Valverde.

C) Llegamos ya a los fundamentos de derecho, y adquiere especial relevancia la lectura

detallada del primero, en donde la sentencia explica “de la manera más concisa

posible”, en atención a lo que califica “de apreciable complicación fáctica” y “notable

complejidad jurídica sustantiva y procesal del asunto a enjuiciar”, aquello que a su

parecer, y subrayo este dato ya que el parecer del voto particular es radicalmente

diferente, son “los hechos del litigio y los datos del procedimiento que son relevantes

para la decisión”. Llamo aquí la atención, por la importancia que tendrá para la

resolución del litigio, sobre la pregunta que formulé en el seminario: los hechos a tener

cuenta según el TS ¿son los mismos que tuvo en cuenta el TSJ para dictar su sentencia?

Las dudas, algo más que meramente circunstanciales, se suscitan al leer las letras g) y h)

del fundamento jurídico primero, en las que se hace referencia a “un nuevo período de

consultas” para adoptar una decisión por la empresa sobre “la ampliación del despido

colectivo ya en curso” y a la conclusión sin acuerdo “tras varias reuniones este segundo

período de consultas”. Obsérvese, por consiguiente, que la sentencia se refiere a la

existencia de dos períodos de consultas, algo que de ser así debería llevar a mi parecer,

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y al del voto particular, a la resolución de dos ERES, ya que sólo existe un período de

consultas en un ERE, de acuerdo a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria

aplicable (art. 51 LET, art. 124 LRJS, RD1483/2012).

a) Es partir del fundamento jurídico tercero cuando se aborda ya la resolución del

recurso de casación , pero con una manifestación previa muy importante en su primer

párrafo, que guarda perfecta sintonía con lo expuesto en los hechos g) y h) antes

referenciados (siempre, insisto, según la sentencia del TS que resume lo que dice a su

parecer la del TSJ del País Vasco), ya que afirma que la sentencia de instancia declara la

nulidad del despido colectivo por vulneración de los derechos fundamentales de huelga

y libertad sindical, declaración que el TS se permite “precisar” con el añadido, que

desde luego no está ni mucho menos en aquella, de que la decisión de instancia

“comporta la nulidad total del despido colectivo impugnado, y no la nulidad parcial del

acuerdo empresarial de ampliación o elevación (de 91 a 358) del número de los

trabajadores afectados por el despido colectivo, a raíz de la declaración y convocatoria

huelga indefinida”; es decir, el TS apunta ya la tesis de que ha habido dos tipos de

despidos en atención al momento en que la empresa tomó la decisión de ampliar el

número planteado en un primer momento (dos tipos de despidos, dos períodos de

consultas, una única resolución judicial con efectos distintos según cuándo se haya

adoptado la decisión empresarial.., se me acumulan las dudas conceptuales, ya se lo

adelanto a los lectores y lectoras del blog)

b) En el fundamento jurídico cuarto hay dos afirmaciones que ciertamente me resultan

harto sorprendentes pero que se entenderán mejor al seguir el hilo argumental de la

sentencia en fundamentos posteriores hasta llegar al fallo, que ya les digo que me

parece, con independencia ahora del acuerdo o no con el mismo, de una complejidad

para su aplicación muy superior al carácter “complejo” de la demanda interpuesta en la

instancia. O dicho de otra forma, el TS hace su interpretación de aquello que dice la

demanda, considerando que ponen más bien el acento “en los aspectos legales del

asunto y no en su vertiente constitucional”, para inmediatamente dejar caer, ¿a modo de

preparación de los argumentos posteriores? que la sentencia del TSJ no se ha

preocupado de los primeros y que “se ha centrado exclusivamente en los aspectos

constitucionales; bastaría para comprobarlo con la lectura del fallo, recién reproducido,

y con la lectura de los epígrafes que dan título a los fundamentos de dicha sentencia de

instancia”. Como consecuencia del fallo de la sentencia de instancia, el recurso de

casación versa fundamentalmente sobre las cuestiones constitucionales, y así lo

reconoce el TS al efectuar una somera síntesis de su argumentación… pero la

referencia, a mi parecer circunstancial y obligada por tratarse del marco normativo

vigente en materia de ERES, el art. 51 de la LET, y la lógica petición del recurso de

declarar ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de los contratos, lleva a

la Sala a mi parecer a “reconstruir el recurso” y llevarlo en parte al terreno de la

legalidad ordinaria, y los términos utilizados por la sentencia, aunque sorprendentes en

cuanto a su configuración jurídica, me parecen claros y diáfanos sobre aquello que

realizan, la citada reconstrucción: “Pero, en realidad, la alegación de una grave y

prolongada situación económica negativa de la empresa (“situación crítica” y no

meramente “complicada” es expresión constantemente utilizada en el escrito de

formalización de la presente casación) es el verdadero leitmotiv del recurso, que

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aparece y vuelve a aparecer, como se comprobará a continuación, en los cinco motivos

en que éste ha sido estructurado”.

c) Delimitado así el litigio por el TS, con las importantes precisiones o reconstrucciones

de los hechos probados de la sentencia de instancia y del contenido del recurso de

casación, la Sala se adentra en el examen del contenido del recurso en el que se alega

infracción en algunos de los hechos probados, con propuesta alternativa de redacción.

La Sala no acepta la petición del recurrente por considerar que las pruebas alegadas no

tienen la entidad suficiente para desvirtuar lo expuesto en los hechos de instancia o no

son medios probatorios hábiles a los efectos requeridos por el art. 207 d) de la LRJS, y

dejo constancia aquí de la tesis de la sentencia de que “que un simple recorte o suelto de

prensa no es documento hábil para fundar la declaración de un error de hecho en

casación”.

d) Es a partir del fundamento jurídico sexto cuando la sentencia aborda los argumentos

jurídicos sustantivos del recurso, o por decirlo con sus propias palabras, “es este el

momento de abordar y resolver las numerosas cuestiones jurídicas implicadas en los

mismos”, y ciertamente se procede a su estudio, análisis y resolución con un

planteamiento muy didáctico y formulando el “orden lógico” que la Sala considera más

apropiado, si bien se vuelve a insistir sobre argumentos que ya se han utilizado con

anterioridad, pues no de otra forma debe entenderse las dudas jurídicas que pueda haber

sobre “1º) la valoración de la conducta de la empresa de elevar el número de

trabajadores afectados por el despido colectivo desde el punto de vista del respeto al

derecho de huelga de los trabajadores; 2º) en el supuesto de apreciarse vulneración del

mismo, la valoración del contenido y el alcance de la nulidad (total o parcial) de dicha

actuación empresarial”. Obsérvese, subrayo, que hay referencia al “despido colectivo”,

es decir a un único ERE en el que deberán resolverse todas las cuestiones que se hayan

suscitado durante el mismo, incluidas en su caso “la ampliación del número de

trabajadores afectados por el mismo”, si bien inmediatamente a continuación la Sala ya

se plantea si puede apreciarse la validez total de la decisión empresarial o bien sólo una

validez parcial (o para ser jurídicamente correctos, nulidad parcial) y por ello que habrá

trabajadores despedidos que lo habrán sido conforme a derecho y otros que, en el

mismo ERE, deberán ser readmitidos por haberse producido vulneración de derechos

fundamentales por la parte demandada. No se olvida la Sala, y deja ya abonado el

terreno, de manifestar que va a entrar, desde un plano de “legalidad sustantiva” a

resolver sobre las cuestiones alegadas en el recurso, si bien ya he dicho con anterioridad

que estas alegaciones son las que cree la Sala, y no creo que lo diga el recurso, el núcleo

central del mismo.

e) En el fundamento jurídico séptimo se aborda la cuestión de la vulneración de los

derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga. La Sala desestima el recurso y

acepta la argumentación de instancia por entender que se produce la vulneración del

segundo cuando la empresa amplía el número de trabajadores afectados por el ERE a la

“totalidad de los empleados” (no exactamente, matizo, ya que se trata de dos centros de

trabajo, y la empresa dispone de otros) inmediatamente después del comienzo de la

huelga. Dicho sea incidentalmente, hay una manifestación interesante de la Sala

respecto al valor y significado del período de consultas regulado en el art. 51.2 de la

LET, y partiendo de la dicción literal del texto sobre “las posibilidades de evitar y

reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias” concluye que no cabe

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en dicho período una actuación empresarial tendente “a la elevación del número de

trabajadores despedidos”. Pero.., la sentencia sigue trabajando con hechos

presuntamente probados en instancia y que serán contundentemente rebatidos en los dos

votos particulares de la sentencia, cuales son que hubo “un primer período de consultas”

(ergo, hubo un segundo, aunque haya habido una única sentencia), y que la nulidad de la

decisión empresarial debe predicarse de la conducta empresarial “de elevación del

número de trabajadores afectados por el despido colectivo” (esto es, añado yo ahora, no

de todos los trabajadores despedidos, con lo que se deja la puerta abierta a resolver de

diferente manera si la actuación empresarial ha sido conforme a derecho para unos y no

para otros trabajadores según la causa y el momento de la decisión).

f) Las “sorpresas jurídicas” que me ha producido la lectura de la sentencia se

acrecientan en el fundamento jurídico octavo cuando la Sala, unas vez sentadas “las

premisas anteriores”, expone que ahora debe dar entrada “un tema no razonado en los

fundamentos de la sentencia de instancia pero sí decidido en la misma” (¿decisión sin

fundamentación? ¿Hay algún argumento en el recurso que permita llevar a la Sala a

dicha conclusión? ¿Cuál es la fundamentación de la decisión de la Sala para entrar de

esta forma en el análisis de los hechos probados y del razonamiento jurídico de la

sentencia de instancia?), en concreto el alcance de la nulidad de la decisión del despido

colectivo, si ha de ser total o parcial, aunque inmediatamente reconoce que el TSJ ha

declarado la nulidad total, eso sí siempre según el TS “con inclusión de los 91 despidos

anunciado en el inicial período de consultas con el que comenzó el procedimiento

(insisto: ¿hay uno o dos períodos de consultas?¿si hay dos, no debería haber dos ERES?

¿Si hay dos ERES, no debería impugnarse cada uno por separado y dictarse, con

posterioridad dos sentencias?).

Dado que el razonamiento de la Sala es, dígase o no de manera expresa, que ha habido

dos períodos de consultas diferenciados, y que en cada uno de ellos las causas de los

despidos eran diferentes, siendo así que solo los despedidos incluidos en el segundo lo

fueron por razón de su participación en la huelga, la Sala concluye que la nulidad por

vulneración de derechos fundamentales sólo puede predicarse de los segundos despidos

pero no de los primeros, cuya licitud o ilicitud se remitirá según la Sala “a lo que

resultare del examen de las restantes cuestiones de legalidad suscitadas”. Con

machacona insistencia en que ha habido dos momentos jurídicos diferenciados en este

conflicto, dos períodos de consultas claramente definidos (yo también soy “machacón”:

sólo hay un ERE y sólo hay una sentencia) la Sala concluye que “Esta iniciativa de

despido colectivo parcial para la amortización de 91 puestos de trabajo, propuesta y

negociada en el período de consultas iniciado el 20 de abril que antecedió

inmediatamente a los hechos originarios del litigio, habrá de ser declarada lícita o ilícita

de acuerdo con los demás preceptos legales aplicables, pero no ha sido lesiva del

derecho fundamental de huelga”. Me pregunto si existe la categoría jurídica de “despido

colectivo parcial”, pero hasta donde mi conocimiento alcanza no la encuentro en la

normativa de aplicación a litigios como el enjuiciado.

La Sala convierte la decisión de nulidad de todos los despidos de la sentencia de

instancia en otra que debe resolverse con arreglo a criterios de aplicación de normas

constitucionales so legales según cuál haya sido la causa de la extinción, asumiendo por

consiguiente que en un único ERE (aunque no parece que la Sala lo tenga tan claro

11

como yo) habrá despidos por unos motivos y otros lo serán por distintos. El argumento

de la Sala es claro y manifiesto: si la decisión empresarial se adoptó por causas

económicas, aunque después una huelga le hiciera ampliar su decisión al resto de

trabajadores de la plantilla, la primera no queda invalidada por la segunda, ya que en la

primera hay que aplicar “criterios legales” y en la segunda “criterios constitucionales”.

Sólo le pongo un “pequeño” pero a la tesis de la Sala: no hay a mi parecer dos

decisiones, sino sólo una que afecta a todos los trabajadores en el marco de un único

ERE cuya impugnación se suscito, y resolvió, por el TSJ. Para conocer mejor la tesis de

la Sala reproduzco el último párrafo del fundamento de derecho octavo: “En conclusión,

no cabe pensar que quien ya había anunciado el despido colectivo de un número

determinado de trabajadores por razones de orden económico altere luego esa causa

para despedir con motivo de reprimir una huelga posterior. En la formación de la

voluntad del empleador el motivo de retorsión sólo puede dirigirse a los nuevos

despidos que se añaden a los que ya tenía el propósito de realizar a causa de la situación

económica de la empresa”.

Una vez separados los despidos, y sus posibles efectos jurídicos, según el momento y la

causa, según el TS y no el TSJ, de la decisión empresarial, la Sala se adentra en el

examen de la posible vulneración de derecho de libertad sindical, tan claramente

acreditada para la sentencia de instancia, llevando el asunto al terreno jurídico procesal,

esto es analizando las que a su entender deben ser las vías procesales “por las que han

de discurrir las impugnaciones de los despidos colectivos de los representantes de los

trabajadores (o, subsidiariamente, el empresario) y de los propios trabajadores

despedidos”. La diferencia que efectúa entre las impugnaciones colectivas y las

individuales, ciertamente recogida en el art. 124 de la LRJS, va a tener sin duda

importancia en su resolución, si bien aquello que me interesa destacar ahora, del

fundamento jurídico noveno, es la afirmación de que son distintas las decisiones

colectivas y las individuales (completamente de acuerdo) y su reconocimiento de que se

ha adoptado dos decisiones colectivas, “el 18 de junio de 2012 o el 20 de abril anterior”,

y me pregunto si es correcta esta afirmación dado que la sentencia de instancia sólo

resolvió sobre un ERE, el único que se sometió a su consideración, y que el recurso de

casación que debe resolver el TS se interpuso contra una sentencia que resolvió un

único ERE y no dos, por lo que difícilmente, por no decir imposible desde el plano

jurídico hay dos decisiones adoptadas por la empresa.

La sentencia concluye, con una clara devaluación del derecho fundamental de libertad

sindical en los términos valorados y utilizados por la sentencia de instancia que se

pronunció sobre una vulneración de ese derecho no sólo para unos trabajadores

individualmente considerados sino también, y más importante, como vulneración global

de este derecho y que conlleva la declaración de nulidad global de esa decisión

empresarial, que la decisión de instancia no fue conforme a derecho ya que las presuntas

vulneraciones del derecho de libertad sindical de cada trabajador debieron sustanciarse

por la vía del proceso individual de despido. En un ejercicio intelectual que no alcanzo a

ver en cuanto a su fundamentación, la Sala diferencia entre aquella impugnación

colectiva que pueden efectuar los representantes de los trabajadores en defensa de la

legalidad aplicable a todos sus representados y las que pueden efectuar los trabajadores

individualmente considerados, cuando es bien cierto que la primera se planteó con toda

claridad por la demanda y se resolvió por la sentencia de instancia en términos que no

12

parecen dejar lugar a dudas sobre la vulneración por parte empresarial del derecho de

libertad sindical, aunque sólo fuere, por seguir el razonamiento de la sentencia, para

todos los trabajadores despedidos por su participación en la huelga y no lo fuere para los

anteriores.

g) Si el recurso de casación se interpuso para intentar demostrar que la actuación de la

empresa había sido conforme a derecho y no había vulnerado en ningún momento los

derechos constitucionales alegados, sería lógico pensar que aquí podía acabar la

fundamentación jurídica de la sentencia y dictar su fallo, con independencia del acuerdo

que pueda haber sobre el mismo, y en mi caso sería, y es, muy crítico tal como estoy

tratando de argumentar desde el inicio de mi exposición. Pero, si el recurso ha sido

“precisado” o “reconstruido” para destacar la importancia de las cuestiones de legalidad

sustantiva planteadas en el mismo, no debe extrañar que la Sala entre en el examen de

dichas cuestiones con el apoyo del art. 215 c) de la LRJS (“De estimarse alguno de los

restantes motivos comprendidos en el artículo 207, la Sala resolverá lo que corresponda

dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con preferencia de la

resolución de fondo del litigio, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la

sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su

caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando

el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos

resultaran suficientes”).

La cuestión previa a determinar, pero ya digo que la Sala parece tenerlo muy claro (no

así el voto particular de cinco magistrados y magistradas) es qué debe significar “dentro

de los términos en que está planteado el debate”, y para la sentencia de instancia los

términos eran de índole constitucional mientras que para el TS hay que entrar también

en las cuestiones de legalidad. Esta tesis es la que va a permitir que el TS se pronuncie

por primera vez (no lo había hecho en la dos sentencias anteriores dictadas de 20 de

marzo y 27 de mayo de 2013) sobre el valor jurídico del preámbulo del RDL 3/2012 (y

no de la Ley 3/2012 como se cita por equivocación), y de cómo debe entenderse el

significado de aquello que son, jurídicamente hablando y después de la reforma laboral,

las “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. En su argumentación,

la Sala sigue insistiendo en una “decisión inicial” de 91 despidos diferenciada de la

decisión de despido de los restantes trabajadores, y aborda las “cuestiones de legalidad

propuestas por las partes litigantes en el siguiente orden: a) la concurrencia o no de las

causas legales del despido colectivo; b) las supuestas o reales infracciones del

procedimiento denunciadas; y c) la existencia o no de vicios de fraude o abuso de

derecho en la decisión extintiva acordada por Celsa Atlántic S.L. el 18 de junio de

2012”. En definitiva, es la reconstrucción del recurso y de los hechos probados de la

sentencia de instancia la que va a permitir a la Sala entrar en las “cuestiones de

legalidad”.

Sobre las causas de despido colectivo, la Sala hace una muy escueta mención a la

evolución de sus conceptos y contenidos hasta llegar a la redacción vigente del art. 51.1

de la LET, relativo a la definición de causas económicas, para concluir que la situación

económica de la empresa, según su interpretación de los hechos probados, justificaba

sobradamente la presentación del ERE. Es probablemente este bloque de la sentencia en

el que se quiere dejar sentada doctrina interpretativa de la reforma laboral, por cierto sin

13

ninguna referencia a la Constitución, ni tampoco a la normativa internacional (convenio

nº 158 de la OIT) ni europea (Directiva de 20de julio de 1998 sobre despidoscolectivos,

y numerosa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la

misma), en términos que no dejan lugar a dudas sobre el aval que otorga a la tesis

contenidas en el preámbulo citado. Dicho aval se manifiesta en un extenso párrafo del

fundamento jurídico décimo que es necesario reproducir, no sin explicar previamente

que la noción de causa económica es valorada de forma muy flexible al exponer que tal

como está redactado el art. 51.1, segundo párrafo, de la LET (parece que en este caso sí

tiene el TS mucho apego a la interpretación literal de un precepto, a diferencia de la

tesis utilizada en otras contenidos de la sentencia) “los supuestos típicos de situación

económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la ley

separados por la disyuntiva “o”, sin que se exija por tanto para apreciar las causas

económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de disminución

persistente de ingresos o ventas”.

Es este el párrafo relevante al que acabo de hacer mención: “A lo anterior ha de añadirse

que el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición

de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados

del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección

de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas

económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una

reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no

son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de

puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas)

para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes

demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al

valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en

el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter

indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que

compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal

descrito en el artículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión

empresarial en orden a justificar los ceses acordados”.

Mientras leía la sentencia, y en concreto esta parte de la misma, me acordé de

dossentencias dictadas el TSJ de Canarias el 30 de agosto de este año (de aquellas

sentencias que merecerían un comentario detallado en el blog si tuviera tiempo para

ello.. y los días duraran 48 horas), en las que, con una fundamentación jurídica mucho

más cuidada que la de la sentencia ahora comentada, efectúan una razonada crítica del

“desmedido afán de la Exposición de motivos por enfatizar la voluntad legislativa de

desterrar las interpretaciones judiciales que abiertamente critica, tildándolas de

defensivas y basadas en criterios de valoración que iban más allá de la ponderación de

la razonabilidad, adentrándose en el campo de la evaluación de la propia gestión

empresarial”, para añadir que esa obsesión del legislador “ha comportado que, con una

técnica legislativa manifiestamente deficiente, se dé un concepto absolutamente amplio,

difuso e indefinido de las causas objetivas, que omite no solo la referencia al requisito

finalista como elemento integrante de la justificación del despido, sino incluso la

mención a la exigencia de prueba empresarial de las causas, de modo que, lo que se ha

producido es el indeseado efecto perverso de incrementar la inseguridad jurídica, y crear

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más lagunas legales, lo que hace que con la legislación vigente el recurso a su

integración a través de los criterios de la jurisprudencia y la doctrina judicial haya

devenido mucho más necesario que con la normativa precedente”.

El TSJ canario es consciente, y así lo reconoce, que la reforma de 2012 “ha introducido

una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en

el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza,

como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la

medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza”, pero que ello no lleva

aparejado a su parecer, tesis que comparto como creo que queda claro en mi análisis de

la sentencia del TS, que “se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva

resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino

que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe

ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción

del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los

problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de

corregir o mejorar”.

Está por ver ahora si la tesis del TS, que también ya era recogida, hay que reconocerlo,

está recogida en algunas sentencias de TSJ, incluso con mucho mayor dureza y

contundencia (ejemplo muy reciente es el de la sentencia de 6 de noviembre del TSJ de

Aragón: “la reforma operada (de 2012) elimina los elementos de causalidad y mínima

proporcionalidad de las medidas, así como su juicio de razonabilidad que toda empresa

debía justificar”) será utilizada por estos y por la AN o bien se mantendrá un cuidado

análisis, en términos de proporcionalidad, de la causa o causas alegadas. Será

ciertamente muy importante, de hecho ya lo está siendo, saber dónde se pone el acento

en cada caso concreto enjuiciado, si sobre el cumplimiento de todos los requisitos

formales y de fondo de la normativa de aplicación, con atención a los derechos de todas

las partes implicadas, o bien a una interpretación normativa que sólo ponga el acento, o

que lo haga de forma primordial, tal como apunta el TS, a justificar la idoneidad de la

medida adoptada “en términos de gestión empresarial”.

h) Una vez expuestas las tesis fundamentales del TS sobre los contenidos

constitucionales y legales que a su parecer podían deducirse de la sentencia de instancia,

no deja la Sala de añadir algunas consideración, de mucha menor importancia a su

juicio porque en la demanda de instancia también se les dedicó “una atención menor”

(no es extraño, ya que el debate se centró, y así lo resolvió la sentencia de instancia,

sobre la vulneración de derechos fundamentales). La Sala, sin mayor argumentación,

desestima las alegaciones (planteadas en instancia, recuerdo) sobre falta de información

durante el período de consultas y existencia de mala fe negocial por parte de la empresa,

partiendo de los hechos probados en instancia, ni considera razonable la queja sobre la

falta de criterios de determinación de los trabajadores afectados en la medida que se

trataba de una decisión extintiva que afectaba a la totalidad. Nuevamente es destacable

su referencia a la existencia de “períodos de consulta” es decir en plural y por

consiguiente que deberían referirse a dos ERES diferenciados, aun cuando sólo ha

existido uno como estoy tratando de explicar y defender en mi análisis.

i) Llego ya al fallo de la sentencia, que “casa y anula la sentencia de instancia” y

resuelve sobre “el fondo de las cuestiones planteadas”, algunos de cuyos contenidos me

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suscitan las mismas dudas, ahora acrecentadas por tratarse de una sentencia del TS, que

me suscitó hace unos meses una sentencia del TSJ de Canarias, es decir, si puede haber

despidos conforme a derecho para unos trabajadores y nulos para otros en el mismo

ERE, y justamente esa es la tesis de la sentencia cuando afirma “1) que la conducta de la

empresa de elevar el número de trabajadores afectados por el despido colectivo ha

incurrido en vulneración del derecho de huelga de los trabajadores; 2) que la nulidad

consiguiente a la declaración anterior no afecta a los 91 despidos anunciados en el

primer período de consultas..”. En sintonía con lo antes explicado, la Sala declara “5)

que no son acogibles las alegaciones formalizadas en la demanda de fraude de ley y

abuso de derecho en lo que afecta al despido colectivo parcial acordado por Celsa

Atlántic S.A”, y que “al concurrir en el caso las causas económicas alegadas por la

empresa respecto de la decisión inicial de despido colectivo parcial, se declara conforme

a derecho dicho acuerdo de despido de 91 trabajadores adoptado por la empresa

demandada en su comunicación de 18 de junio de 2012”. Obsérvese los conceptos con

los que opera la sentencia y la complejidad jurídica que plantean, tales como nulidad

parcial de un ERE, despido colectivo parcial, o decisión inicial de ese despido colectivo

parcial, cuestiones en la que volveré a insistir al examinar los votos particulares,

remitiendo a la lectura del fallo para completar mi exposición en aquellos contenidos a

los que ya me he referido en mi exposición.

4. Toca ahora entrar en el estudio, análisis y examen de los votos particularesemitidos,

en el bien entendido que mi análisis crítico de la sentencia llevará lógicamente a los

lectores y lectoras a interpretar, y acertarán, que estoy sustancialmente de acuerdo con

sus contenidos. Empecemos por el único punto común para los dos votos particulares, el

de la existencia de uno o más ERES, ya que es esta la única cuestión abordada en el

voto particular de la magistrada Lourdes Arastey, mientras que el voto emitido por el

magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren Luis Fernando de Castro, Jordi

Agustí, Mª Luisa Segoviano y Rosa Mª Virolés se refiere al conjunto de la sentencia.

A) La magistrada Lourdes Arastey discrepa del criterio adoptado por la mayoría de la

Sala (por error se dice que el recurso “debió ser estimado”, cuando queda bien claro del

texto que es justamente lo contrario aquello que se defiende), ya que es del parecer que

la lectura de los hechos probados de la sentencia que ella realiza no es la que efectúa la

mayoría. Considera que no hay en modo alguno una “ampliación” del número de

afectados por el despido, algo que implicaría reconocer que la empresa había adoptado

ya una decisión y que posteriormente la modificó por el impacto de la huelga. La

empresa adopta una única decisión que es la que va a ser objeto del litigio y resuelta en

la sentencia de instancia, iniciándose el período de consultas el 9 de mayo como

consecuencia de la tramitación de un nuevo ERE, ya que del anterior la empresa no

consta que adoptara decisión alguna tras la finalización del período de consultas, o por

decirlo con las propias palabras del voto particular “el procedimiento anterior no podía

ser atacado porque no hubo decisión alguna, precisamente por la propia actitud de la

empresa que desistió de aquel e inició un procedimiento nuevo”.

Me parece también importante destacar la tesis de que la empresa no planteó en ningún

momento la existencia de un despido anterior al que fue juzgado, y de ahí que el TSJ

sólo podía resolver de un único despido colectivo, de un único ERE adoptado en

decisión de 18 de junio de 2012 y que afecta a todos los trabajadores despedidos, no en

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dos sino en un ERE, por lo que el alcance de la declaración de nulidad “debe coincidir

con lo pretendido y debatido en la litis”. Para la magistrada, la decisión de la mayoría se

refiere, por el fallo de la sentencia, al mantenimiento de una decisión empresarial, la del

hipotético despido de 91 trabajadores, “que nunca fue tomada” en cuanto que nunca se

aprobó un ERE que les afectara única y exclusivamente a ese colectivo, y además, y

creo que es lógica consecuencia de lo anteriormente defendido, se considera en el voto

que “contiene pronunciamientos que escapan a los que señala el art. 124.11 LRJS sobre

el contenido del fallo de la sentencia”. La sentencia del TS debió desestimar el recurso

de casación porque la sentencia de instancia declaró la vulneración del derecho de

huelga en relación con todos los despidos efectuados, sin realizar ninguna distinción,

que no podía hacer por inexistente, entre unos despidos producidos en un primer

período de consultas y unos segundos que serían “ampliación” de los primeros y por

causas distintas de los anteriores.

B) El voto particular del magistrado Fernando Salinas y al que se adhieren los cuatro

magistrados y magistradas antes citados, es muy probablemente el texto de la ponencia

que presentó dicho magistrado al resto de miembros del tribunal y que fue desestimado

por la mayoría, sólo que ahora reconvertido en voto particular con el que se pretende

rebatir la tesis de la mayoría. En los antecedentes, se parte, como no puede ser de otra

forma, de los hechos probados en instancia, con el punto de partida del inicio de un

período de consultas el 20 de abril de 2012 como consecuencia del ERE tramitado por

la empresa, con celebración de varias reuniones y la decisión de la empresa el 8 de

mayo, día en que se iniciaba una huelga indefinida de los trabajadores, de dar por

finalizado el mismo sin acuerdo. Inmediatamente después, y siempre siguiendo los

hechos probados de instancia, la empresa tramita un nuevo ERE el 9 de mayo, con

propuesta de extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de los trabajadores de

dos centros de trabajo de la empresa (insisto: la empresa tiene más centros, no afectados

ni por este ERE ni por el primero), un total de 358 personas, entre los que lógicamente

están incluidos los 91 cuyos contratos se planteaba la extinción en el primer ERE.

Finalmente, tras el período de consultas del segundo ERE concluido sin acuerdo, la

empresa comunica la extinción de los contratos, habiendo basado su decisión en causas

económicas (en efecto, a ellas hace también referencia el voto de la mayoría para

justificar que queda suficientemente probada de los hechos recogidos en la sentencia de

instancia), no habiéndose producido variación en la situación económica, financiera y

productiva de la empresa durante el período en que se plantean por la empresa un

primero y un segundo ERE.

El voto particular sigue partiendo de los hechos probados para recordar que en el

momento del acto del juicio (18 de septiembre de 2012) sólo se habían extinguido los

contratos de 178 personas (bien es cierto que la empresa había planificado un calendario

de extinciones hasta el 31 de diciembre) de los que 174 habían secundado la huelga, y

de los mismos un total de 97, el 54,94 % habían afectado a militantes del sindicato

ELA-STV, que fue quien impugnó el ERE ante los tribunales. La sentencia de instancia

declaró la nulidad del ERE presentado por causas económicas, poniendo de manifiesto

que la “situación complicada” a la que se refería la empresa no parecía afectar a los dos

centros de trabajo que no se vieron afectados por el ERE, y de ahí que concluyera que

“Esta reflexión final no hace sino reforzar el convencimiento de que la medida extintiva

de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria-Gasteiz y Urbina, que

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suponen su cierre, constituye una vulneración de los dos derechos fundamentales

referidos de huelga y libertad sindical y una directa respuesta a la decisión colectiva de

secundar una huelga indefinida a partir del día 8 de mayo tras el fracaso de las

negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar 91 puestos de

trabajo en los centros de Araba”.

El extenso, muy trabajado y muy bien jurídicamente argumentado voto particular se

estructura en doce “consideraciones jurídicas” en las que se rebaten prácticamente todos

los argumentos utilizados por la mayoría de la Sala para llegar al fallo de la sentencia,

siendo la última, pero no menos importante, que el Ministerio Fiscal se pronunció en el

mismo sentido que ahora lo hará el voto, es decir era favorable “a la confirmación total

de la sentencia de instancia”.

a) La primera consiste en argumentar que la sentencia se construye sobre un dato fáctico

inexistente (a ello ya se refiere el otro voto particular) cual es “la ampliación del

despido colectivo ya en curso”, tesis que se encarga de desmontar en su argumentación

partiendo de la base de que aquello que ha hecho la mayoría ha sido reconstruir los

hechos declarados probados de la sentencia de instancia y no atenerse a la literalidad de

los mismos. Para el voto particular, la “reinterpretación” de la sentencia de instancia se

construye sobre un dato inexistente, de tal manera que “aunque hipotéticamente se

entendiera que lo que se efectúa en la sentencia mayoritaria es la consecuencia de la

interpretación de unos hechos, ni siquiera tal versión, entiendo, se puede deducir de las

diversas actas del periodo de consultas (obrantes a folios 352 a 365), ni de la demanda

(sin perjuicio de las presunciones ya dichas para forzar un acuerdo menos drástico), ni

de lo debatido en el acto del juicio, ni de la sentencia de instancia, ni del recurso

interpuesto por la parte empresarial ni de su impugnación por la parte actora, ni del

informe del Ministerio Fiscal”, realizando un análisis exhaustivo de los hechos

probados de la sentencia de instancia para fundamental su hipótesis. Por consiguiente, la

decisión de la sentencia de considerar que se ha producido una “elevación del número

de trabajadores afectados por el despido colectivo” parte de la presunta existencia de

una decisión empresarial “nunca tomada”.

b) En segundo término, el voto particular sigue el hilo conductor de la primera tesis

para criticar la decisión de la mayoría de separar los 91 despidos de los restantes

decididos por la empresa, o por decirlo con las propias palabras del voto, la sentencia

mayoritaria “intenta independizar un acuerdo empresarial que tampoco llegó nunca a

adoptarse tras finalizar el período de consultas en un anterior procedimiento de despido

colectivo”. Más importante aún a mi entender, la mayoría acepta que existieron esos

despidos pero “sin precisar si se trataba de unos despidos meramente anunciados o

propuestos o bien ya efectivamente realizados o acordados”, siendo a mi parecer, y al

del voto particular, inexistente el acuerdo de despedir a esos trabajadores por causas

económicas y así “diferenciarlos” de las restantes extinciones. Recomiendo la lectura

del este apartado de voto respecto al seguimiento detallado que efectúa de los términos

utilizados en la sentencia para referirse a los 91 despidos y las contradicciones en que se

incurre, criticando con razón que se salve de los efectos de la vulneración del derecho

fundamental de huelga “la validez del mero anuncio de despido como si de despido

efectivo se tratara”, la división artificial de dos períodos de consultas y de dos

decisiones que aparecen en la sentencia como separadas cuando nunca fueron realmente

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adoptadas ya que sólo lo fue una de ellas, y sólo existió una porque, tal como enfatiza el

voto, el período de consultas del ERE iniciado el 20 de abril finalizó el 8 de mayo “con

la expresa decisión empresarial de darlo por finalizado, sin que conste tras ello la

adopción empresarial de medida alguna derivada de tal procedimiento”.

c) En tercer lugar, y en estrecha relación con los anteriores argumentos, el voto

particular critica que la sentencia haya interrelacionado dos procedimientos de despido

colectivo (el primero concluido sin decisión alguna por la empresa, y el segundo con la

decisión de extinción de 358 contratos), y lo hace (ya he apuntado mi tesis al respecto

sobre este punto, que coincide con el voto), y con expreso reflejo en el fallo, sin que

ninguna de las partes lo haya pedido con respecto a la validez formal y de fondo del

primero, pues la parte demandante en instancia sólo solicitó la nulidad de la decisión

empresarial de 18 de junio y la parte empresarial posteriormente recurrente en casación

sólo pidió en el recurso que se declarara la inexistencia de vulneración de derechos

fundamentales y el carácter ajustado a derecho de su decisión.

d) En cuarto lugar, la crítica ya alcanza al resultado artificial de separar dos decisiones

empresariales, una de ellas inexistente, para situar la posible vulneración del derecho de

huelga sólo en la segunda de ellas, de tal manera que se parcela un despido único en dos

y se acepta la vulneración declarada en la instancia sólo para una parte de los

despedidos y no para otros (los 91 que “fueron despedidos” según la sentencia en el

primer ERE). Con este parecer, y con apoyo en copiosa doctrina de la propia Sala, el

voto particular estima que “resulta contraria a la protección del derecho fundamental de

huelga (que impide al empresario efectuar durante su ejercicio actos que sin concurrir

tal circunstancia le serían posibles) el no extender la nulidad radical por vulneración del

derecho fundamental al total procedimiento de despido colectivo impugnado”. Si en mi

análisis crítico de la sentencia he afirmado que esta devaluaba el derecho fundamental,

el voto es más contundente si cabe y afirma que con la artificiosa fórmula de dividir los

despidos producidos en dos decisiones aparentemente adoptadas de forma autónoma y

por separado (cuando nunca ha sido así por inexistencia de una de ellas) “vacía de

contenido la protección del derecho fundamental”, ya que si sólo hay un procedimiento

abierto la decisión empresarial afectará a todos los trabajadores, con lo que “La nulidad

radical por vulneración, como mínimo, del derecho fundamental de huelga debería

haberse decretado del todo y único existente procedimiento de despido colectivo

impugnado incluida la decisión final extintiva adoptada el día 18-junio-2012”.

Me parece relevante destacar que el voto no cuestiona que la empresa pudiera tener

razones económicas para presentar el ERE, pero la flagrante vulneración del derecho de

huelga por la decisión, inmediatamente adoptada tras el anuncio de la huelga indefinida

y sin que se hubieran producido cambios económicos que pudieran justificar una nueva

decisión empresarial radicalmente distinta, por el número de afectados, a la primera

adoptada y nunca ejecutada, lleva a conceder especial protección a todos los

trabajadores despedidos por la decisión empresarial vulneradora de un derecho

fundamental, “sin que sea dable “trocear” la decisión empresarial vulneradora de tal

derecho para intentar reducir los efectos de la exigible declaración de nulidad radical de

la misma”.

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Ha quedado claro para la sentencia de instancia, y a ello se acoge el voto particular, que

existió un único despido colectivo, adoptado el 18 de junio de 2012, y que este se

produjo con vulneración del derecho fundamental de huelga, por lo que debe decaer

cualquier intento de separar artificialmente la situación jurídica de una parte de los

trabajadores (presuntamente) despedidos con respecto a la de los restantes (realmente)

despedidos, y de ahí que sólo haya una decisión empresarial y una sola sentencia que

resuelve sobre la misma. Por cierto, el voto trae en apoyo argumental de su tesis una

importante sentencia de la propia Sala, de 5 de diciembre de 2012, en la que se afirma

que ““no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de

empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza

de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido

facultades de reacción frente al paro”.

e) En quinto lugar, el voto critica la construcción jurídica de la mayoría consistente en

individualizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical, remitiéndolo a las

acciones individuales que puedan ejercitarse por los despedidos afiliados al sindicato

impugnante, con lo que deja de lado si la vulneración del derecho de libertad sindical, y

así lo recogió la sentencia de instancia, “pudiera afectar directamente al sindicato

demandante” y ser un indicio del vulneración del citado derecho el que después se

hiciera efectiva la decisión empresarial de forma individualizada entre sus afiliados. No

obstante, el voto no profundiza en esta cuestión, salvo en la vertiente procesal de tales

impugnaciones y la posible parálisis del proceso individual si se entendiera que, aun

tratándose de la vulneración de un derecho fundamental, quedaba suspendido hasta la

resolución del proceso colectivo, algo que para el voto sería contrario al carácter de

sumariedad y preferencia en la tramitación de ese proceso. Para el voto particular, basta

con la vulneración acreditada del derecho de huelga, según planteamiento efectuado con

anterioridad, “para llegar a la conclusión de nulidad íntegra y radical del despido

colectivo impugnado”.

f) Estos cinco argumentos son a mi parecer los más relevantes del voto particular y

ponen de manifiesto su planteamiento radicalmente contrario al de la mayoría. No

obstante, ya he dicho que hay doce consideraciones jurídicas, por lo que mi análisis no

puede detenerse aquí. En la sexta, se rechaza el argumento de la sentencia de la

imposibilidad de una actuación discriminatoria por parte de la empresa cuando se ha

despedido a toda la plantilla (corrijo o matizo nuevamente: no es toda la plantilla de la

empresa, sino sólo de dos centros de trabajo). Dado que se planificó de forma gradual el

proceso de extinción de contratos hasta el 31 de diciembre, el voto considera que

resultaría muy difícil de entender la tesis de la mayoría “si hipotéticamente la empresa

despidiera el primer día a todos los trabajadores afiliados a un concreto sindicato, y a los

trabajadores de los demás sindicatos los últimos días, sin que mediaran circunstancias

objetivas justificativas de tal ejercicio de la facultad empresarial”, rechazando que en tal

caso “no pudiera hablarse de vulneraciones del derecho de libertad sindical”.

g) En la séptima el voto particular acepta, sólo a efectos dialécticos, que pueda entrarse

en el examen de la legalidad ordinaria, y creo que lo hace para poner de manifiesto algo

que también he tratado de destacar en mi exposición: que la tesis argumental de integrar

un despido colectivo en otro posterior, sin que en el primero se haya adoptado decisión

alguna por la parte empresarial, “no parece estar previsto legalmente hasta la fecha”. Se

repasa la normativa vigente (LET, LRJS, RD 1483/2012) y se concluye, como no podía

20

ser de otra forma a mi parecer, que existe “un” ERE, “un” periodo de consultas, “una”

decisión empresarial, y la posible caducidad de “un ERE”, de tal manera que un

procedimiento iniciado en forma y finalizado sin decisión empresarial tras transcurrir el

plazo legalmente previsto ha fenecido y no tiene ningún efecto jurídico formal sobre

uno nuevo que se plantee con posterioridad. Por ello es acertado a mi parecer el

razonamiento del voto cuando afirma que “La sentencia mayoritaria, entiendo, no puede

subsanar la falta o ausencia de tal decisión empresarial extintiva al concluir el primer

procedimiento de despido colectivo, considerándola como existente o latente o

integrada en el posterior procedimiento, cuando, además de no tener soporte normativo,

no se pide por las partes, ni siquiera por la empresa en su recurso”.

h) Más relevante, y habrá que seguir con atención cómo resuelven próximos ERES los

TSJ, la AN y el propio TS, son las críticas formuladas a las argumentaciones

formuladas por el voto mayoritario en el plano de la legalidad ordinaria, recogidas en

sus consideraciones jurídicas octava y novena. Sorprende a los firmantes del voto

particular (a mi también, ya que he insistido en mi exposición en que el ERE afectó sólo

a dos centros de trabajo de la empresa, mientras que en la sentencia se menciona en

varias ocasiones a la totalidad de la plantilla) que la sentencia considere existentes las

causas económicas aducidas por la empresa cuando el criterio jurisprudencial seguido

hasta ahora por el alto tribunal (el voto aporta varias sentencias de la misma Sala que se

pronuncian en tal sentido), así como también por la AN y los TSJ, es que la justificación

de la causa económica debe predicarse de la totalidad de la empresa y no de algunos

centros de trabajo, siendo así que en los hechos probados de instancia no hay mención

alguna a que los dos restantes centros se hayan visto afectados (repárese en que la

reforma operada por el RDL 11/2103 ha cerrado la polémica sobre si la negociación

podía realizarse por centros de trabajo o únicamente por empresa, a favor de la segunda,

aún cuando la presencia de los representantes de los trabajadores en la comisión

negociadora durante el período de consultas se constituirá, si no intervinieran las

secciones sindicales, por representantes de los centros de trabajo afectados, ya sean

unitarios o ad hoc), recordándose en el voto que es en los casos de alegación de causas

técnicas, organizativas o de producción cuando su ámbito de apreciación “es el espacio

o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide

su buen funcionamiento”.

Al respecto, se enfatiza que la sentencia obvia cualquier referencia a los dos centros no

afectados, recordando que se trata de dos unidades productivas ubicadas fuera de la

Comunidad Autónoma del País Vasco en donde, lógicamente, no tenía presencia el

sindicato autonómico cuyos miembros han sido despedidos y por lo que este alega, y la

sentencia de instancia reconoce que así se ha producido, vulneración del derecho de

libertad sindical. De manera educada pero no menos contundente que en otras críticas

jurídicas, y son muchas, formuladas por el voto particular a la sentencia, se expone, y a

ello ya me he referido también en mi exposición, que la argumentación de la existencia

de la causa económica regulada en el art. 51.1 de la LET no tiene apoyo jurídico o

justificación, más allá de la referencia al llamado “principio de adecuación”. Para los

firmantes del voto particular hubiera sido necesaria una motivación reforzada, “pero ni

siquiera a través del que denomina la sentencia mayoritaria “juicio de adecuación” se

contiene justificación alguna sobre la aplicación de tal juicio al caso concreto, y se

21

concluye directamente afirmándose la adecuación de la medida empresarial sobre una

parte de los trabajadores afectados”.

La crítica a la falta de argumentación sobre la existencia de la causa económica,

existente en dos centros de trabajo del País Vasco pero sin referencia alguna en la

sentencia de instancia y en la del TS a los restantes centros sitos fuera de dicha

comunidad, abona el camino al voto particular para rechazar la tesis de la mayoría de la

importancia del (para mi desconocido en la normativa vigente) “principio de idoneidad

en los términos de gestión empresarial”, que vendría a sustituir, o así parece deducirse

de la sentencia según el voto particular, y también según mi parecer, al llamado

“principio de proporcionalidad para determinar la existencia de causa justa del despido

objetivo”.

Los firmantes del voto también se han fijado, y bien, en la invocación del preámbulo de

la Ley 3/2012 (señalando con acierto que la sentencia sufre un lapsus, ya que debería

haberse referido a la norma vigente en el momento en que se produjo el ERE, que era el

RDL 3/2012, aunque ciertamente no afecta al debate porque son dos textos idénticos en

lo referente a esa argumentación) para justificar su tesis por la sentencia, y rechazan con

rotundidad la misma – y ya avanzo que habrá aquí uno de los puntos más conflictivos

en el inmediato futuro sobre la aplicación o no de la doctrina sentada en esta sentencia

(que recuerdo que no sienta jurisprudencia) – , con un amplio repertorio de citas de la

doctrina constitucional, de la propia Sala, de la Constitución y de la normativa

internacional (Convenio nº 158 de la OIT, con el artículo 4 sobre imposibilidad de

despido sin justa causa y que el voto considera como “trascendental”, y art. 30 de la

Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea en la interpretación de la

misma efectuada por la doctrina científica y recordando yo ahora que la Carta tiene el

mismo valor jurídico que el Tratado de la UE de acuerdo a lo dispuesto en el art. 6 de

esta última norma), echando a faltar por mi parte para reforzar aún más, si cabe, la

argumentación contraria a la tesis de la sentencia referencias a la interpretación

efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la Directiva de 20 de julio

de 1998.

El voto expresa con firmeza y solvencia jurídica que la interpretación efectuada por la

sentencia no puede aplicarse de resultar contraria al “principio constitucional de

proporcionalidad cuando entran en conflicto derechos, valores o intereses dignos de

protección, exigible, además, en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos

fundamentales”, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta la finalidad, idoneidad,

necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, o por decirlo con las propias

palabras del voto “1) la finalidad de la medida adoptada; 2) la idoneidad de la medida

(aptitud o adecuación de la medida para conseguir la finalidad pretendida); 3) la

necesidad de la medida (ausencia de alternativas más moderadas o menos gravosas para

la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad

en sentido estricto (que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la

misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros

bienes o valores en conflicto)”.

Se trata por consiguiente de la ponderación de intereses en juego y aquí el voto

particular trae a colación en defensa de su tesis la doctrina sentada por la sentencia

22

(dictada por el Pleno)de 29 de noviembre de 2010, a la que siguió por ejemplo la de 16

de mayo de2011, en la que se acoge la doctrina constitucional sobre el art. 35.1 CE en

su vertiente del derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir “el derecho

a no ser despedido sin justa causa”, en la que no se olvida la existencia de otros

derechos constitucionales como el de la libertad de empresa y la defensa de la

productividad´(art. 38), y en la que, tras poner en relación ambos junto con la cláusula

fijada en el art 1 de ser España un Estado social y democrático de derecho, se concluye

que hay que acoger “interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho

empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más

favorables a la deseable continuidad en el empleo”. El voto recuerda que del art. 117 de

la CE también se deriva la necesaria relación de causalidad entre los hechos probados y

las consecuencias jurídicas que derivan de los mismos, “entrando aquí en juego las

reglas o principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en

cuenta la finalidad pretendida y la adecuación de la medida a tal fin”.

i) Del plano de la crítica constitucional y de la legalidad sustantiva ordinaria el voto

particular pasa, en la última parte de sus consideraciones jurídicas, la décima y

undécima, al de legalidad procesal, poniendo de manifiesto, y obviamente criticándola,

el fallo de la sentencia en que se lleva a cabo “una actuación judicial no pedida por la

empresa” y la dificultad que conllevará su aplicación en cuanto que faltan elementos

para determinar exactamente cómo deberá llevarse a cabo su ejecución. La parte

recurrente, recuérdese, pidió la declaración de conformidad a derecho de su decisión de

despedir a todos los trabajadores de los dos centros de trabajo, y en ningún momento

solicitó, con toda seguridad, o así me lo parece, porque entendía que había un solo ERE

y un único despido colectivo, la declaración de nulidad parcial de dicha decisión, tesis

que sí adopta la sentencia, por lo que el voto entiende que ha sido la sentencia la que ha

llevado a cabo una actuación y ha decidido en términos no solicitados por ninguna de

las partes “decidiendo el alcance de decisión empresarial de despido colectivo y el

número concreto de puestos de trabajo a extinguir”. A modo de obiter dicta, el voto

llama la atención sobre la difícil situación en que coloca el fallo a la empresa para un

hipotético ERE posterior si no varían las circunstancias económicas que, siempre según

la sentencia, han justificado el despido de 91 trabajadores, formulando una tesis, de

alcance más doctrinal que estrictamente judicial, que es la siguiente: “parece

aconsejable que, en abstracto y en base normalmente al principio de proporcionalidad, si

la decisión empresarial impugnada pudiera ser desproporcionada, fueran las partes y en

especial la empresa, salvo excepciones, las que fijaran, en su caso, con sus peticiones el

margen de la decisión judicial”.

La crítica al fallo de la sentencia, y al mismo tiempo a las dificultades que conlleva su

aplicación, se fundamentan en su “falta de claridad y congruencia” por resolver sobre lo

no pedido y por no decidir claramente sobre lo en ella resuelto, no ajustándose a lo

dispuesto en el art. 124.9 de la LRJS sobre cuál debe ser el contenido del fallo. Ya he

ido explicando a lo largo del artículo las dudas que me generaba la utilización de

algunos conceptos o categorías jurídicas de difícil encaje en la normativa sustantiva

reguladora de los procedimientos de regulación de empleo, dudas que ahora resurgen

cuando esas categorías se trasladan al fallo de la sentencia. Sobre el fallo de la sentencia

las dudas que le surgen al voto particular, y que entiende que sólo son posibles de

resolver con una interpretación “integradora y finalista” van referidas tanto a la empresa

23

como a los trabajadores y a los posible nuevos procesos individuales, y basta ahora citar

las dudas que puede tener la empresa en la ejecución de la sentencia, tales como

“determinación de los afectados, readmisión de los no afectados, criterios de selección

sin incidir en discriminación o en vulneración de la libertad sindical, consecuencias de

una u otra decisión, cartas individuales de despido con antiguos o nuevos motivos”.

5. En conclusión, se trata a mi parecer de la sentencia más importante, y más polémica,

que ha dictado hasta ahora la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tras la reforma

operada en la regulación sustantiva y procesal de los procedimientos de despidos

colectivos (y también de suspensiones de contratos y de reducción de jornada) por el

RDL 3/2012, la Ley 3/2012 y el RDL 11/2013. Está por ver cuál será, y ya he dejado

antes la duda expuesta, su aplicación y que tesis se acogerá, si es el caso, por la AN y

los TSJ, la de la mayoría (es decir la sentencia propiamente dicha) o la del voto

particular de cinco miembros de la Sala (sin olvidar el segundo voto de otro miembro).

Mi parecer ha quedado, creo, suficiente reflejado en este artículo que ahora llega a su

fin, aunque no me cabe la menor duda que la polémica sobre la aplicación de la reforma

laboral por la judicatura seguirá existiendo.

Buena lectura de la sentencia.

3. Despidos colectivos. El caso “Celsa Atlantic SL”: segunda sentencia del TS.

Desestimación del recurso de casación interpuesto por la empresa. Notas al auto de

26 de marzo y a la sentencia de 18 de julio.

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/08/despidos-colectivos-el-caso-celsa.html

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/08/despidos-colectivos-el-caso-celsa_6.html

1. El pasado 18 de julio la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia (con

voto particular contrario de dos magistrados), de la que fue ponente el magistrado

Fernando Salinas, con ocasión del recurso de casación interpuesto por la empresa Celsa

Atlantic SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco el 9 de de octubre de 2012. La resolución del TS desestima el

recurso. La síntesis oficial de la sentencia es la siguiente: “Despido colectivo:

vulneración de derechos fundamentales: huelga y libertad sindical: desestimación del

recurso empresarial: la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros

de Vitoria-Gasteiz y Urbina, que suponen su cierre, constituye una vulneración de los

derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta a

la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida tras el fracaso de

las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar

solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros.- Nulidad del despido colectivo. Voto

Particular”.

En el momento de redactar este comentario no tengo constancia de la publicación de la

sentencia en la base de datos del CENDOJ ni en las redes sociales. Sólo he encontrado

una nota de prensa del Poder Judicial, de fecha 17 de julio, con el título “El TS declara

nulo el despido colectivo de Celsa Atlantic por vulnerar el derecho a la huelga y a la

libertad sindical”, y el siguiente contenido: “El Pleno de la Sala de lo Social del

24

Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País

Vasco, y ha declarado nulo el despido colectivo de 358 trabajadores de Celsa Atlantic

(Grupo Barna Steel) despedidos en dos centros de trabajo del País Vasco en mayo 2012,

al día siguiente de la huelga que hicieron con motivo de un expediente de regulación de

empleo tramitado inmediatamente antes en el que se pretendía el despido de una parte

de la plantilla (91 trabajadores). El Tribunal Supremo, en una nueva deliberación del

recurso, ha considerado que la finalidad contraria al derecho de huelga vicia de nulidad

todo el despido como acto unitario. Asimismo, estima que el despido vulnera la libertad

sindical porque afecta a un medio de acción sindical colectiva como es la huelga

convocada por un sindicato, cuestión que es propia del proceso de despido colectivo,

con independencia de los procedimientos de despido individual que pueda interponer

cada trabajador”.

Hasta aquí, nada de particular. Es decir, se trataría en principio del comentario de una

sentencia dictada por el TS en un recurso de casación interpuesto contra la decisión de

un TSJ en un procedimiento de despido colectivo, y así será… pero sólo en parte, ya

que no es la primera sentencia que se dicta en el caso ahora analizado, ya que

justamente la dictada el 18 de julio resuelve en sentido contrario a la primera dictada el

20 de septiembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Antonio Martín Valverde

y que tuvo dos votos particulares de varios magistrados y magistradas. Contra dicha

sentencia se interpuso por la parte trabajadora incidente de nulidad de actuaciones que

fue estimado por la Sala mediante auto de 26 de marzo, con voto particular de varios

magistrados que habían votado favorablemente la sentencia de 20 de septiembre. La

declaración de nulidad de la sentencia impugnada ha llevado a la emisión de una nueva

por el alto tribunal, que es la referenciada al inicio de mi exposición.

2. Vayamos por partes. La sentencia de 20 de septiembre ha sido una de las que ha

merecido mayor atención, bastante crítica, por mi parte al analizar la doctrina

jurisprudencial del TS en materia de despidos colectivos desde la entrada en vigor de la

reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 3/2012 primero y la Ley 3/2012

después. Baste ahora señalar para confirmar esta apreciación crítica las tres preguntas

que formulaba en la primera parte de mi amplio comentario: “¿Puede “resolver” un

tribunal un ERE que no ha existido? ¿Puede dictar una sentencia que estima la validez

del ERE para una parte de los afectados por un solo ERE aunque el Tribunal entienda

que ha habido dos? ¿Puede entrar a resolver sobre cuestiones no planteadas en el

recurso por la parte recurrente en casación?

Dado que la sentencia de 18 de julio resuelve el recurso de la empresa, me parece

oportuno recordar qué dije en su momento sobre la sentencia de 9 de octubre del TSJ

vasco, y para el análisis de la sentencia del TS de 20 de septiembre remito al texto

publicado en entradas anteriores del blog, sin perjuicio de referirme a dicha sentencia y

a mi comentario si fuere oportuno al analizar la prehistoria y el contenido de esta

segunda sentencia.

“La vulneración del derecho fundamental de libertad sindical con motivo de un ERE ya

había sido analizada, con aceptación de la demanda, en la sentencia del TSJ del País

Vasco de 4 de septiembre de 2012, y vuelve a plantearse, con igual estimación de la

demanda, en la dictada el 9 de octubre con ocasión de la interpuesta por ELA-STV y el

25

Comité Intercentros de la empresa Celsa Atlantic SA. Se trata, sin duda, de dos

sentencias que aportan un punto de novedad con respecto a las dictadas por otros TSJ y

por la AN, ya que aquí el eje central del debate es la posible vulneración de ese derecho

por razón de los concretos trabajadores afectados por la decisión extintiva y su

militancia sindical en el sindicato nacionalista (mayoritario en el País Vasco, no se

olvide) que ha presentado la demanda, porque las extinciones se han producido en dos

centros de trabajo sitos en esa Comunidad Autónoma, aunque la empresa también tiene

centros fuera de la misma. En los hechos probados queda constancia de un conflicto

entre empresa y trabajadores con ocasión de la propuesta empresarial de modificación

de condiciones de trabajo al amparo del art. 41 de la LET, la convocatoria de una huelga

indefinida por los trabajadores a partir del 8 de mayo de este año, y la comunicación al

día siguiente de un escrito de la dirección de la empresa citando a la representación del

personal (comité intercentros) para iniciar el período de consultas por presentación de

una ERE por razones productivas y económicas, versando las primeras “sobre descenso

de pedidos, ventas y facturación”, y la segundas en resultado neto de explotación

negativo en el ejercicio 211 y unas pérdidas acumuladas a 31 de marzo de 2012 de 79

millones de euros. Consta acreditado igualmente que de las 178 extinciones

contractuales operadas por la empresa 97 han sido de trabajadores afiliados a ELA-

STV. Es ciertamente muy importante para la resolución del conflicto, y así lo ha tenido

en consideración el TSJ, el informe preciso de la ITSS, en el que se manifiesta que la

razones económicas, que implican el cierre de los dos centros de trabajo ubicados en el

País Vasco, “podrían justificar la adopción de medidas tendentes a reducir el gasto

social vía extinción colectiva, pero en ningún caso el cierre definitivo y la extinción de

contratos de toda la plantilla”, con mención expresa al hecho de “la no disminución de

ingresos ordinarios o ventas de manera persistente durante tres trimestres consecutivos”.

El núcleo fundamental de la sentencia, que desestima en primer lugar cuestiones

formales sobre la pretendida, y no aceptada, falta de legitimación del Comité

Intercentros y de ELA.STV para interponer la demanda, es la posible vulneración de los

derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, por lo que la Sala acude a las

reglas procesales de la inversión de la carga de la prueba previstas en el art. 181.2 de la

LRJS y examina si se han aportado indicios suficientes para trasladar la carga de la

prueba a la parte demandada, concluyendo que tales indicios “se nos han proporcionado

sobradamente”, por la clara relación entre la huelga iniciada el día 8 de mayo y el ERE

iniciado el 20 de abril, siendo así que las medidas planteadas en este son mucho más

duras que las presentadas en la propuesta de modificación sustancial de condiciones de

trabajo, pasando en pocos días, y sin que haya justificación económica al parecer de la

Sala, de una propuesta que incluía extinción de 91 contratos a otra que implica la

decisión de extinguir 358 contratos en dos centros de la provincia de Álava. Del

conjunto de la prueba practicada, y del importante informe de la ITSS, la Sala concluye

que la empresa sí ha acreditado que tiene una situación económica complicada, “pero en

modo alguno se prueba que esta situación sea suficiente para poder adoptar la medida

extintiva de la intensidad de la adoptada”. La Sala considera suficientemente probada, y

mucho más ante la inexistencia de causa económica, “una directa e inmediata conexión

entre el ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de los centros de trabajo de la

demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”. Sobre la vulneración del

derecho de libertad sindical se ha de de partir de un dato objetivo, que el 54,49 % son de

afiliados a un solo sindicato, en concreto a ELA.STV, dato que para la Sala es suficiente

indicio como para trasladar la carga de la prueba a la demandada, prueba que no puede

26

aportar, e incluso “ni lo ha intentado” según la Sala, ya que no hay criterios conocidos

que haya podido seguir la empresa para tomar las decisiones sobre trabajadores

concretos, pues tal como consta en el FJ séptimo “tampoco ha expresado ni un solo

criterio de determinación o designación de los concretos trabajadores a los que va

extinguiendo los contratos, desconociéndose si se está haciendo por sectores en

relaciones a las necesidades productivas, o si se están siguiendo criterios personales

tales como la antigüedad…”.

La citada empresa también se ha visto afectada por otra sentencia, en esta ocasión

dictada por la AN el 1 de abril de 2013 en el caso de un ERE de suspensión de

contratos. La sentencia declara la nulidad de la decisión empresarial porque la

negociación constituyó “un claro fraude de ley”, y destaca que además no se negoció

propiamente dicho por centros de trabajo, ya que en Álava se negoció con un comité

intercentros de dos centros de trabajo y en Galicia sólo en el centro afectado, posibilidad

no prevista en el RD 1483/2012 (más allá de la consideración jurídica de ultra vires),

“que no permite de ningún modo negociar agrupadamente en algunos centros y

separadamente en otros”. Fraude de ley que la Sala entiende que se refuerza aún más

porque no se ha puesto en marcha el acuerdo suspensivo del centro de trabajo de

Laracha, y que el hecho de que se hayan anunciado cuatro días de suspensión en el mes

de abril “no se compadece, de ningún modo, con las urgencias suspensivas contenidas

en la memoria explicativa (del ERE)..”.Por último, se aborda la petición de nulidad de la

decisión empresarial por falta de entrega de la documentación a que obliga el RD

1483/2012 en los supuestos de grupo de empresas, y habiendo quedado probada la

existencia de un grupo (CELSA), al no haberse aportado la documentación del grupo a

que obligan los arts. 4.4 y 18 de la citada norma se declara también la nulidad “puesto

que la falta de aportación de dicha documentación impidió objetivamente que la

negociación del período de consultas alcanzara sus fines, así como el control judicial de

la medida…”.

Dejo aquí constancia de que la sentencia del TSJ del País Vasco mereció atención desde

el plano procesal en el artículo del profesor de la Universidad de Jaén José Mª Moreno

Pérez, que lleva por título “Los efectos de la declaración de nulidad dedespido colectivo

entre el Real Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012”, publicado en la revista Temas

Laborales, núm. 117 de 2012. Igualmente, cabe indicar que la sentencia del TS de 20 de

septiembre ha merecido atención fuera de nuestras fronteras, siendo prueba de ello el

artículo publicado por Fanny Pierson con el título “Refus de la nullité totale du

licenciement collectif prononcé enviolation du Droit de grève par l'employeur :

Commentaire de l’arrêt duTribunal Supremo du 20 septembre 2013 (STS 11/2013)”,

publicado en el blog de la Universidad de Paris Ouest (Nanterre La Défense) dedicado

al “Master d’Etudes bilingues des droits de l’Europe”.

3. Como he indicado, contra la sentencia del TS de 20 de septiembre se interpuso

incidente de nulidad de actuaciones por el sindicato ELA-STV y por el comité de

empresa de Celsa Atlantic SL.

A) En apoyo de la petición de nulidad se invocaban varios artículos de la Constitución,

en concreto los relativos al principio de igualdad y no discriminación (art. 14), derecho

a la tutela judicial efectiva (art. 24), derecho de libertad sindical (art. 28.1) y derecho de

27

huelga (art. 28.2), todos ellos en relación con lo dispuesto en el art. 241.1 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial (“No se admitirán con carácter general incidentes de

nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o

hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones

fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el

artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de

recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea

susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”).

La inicialmente parte demandante argumentaba que “de no anularse el procedimiento en

el momento en el que se comete el error, la Sentencia se consolidará en base a un error

judicial objetivable y sin posibilidad de defensa para los demandantes, pues no existe

Recurso ordinario ni extraordinario con el que afrontar una sentencia en los términos en

los que quedaría formulada la presente, con el agravante, de que dicha formulación está

basada en una decisión inicial de despido colectivo parcial de 91 trabajadores

inexistente y por ende no enjuiciada ni en el TSJP Vasco, ni, en consecuencia, ante la

Sala en el recurso empresarial, amén del resto de motivos que se han articulado a lo

largo del presente escrito”, para concluir el escrito con la petición de que “… declare la

nulidad de actuaciones, anulando y dejando sin efecto la referida sentencia y reponiendo

las mismas al estado en que se hallaban en el momento anterior de dictarse la sentencia,

a fin de que se dicte una nueva que, respetando los derechos fundamentales señalados,

de respuesta a las cuestiones esenciales planteadas, y en concreto a la calificación de la

decisión final de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de los centros de

trabajo de la empresa CELSA ATLANTIC, S.L. de Álava adoptada el 18.06.2012 y, por

ende, resuelva en consecuencia CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la sentencia del

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su día recurrida”.

A los efectos de mi explicación, y por la importancia que pudo tener sobre la resolución

del incidente, me interesa destacar que el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, se

manifestó a favor de la procedencia del incidente y de retrotraer las actuaciones para

una nueva deliberación y fallo por el TS. La Fiscalía (informe de 16 de enero) analizó

si existía una incongruencia genérica en la sentencia y más concretamente si se había

producido “una concesión extrapetitum”, y llegó a una respuesta afirmativa en los

términos recogidos en el hecho décimo y que ahora reproduzco: a) interpretando

literalmente las peticiones de ambas partes “se deduce claramente que lo pedido por

ambas partes es una decisión jurídica sobre el ERE que extingue la totalidad de la

plantilla, y en concreto sobre las 178 extinciones laborales que se llevaron a cabo”; b) la

cuestión que se ha debatido en el recurso de casación es la “procedencia o

improcedencia de la totalidad de dicho despido” y que “ninguna de las partes ha

introducido en el debate el tema de la nulidad parcial”; c) la argumentación sobre el

alcance parcial de la decisión de despido impugnada “aunque puede ser lógica y cierta,

la realidad es que no ha sido pedida por ninguna de las partes”; y d) La Sala “de manera

mayoritaria ha introducido de oficio una cuestión que nunca fue solicitada por las partes

y ha quedado reflejada en el fallo”.

B) Conviene ahora recordar el contenido del fallo de la sentencia de 20 de septiembre,

que “casa y anula la sentencia de instancia” y resuelve sobre “el fondo de las cuestiones

planteadas”, algunos de cuyos contenidos me suscitan las mismas dudas, ahora

28

acrecentadas por tratarse de una sentencia del TS, que me suscitó una anterior sentencia

del TSJ de Canarias, es decir, si puede haber despidos conforme a derecho para unos

trabajadores y nulos para otros en el mismo ERE, y justamente esa es la tesis de la

sentencia cuando afirma “1) que la conducta de la empresa de elevar el número de

trabajadores afectados por el despido colectivo ha incurrido en vulneración del derecho

de huelga de los trabajadores; 2) que la nulidad consiguiente a la declaración anterior no

afecta a los 91 despidos anunciados en el primer período de consultas..”. En sintonía

con lo antes explicado, la Sala declara “5) que no son acogibles las alegaciones

formalizadas en la demanda de fraude de ley y abuso de derecho en lo que afecta al

despido colectivo parcial acordado por Celsa Atlántic S.A”, y que “al concurrir en el

caso las causas económicas alegadas por la empresa respecto de la decisión inicial de

despido colectivo parcial, se declara conforme a derecho dicho acuerdo de despido de

91 trabajadores adoptado por la empresa demandada en su comunicación de 18 de junio

de 2012”. Obsérvese los conceptos con los que opera la sentencia y la complejidad

jurídica que plantean, tales como nulidad parcial de un ERE, despido colectivo parcial,

o decisión inicial de ese despido colectivo parcial.

C) El auto, del que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, inicial ponente de la

sentencia de 20 de septiembre y que fue sustituido por otro ponente, el magistrado

Antonio Martín Valverde, al quedar su ponencia en minoría, realiza un análisis

detallado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el incidente de nulidad

de actuaciones, con una amplia reproducción de la sentencia núm.9/2014 de 27 de

enero, de la que me interesa destacar su doctrina de que “En definitiva, el incidente de

nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar

aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los

recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de

tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el

art. 241.1 LOPJ, que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso

ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales”.

Igualmente, trae a colación otras sentencias del TC sobre la procedencia o no de

interponer este incidente con carácter previo al recurso de amparo, en concreto las

núms. 208/2013 de 16 de diciembre y 176/2013 de 21 de octubre.

Para la Sala la cuestión nuclear a resolver es la posible vulneración del derecho a la

tutela judicial efectiva por la incongruencia que se hubiera podido cometer en la

sentencia de 20 de septiembre, y recuerda la complejidad del asunto enjuiciado, tesis

que comparto plenamente ya que recuerdo el esfuerzo que tuve que dedicar no sólo a la

lectura sino muy en especial al correcto entendimiento de la sentencia. Con esta

manifestación previa, el auto llegará a la conclusión de que tal dificultad “fáctica y

jurídica” pudo llevar a confusión al tribunal al resolver el conflicto, creyendo que

existían dos despidos colectivos cuando en realidad sólo se trataba de uno, tesis que ya

defendieron los votos particulares de la sentencia de 20 de septiembre y que es también

el sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. En este punto el auto

recuerda lo recogido en los hechos probados de instancia, y en concreto en el 6º, y las

manifestaciones empresariales sobre la voluntad “implícita” de la empresa de extinguir

91 contratos de trabajo, si bien no acepta esta tesis ya que considera que “ello no es

suficiente para entender que la solución judicial cuestionada esté dentro de los límites

29

de lo propuesto oportunamente por las partes al no poderse incluir en el debate la

alegada “voluntad implícita” empresarial”.

La Sala recuerda la doctrina constitucional sobre el vicio procesal de incongruencia y

qué impacto puede tener sobre la tutela judicial efectiva, trayendo a colación la

sentencia núm. 169/2013 de 7 de octubre, que se remite a otras anteriores, con la

manifestación clara e indubitada de que la congruencia o incongruencia de una

sentencia “ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los

términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se

configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de

incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del

debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el

tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni

discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no

se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y

no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia”. La aplicación de esta doctrina al

caso concreto planteado en el incidente de nulidad llevará a la Sala a decretar la nulidad

de la sentencia de 20 de septiembre y a reponer las actuaciones al estado en que se

hallaban antes de dictarse, “, a fin de que, tras la oportuna deliberación, se dicte una

nueva resolviendo las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito”. Para la Sala,

la nulidad encuentra su razón de ser, tal como se manifestó en los votos particulares de

la sentencia de 20 de septiembre, en el hecho de “haberse sustraído a la parte actora la

posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto con la

posible incidencia, además, en la resolución dada sobre otros derechos fundamentales

cuya vulneración se planteó oportunamente, en especial del derecho de huelga”.

Obviamente el auto del TS fue recibido de forma muy distinta por las partes. Para la

empresa, decisiones judiciales como esta “abonan un panorama de inseguridad jurídica

que en nada contribuyen a la estabilidad que necesitan las empresas para seguir

operando sus actividades”. Por su parte, el presidente del comité de empresa,se

congratuló de que el TS reconociera “su error” y afirmara ahora “que solo ha existido en

el conflicto laboral un único expediente de extinción y no dos, como argumentó en su

sentencia anterior "para así dividir los despidos entre readmisiones y no readmisiones".

D) No encontramos en el Auto, pero sí en la sentencia de 18 de julio, los “avatares” de

este incidente, y me refiero a la actuación procesal empresarial y la estrategia utilizada

tendente a evitar que la Sala dictara nueva sentencia.

En apretada síntesis (y remito a quien esté interesado a la lectura de los hechos probados

decimoprimero a decimocuarto), la primera estrategia consistió en presentar recurso de

reposición contra la providencia de 27 de febrero por la que se fijó la fecha de debate y

resolución del incidente presentado, al objeto de que fueran los mismos magistrados que

deliberaron y fallaron la sentencia de 20 de septiembre los que resolvieran sobre el

incidente, “incluyendo por lo tanto al magistrado ponente y redactor de la misma y

excluyendo a los que no participaron en este debate, deliberación y fallo”. Dicho

recurso, al que se opuso el Ministerio Fiscal, fue desestimado por auto de 19 de marzo.

30

Frente al auto de 26 de marzo, dictado por el Pleno de la Sala de lo Social, “integrada

por 14 Magistrados y por su Presidente Don Jesús Gullón Rodríguez”, la parte

empresarial interpuso incidente de nulidad de actuaciones, solicitando, con idéntica

estrategia (fallida) a la utilizada en el recurso de reposición, que se repusieran las

actuaciones “al estado en que se encontraban en el momento previo a la asignación de

un ponente para la resolución de la petición de nulidad de actuaciones presentada por la

parte actora en fecha 18 de diciembre de 2013, cumpliéndose esta vez las normas de

reparto y asignación de ponencias que tiene establecido el Tribunal Supremo por

acuerdo de su Sala de Gobierno”. Mediante auto de 11 de junio, y con estimación de la

tesis defendida por el Ministerio fiscal en su informe de 5 de junio, que alegaba que la

cuestión ya había sido resuelta al responder al recurso de reposición, la Sala acordó

"Rechazar de plano la pretensión de declaración de nulidad de actuaciones formulada

por la representación de la empresa 'Celsa Atlantic, S.L.', contra el Auto de fecha 26-

marzo-2014”.

E) Vuelvo al incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por las demandantes en

instancia para destacar que contó con el voto particular del magistrado Aurelio

Desdentado, al que se adhirieron cuatro magistrados y una magistrada, y que en gran

medida recoge las tesis defendidas por la mayoría de la Sala en la sentencia de 20 de

septiembre. Pero antes, cabe indicar que ya hay en sede doctrinal un interesante

comentario del profesor Cristóbal Molina Navarrete, publicado en la Revista de Trabajo

y Seguridad Social, núm. 375 del mes de junio, con el provocador título de “El Tribunal

Supremo se anula a sí mismo: avueltas con el despido colectivo de Celsa Atlántic”, en

el que llama la atención sobre la importancia de la decisión y pide (y creo que la

sentencia de 18 de julio va en el sentido de tal petición, aunque no de manera absoluta)

que la doctrina del TS en materia de despidos colectivos sea “sólida y consolidable, al

menos por un amplio espacio de tiempo, que ofrezca la seguridad jurídica – y la justicia

social, claro -, que esta entera materia merece y urge para el conjunto de la sociedad,

más allá de las batallas ideológicas y de los narcisismos judiciales”.

No procede reiterar el comentario efectuado en su día de la sentencia de 20 de

septiembre y mi análisis crítico. Baste con subrayar que el voto particular trata de

demostrar, de forma contundente, que no existieron los errores invocados en el incidente

presentado, y que la sentencia fue plenamente conforme a derecho, así como también

trata de destacar la inconsistencia del incidente presentado desde el plano formal al no

identificar el “error patente” alegado de haber resuelto sobre dos despidos colectivos

cuando en realidad sólo existía uno, enfatizando que “no se identifica con la necesaria

claridad el error que se imputa a la sentencia, ni se establece su carácter fáctico, ni se

informa sobre su relevancia en el orden decisorio”.

El voto no ahorra duras críticas, que van más allá de un mero formalismo, al contenido

del incidente, o más exactamente a la voluntad de los recurrentes, llegando a afirmar por

ejemplo (consideración jurídica primera, 4º) que sobre la redacción del fundamento

jurídico primero, en el apartado relativo al número de despidos, “se puede discrepar de

la forma de exposición. Pero, leído esta pasaje de forma objetiva sin distorsiones…”.

Para el voto particular, reiterando lo dicho en la sentencia, lo único que hizo esta es

estimar parcialmente la demanda de tal manera que se concedió menos de lo pedido,

31

porque “hay una parte del despido colectivo que no es nulo (los 91 ceses) y otra que sí

(los ceses restantes incluidos en el despido colectivo, un total de 267), y esa parte que

no es nula es procedente”. La referencia a que el lector de la sentencia de 20 de

septiembre ha de ser “objetivo” para analizarla correctamente se repite en más ocasiones

en el voto particular, de tal manera que para ese lector “objetivo” debería quedar bien

claro (parece que a la mayoría de la Sala no le quedó, y me imagino que tratan de ser

siempre objetivos) que “la lectura del fallo de la sentencia no deja lugar a dudas de que

se está pronunciando sobre el despido acordado el 18 de junio de 2012; no sobre un

supuesto despido que no se acordó en mayo de ese año”, y que para dicho lector

“objetivo” debería quedar también bien claro que “lo que está haciendo la sentencia es

responder a la alegación de falta de información de la organización demandante y

simplemente dice que en los dos periodos de consultas -el de abril y el de junio- se

aportaron datos suficientes por la empresa y se formularon diversas propuestas, lo que

consta además en los hechos probados. La sentencia no ha decidido sobre el primer

periodo de consultas ni se ha pronunciado sobre él en el fallo. Simplemente se ha

limitado a tenerlo en cuenta a efectos dialécticos, porque se trata de datos que obran en

los hechos probados y, como es sabido, lo sucedido en un periodo anterior puede

explicar lo ocurrido después”.

En fin, ante la alegación de haberse producido una incongruencia extrapetitum, el voto

rechaza frontalmente que la misma se haya producido y afirma que el fallo de la

sentencia “leído sin prejuicios y rectamente interpretado” (o dicho de otra forma, ha

existido una lectura con prejuicios y no ha sido rectamente interpretado por la mayoría

de la Sala que ha dictado el auto) “se ajusta plenamente a lo que establece el art. 124.11

de la LRJS”. También el voto se detiene, pero con mucha menor intensidad, en las

alegaciones de haberse vulnerado los derechos de libertad sindical y de huelga, pero lo

hace para reforzar la tesis de que estamos en presencia de una decisión (despido de 91

trabajadores) que se ha ajustado plenamente a derecho y que no ha provocado

vulneración alguna de los mismos.

4. Al deber la Sala dictar una nueva sentencia, “resolviendo sobre las pretensiones

deducidas oportunamente en el pleito”, hemos de volver a la “casilla de salida”

(últimamente he recuperado la ilusión por jugar al parchís con mis nietos, aunque ahora

ya por vía electrónica, ya sea portátil o Ipad), y así lo ha hecho la sentencia de 18 de

julio, que se pronuncia sobre los errores alegados en la apreciación de pruebas (art. 207

d LRJS) y sobre la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la

jurisprudencia (art. 207 e).

A) Sobre la revisión de los hechos probados, la Sala repasa su consolidada doctrina

sobre los requisitos que deben cumplirse para que las alegaciones puedan prosperar, es

decir “a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o

introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara,

patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de

argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba

figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo

alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia

para modificar el fallo de instancia”. Todas las alegaciones, salvo una de menor

importancia, son rechazas por la Sala. Destaco la petición de la recurrente de que se

32

efectuará la adición de una noticia publicada en un periódico el día 02-03-2012, “por

tratarse, además, de un documento que fue reconocido por un testigo de la parte actora

en el acto de juicio”, rechazada porque “a) La prueba testifical no tiene virtualidad en el

recurso de casación ordinaria para intentar fundamentar un error en la apreciación de la

prueba por parte de la Sala de instancia…”, y porque “b), el documento invocado, el

periódico en que aparece publicada una determinada noticia, la que al no constituir un

mero reflejo de un posible hecho notorio (art. 281.4 supletoria LEC: “No será necesario

probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”) y no estando

corroborada con otras posibles pruebas objetivas sobre sus fuentes y verosimilitud, no

tiene la virtualidad de demostrar, sin dudas, una equivocación evidente del juzgador de

instancia que posibilite la adición o modificación de hechos probados; no siendo, por

tanto, documento hábil para fundar la declaración de un error de hecho en casación

ordinaria”.

B) En cuanto a la vulneración de la normativa aplicable, la recurrente alega infracción

del art. 181.2 de la LRJS, en concreto en lo relativo a la inversión de la carga de la

prueba cuando se aportan indicios de vulneración de un derecho fundamental; de

manera subsidiaria, la vulneración de los arts. 28.1 y 2 de la CE en relación con el art.

51 de la LET, “con la pretensión de acreditar la existencia de una justificación objetiva

y razonable de la decisión empresarial impugnada en el caso de que la Sala considerara

que concurren indicios de vulneración de los derechos fundamentales invocados de

contrario” (fundamento jurídico séptimo).

Para la recurrente, y a partir de los hechos probados en la instancia, no existen indicios

de lesión o vulneración de los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga,

y por ello entiende que la sentencia del TSJ ha vulnerado el art. 181.2 de la LRJS, que

obliga al demandado a aportar una “justificación objetiva y razonable, suficientemente

probada, de las medidas adoptadas y su razonabilidad”, cuando hayan quedado

acreditados los indicios aportados.

C) La Sala repasa la doctrina jurisprudencial tanto del TC como la suya propia relativa a

la interpretación de este precepto y a su análogo anterior, el art. 179.2 de la Ley de

Procedimiento Laboral, recordando ahora por mi parte la importante doctrina de que es

necesario que el demandante “genere una razonable sospecha, apariencia o presunción

en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una

«prueba verosímil» [STC 207/2001 …] o «principio de prueba» revelador de la

existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la

sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de

la discriminación”, y que una vez presente la prueba indiciaria “«el demandado asume

la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin

justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de

derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho

negativo –la no discriminación–, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida

adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos

fundamentales”.

Más adelante, procede al repaso de la jurisprudencia de la propia Sala sobre el derecho

fundamental de huelga, con aportación de un muy amplio fragmento de la

33

importantesentencia de 5 de diciembre de 2012, del que la recuerdo ahora su tesis de

que “Como ha señalado la doctrina el contenido esencial del derecho de huelga

incorpora, además del derecho de los trabajadores a incumplir transitoriamente el

contrato de trabajo, el derecho a limitar la libertad del empresario …, de manera que no

cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa,

para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este

derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido

facultades de reacción frente al paro”.

Igualmente, repasa su doctrina sobre los límites del derecho de libertad sindical, y trae a

colación otra importante sentencia propia de 12 de febrero de 2013 en que la enfatiza

que los límites a tales derechos no pueden justificar “actos empresariales

desproporcionados que puedan limitar el ejercicio de los derechos de huelga o el de

libertad sindical bajo el pretendido amparo del ejercicio de las facultades organizativas

del empleador o de la libertad de expresión”.

A modo de cierre de su muy amplio análisis de la doctrina constitucional y de la propia

Sala sobre los derechos fundamentales laborales específicos (art. 28 CE) y sus límites,

la Sala recuerda la importancia de tomar en consideración lo dispuesto en el art. 10.2 de

la CE, teniendo en cuenta la necesidad de una “interpretación evolutiva de las

instituciones (STC núm. 198/2012 de 6 de noviembre), que debe ajustarse “a la realidad

de los tiempos” y tener en consideración “la observación de la realidad social

jurídicamente relevante”, y todo ello destacando la importancia, en materia de la

construcción de la cultura jurídica “de los derechos, la actividad internacional de los

Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos

internacionales que los interpretan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los

órganos competentes del sistema de Naciones Unidas, así como por otros organismos

internacionales de reconocida posición” (STS de 17 de diciembre de 2013).

D) Tras este amplio análisis doctrinal, la Sala entra en el examen del contenido concreto

del recurso para rechazarlo por entender que al haberse mantenido inalterados los

hechos probados de la sentencia de instancia, con una mínima, y poco relevante,

modificación, no existe base jurídica para que la Sala varíe la valoración resultante de

aquellos que efectuó el TSJ, siendo una de tales hechos realmente relevante que en la

fecha del juicio, 18 de septiembre de 2012, se habían extinguido 178 contratos, entre

ellos los de 174 personas que habían secundado la huelga, “y la permanencia en la

empresa de 177 personas, de las que 37 continuaban secundando la huelga y 140 o bien

la habían abandonado en el mes de julio o bien no la habían iniciado”.

La empresa intenta demostrar que su decisión no guardaba relación con el ejercicio del

derecho de huelga de los trabajadores, sino con la difícil situación económica,

manifestada desde el inicio de las conversaciones con la representación legal de los

trabajadores, y que el dato recogido en hechos probados antes citado sólo era un dato

parcial y no significativo, “por no abarcar el total período de seis meses que tenía la

empresa para proceder a efectuar todos los despidos”. Pero la Sala, y el Informe del

Ministerio Fiscal, no aceptan esta tesis, siempre a partir de los hechos probados en

instancia, y entienden debidamente acreditada la prueba indiciaria, y que la empresa no

34

logró acreditar que su decisión era ajena a la vulneración del derecho fundamental de

huelga denunciada”.

Por su importancia, reproduzco la argumentación de la Sala contenida en el apartado 4

del fundamento jurídico décimo: “los indicios que se deducen de los referidos hechos

probados son claros y suficientes, pues aunque la representación de los trabajadores

conociera la amenaza empresarial de cierre de dos centros de trabajo cuando convoca la

huelga, no fue éste único motivo de la convocatoria, y, por el contrario, es la indicada

convocatoria de huelga indefinida y su efectivo seguimiento lo que cabe entender que

genera el radical cambio en la postura empresarial (cuantitativa y cualitativamente)

sobre la forma de abordar una no cuestionada como existente y difícil situación

económica empresarial, adoptando una medida, tan drástica y tan distinta de la

originaria, como la de proceder al total cierre de dos centros de trabajo y a la extinción

de todos los contractos de los trabajadores de sus plantillas, a pesar de que entre ambas

fechas de toma de decisión empresarial, dada su real proximidad, las circunstancias

económicas, productivas u organizativas de la empresa no habían variado, siendo

realmente lo único que había supuesto un cambio en las condiciones existentes entre

ambas fechas la declaración de huelga indefinida efectiva realizada ante el fracaso de

unas negociaciones y su importante seguimiento; y sin que, por otra parte, conste

adopción de medida alguna empresarial en relación a otros dos centros de trabajo de la

propia empleadora afectados por la situación económica global de ésta”.

En suma, para la Sala, al igual que para el TSJ hay una estrecha relación entre el

ejercicio del derecho de huelga y la decisión de proceder al despido de 91 trabajadores.

A efectos dialécticos, la Sala se plantea que podría aceptarse la existencia de una

situación económica que justificaría la adopción de medidas extintivas, pero aquello que

no puede aceptarse es que se adopte mientras se está ejercitando un derecho

fundamental. Recordando la doctrina del TC (al menos hasta la sentencia de 16 de julio

sobre la reforma laboral) sobre la importancia de garantizar la máxima efectividad del

derecho o derechos fundamentales en juego, se concluye que “la conclusión jurídica

resultante es que queda comprometido este derecho, pues, ante tal colisión de derechos,

no cabe justificar actos empresariales desproporcionados o drásticos que puedan limitar

el ejercicio del derecho de huelga bajo el pretendido amparo del ejercicio de las

facultades organizativas del empleador, las que, por la preeminencia del derecho de

huelga, quedan reducidas durante el ejercicio de éste”.

En apoyo final de esta tesis (totalmente opuesta a la del voto particular del auto de 26 de

marzo) la Sala recuerda una vez más su doctrina contenida en la sentencia de 5 de

diciembre de 2012, y más concretamente que “no cabe el uso de las prerrogativas

empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del

derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de

libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al

paro”.

Sobre la impugnación de la vulneración del derecho de libertad sindical, que incluye

entre su contenido esencial el ejercicio del derecho de huelga, que considera acreditada

el TSJ vasco, la Sala procede nuevamente a repasar la doctrina constitucional sobre

dicho derecho, de la que conviene ahora recordar que se produce su menoscabo “si la

actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda

35

perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical”. La empresa insiste en

que la medida adoptada sólo guardó relación con la situación económica, muy difícil a

su entender, en que se encontraba, pero no logrando demostrar la existencia, como ya he

explicado, de una justificación objetiva y razonable de la medida que permita acreditar

la inexistencia de vulneración del derecho fundamental. Por consiguiente, y al haberse

mantenido inalterados los hechos probados y no haber aportado argumentación jurídica

la empresa que demuestre la infracción de la normativa aplicable o de la jurisprudencia

por parte del tribunal de instancia, la Sala concluye que la decisión empresarial de

proceder al despido de los trabajadores de dos centros de trabajo (Vitoria-Gasteiz y

Urbina) por decidir el cierre de los mismos, “constituye una vulneración de los derechos

fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta a la

declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida tras el fracaso de las

previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar

solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros y, en consecuencia, desestimar el

recurso de casación ordinario interpuesto por la empresa demandada”.

E) En suma la argumentación de la sentencia guarda estrecha relación con la contenida

en el voto particular emitido por el ahora magistrado ponente, y que conviene recordar

según la explicación que realicé en su día, no sin antes manifestar que estas tesis sólo

son una parte de la mucho más compleja argumentación del voto particular, y que por

ello no puede aceptarse en modo alguno a mi parecer la afirmación del voto particular

emitido a la sentencia, suscrito por el magistrado José Luis Gilolmo y al que se adhirió

el magistrado José Manuel García de la Serrana, de que la sentencia que acabo de

comentar simplemente reproduce el contenido del voto particular. La citada

argumentación fue la siguiente:

“d) En cuarto lugar, la crítica ya alcanza al resultado artificial de separar dos decisiones

empresariales, una de ellas inexistente, para situar la posible vulneración del derecho de

huelga sólo en la segunda de ellas, de tal manera que se parcela un despido único en dos

y se acepta la vulneración declarada en la instancia sólo para una parte de los

despedidos y no para otros (los 91 que “fueron despedidos” según la sentencia en el

primer ERE). Con este parecer, y con apoyo en copiosa doctrina de la propia Sala, el

voto particular estima que “resulta contraria a la protección del derecho fundamental de

huelga (que impide al empresario efectuar durante su ejercicio actos que sin concurrir

tal circunstancia le serían posibles) el no extender la nulidad radical por vulneración del

derecho fundamental al total procedimiento de despido colectivo impugnado”. Si en mi

análisis crítico de la sentencia he afirmado que esta devaluaba el derecho fundamental,

el voto es más contundente si cabe y afirma que con la artificiosa fórmula de dividir los

despidos producidos en dos decisiones aparentemente adoptadas de forma autónoma y

por separado (cuando nunca ha sido así por inexistencia de una de ellas) “vacía de

contenido la protección del derecho fundamental”, ya que si sólo hay un procedimiento

abierto la decisión empresarial afectará a todos los trabajadores, con lo que “La nulidad

radical por vulneración, como mínimo, del derecho fundamental de huelga debería

haberse decretado del todo y único existente procedimiento de despido colectivo

impugnado incluida la decisión final extintiva adoptada el día 18-junio-2012”.

Me parece relevante destacar que el voto no cuestiona que la empresa pudiera tener

razones económicas para presentar el ERE, pero la flagrante vulneración del derecho de

36

huelga por la decisión, inmediatamente adoptada tras el anuncio de la huelga indefinida

y sin que se hubieran producido cambios económicos que pudieran justificar una nueva

decisión empresarial radicalmente distinta, por el número de afectados, a la primera

adoptada y nunca ejecutada, lleva a conceder especial protección a todos los

trabajadores despedidos por la decisión empresarial vulneradora de un derecho

fundamental, “sin que sea dable “trocear” la decisión empresarial vulneradora de tal

derecho para intentar reducir los efectos de la exigible declaración de nulidad radical de

la misma”.

Ha quedado claro para la sentencia de instancia, y a ello se acoge el voto particular, que

existió un único despido colectivo, adoptado el 18 de junio de 2012, y que este se

produjo con vulneración del derecho fundamental de huelga, por lo que debe decaer

cualquier intento de separar artificialmente la situación jurídica de una parte de los

trabajadores (presuntamente) despedidos con respecto a la de los restantes (realmente)

despedidos, y de ahí que sólo haya una decisión empresarial y una sola sentencia que

resuelve sobre la misma. Por cierto, el voto trae en apoyo argumental de su tesis una

importante sentencia de la propia Sala, de 5 de diciembre de 2012, en la que se afirma

que “no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de

empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza

de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido

facultades de reacción frente al paro”.

e) En quinto lugar, el voto critica la construcción jurídica de la mayoría consistente en

individualizar la posible vulneración del derecho de libertad sindical, remitiéndolo a las

acciones individuales que puedan ejercitarse por los despedidos afiliados al sindicato

impugnante, con lo que deja de lado si la vulneración del derecho de libertad sindical, y

así lo recogió la sentencia de instancia, “pudiera afectar directamente al sindicato

demandante” y ser un indicio del vulneración del citado derecho el que después se

hiciera efectiva la decisión empresarial de forma individualizada entre sus afiliados. No

obstante, el voto no profundiza en esta cuestión, salvo en la vertiente procesal de tales

impugnaciones y la posible parálisis del proceso individual si se entendiera que, aun

tratándose de la vulneración de un derecho fundamental, quedaba suspendido hasta la

resolución del proceso colectivo, algo que para el voto sería contrario al carácter de

sumariedad y preferencia en la tramitación de ese proceso. Para el voto particular, basta

con la vulneración acreditada del derecho de huelga, según planteamiento efectuado con

anterioridad, “para llegar a la conclusión de nulidad íntegra y radical del despido

colectivo impugnado”.

5. Voy concluyendo. Ya he dicho que la sentencia cuenta con un voto particular suscrito

por dos magistrados y que se manifiestan contrarios a la decisión de la mayoría,

argumentación consistente, como ellos mismos recuerdan en el inicio del voto, “en

reiterar y dar por reproducidos, para evitar inútiles repeticiones, todos los argumentos

que constan en la sentencia dictada en estas mismas actuaciones el 20 de septiembre de

2013, anulada luego por auto del 26 de marzo de 2014, así como los que igualmente

figuran en el voto particular formulado en esta última resolución”.

No obstante, el voto particular añade un comentario extremadamente crítico con la

decisión de la mayoría, afirmando que el cambio de criterio ha sido debido no a

37

argumentos jurídicos sino a simples factores formales que han influido en la decisión

como han sido la jubilación del magistrado ponente y la incorporación al debate, y

posterior resolución, sobre el incidente de nulidad de actuaciones presentado por las

inicialmente partes demandantes de tres magistrados que no estuvieron presentes en la

votación de la sentencia del 20 de septiembre, concluyendo con radicalidad que el

cambio en la composición de la Sala “ha sido el único y verdadero motivo determinante

del cambio de criterio”.

El voto particular enfatiza las bondades de la sentencia de 20 de septiembre y rechaza la

nueva sentencia, derivada de la estimación del incidente de nulidad de actuaciones,

afirmando con contundencia dialéctica, que desconoce a mi parecer todo el esfuerzo

argumental realizado no sólo en el voto particular de la sentencia de 20 de septiembre

sino también en la decisión mayoritaria del auto de 26 de marzo y, muy especialmente,

en la sentencia ahora analizada, que la Sala ha incurrido en “arbitrariedad” por faltarle a

la sentencia “una motivación reforzada” (¿) sobre la expuesta (supongo que se refiere al

voto particular) en la de 20 de septiembre, y que ello lleva a una situación jurídicamente

peor, porque la misma “constituye una flagrante vulneración del principio de seguridad

jurídica que garantiza nuestra Constitución en su art. 9.3, porque únicamente obedece a

ese dato circunstancial de la variación en la composición de la Sala que, desprovisto de

aquella novedosa o reforzada motivación, debería haber resultado irrelevante”. Tengo

la sensación, permítanme la ironía de que quien suscribe este comentario ha leído una

sentencia distinta de aquella a la que se refieren los dos magistrados, pero ciertamente, y

hablando más en serio, nuestras interpretaciones de la misma son sustancialmente

divergentes.

6. ¿Termina aquí el caso Celsa Altlantic, al menos en el ámbito jurídico? Con

sinceridad, no puedo afirmar que así sea, ya que la empresa manifestó, inmediatamente

despuésde dictarse la sentencia, que estudiaría la posibilidad de impugnarla ante el

TC.Seguiremos atentos, en su caso, a un conflicto jurídico de indudable importancia.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.

4. Despidos colectivos. CELSA ATLANTIC nuevamente ante los tribunales, y esta

vez con éxito. Nota a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional

de 4 de diciembre de 2014.

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2015/03/despidos-colectivos-celsa-atlantic.html

1. Aunque sea con bastante menor intensidad que en las primeras etapas de la reforma

laboral aprobada en 2012, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sigue

conociendo de conflictos jurídicos planteados como consecuencia de las decisiones

empresariales de adopción de medidas de despidos colectivos al amparo de las

posibilidades ofrecidas por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de su

desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1483/2012 de 29 de septiembre. El último

seguimiento efectuado a la base de datos del CENDOJ proporciona información sobre

tres nuevas sentencias, de 4 de diciembre de 2014, 2 y 26 de enero de 2015, de las que

fueron ponentes los magistrados Ricardo Bodas, Rafael López y Pablo Aramendi

38

respectivamente. Procedo a continuación a un breve examen de los contenidos más

destacados de la primera.

2. La sentenciadictada el 4 de diciembre (núm. de recurso 247/2014) podría llevar como

título “Celsa Atlantic vuelve a los tribunales”, dado que dicha empresa y sus conflictos

laborales han llegado al Tribunal Supremo y han merecido especial atención por mi

parte en anteriores entradas del blog. No obstante, aquello que conviene tomar en

consideración es el resumen oficial de la sentencia, que es el siguiente: “Declara

justificado el despido colectivo, por cuanto se efectuó razonablemente el período de

consultas, alcanzándose acuerdo con la mayoría de la RLT y se acreditó la concurrencia

de causas suficientes y adecuadas para las extinciones acordadas”. La sentencia se

pronuncia en los mismos términos que el informe del Ministerio Fiscal y desestima la

demanda sin realizar pronunciamiento de condena sobre el comité de empresa

codemandado al apreciar de oficio falta de legitimación pasiva.

El asunto versa sobre la demanda interpuesto por el vicepresidente del comité

intercentros de los centros de trabajo que la empresa tiene en Urbina y en Vitoria, y

también en su condición de delegado sindical de LAB, contra la empresa, los sindicatos

CC OO, UGT, CIG, el comité de empresa del centro de trabajo de Laracha y el

Ministerior Fiscal. En dicha demanda se solicitó la declaración de nulidad de los

despidos colectivos decididos por la empresa, y de manera subsidiaria su declaración de

no ser ajustados a derecho. Interesa ahora destacar que la parte empresarial se opuso a la

demanda alegando que podían plantearse conjuntamente, como así hizo, medidas de

flexibilidad externa e interna, y que la decisión adoptada en materia de despidos

colectivo se produjo tras acuerdo en el período de consultas la representación sindical

de CC OO, UGT y CIG (negociaron las secciones sindicales por la parte trabajadora),

“quienes acreditan una representación del 71 % de los centros de trabajo afectados”.

3. En los hechos probados, la AN proporciona amplia información de la conflictividad

laboral acaecida con anterioridad en la empresa y que llevó a diversos pronunciamientos

judiciales por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el TS y la propia AN,

siendo la última sentencia la dictada por el TS el 18 de julio.

El litigio que es objeto ahora de enjuiciamiento trata sobre la conformidad o no a

derecho de la decisión empresarial adoptada el 22 de julio de 2014 con los

representantes de las secciones sindicales de CC OO, UGT y CIG, acuerdo cuyo

contenido se transcribe en el hecho probado octavo y del que ahora interesa reseñar que

el número máximo de despidos sería de 68, más concretamente 45 correspondientes a

Vitoria y Urbina y 23 a Laracha. Durante la negociación, llevada a cabo por las

secciones sindicales de la empresa, la empresa planteo medidas tanto de flexibilidad

interna como externa, afectando las primeras a movilidad geográfica, modificaciones

sustanciales de condiciones de trabajo, suspensiones de contratos e inaplicación del

convenio colectivo. En los hechos probados, y así se recoge de manera expresa en el

octavo, la parte laboral reprochó a la empresarial la adopción de un nuevo despido

colectivo cuando seguía pendiente de resolución por el TS el recurso interpuesto contra

la sentencia de 2012 del TSJ vaco, respondiendo la empresa que dicha sentencia “no es

firme y que no condiciona, en todo caso, la promoción de nuevas medidas si concurre

causa para ello”. Igualmente debe dejarse constancia, por la importancia para la

39

resolución del litigio, del contenido del hecho probado noveno, en el que se afirma que

los trabajadores que extinguieron sus contratos en virtud del citado acuerdo “se han

acogido voluntariamente a las medidas pactadas”, así como también que “ninguno de

los despedidos coincide con los despedidos en el procedimiento de despido colectivo

precedente”.

4. ¿Cuáles son las cuestiones de índole jurídica que se suscitan en la sentencia a partir

del contenido de la demanda?

En primer lugar, la Sala reitera su tesis, que es también la del TS, de la posibilidad de

plantear medidas de flexibilidad internas y externas, y de hacerlo conjuntamente, con

independencia de que se hayan producido despidos con anterioridad, apuntando que esa

posibilidad está ciertamente condicionada a que existan “causas adecuadas para ello”.

En segundo término, y con respecto a los problemas suscitados sobre la legitimación de

los integrantes de la UGT (miembros de la sección sindical pero no del comité de

empresa), la Sala recuerda su doctrina sentada en sentencia de 28 de marzo de 2014

respecto a la responsabilidad de las representaciones sindicales y/o unitarias de la

empresa en la valida constitución de la comisión negociadora, no pudiendo por ello

intervenir la empresa en esta decisión, de tal manera que una irregularidad en tales

nombramientos no podría llevar, por no preverlo la norma, a la nulidad de la decisión

empresarial, “salvo que la empresa hubiera sido responsable de dichas irregularidades”,

algo que ha quedado probado que no se produjo en el conflicto ahora enjuiciado. El

acuerdo, además, fue suscrito por 9 de los 13 miembros de la parte trabajadora, por lo

que cumplió con el requisito de la firma de la mayoría previsto en el art. 28.1 del RD

1483/2012.

Sobre las críticas vertidas en la demanda relativas a la falta de información por la

empresa, la Sala reitera su doctrina sobre la importancia de la documentación a entregar

en punto a facilitar y garantizar una adecuada y eficaz negociación durante el período de

consultas, rechazando la demanda porque no se ha acreditado que documentación no

entregada hubiera dificultado la negociación, siendo así además que se alcanzó una

acuerdo con una parte de la representación trabajadora que sumaba casi los dos tercios

de dicha representación, algo que, a juicio de la Sala, acreditaba “de plano, que se

dispuso de la documentación necesaria para que el período de consultas alcanzase sus

fines”.

Otra cuestión de interés abordada en la demanda es la utilización del procedimiento de

despido colectivo en un momento posterior a otras decisiones empresariales de

extinción (individual) de contratos que hubieran también debido producirse al superar, a

juicio de la parte demandante, los umbrales del art. 51 de la LET. Al no haberse

probado por la demandante los posibles incumplimientos cuantitativos y cualitativos, es

decir al no haberse probado, “ni intentado probar”, añade la sentencia, que la empresa

“haya despedido en los 90 días anteriores al despido a un número de trabajadores que

supere los umbrales del art. 51.2 ET, ni ha probado tampoco que las extinciones

acreditadas se produjeran por causas no inherentes a la persona de los trabajadores..”,

procede la desestimación de la petición.

40

Para la parte demandante, existiría una clara actuación fraudulenta por parte de la

empresa, un fraude de ley que se produciría al plantear conjuntamente medidas de

flexibilidad interna y externa, para adoptar finalmente la decisión que mejor conviniera

a sus intereses. Sobre esta cuestión, tal como acabo de indicar, la Sala se remite a la

doctrina del TS para aceptar la validez de la decisión empresarial, con cita expresa de la

sentencia de 22 de septiembre de 2014, dada la posibilidad que prevé el art. 8 del RD

1483/2012 para plantear diversa medidas en orden a tratar de minimizar los efectos de la

propuesta inicial de decisión extintiva por parte empresarial.

En fin, sobre la inexistencia de causas económicas para proceder a los nuevos despidos,

no parece a primera vista que la argumentación tenga mucha solvencia si se repara en

que la propia parte admitió (fundamento de derecho noveno) que CELSA tuvo unas

pérdidas de 338 millones de euros desde 2009 a 2013. Aquello que efectúa la Sala es

repasar su doctrina sobre las exigencias del art. 51.2 de la LET en punto a justificar, tras

la reforma laboral de 2012, la necesidad objetiva (por causas económicas, técnicas,

objetivas o de producción) de proceder a la extinción de contratos, debiendo darse una

causas extintivas que deberán pasar los filtros de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad para que pueda ser estimada conforme a derecho, con amplia cita de la

sentencia del TS de 17 de julio de 2014. Al analizar esta sentencia en una entrada

anterior del blog destaqué lo siguiente: “En suma, el juicio de razonabilidad (que debe

versar, recuérdese, sobre la existencia de la causa, la adecuación de la medida adoptada,

y la racionalidad de la medida que excluye aquellas decisiones carentes de

proporcionalidad, sin cuestionar ciertamente—aquí se encuentra una manifestación del

equilibrio entre las distintas sensibilidades de la Sala por las que transita la sentencia –

el poder de gestión empresarial y de adoptar las decisiones que considere más

adecuadas para el futuro de la empresa.... siempre y cuando se trate de decisiones que

“(no) ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios

impuestos a los trabajadores...”) ha de llevarse a cabo tomando en consideración los

preceptos constitucionales, internacionales y de derecho común, y la Sala cree que ha

sido el propio gobierno el que ha aceptado esta tesis al haber respondido a la

interpelación formulada por la OIT con ocasión de la queja sindical presentada ante el

Comité de Libertad Sindical sobre la vulneración de varios Convenios afirmando que

las diversas causas legales de extinción “deben relacionarse gravemente con los

contratos de trabajo que se pretenden extinguir”. Pues sí, los informes del comité de

libertad sindical de la OIT adquieren una importancia relevante para la defensa de

aquellos derechos que los gobiernos pueden restringir (no sólo ciertamente el español) y

que pueden vulnerar derechos como el de sindicación, negociación colectiva, o a no ser

extinguido el contrato del trabajador sin justa causa”.

Trasladada la doctrina general al caso concreto, la Sala se plantea si la empresa se

encuentra en situación negativa, y en segundo lugar si la decisión empresarial “se

adecua razonable y proporcionalmente a la intensidad de las causas”. A partir de los

hechos probados se constata la veracidad de la situación negativa y la razonabilidad y

proporcionalidad de la decisión empresarial, manifestando la AN su valoración positiva

del acuerdo alcanzado en cuanto que el mismo, o al menos así lo prevén las partes

firmantes, coloca en mejor condición a la empresa para mantener su viabilidad, “que se

garantiza, al menos, durante tres años”.

41

El contenido del acuerdo pone de manifiesto además que la empresa ha mejorado las

indemnizaciones sobre el marco legalmente fijado, y además que todos los trabajadores

que han extinguido su relación lo han hecho de manera voluntaria, así como también

que se han introducido otras medidas como las excedencias compensadas y las

recolocaciones diferidas que llevan a la Sala a afirmar con rotundidad que “el período

de consultas ha obtenido un resultado notable”. Para la Sala, la decisión es plenamente

ajustada a derecho en cuanto que se ha probado “que la demandada ha reducido

geométricamente su actividad, como subrayamos anteriormente, lo que ha provocado

objetivamente una sobrecapacidad productiva, que se equilibrará razonablemente con

las extinciones controvertidas, aunque se verá afectada inevitablemente por la

reincorporación de los despedidos del primer despido colectivo, lo que justifica

sobradamente, a nuestro juicio, las suspensiones de contrato pactadas”.

Buena lectura de la sentencia.

5. Nueva entrega de la “saga judicial Celsa Atlantic”. Despidos colectivos y nulidad

por vulneración del derecho de indemnidad. Notas a la sentencia del TSJ del País

Vasco de 21 de julio.

1. Empiezo por el final, y no voy a destripar en absoluto el contenido de la sentencia ya

que ha sido bien difundida en los medios de comunicación y las redes sociales; la

sentencia dictada el 21 de julio por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco, de la que fue ponente el magistrado Florentino Eguarás, estima la

demanda interpuesta por la Confederación Sindical ELA y el comité intercentros de la

empresa Celsa Atlantic SA, y declara que el despido colectivo adoptado por la empresa

el 7 de mayo, tras la finalización sin acuerdo del período de consultas, ha sido nulo,

condenándola “.. a que readmita a los trabajadores en iguales condiciones a las que

regían con anterioridad al despido….”.

Tuve conocimiento de la sentencia el día 22 a través de las redes sociales, y poco

después desde la secretaría federal de industria del sindicato demandante tuvieron la

amabilidad, que les agradezco, de enviarme el texto de la sentencia. Con lógica rapidez,

en cuanto que la sentencia es favorable a sus pretensiones, laresolución judicial ha sido

publicada en la página de Facebook “Arregui enlucha”, por lo que todas las personas

interesadas pueden leerla con toda la atención que se merece, y ya les adelanto que la

lectura ha de ser tranquila y pausada, por la complejidad de aquella.

Antes de proceder al comentario de los contenidos más relevantes de la sentencia, que

con toda probabilidad será recurrida en casación por la empresa ante el TS, me he

detenido a revisar la atención que los conflictos acaecidos en dicha empresa desde que

se adoptara la decisión de un despido colectivo el 18 de junio de 2012 ha merecido en el

blog. He reunido en un solo documento todos los comentarios (incluyendo el que ahora

realizo para facilitar el seguimiento de todos los conflictos) y resulta un total de más de

50 páginas. No sé si es la empresa a la que he dedicado más atención (tendría que hacer

el mismo ejercicio con Coca Cola Iberian Partners, por ejemplo), pero sí les aseguro que

está en el top five de las más “seguidas” en mi análisis de sentencias dictadas en materia

de despidos colectivos, suspensiones contractuales y reducciones de jornada tras la

42

reforma laboral aprobada en febrero de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de

febrero) y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio y posteriores normas que han

modificado dicha Ley. Por ello, me permito remitir a las personas interesadas al citado

documento, para poderme centrar a partir de ahora en los contenidos más relevantes de

la segunda sentencia dictada por el TSJ vasco, recordando que la primera, que está en el

origen de la conflictividad jurídica suscitada, data de 9 de octubre de 2012.

2. ¿Qué interesa destacar de los antecedentes de hecho y de los hechos probados de la

sentencia? De los primeros, la presentación de despido en impugnación de despido

colectivo el 8 de junio, con solicitud de declaración de nulidad de la decisión

empresarial adoptada el 7 de mayo, y con carácter subsidiario (sobre el que no habrá

pronunciamiento de la Sala por declarar la nulidad) la declaración de no ser ajustada a

derecho. El 17 de julio se celebró el acto de juicio, ratificándose la parte actora en su

demanda y oponiéndose la parte demandada, para la que no se había conculcado en su

actuación ningún derecho fundamental y se había respetado en la tramitación del PDC

la normativa reguladora de las obligaciones de la empresa en punto a la fijación de los

criterios de selección. Más exactamente, según consta en el antecedente de hecho sexto,

se argumentó que los criterios de selección eran consecuentes con las circunstancias,

“mediante la adscripción voluntaria de trabajadores, con selección de aquellos que en

2012 se encontraban en la línea de fleje”; igualmente, y siempre según consta en la

resolución judicial la empresa negó “que existiese alguna reticencia (por su parte) de

readmitir a los trabajadores afectados por el despido de 2012”, y señalaba que en sus

actuaciones “sí ha sido consecuente con los mismos criterios y los efectos derivados del

expediente tramitado en 2014 y validado por la sentencia de la Audiencia Nacional”.

El informe del Ministerio Fiscal se movió “entre Pinto y Valdemoro”, entre la

existencia de indicios de vulneración del derecho de indemnidad y la negación de la

existencia de tales indicios respecto al derecho de libertad sindical, si bien concluyó

“con apreciar una actuación válida por parte de la empresa”. En el acto del juicio se

practicó prueba pericial por ambas partes, de las que, desde la perspectiva de la parte

trabajadora, se encuentra un breve resumen en la página ya citada de Facebook.

De los hechos probados interesa destacar en primer término que el conflicto del que

ahora ha conocido el TSJ encuentra su origen directo en la comunicación de la empresa

a las secciones sindicales y al comité de empresa, el 13 de marzo, de iniciar la

tramitación de un PDC de acuerdo a lo dispuesto en el art. 51 de la Ley del Estatuto de

los trabajadores juntamente con otro de suspensión de contratos al amparo del art. 47 de

la misma norma, con afectación a trabajadores de los centros de trabajo de Vitoria y

Urbina. La propuesta empresarial presentada al constituirse la comisión negociadora el

31 de marzo fue de 84 extinciones, siendo los trabajadores de ambos centros un total de

164, aplicándose a los restantes la suspensión contractual “siempre que no se

encontrasen con el contrato suspendido en virtud del acuerdo de 22 de julio de 2014”,

acuerdo que fue impugnado ante la AN, la cual desestimó la demanda en sentencia de 4

de diciembre de 2014 (remito al comentario global de los litigios de la empresa ante los

tribunales). Los criterios de selección, según consta en el hecho probado tercero, serían

los de trabajadores “adscritos a secciones/áreas de actividad de la empresa que cesaron

su producción en el año 2014”, y en segundo término el de voluntariedad, y en caso de

no alcanzarse el número de extinciones contractuales planteadas se atendería a los

43

criterios de “formación académica y otros idiomas; aptitud; menor cualificación y

conocimientos de la sección; mayor coste económico; e idoneidad”.

Queda debida constancia en el hecho probado cuarto de la documentación presentada

por la empresa al iniciarse el período de consultas, y hay en los hechos quinto, sexto y

séptimo una buena síntesis del desarrollo del período de consultas y de la decisión

finalmente adoptada por la empresa, habiendo sido solicitada por la parte trabajadora

información adicional. La propuesta definitiva se presentó en la sesión de 7 de mayo, en

concreto la extinción de 79 contratos, cuya aplicación se llevaría a cabo hasta el 30 de

junio, con la excepción de los trabajadores despedidos y que estuvieran afectados por

las suspensiones adoptadas por acuerdo de 22 de julio del año anterior, en cuyo caso la

ejecución de la decisión empresarial se podría dilatar hasta el 31 de diciembre de 2016.

Dicha propuesta se presentaba por parte empresarial siempre y cuando los trabajadores

afectados no se acogieran (con fecha límite de 31 de mayo) a algunas de las medidas de

extinción incentivadas económicamente que la empresa también formuló, como por

ejemplo la extinción con indemnización de 40 días por año de servicio y un máximo de

18 mensualidades. Si no se alcanzaba el número de 79 extinciones por vías voluntarias

la empresa aplicaría los criterios de selección fijados al iniciarse el período de consultas,

siendo muy relevante a mi parecer, por las implicaciones jurídicas que va a tener en la

resolución judicial del conflicto, que quedarían incluidos en el colectivo de afectados

los trabajadores “adscritos a departamentos o áreas cuyas actividades habían dejado de

realizarse por la empresa en los centros de Vitoria/Urbina durante los años 2014 y que

estuviera prestando sus servicios en tales actividades en el mes de marzo del 2012, por

ser este el momento inmediatamente anterior al expediente promovido en el año 2012”

(se concretan 68 personas)”.

Queda probado que de las 79 extinciones operadas inicialmente 18 debían ser

voluntarias, y que de las 61 forzosas 39 corresponderían a trabajadores readmitidos por

la empresa para dar cumplimiento a la sentencia del TS de 18 de julio de 2014, que

confirmó (con las numerosas vicisitudes que he explicado en mis comentarios) la

dictada por el TSJ vasco el 9 de octubre de 2012. La concreción de tales extinciones se

encuentra en el último párrafo del hecho probado noveno, del que me interesa destacar

que se han extinguido 32 contratos “de personal que se encontraba adscrito a las

secciones de fleje en marzo de 2012”, y que también fueron afectados otros 19

trabajadores del centro de Vitoria, “cuyo cese queda postergado a la finalización del

expediente de suspensión de contratos que finalizó con acuerdo el 22 de julio de

2014…”. La explicación de las causas económicas y organizativas aducidas por la

empresa para tramitar el PDC quedan recogidas en el hecho probado décimo, con

alegación de pérdidas continuadas desde 2009 del grupo Barna Steel en el que está

integrada, argumentándose como uno de los problemas o causas que llevaron a esta

situación, además de la caída de los mercados y la parada de la producción, “el conflicto

laboral iniciado en 2012”.

Por último, y antes de entrar en la fundamentación jurídica para resolver el conflicto, la

Sala hace un breve recordatorio de la conflictiva historia jurídica de la empresa desde la

sentencia de esta de 9 de octubre de 2012. De los datos recogidos en la sentencia cabe

reseñar por su importancia los siguientes; parte del contenido de acuerdo alcanzado el

22 de julio de 2014, en el que se pactó el mantenimiento de la actividad industrial de las

44

plantas afectadas “por un período de tiempo de al menos 3 años desde la fecha del

acuerdo y que se suspendían los contratos hasta 30 de septiembre de 2016”; la decisión

empresarial de readmitir a los 175 trabajadores tras la sentencias del TS de 18 de julio

de 2014, si bien dicha readmisión sólo operó para 58 trabajadores tras acudir a la vía de

demanda individual y se trató de una readmisión “diferida”, en cuanto que fueron

asignados a realización de cursos de formación “alegándose como causa hasta que

pudiera producirse la reincorporación definitiva a su puesto de trabajo”, mientras que

otros 26 sí fueron readmitidos realmente. Los restantes 91 trabajadores afectados por el

PDC de 2012 alcanzaron acuerdo judicial con la empresa de extinción de sus relaciones

laborales.

3. Con prontitud centra la Sala el eje central del litigio a partir del contenido de la

demanda interpuesta por el sindicato y la representación unitaria y de las actuaciones

practicadas en el acto del juicio. Se trata de determinar, además de otros presuntos

incumplimientos empresariales, si la empresa ha vulnerado la garantía de indemnidad,

en cuanto que han sido afectados por los despidos inmediatos trabajadores “que

presentaron una reclamación y una actitud reivindicativa frente al despido de 2012”,

mientras que aquellos trabajadores que no secundaron el conflicto “quedan

amparados… por una extinción que queda postergada al futuro”. Aún más, según la

parte demandante: las causas aducidas son consecuencia de las propias decisiones

empresariales, de su propia conducta, de decisiones internas en suma, no siendo

proporcional la decisión extintiva adoptada, ya que fue el conflicto suscitado en 2012 el

que desencadenó la decisión de paralizar la actividad de la línea productiva afectada. A

ello responde la empresa intentando demostrar la inexistencia del vulneración de

derechos fundamentales y la existencia de un situación negativa que se arrastra desde

hace varios años y que sería, de manera objetiva y razonable, una razón suficiente, “una

causa” por decirlo con las propias palabras del art. 51 de la LET, que justificaría la

decisión adoptada y que no sería sino continuación de otras anteriores adoptadas como

la validada por la AN, habiendo debido acudir a las extinciones forzosas ante la

imposibilidad de alcanzar el número de extinciones decididas por la vía de decisiones

voluntarias de los trabajadores, cerrando la actividad de fleje en la que prestan sus

servicios trabajadores a los que afectó el PDC de 2012.

4. La Sala se detiene en primer lugar en la posible vulneración del derecho de libertad

sindical, que ya se planteó y mereció respuesta positiva en la sentencia de la Sala de 9

de octubre de 2012. En esta última sentencia el TSJ concluyó que la empresa había

acreditado que tenía una situación económica complicada pero no suficiente para

justificar un despido colectivo, y que existía “una directa e inmediata conexión entre el

ejercicio del derecho de huelga por la plantilla de los centros de trabajo de la

demandada en Araba y la decisión empresarial impugnada”. Sobre la vulneración del

derecho de libertad sindical, el dato objetivo que el 54,49 % eran afiliados a un solo

sindicato, en concreto a ELA, fue para la Sala suficiente indicio como para trasladar la

carga de la prueba a la demandada, prueba que no pudo aportar, e incluso ni lo intentó

según la Sala, ya que no hubo criterios conocidos que hubiera podido seguir la empresa

para tomar las decisiones sobre trabajadores concretos.

Por el contrario, la Sala dará una respuesta negativa a la petición formulada en el litigio

objeto ahora de análisis, tras repasar nuevamente la doctrina constitucional y la

45

necesaria traslación de la carga de la prueba a la parte demandada, ya acogida en la

LRJS, cuando se aporten indicios racionales de vulneración del derecho, es decir de

discriminación por razón de la afiliación de los trabajadores afectados, o de una parte

importante de los mismos, a un sindicato. El laboratorio jurídico que es el TSJ del País

Vasco da una prueba más del interés que tiene para la doctrina laboralista seguir sus

sentencias, ya que recuerda, obiter dicta y ciertamente con apoyo en doctrina

constitucional (al menos hasta el presente) que el texto máximo, es decir la

Constitución, “no es una simple programación declarativa, sino que trasciende y es

eficaz en las relaciones contractuales, en consecuencia que es aplicable al Estado social

y democrático de Derecho que propugna el art. 1 CE”. Pero, insisto, aplicando la

doctrina constitucional y el marco jurídico procesal vigente (y en mi comentario he de

partir de los hechos probados de la sentencia, aunque pueden ser de utilidad

complementaria algunas aportaciones y análisis encontrados sobre el conflicto en las

redes sociales), la Sala constata que no se ha producido esa mínima aportación de la

existencia de indicios razonables de discriminación, sino sólo “alusiones genéricas”

sobre la afiliación de los afectados por los despidos o sobre la afectación al proceso

electoral. No hay, a juicio de la Sala, “ninguna prueba.. de que haya una afectación de

trabajadores sindicados o que cierta actividad sindical sea la causa de la afectación del

colectivo al que alcanza el expediente de regulación que se examina” ni tampoco “datos

ciertos o tan siquiera pretensiones materializadas” de las que pueda extraerse la

conclusión de que la forma como se ha llevado a cabo el proceso electoral haya afectado

al derecho fundamental. La existencia de una vulneración del derecho en 2012 sólo sería

“un simple alegato de carácter vago e impreciso” que para tener consistencia jurídica

necesitaría de “soporte idóneo” que ahora no se ha producido.

5. Muy distinta será la respuesta de la Sala ante la alegación de la demanda de

vulneración de la garantía de indemnidad de los trabajadores afectados, esto es de verse

tratados de peor condición que otros trabajadores de la empresa nada más, y nada

menos, que por haber ejercido sus derechos con anterioridad en sede judicial, en el

conflicto que llevó a la sentencia de 9 de octubre de 2012, ejercicio de sus derechos que

además se practicó por considerar, y el TS les dio finalmente la razón, que habían sido

despedidos por ejercer los derechos fundamentales laborales recogidos en el art. 28.2 de

la CE. Tanto en términos jurídicos como en lenguaje mucho más directo y coloquial el

litigio puede entenderse perfectamente: hay trabajadores que fueron despedidos en 2012

por ejercer sus derechos fundamentales, que obtuvieron sentencia favorable a su

readmisión y que sin haber sido nunca efectivamente readmitidos (entendiendo por tal la

adscripción a su puesto de trabajo y la efectiva prestación de servicios) se ven afectados

por un nuevo despido colectivo que de ser aceptado por los tribunales implicaría que el

ejercicio de un derecho fundamental acabaría teniendo las consecuencias que no pueden

predicarse ni de la propia CE ni de la doctrina del TC, esto es consecuencias gravemente

negativas que se sustanciarían en la pérdida del empleo. No es esta, desde luego, la tesis

del TSJ, pero ya he dicho que creo firmemente que la parte empresarial interpondrá

recurso de casación ante el TS, con lo que habrá que estar atentos a la doctrina del alto

tribunal, un tribunal que ya vivió intensos debates en las dos sentencias, y un importante

auto, en que debió pronunciarse sobre la sentencia del TSJ vasco de 9 de octubre de

2012.

46

Este es, sin ninguna duda, el núcleo duro de la sentencia, al que la Sala dedica seis

páginas cuya lectura, insisto una vez más, ha de hacerse de forma tranquila y pausada

por la carga jurídica que tienen, aunque el resumen pueda ser realizado con relativa

rapidez y siguiendo la doctrina constitucional: ejercer el derecho a la tutela judicial

efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE no puede implicar consecuencias negativas

para quien lo haga. La racionalidad de la decisión empresarial, la aparente existencia de

una situación económica deficitaria o negativa, no se acredita, ya que, en casos como el

ahora analizado, “.. esta nunca puede quedar viciada, enturbiada o empañada por la

significación de los datos, si además existe un elemento vulnerador del derecho

fundamental y una práctica transgresora de los cauces y parámetros del despido”,

contundente frase con la que la Sala cierra toda su argumentación de defensa de

vulneración del derecho a la indemnidad de los despedidos. De esta forma, la Sala dará,

con fundada argumentación, respuesta positiva a la tesis principal de la demanda, la

existencia de una decisión empresarial que, teniendo en consideración todos los

conflictos laborales y jurídicos acaecidos en la empresa desde 2012 acaba con el

resultado de que “.. siempre la empresa procede a despedir a los mismos que en 2012,

que no han llegado a algún acuerdo extintivo o no se adscriben voluntariamente a

resolver su contrato de trabajo”, decisión con la que se objetivaría “una persistencia

empresarial de reafirmar su voluntad extintiva en consecuencia y continuación de

aquellas resoluciones declaradas nulas en 2012”.

6. Para llegar a esta conclusión la Sala procede, al igual que ha hecho con el derecho de

libertad sindical, a repasar la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad,

concretada en la protección que tiene el trabajador ante cualquier actuación empresarial

que lesionara su derecho por haber defendido previamente otros en sede empresarial

(ej.: preparación de una candidatura para participar en un proceso electoral a

representantes de los trabajadores), administrativa (ej.: denuncia ante la Inspección de

Trabajo) o judicial (ej.: demanda ante la jurisdicción social o testificar en demanda

presentada por otro trabajador o un sujeto sindical). La alegación de tal vulneración

deberá ir acompañada de la presentación de indicios racionales que permitan la

traslación de la carga de la prueba, debiendo el tribunal valorar todos los elementos de

que disponga para formar su convicción y sobre todo, afirma con indubitada claridad la

Sala, “la protección y salvaguardia de los derechos cuestionados”.

La complejidad del litigio se concreta en la apariencia de una realidad económica que

podría justificar la decisión de la empresa pero que va unida a un contexto en el que se

produce la decisión empresarial (y que implicará la traslación de la carga de la prueba)

en el que se evidencian “ciertos y constatados indicios de vulneración de la garantía de

indemnidad”, y que el citado panorama indiciario “no ha sido suficientemente removido

por la empresa”. Si bien la Sala hace referencia a la existencia de despidos

pluricausales, donde junto a la existencia de una causa o causas existentes y reales

puede haber una vulneración de un derecho fundamental, o indicios de la misma que

obligan al empleador, más allá de la justeza de la causa, a demostrar que no se ha

producido vulneración alguna, no se ha conculcado ningún derecho, no me parece que

esta referencia sea más que una argumentación de la Sala para fundamentar algo más la

tesis de vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto que no deduzco del

conjunto de la sentencia que quede acreditada, más allá de una apariencia de certeza, la

existencia de una causa o causas económicas y organizativas que justificarían la

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decisión empresarial si no existiera una vulneración, acreditada, de un derecho

fundamental como es el del art. 24.1 de la CE. Y el panorama indiciario, “no removido”

es sin duda el de la existencia de un despido colectivo “que afecta a un grupo de

trabajadores singularmente significados por su reclamación previa a la forma y manera

de configurar la relación laboral por la empresa”. La Sala constata la existencia de esa

vulneración a través de datos cuantitativos y cualitativos, e insiste en la referencia a los

despidos pluricausales para justificar su argumentación, con una reflexión primero de

alcance teórico que después concretará para el caso concreto: el dato cuantitativo

implica que “determinados colectivos de forma numérica terminan siendo los que,

aunque han pretendido ser protegidos por la Constitución, sin embargo quedan

cercenados en su derechos y con mayor perjuicio que el resto”; el cualitativo, es la

necesaria valoración de los diferentes elementos valorativos y de hecho existentes, es

decir la necesidad de tener en cuenta por el tribunal “todos los factores para poder

obtener un juicio racional y no meramente hipotético, superficial o simple de lo

sucedido”.

Frente a la apariencia objetiva de una situación económica negativa, apariencia que fue

algo más para la AN en su sentencia de 4 de diciembre de 2014 en la que, a su parecer,

quedó acreditada aquella, el TSJ constata la existencia de otros elementos que la

llevarán a estimar la existencia, como estoy explicando, de la vulneración del derecho

de indemnidad de los despedidos y a estimar la petición principal de la demanda, es

decir la nulidad de la decisión empresarial. No puede olvidar la Sala, aunque sólo

constituya “un indicio a tener en cuenta” pero en modo alguno una prueba, que la

empresa vulneró los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical de los

trabajadores despedidos en 2012, y que esa vulneración, añado yo ahora, fue

expresamente confirmada por el TS en sentencia de 18 de julio de 2014 con la

consecuencia obligatoria de readmisión de los trabajadores despedidos. Es algo más que

un indicio a mi parecer, ya que tal como razona correctamente la Sala el conflicto

laboral y jurídico de 2012 “es el punto de partida del presente procedimiento, donde la

controversia radica en la readmisión producida tras la declaración de nulidad del

despido de 2012”; se trató de un conflicto que tuvo consecuencias productivas

importantes en cuanto que llevó a una conflictividad, mantenida posteriormente, que

implicó que la empresa adoptara la decisión del cierre de la línea productiva en la que

prestaban servicio los trabajadores afectados, habiendo sido la propia empresa en el acto

de juicio del 17 de julio la que realizó “una vinculación… de manera constante” en sus

pruebas “de que la conflictividad existente en la empresa ha determinado el cierre de la

línea productiva a la que ha afectado el presente procedimiento”.

7. Entra a continuación la Sala en un terreno altamente valorativo de la decisión

empresarial y que a buen seguro será objeto de atención por la parte empresarial en su

recurso de casación, como es la afirmación de que la empresa no tomó en absoluto en

consideración el hecho de que ya conocía su obligación de readmitir a los trabajadores

despedidos en 2012 cuando negoció y suscribió el acuerdo (en el que no participó el

sindicato ELA) de 22 de julio, y no lo integró en su decisión de reorganización

productiva de la actividad. Está por ver, y lo digo en estrictos términos económicos,

cómo hubiera afectado, y si hubiera afectado, esa “integración” en la decisión

empresarial, pero en cualquier caso la Sala no deja de valorarlo como otro elemento

indiciario de la actuación empresarial vulneradora del derecho de indemnidad, en cuanto

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que por parte de la empresa se prescindió “en la capacidad programática y productiva..

de un incremento del factor productivo de los trabajadores”, concluyendo que el reajuste

y las medidas empresariales adoptadas en julio de 2014 omitieron “este elemento que

ahora parece ser en este expediente actual de crucial relevancia, y entonces no lo fue”.

Más indicios de la actuación no conforme a derecho de la empresa – y si algo no puede

negarse en modo alguno es el riguroso y cuidado esfuerzo jurídico argumental de la Sala

para motivar su decisión --; en el conflicto de 2014 no hubo ningún despido forzoso,

sino que todos fueron por acogimiento voluntario a alguna de las propuestas alternativas

de la empresa, mientras que ahora sí ha habido un número relevante de extinciones

forzosas, y además de aquel conflicto, o más exactamente del acuerdo alcanzado en

julio de 2014 se derivan consecuencias relevantes para el presente litigio, en cuanto que

la decisión empresarial trata de forma diferente dos colectivos: “los despedidos

inmediatos”, es decir los no acogidos a medidas de suspensión en aquella fechas, “y los

que lo serán”, aquellos cuya extinción queda diferida, en virtud de aquel acuerdo, al 31

de diciembre de 2016. Y el dato jurídicamente relevante, sobre el que pivotaba la

argumentación de la parte demandante y sobre el que también gira gran parte de la

argumentación de la Sala, es que la diferencia de trato, en cuanto al momento de

extinción de los contratos, deriva del ejercicio de un derecho fundamental por parte de

unos trabajadores (el de tutela judicial efectiva, con la consecución de una sentencia

favorable aunque sus efectos no se hayan producido realmente hasta ahora), ejercicio al

que se anuda unas consecuencias negativas con respecto a la situación en la que quedan

los trabajadores que no ejercieron ese derecho, no fueron despedidos, y siguieron

prestando sus servicios en la empresa, actuación que la Sala se apresta a calificar de

“actitud y postura lícita, respetable y en modo alguno censurable”. Pero, en cualquier

caso, la diferencia existe, y se produce, insisto, en perjuicio de los trabajadores que

ejercieron sus derechos, de tal manera que dicho ejercicio puede implicar ahora, si no

fuera porque la Sala considera la actuación empresarial nula, que defender, ejercer los

derechos, puede tener consecuencias negativas que no sufren quienes no los ejercen.

Sigue fundamentando la Sala su decisión y subraya que los trabajadores readmitidos

(formal pero no realmente) lo fueron no como consecuencia directa del cumplimiento

por parte de la empresa de la sentencia del TS de1 18 de julio de 2014 (no entro ahora

en el carácter declarativo o de condena de las sentencias de despido colectivo, siendo el

primero el reconocido en la reforma de la LRJS en 2012 y cambiando el criterio una

nueva reforma de dicha ley, en concreto en su art. 247.2 por el RDL 11/2013 de 2 de

agosto), sino de las sentencias dictadas en procesos sustanciados de forma individual

por cada uno de los afectados, que en efecto llevó a la empresa a su readmisión pero, tal

como señala la Sala, “agotados todos los óbices y tramitaciones procesales”.

Más indicios, yo diría casi que pruebas. La readmisión debe producirse en sus propios

términos, o lo que es lo mismo en el puesto de trabajo que ocupaba anteriormente el

trabajador, pero la empresa ya había adoptado decisiones de reajuste o reestructuración

(pactadas en acuerdo de julio 2014 y validadas ciertamente por la sentencia de la AN de

4 de diciembre) y supongo (no lo deduzco directamente de los hechos probados pero

debió ser así) que ello afectó a algunos de los puestos de trabajo que ocupaban los

trabajadores despedidos y que debían ser readmitidos (readmisión cuya obligatoriedad

se conocía por la empresa cuando suscribió el acuerdo de julio de 2014). Pero, más allá

de que afectara o no, el dato relevante para enjuiciar la actuación empresarial es que la

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readmisión se produjo formal pero no realmente, ya lo que los trabajadores fueron

incluidos en un ciclo formativo, al que siguió, lo afirma la sentencia, “en la mayoría de

los casos un permiso retribuido”. El razonamiento de la Sala es impecable no sólo desde

el plano jurídico sino también, así me lo parece, del que debería realizarse por la

dirección de recursos humanos de toda empresa, debiendo preguntarse para qué ha de

servir una actividad formativa, no debiendo ser otra la respuesta que la de mejorar la

adaptación del trabajador a uno o varios puestos de trabajo, y en la misma línea podría ir

la respuesta sobre la concesión, y para qué, del permiso retribuido, cuando en realidad

nada de ello se ha producido, argumentando la Sala que “no puede existir una

configuración unilateral de la empresa de los términos de la readmisión si luego de ello

no se deriva una medida positiva, activa y eficaz de resinserción/readmisión del

trabajador en la plantilla empresarial”.

La Sala no ahorra críticas a la actuación empresarial de readmisión no real de los

trabajadores despedidos por ejercer sus derechos en 2012, afirmando que “parece un

simple entretenimiento laboral en aras a la adopción de medidas posteriores, no propias

de la formación, sino otras previstas a priori, y pergeñadas con antelación, para resolver

los contratos de trabajo de los ya readmitidos”. La situación de la sección en la que

prestaban sus servicios los trabajadores despedidos era de práctica inactividad desde

2012 y mucho más desde 2014, por lo que la actuación empresarial parece querer

desvincular una realidad objetiva, las extinciones operadas en mayo de 2015 tras un

proceso formal pero no real de readmisión de trabajadores despedidos en 2012, de los

datos de actividad, o inactividad, productiva a los que me acabo de referir, concluyendo

la Sala que de esta forma existe un indicio de actuación por parte empresarial

“conculcadora de un derecho fundamental, como era en orden a las consecuencias del

derecho a la tutela judicial efectiva y de no sufrir perjuicio por ello”.

8. Va concluyendo la densa y compleja argumentación empresarial, dando cada una de

sus argumentaciones para un estudio mucho más intenso y detallado del puede

realizarse en una entrada de blog, y acaba cuestionando completamente los criterios de

selección de los trabajadores despedidos, poniendo de manifiesto en el último párrafo

del fundamento de derecho sexto que en realidad la actuación empresarial opera con los

mismos criterios que en 2012, y que en modo alguno alterará tras el acuerdo alcanzado

en julio de 2014. O dicho de otra forma: ¿qué sentido tiene formar a los trabajadores

reintegrado si finalmente se prescinde de ellos? Parece, a juicio de la Sala, que la

decisión ya estaba tomada, y lo manifiesta en estos términos: “la empresa conoce las

readmisiones pero asume su obligación productiva: qué alcance tiene este compromisos,

si no se extiende a los actuales despedidos, es porque ellos están relegados de una u otra

forma”. La vulneración del derecho de indemnidad se produce en definitiva porque los

trabajadores despedidos en 2012 volverán, en un buen número, a ser despedidos en

2015, siendo así que un periodo de inactividad no atribuible al trabajador, en cuanto que

los despidos fueron declarados nulos y la readmisión se convirtió realmente en

actividades formativas y licencias retribuidas con no se sabe para qué fines, “no puede

llevar consigo una consecuencia insoslayable si se hubiera permanecido en la misma”.

Para concluir, la Sala da respuesta a otras alegaciones formuladas por la parte

demandante, considerando que así debe hacerlo por actuar en primera instancia. La

vulneración de la buena fe negocial por parte empresarial se ha producido por haber

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quedado probado a juicio de la sala la decisión empresarial de despedir a los

trabajadores afectados por los despidos de 2012, actuando de forma discriminatoria, y

vulneradora de un derecho fundamental, por dirigirse contra un colectivo de

trabajadores que habían ejercitado con anterioridad su derecho a la tutela judicial

efectiva. Por el contrario, se rechaza la alegación de falta de entrega de documentación

por la empresa, considerando que si queda debidamente acreditado que se cumplió con

lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria, y que además durante el periodo de

consultas respondió debidamente a todas las dudas planteadas por la parte trabajadora.

9. Concluyo este comentario sobre la “saga judicial de Celsa Atlantic” sabiendo, con

casi toda seguridad, que no será el último, aunque lo deseable, y no sólo en este sino en

todos los conflictos, sería una solución negociada y pactada, con respeto obviamente a

las resoluciones judiciales. Y sabiendo, intuyendo más bien, que el conflicto ha

provocado una difícil situación para la empresa durante varios meses, pero también, y

probablemente mucho más, para los representantes de los trabajadores. ¿En qué me

baso? En esta frase recogida el 17 de julio en lapágina de Facebook que se comenta por

sí sola y que pone de manifiesto el coste sindical, y personal, que han sufrido tales

representantes. Lean y juzguen: “Por la presente queremos notificar que todos los

miembros del comité que están luchando por los derechos de los trabajadores (ELA,

LAB y ESK) han empezado una merecidas vacaciones hasta finales de agosto. Estos

miembros del comité han sacrificado su tiempo y a veces incluso su familia por

nosotros. Por lo tanto desde Arregui en Lucha pido por favor que respetéis sus

vacaciones y que puedan disfrutar de un merecido descanso”.

Buena lectura de la sentencia.