Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y europeo

Ensayos actuales sobre Derecho penalinternacional y europeo

Parte medular del sistema de justicia en cada rincón del mundo, el Derecho penal es una herramienta que suele aplicarse de maneras diferentes, según el caso de que se trate y las fuerzas que pretendan imponerlo. Esto es así, porque se trata de un hecho cultural en cuyo desarrollo palpitan la historia y la geografía, por un lado, y por otro la horca y el cuchillo. No es lo mismo abordar el tema del Holocausto y los crímenes de lesa humanidad que la desaparición forzada de personas sin estar libre de controversia, porque no siempre ha habido tribunales ni leyes establecidas que permitan acabar con la impunidad.

La presente obra, fruto de las obsesiones cotidianas del renombrado pro-fesor Kai Ambos ―quien a su labor de juez del Tribunal Estadual de Gotin-ga (Alemania) une sus afamadas cátedras en Derecho penal, Derecho penal internacional, Derecho comparado y Derecho procesal penal, todas ellas en la Universidad Georg August―, es una muestra estimulante de temas que interesan a los especialistas en esta rama del Derecho, con especial aten-ción a casos célebres ocurridos en la vieja Europa como en la América del pasado reciente. El juicio contra el dictador peruano Alberto Fujimori, la intromisión en la vida privada de Carolina de Mónaco y el establecimiento de la Corte Penal Internacional para castigar los crímenes de lesa huma-nidad en los terribles casos de Ruanda y Sierra Leona son apenas algunos ejemplos de lo que aquí se trata.

Libro complejo y estimulante, éste constituye un hito en el estudio del Derecho penal e incluye una impresionante bibliografía para quienes estén interesados en profundizar sus conocimientos en la materia.

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KAI AMboS

Nació en Heidelberg, Alemania, en 1965. Reali-zó estudios en la Facultad de Derecho y ciencias políticas en la Universidad Albert Ludwig de Fri-burgo, Alemania; en Oxford, Gran Bretaña, y en Múnich, Alemania. Es doctor por la Universidad de Múnich (Prof. Dr. Schüler Springorum), donde también tramitó su trabajo posdoctoral titulado “Habilitation”, con los Profs. Drs. Volk y Simma, y la intervención también de los Profs. Drs. Ro-xin, Schöch y Schünemann, el cual terminó en julio de 2001. Sus principales campos de inves-tigación son Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penal internacional y Derecho comparado con énfasis en los países iberoame-ricanos y angloamericanos. En el ámbito interna-cional, el trabajo del Prof. Dr. Ambos incluye su participación como profesor invitado y consultor en diversos proyectos para reformas judiciales y penales, entre los que destaca su colabora-ción con un grupo de expertos establecido por el Ministerio Federal de Justicia de Alemania para elaborar un proyecto de ley sobre Derecho penal internacional, e instaurar el Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional (otoño de 1999 a mayo de 2001). Además el Prof. Dr. Ambos se desempeña como Juez en la ciudad de Gotinga, Alemania.

Otras publicacionesdel Inacipe

Ley Federal para la Prevencióne Identificación de Operaciones

con Recursos de Procedencia Ilícita(Comentada)

RAMÓN GARCÍA GIBSON

Derechos para las víctimas del delito.Equilibrar la justicia

IRVIN WALLER

Directrices criminológicasy jurídicas para el tratamientode la delincuencia organizada

transnacional en el continente americanoAZUCENA RODRÍGUEZ VALENCIA y ÁLVARO VIZCAÍNO

(Coordinadores)

Análisis criminológicode la investigación ministerial

MARTÍN GABRIEL BARRÓN CRUZ

La infancia y la justicia en MéxicoII. Elementos para garantizar el efecto útil

del interés superior del niño víctima del delitoMARGARITA GRIESBACH y RICARDO ORTEGA

Estudio jurídico-penaldel delito de contrabando equiparado

de dinero en MéxicoRICARDO GLUYAS

Sherlock Holmes y la investigación criminalísticaRAFAEL MORENO GONZÁLEZ

Tipos penales en el ámbito internacionalJAVIER DONDÉ MATUTE

El aborto: guerra de absolutosLAURENCE H. TRIBE

Ensayos actuales sobre Derecho penalinternacional y europeoKai Ambos

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TEMAS SELECTOS


DIRECTORIO

Jesús Murillo KaraMProcurador General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

Mariana Benítez tiBurcioSubprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales de la pgr

y Secretaria Técnica de la H. Junta de Gobierno del Inacipe

rafael estrada MichelDirector General

del Instituto Nacional de Ciencias Penales

aleJandro Porte PetitEncargado de la Secretaría General Académica

Jorge Martínez iglesiasEncargado de la Secretaría General de Extensión

Marysol Morán BlancoEncargada de la Dirección de Publicaciones


kAI AMbOS

EnSAyOS SObRE DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL

y EuROpEO


primera edición, 2013

Edición y distribución a cargo del Instituto nacional de Ciencias [email protected]

D. R. © 2013 Instituto nacional de Ciencias penales Magisterio nacional 113, Col. Tlalpan, Del. Tlalpan, 14000 México, D.F.

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto nacional de Ciencias penales,titular de todos los derechos.

ISbn 978-607-7882-71-8

Diseño de portada: Victor Garrido

Fotografía de solapa: archivo personal kai Ambos.

Impreso en México • Printed in Mexico


7

COnTEnIDO

Nota del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

PriMera ParteJuSTICIA DE TRAnSICIón y pERSpECTIvAS

I. El Derecho penal internacional en la encrucijada . . . . . . . . 39Los tribunales ad hoc: imposición ex post facto ad hoc . . . 39La Corte penal Internacional: el nuevo sistema universal . . 46

El principio de la tabula rasa, 46; ningún sistema preconcebido, 53.

¿un derecho creado por el juez? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56¿Legalidad estricta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

II. Análisis criminológico del genocidio: la estructura típica del crimen (en coautoría con María Laura böhm) . . . . . . . . 69Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69Tipologías en la Criminología . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71El significado de la tipología criminológica de los

perpetradores para la estructura dogmática del crimen de genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

Correspondencia de categorías del Derecho penal internacional con las tipologías criminológicas de los perpetradores . . 82Respecto de los perpetradores de alto nivel la “intención de destruir” significa conocimiento y propósito, 86; Con respecto a los perpetradores de nivel medio es aplicable el enfoque que se basa en el conocimiento, 87; Con respecto a los perpetrado-


EnSAyOS SObRE DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL y EuROpEO8

res de nivel bajo es necesario distinguir entre agentes estatales y actores privados. Mientras los primeros normalmente están informados del plan genocida (estatal), los últimos no necesa-riamente están al tanto del mismo, 89.

Conclusiones: La estructura del tipo de genocidio a la vista de las investigaciones criminológicas . . . . . . . . . . . . . . . 93

III. La superación de las injusticias nacionalsocialistas y realsocialistas en Alemania (en coautoría con nils Meyer-Abich) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95nacionalsocialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

Introducción, 95; Mecanismos de elaboración del pasado y su análisis, 97; Dificultades en el proceso de elaboración, 105; Im-pacto de los mecanismos utilizados, 110.

República Democrática Alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112Introducción, 112; Mecanismos de elaboración del pasado, 114; Análisis de los mecanismos, 114; Impacto de los mecanis-mos utilizados, 126.

Evaluación final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Iv. El trastorno de la sentencia contra Alberto Fujimori . . . . . 131Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131Impunidad en las violaciones de Derechos humanos

durante la presidencia de Fujimori . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132Importancia e influencia de la Comisión de la Verdad y la

Reconciliación del perú y de la jurisprudencia interamericana en el proceso penal contra Fujimori . . . . 136

El procedimiento de extradición contra Fujimori . . . . . . . . 142Los procesos penales por los casos barrios Altos/

La Cantuta y Sótanos SIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145La clasificación penal de los hechos comprobados desde la perspectiva del Derecho internacional y del Derecho nacional, 146; El papel de Fujimori en la comisión de los delitos com-probados, 149; valoración de los indicios en la investigación sobre la responsabilidad penal de Fujimori, 152; valoración dogmático-penal del comportamiento de Fujimori como autor mediato en virtud del dominio por organización, 155.

Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171


COnTEnIDO 9

segunda ParteDEREChO pEnAL InTERnACIOnAL

SuSTAnTIvO

I. Cesare Beccaria y la tortura. Comentarios críticos desde una perspectiva actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177La recepción tradicional y la recepción crítica de beccaria . 178Sobre la génesis de Dei delitti e delle pene . . . . . . . . . . . . . 187Los argumentos de beccaria contra la tortura . . . . . . . . . . . 189Sobre la importancia actual de la argumentación de beccaria 193

II. ¿Puede un Estado torturar sospechosos para salvar inocentes? (en coautoría con Alexander heinze) . . . . . . . . 201El caso alemán (Daschner) y los casos israelíes de la

bomba de tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201Aclaraciones necesarias relativas al estatus y a la

racionalidad de la prohibición internacional de la tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

El “caso modelo” como un caso de prueba para la razonabilidad de la prohibición absoluta de la tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

posibles causas de exclusión de la responsabilidad penal del investigador que tortura . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216Legítima defensa, 217; necesidad, 228; El argumento en favor de la exculpación, 237.

¿Efecto anticipado en la tortura preventiva? . . . . . . . . . . . . 239

III. Problemas de la Corte Penal Internacional en la confirmación de cargos en el caso Bemba . . . . . . . . . . . . . . 243Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Iv. ¿Qué significa la “intención de destruir” en el delito de genocidio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263Cuestiones preliminares: el requisito de la “intención

de destruir” en la singular estructura del delito de genocidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263



El significado de la “intención de destruir” . . . . . . . . . . . . . 267La jurisprudencia, 267; Opiniones discrepantes en la doctrina, 271; La combinación del enfoque basado en la estructura y en el conocimiento, 275.

Consecuencias del enfoque combinado basado en la estructura y el conocimiento para otras formas de participación en el delito de genocidio . . . . . . . . . . . . . . 288La jurisprudencia, 288; La posición defendida: una distinción dual, por una parte, entre responsables de rango superior e in-termedio y rango inferior y, por otra, entre formas de participa-ción principal y secundaria, 293.

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

v. La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo (en coautoría con María Laura böhm) . . . 301Observación preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301La desaparición forzada de personas

en los ordenamientos nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302hechos, 302; Derecho aplicable, 306; ¿Secuestro como delito ordinario alternativo?, 310; Derecho material de la desaparición forzada de personas, 311; Derecho procesal, 326; Conclusio-nes. problemas de la tipicidad, 327.

La desaparición forzada de personas en el ordenamiento internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328Fuentes, 328; Doctrina y jurisprudencia respecto del Derecho material, 333; Jurisprudencia respecto del derecho procesal, 355.

Conclusiones y propuesta de un tipo modelo de la desaparición forzada de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

vI. Violaciones al Derecho de la personalidad: La jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371La evaluación de la doctrina del tedh . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

La limitación de la información periodística por tribunales na-cionales, 373; La limitación de información periodística políti-

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COnTEnIDO 11

camente relevante por tribunales nacionales, 378; La violación del derecho de la personalidad por informaciones periodísticas admisibles con arreglo a la ley nacional, 386.

Influencia sobre el Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390Temor a consecuencias relevantes para el Derecho alemán, 390; Interpretación de la resolución, 391.

Conclusiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

tercera ParteDEREChO pROCESAL pEnAL EuROpEO InTERnACIOnAL

I. El uso “transnacional” de prueba obtenida por tortura . . . 413Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413El punto de partida teórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415El uso supranacional de prueba obtenida por tortura . . . . . . 419tPiy/tPir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420

La Corte penal Internacional, 430; primera conclusión interme-dia con respecto al uso supranacional de prueba obtenida por medio de tortura, 432.

El uso transnacional de prueba obtenida por tortura . . . . . . 433El uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura a la luz del Derecho internacional, 435; El uso transnacional de prueba obtenida por tortura a la luz de la tradición del civil law alemán y del common law inglés, 446; Segunda conclusión intermedia con respecto a la prueba transnacional obtenida por medio de tortura, 454.

La carga y el estándar de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455Conclusión final. Contra la admisión de prueba transnacional obtenida por medio de tortura, 459.

II. El test de complementariedad de la Corte Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461Observación preliminar: el test como proceso en curso y

permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461El objeto de referencia del test

de complementariedad: situación-caso-conducta . . . . . . 464

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Gravedad suficiente [artículo 17(1) (d)] . . . . . . . . . . . . . . . . 470El estándar en la práctica procesal actual, 470; El enfoque pro-pio, 477.

Complementariedad stricto sensu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481Admisibilidad por inactividad total del Estado, 482; Inadmisibi-lidad por actividad del Estado [artículos 17(1) (a)-(c) y 20(3)], 485; Admisibilidad por falta de voluntad o incapacidad [Artícu-lo 17(2) y (3)], 490.

Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507

III. Investigaciones confidenciales: el caso Lubanga y el Derecho nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511El régimen de divulgación de la cPi y el caso Lubanga . . . . 515

Divulgación previa y posterior a la audiencia de confirmación de cargos, 516; Restricciones a la divulgación: los convenios de confidencialidad (art. 54[3][e]), 519; La complicada interpreta-ción del artículo 54(3)(e), 522; primera conclusión intermedia, 526.

Divulgación en el Derecho nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527Divulgación en Inglaterra y Gales, 527; El régimen de la di-vulgación (descubrimiento) en Estados unidos, 533; Segundas conclusiones intermedias, 538.

Conclusión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540

Iv. “Witness proofing” ante la Corte Penal Internacional . . . . 543El objeto de la discusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543La discusión respecto a la preparación de testigos:

legalidad y necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546Lege lata: base normativa de la preparación de testigos, 546.

v. Derecho Procesal Europeo: ¿reconocimiento mutuo “versus” garantías procesales? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582

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COnTEnIDO 13

vI. Obtención transnacional de pruebas. 10 tesis sobre el “Libro Verde” de la Comisión Europea . . . . . . . . . . . . . . 585Reconocimiento mutuo versus cooperación judicial

tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585Reconocimiento mutuo y cooperación judicial en materia

probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590Obtención de pruebas y Derecho procesal . . . . . . . . . . . . . . 591¿Forum o locus regit actum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595Diferencias estructurales entre los ordenamientos

procesales penales europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599Conclusión: irrenunciabilidad del doble estándar mínimo . . 604

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609Libros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609Capítulos de libros y textos en revistas especializadas . . . . 623Otros documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660Jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667

A) Corte penal Internacional, 667; b) Corte Interamericana de Derechos humanos, 669; C) Comisión Interamericana de Derechos humanos, 670; D) Resoluciones de otros tribunales internacionales, 670; E) Resoluciones de tribunales nacionales, 674.

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nOTA DEL AuTOR

El libro reúne varios textos publicados originalmente en alemán e in-glés entre los años 2008 y 2010, inéditos en Mexico. El libro contiene una lista de abreviaturas al comienzo y una bibliografía completa de todos los trabajos citados al final. El lector puede encontrar informa-ciones complementarias en mi página www.department-ambos.uni-goettingen.de, que, entre otras cosas, contiene varios links al Derecho penal internacional y europeo.

Deseo agradecer al Inacipe por la publicación del libro y a Javier Dondé por haberse tomado el trabajo de escribir una presentación.

Kai aMBosGotinga, Alemania, mayo de 2013

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pRESEnTACIón

El Derecho penal internacional ha seguido una evolución extraordina-ria, pues hace apenas algunas décadas se dudaba de su existencia. En este sentido es emblemático el artículo “The problem of International Criminal Law” de Georg Schwarzenberger, publicado en Current Le-gal Problems, 1950. Lo interesante de dicho estudio es que se elaboró después de la creación del Tribunal de Núremberg y la reafirmación (aparente) de sus postulados básicos por la Organización de naciones unidas a través de los principios de núremberg.

La duda continuó en el contexto de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad para procesar a los posibles responsa-bles de los crímenes internacionales cometidos en la ex yugoslavia y en Ruanda. no obstante, el discurso pasó a ser de existencia a le-gitimidad. Esto representó un gran paso que culminó con la creación del primer tribunal penal internacional permanente: la Corte penal Internacional. Con esta proliferación de tribunales, las reflexiones ya han superado la interrogante sobre la existencia del Derecho penal internacional y su legitimación para pasar a analizar el contenido del Derecho penal internacional. Lo que me gusta denominar la “calidad de la norma”; es decir, no si existe o es legítima, sino si es de calidad.

Es en estos rubros donde el presente libro hace las aportaciones más importantes a esta disciplina. El Derecho penal internacional se ha caracterizado por presentar problemáticas distintas a las del Dere-cho penal o al Derecho internacional, las cuales merecen un análisis particular. Esta situación compleja se incrementa si se considera que su evolución y desarrollo se realizan también a nivel nacional, con le-yes y procesos penales en foros nacionales, pero aplicando las normas de Derecho penal internacional.

Este contexto requiere de estudios que se propongan analizar y ex-plicar estos fenómenos. Ésta es la oferta que hace kai Ambos en este compendio de artículos y conferencias que se publican por primera vez en México en español.

El autor toma algunos de los aspectos más especializados del De-recho penal internacional, tal y como se han desarrollado en el ámbito

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nacional e internacional, explicando su alcance, su contenido y los aspectos más relevantes de su aplicación en ambas jurisdicciones; así como en los tribunales regionales de derechos humanos.

La complejidad de estos temas ha llevado al profesor Ambos a rea-lizar estudios interdisciplinarios y a abordar temas de derechos huma-nos que están íntimamente relacionados con la materia. En este último rubro es evidente su análisis de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos humanos.

Esta obra parte de la premisa de que ya quedó superada la duda de si existe o no el Derecho penal internacional y aborda temas relaciona-dos con la coyuntura nacional, regional e internacional. Es una colec-ción de artículos de análisis profundo y sistemático que contribuye a la discusión actual sobre los problemas que se viven en estos ámbitos y contribuye a la nueva ola de estudios que abordan los nuevos aspec-tos del Derecho penal internacional.

dr . Javier dondé MatuteProfesor-Investigador “C” del Inacipe

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AbREvIATuRAS

ABAJ American Bar Association JournalABl. Amtsblatt der EG (Diario Oficial de las

Comunidades Europeas)ac Appeal CasesAdd. Addendumad Actualidad y Derecho (revista española)adPcP Anuario de Derecho Penal y Ciencias

Penales (revista española)AG-vStGb Grupo de trabajo para la elaboración del

Código penal internacional alemán aidP Association Internationale de Droit pénal

(Asociación Internacional de Derecho penal)

AJCL American Journal of Criminal Law (re-vista de EuA)

AJIL American Journal of International Law (revista internacional)

aK Alternativkommentar zur Strafprozeß-ordnung (comentario al cPP)

AlbLR Alberia Law Review (revista de EuA)alc Armée de Liberation du Congoalt. alternativaAP Actualidad Penal (revista española)aprob. aprobatoriamente, aprobando, de modo

aprobatorioArchCrim Archiv des Criminalrechts (Alemania)ArizJICL Arizona Journal of International and

Comparative Law (revista de EuA)art., arts. artículo, artículosat Allgemeiner Teil (parte General)AustralYIL Australian Yearbook of International

Law (anuario de Australia)

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AVR Archiv des Völkerrechts (revista de Ale-mania)

awg Auβenwirtschaftsgesetz (Ley de Comer-cio Exterior)

az Aktenzeichen (número de referencia)bayObLG bayerisches Oberstes Landesgericht (Tri-

bunal Supremo del Land de baviera)Bg suizo bundesgericht (Tribunal Supremo Fede-

ral suizo) BgB bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil

alemán)BGBl. Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial Fede-

ral aleman)Bgh bundesgerichtshof (Tribunal Supremo

Federal Alemán)bGhst Entscheidungen des bundesgerichtshofs

in Strafsachen (decisiones en materia penal del Tribunal Supremo Federal Ale-mán)

bibl. bibliografíaBMJ bundesministerium der Justiz (ministerio

de justicia federal alemán)brak-Mitt. Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilun-

gen (noticias de la Cámara Federal de Abogados)

Br-Drs bundesratsdrucksache (boletín de la Cá-mara de los Länder)

Bt bundestag (parlamento alemán) Bt-Drs. bundestag Drucksachen (impresos del

parlamento)btMG betäubungsmittelgesetz (ley de estupefa-

cientes)bverfG bundesverfassungsgericht (Tribunal Cons-

ti tu cio nal Federal alemán)bverfGE Entscheidungen des bundesverfassungs-

gerichtes (decisiones del Tribunal Fede-ral Constitucional)

BYIL (The) British Year Book of International Law (también citada como: Brit.YbIL)

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AbREvIATuRAS 21

c. contreCACLP Croatian Annual of Criminal Law and

Practice (anuario de Croacia)cadh/caddhh Convención Americana de Derechos hu-

manosCalLR California Law Review (revista de EuA)CanYIL Canadian Yearbook of International Law

(anuario de Canadá)CaULR Catholic University Law Review (Revis-

ta de Derecho de la universidad Católica de la Escuela de Derecho de Columbus, Washington)

cap. capítulo Card. LR Cardozo Law Review (revista jurídica de

EuA)CaseWRJIL Case Western Reserve Journal of Inter-

national Law (revista de EuA)cca Criminal Code Act 1995 (Australia) CCC (3d) Canadian Criminal Cases (Third Series),

citado según el tomo y el año.cdi Comisión de derecho internacional de la

onu (citado también por ilc)CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia

Penal (revista de Argentina)cedh/ ceddhh Convención Europea de Derechos huma-

noscee Comunidad Económica EuropeaCfr. Confróntesecg Convención/ones de Ginebra de 1949cidfP Convención Interamericana sobre Des-

aparición Forzada de personas ciJ Corte Internacional de Justicia (citado

también como icJ) cit. CitadocJa Criminal Justice Act (Ley de Justicia Cri-

minal de 2003, Inglaterra y Gales)CLF Criminal Law Forum (revista internacio-

nal)CLR Criminal Law Reports

KAIAMBOS.indb 21 18/06/13 15:01


CMLR Common Market Law Reviewcn Constitución nacional (Argentina)cns Consejo nacional de SeguridadColJTL Columbia Journal of Transnational Law

(revista de EuA)Col LR Columbia Law Review (EuA)coM Commission of The European union

(Comisión de la unión Europea)Comidh Comisión Interamericana de Derechos

humanosCoridh Corte Interamericana de Derechos hu-

manosCornJIntL Cornell Journal of International Law (re-

vista de EuA)cP Código penalCPC Cuadernos de Política Criminal (España)cPi Corte penal Internacional (citada también

como icc)cPia Ley de Investigaciones y procedimiento

Criminal de 1996 (Inglaterra y Gales) cPP Código de procedimiento penalcrít. crítico, críticamentecsJn Corte Suprema de Justicia de la nación

(Argentina)cv Convención de viena sobre el derecho de

los Tratados (1969)cvr Comisión de la verdad y Reconciliación CYELS Cambridge Yearbook of European Legal

Studiesd.p.i. Derecho penal InternacionaldccB Draft Criminal Code bill (inglés) (The

Law Commission, 1989)ddr Deutsche Demokratische Republik (Re-

pública Democrática Alemana)Dept. Departmentdfg Deutsche Forschungsgemeinschaft (So-

ciedad de Investigación Alemana)DickinsonJIL Dickinson Journal of International Law

(Revista de EuA)

KAIAMBOS.indb 22 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 23

Dig. Disc. Pen. Digesto delle discipline penalistiche (re-vista de Italia)

dina Dirección de Inteligencia nacional (Chi-le)

dJt Deutscher Juristentag (Conferencia Ale-mana de Juristas)

dJt-Gutachten Deutscher Juristentag-Gutachten (jorna-das de los juristas alemanes-dictámenes)

dMc Decisión Marco del Consejo de 13 de ju-nio de 2002, relativa a la orden europea de detención y entrega entre Estados miem-bros (citada también como dM)

dok. DokumentDOUE Diario Oficial de la Unión Europea (cita-

do también como DOCE)döv Die Öffentliche Verwaltung (revista de

Alemania)DPC Derecho Penal Contemporáneo (revista

de Colombia)dPi Derecho penal InternacionaldPP Director of public prosecutions (en In-

glaterra, fiscal, jefe)dPPdf Declaración de naciones unidas sobre la

protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas

DPPro. Diritto Penale e ProcessoDR Deutsches Recht (revista de Alemania)DVBL Deutsches Verwaltungsblatt (revista ale-

mana de Derecho público europeo)DRiZ Deutsche Richterzeitung (revista alema-

na de jueces)DRZ Deutsche Rechts-Zeitschrift (revista de

Alemania)dudh Declaración universal de Derechos hu-

manos (1948)DUkE LJ Duke Law Journal (revista de EuA)DuR Demokratie und Recht (revista de Alema-

nia)ecc Empresa Criminal Común

KAIAMBOS.indb 23 18/06/13 15:01


eciJ Estatuto de la Corte Internacional de Jus-ticia

Eckart Jb Eckart-Jahrbuch (Revista de Alemania)ecPi Estatuto para la implementación de una

Corte penal Internacional (Estatuto de Roma)

ed.(s) editor(es)EuA Estados unidos de norteamérica (citado

también como uS o u.S.) eg Europäische Gemeinschaft (Comunidad

Europea)EGStGb Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch

(Ley Introductora al Código penal)eictr Estatuto del International Criminal Tribu-

nal for Rwandaeicty Estatuto del International Criminal Tribu-

nal for the Former yugoslaviaeiMt Estatuto del International Military Tribu-

nal (núremberg)eiMtfe Estatuto del International Military Tribu-

nal for the Far Est (Tokio) EJIL European Journal of International Law

(Revista internacional)ELR European Law Review EPIL Encyclopedia of Public International

Law (citada según número de tomo y año; primera edición con números arábigos; segunda edición, con números romanos)

et al. et altera (latín, “y otros”) Eu Europäische union (unión Europea)Eucrim The European Criminal Law Associa-

tions’ ForumEuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift

(Revista de Alemania)Eur. J. Crime Cr. L. Cr. J European Journal of Crime, Criminal

Law and Criminal Justice (revista euro-pea)

EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschafts-recht

KAIAMBOS.indb 24 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 25

ewg Europäische Wirtschafts Gemeinschaft (Comunidad Económica Europea, cce)

farc Fuerzas armadas revolucionarias de Co-lombia

FAZ Frankfurter Allgemeiner Zeitung (perió-dico de Alemania)

fg Festgabe (libro homenaje)Fla. J. Int’I. L. Florida Journal of International LawFM Field Manual (manual de campo militar

estadounidense)fPlc Forces patriotiques pour la Libération de

CongofrcP Reglas Federales de procedimiento Cri-

minal (Estados unidos)fs Festschrift (libro homenaje)GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (re-

vista de Alemania)gaor General Assembly Official Recordsgar General Assembly ResolutionGeorgia J l & C L Georgia Journal of International and

Comparative Law (revista de EuA)gg Grundgesetz (Ley Fundamental alemana) GLJ German Law Journalgs Gedächtnisschrift (libro en memoria)gtz Gesellschaft für technische Zusammen-

arbeit, Alemaniagvg Gerichtsverfassungsgesetz (Ley Orgáni-

ca de los Tribunales)GW Guardian Weekly (periódico semanal)HarvILJ Harvard International Law Journal (Re-

vista de EuA)HT History Today (Revista electrónica ingle-

sa de historia)HRLJ Human Rights Law Journal (revista in-

ternacional)HRQ Human Rights Quarterly (revista interna-

cional)HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung Straf-

recht (revista electrónica de Alemania)

KAIAMBOS.indb 25 18/06/13 15:01


hrw human Rights Watchhrw/a human Rights Watch/AmericasHuV Humanitäres Völkerrecht (revista de Ale-

mania)icc International Criminal Court (citado tam-

bién como cPi) icJ International Court of Justice (citado

también como ciJ)ICLQ International and Comparative Law

Quarterly (revista internacional)ICLR International Criminal Law Review (re-

vista internacional)icrc International Committee of the Red Cross ictJ International Centre for Transitional Jus-

ticeictr International Criminal Tribunal for

Rwanda (tPir) icty International Criminal Tribunal for the

(prosecution of persons responsible for serious violations of international huma-nitarian law committed in the territory of) Former yugoslavia

iidh Instituto Interamericano de Derechos hu-manos.

ila International Law Associationilc International Law Comi ssion (citado

también por cdi)ILR International Law Reports (citado por

número de tomo y página, hasta el núm. 105, y después por párr.)

iMg Internationaler Militärgerichtshof (nú-remberg)

iMt International Military Tribunal (núrem-berg)

iMtfe International Military Tribunal for the Far East (Tokio)

Int. Crim. L. International Criminal LawInternAb Internationales Anwaltsblatt (revista de

Austria)

KAIAMBOS.indb 26 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 27

IntL International Lawyer (revista internacio-nal)

IpbpR Internationaler pakt über bürgerliche und politische Rechte (PidcP)

IRRC International Review of the Red Cross (revista internacional)

IsLR Israel Law Review (revista de Israel)IYHR Israel Yearbook of Human Rights (anua-

rio de Israel)IYIL Israel Yearbook of International LawJA Juristische Arbeitsblätter (revista de Ale-

mania)Jb Jahrbuch (anuario)JbIntR Jahrbuch für internationales Recht (re-

vista de Alemania)Jce Joint Criminal EnterpriseJCLC&PS Journal of Criminal Law, Criminology

and Police Science (revista de EuA)JCP Juris-Classeur Périodique (La Semaine

Juridique) (revista de Francia)JICJ Journal of International Criminal Justice

(revista internacional)JournPL Journal of Public Law (revista de EuA)JournTLP Journal of Transnational Law and Policy

(revista de EuA)JpD Jueces para la democracia (revista de

España)JR Juristische Rundschau (revista de Ale-

mania)Jura Juristische Ausbildung (revista de Ale-

mania) JuS Juristische Schulung (revista de Alemania)JZ Juristen Zeitung (revista de Alemania)K/M-g kleinknecht/Meyer-Goßner, kommentar

zur Strafprozeßordnung (comentario al cPP)

Kas konrad Adenauer Stiftung, AlemaniaKgB komitet Gossudarstwennoj besopasnosti

(antiguo servicio secreto ruso)

KAIAMBOS.indb 27 18/06/13 15:01


kJ kritische Justiz (revista de Alemania)KK karlsruher kommentar zur Strafpro-

zeßordnung (comentario al cPP)Krg kontrollratsgesetz (Ley del Consejo de

Control)krimJ kriminologisches Journal (revista de

Alemania) kritV kritische Vierteljahresschrift für Gesetz-

gebung und Rechtswissenschaft (revista de Alemania)

KwKg kriegswaffenkontrollgesetz (Ley de Control de Armas de Guerra)

l/r Loewe/Rosenberg, kommentar zur Straf-prozeßordnung (comentario al cPP)

La Ley La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía (revista de España)

la Lateinamerika AnalysenLatinARR Latin American Research Reviewlg Landgericht (Tribunal del Land [estado])LJIL Leiden Journal of International Law (re-

vista internacional)lK-[autor] Leipziger Kommentar (citado en la Bi-

bliografía bajo Jescheck y otros)loc. cit. locus citatus (latín, “lugar citado”) LP Legislazione Penale (revista de Italia)Lph. Law and philosophylrc Law Reform Commission (de Canadá) Mdr Mouvement Démocratique RépublicainMelbJIR Melbourne Journal of International Law

(revista de Australia) MfS Ministerium für Staatssicherheit (Minis-

terio para la Seguridad de Estado de la an-tigua República Democrática Alemana)

MichJIL Michigan Journal of International Law (revista de EuA)

MJICL Maastricht Journal of International and Comparative Law (revista internacional)

Mlc Mouvement de Libération du Congo

KAIAMBOS.indb 28 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 29

MLR Modern Law Review (revista de Inglate-rra)

MPc Modal penal Code (American Law Insti-tut, 1985)

MPunyB Max planck yearbook of united nations Law

MrK Menschenrechtskonvention (ceddhh)Mschrkrim Monatsschrift für kriminologie und Straf-

rechtsreform (Revista de Alemania)Müko-[autor] Münchner Kommentar, Strafgesetzbuchn. del T. nota del traductorNDP Nueva Doctrina Penal (Revista de Ar-

gentina)NewYorkLSJI&CL New York School of International &

Comparative Law (revista de EuA)NFP Nuevo Foro Penal (revista de Colombia)ngo non Governmental Organisation/s (ong) NILR Netherlands International Law Review

(revista internacional)NJ Neue Justiz (revista de Alemania)NJW Neue Juristische Wochenschrift (revista

de Alemania)nrw nordrhein-Westfalen (Estado alemán) Nk Nomos kommentar y Neue kriminalpoli-

tik (Revista de Alemania)nm. número(s) marginal(es)NordicJIL Nordic Journal of International Law (re-

vista internacional)núm. número, números ns nazionalsozialismus (nacionalsocialismo)NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (revista de

Alemania) NStZ-RR Neue Zeitschrift für Strafrecht-Recht-

sprechungs-Report (revista de Alemania)NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

(revista de Alemania)NYIL Netherlands Yearbook of International

Law (anuario de los países bajos)ogh Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo)

KAIAMBOS.indb 29 18/06/13 15:01


OGhbrZ Oberster Gerichtshof für die britische Zone (Tribunal Supremo para la Zona británica)

OGhst Entscheidungen des Obersten Gerichts-hof in Strafsachen (decisiones en materia penal del Tribunal Supremo para la Zona británica)

ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung (revista de Austria)

olg Oberlandesgericht (Tribunal Superior del Land)

ong Organización no Gubernamentalonu Organización de naciones unidas (citada

también como un)otP Office of the Prosecutor (Oficina del Fis-

cal de la Corte penal Internacional)OWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley

de contravenciones administrativas)p./pp. página/ páginasPacg protocolo Adicional a las Convenciones

de Ginebra de 1949párr. párrafo, párrafosPidcP pacto Internacional de derechos Civiles y

políticos (1966)PittsburghLR Pittsburgh University Law Review (Re-

vista de EuA)p. ej. por ejemploprepCom preparatory Committee (of the united

nations on the establishment of an Inter-national Criminal Court)

prepCommis preparatory Commission (for the Interna-tional Criminal Court)

R.I.D.C Revue Internationale de Droit Comparé (revista de Francia)

RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (revista de Alemania)

RBCC Revista Brasileira de Ciências Criminais (revista de brasil)

KAIAMBOS.indb 30 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 31

RBDI Revue Belge de Droit International (re-vista internacional)

rcM Rule for Courts-Marcial (estadounidense)RDA República Democrática AlemanaRDCE Revista de Derecho Comunitario EuropeoRDCP Revue de Droit Pénal et de Criminologie

(revista de bélgica)RDFUG Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad de GranadaRDI-MinRelaciones Revista de Debate Interamericano Minis-

terio de Relaciones Exteriores (revista de Colombia)

RDPC Revista de Derecho Penal y Criminolo-gía, Segunda Época (revista de España)

RDPM Revue de Droit Pénal Militaire et de la Guerre (revista internacional)

RDPP Revista de Derecho y Proceso Penal (re-vista de España)

RDS Oca.P. RDS Occasional papersREC Revista de Estudos Criminais (revista de

brasil)RehaG Rehabilitierungsgesetz (Ley de Rehabili-

tación)Res. Resolution RFA República Federal de Alemania RGDp Revista General de Derecho Procesal

Iustel (revista de España)RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in

Strafsachen (decisiones en materia penal del Tribunal Supremo del Reich)

RIAA Reports of International Arbitral Awards (citado por el tomo, año y página)

RichmondLR University of Richmond Law Review (re-vista EuA)

RIDP Revue International de Droit Pénal (re-vista internacional, aidP)

RIDP Revue International de Droit PénalRIDPP Rivista Italiana di Diritto e Procedura

Penal (revista de Italia)

KAIAMBOS.indb 31 18/06/13 15:01


RLJ Rutgers Law Journal (revista de EuA)RoL Review of Litigation (revista de EuA)RP Revista Penal (revista de España)RPCP Revista Peruana de Ciencias Penales (re-

vista de perú)rPP Rules of procedure and Evidence (Reglas

de procedimiento y prueba)RSCDPC Revue de Science Criminelle et de Droit

Pénal Comparé (revista de Francia)rsha Reichssicherheitshauptamt (Oficina Cen-

tral de Seguridad del Reich)RUCN Revista Universidad Católica del Norte

(revista de Chile)s., ss. Siguiente, siguientesS/Res. Security Council ResolutionS/S-[autor] Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch (véa-

se bibliografía)SchwZstr Schweizer Zeitschrift für Strafrecht (re-

vista de Suiza)scil. Scilicet (latín, “es decir”, “se refiere a”)SCL Santa Clara Lawyer (revista de EuA)scP Sala de Cuestiones preliminares la Corte

penal Internacional.scsl Special Court for Sierra Leone (Tribunal

Especial para Sierra Leona)sdü Schengener Durchführungsübereinkom-

men (Acuerdo de Schengen)Sect. Sección sed-sK Sozialistische Einheitspartei Deutsch-

lands (partido de la unidad socialista ale-mana, Comité Central)

sic sicut (latín, “textualmente”)SJZ Süddeutsche Juristenzeitung (revista de

Alemania)sK-[redactor] Systematischer Kommentar zum Strafge-

setzbuch (citado en la bibliografía bajo Rudolphi y otros)

Slg. Sammlung (colección, antología)

KAIAMBOS.indb 32 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 33

SoldG Soldatengesetz (Gesetz über die Recht-stellung der Soldaten) (ley sobre el esta-tuto jurídico de los soldados)

sPi Sala de primera Instancia I de la Corte penal Internacional

ss Schutzstaffeln der nsdaP (escuadrones de protección del de partido de los Trabaja-dores nacionalsocialista alemán)

StGb Strafgesetzbuch (Código penal alemán) StraFo Strafverteidiger ForumStrRehaG Gesetz über die Rehabilitierung und Ent-

schädigung von Opfern rechtsstaatswi-driger Strafverfolgungsmaßnahmen im beitrittsgebiet

StV Strafverteidiger (revista de Alemania)t. tomotedh Tribunal Europeo de Derechos humanosTempleLQ Temple Law Quarterly (revista de Ingla-

terra)TexasILJ Texas International Law JournaltJce Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-

ropea (citado también como stJce)tMi Tribunal Militar de núrembergtPir Tribunal pénal International pour le

Rwanda (ictr)TransLCP Transnational Law & Contemporary

Problems (revista de EuA)TTLRew Texas Tech Law Review (revista de EuA)tue Tratado de la union Europea TulLR Tulane Law Review (revista de EuA)twc Trials of War Criminals (uS-GpO Ge-

neral Printing Office, citado por tomo y página)

UMICLR University of Miami International and Comparative Law Review (revista de EuA)

un united nations (citado también como onu)undocu united nations Documents (Documentos

onu)

KAIAMBOS.indb 33 18/06/13 15:01


un-ecosoc-chr un-Economic and Social Council-Com-mission of human Rights

untaet-Regulation un-Transitional Administration for East Timor

unts united nations Treaty Seriesunwcc united nations War Crimes Commissionus o u .s . united States (citado también como

EuA)Utrecht L. Rev. Utrecht Law Review (revista de los países

bajos)uvt unidad de víctimas y Testigos (Corte pe-

nal Internacional) vs. versusvers. al. versión alemana (referencia a la obra ori-

ginal)vol. volumenvStGb völkerstrafgesetzbuch (Código penal in-

ternacional alemán) vvdStRL veröffentlichungen der vereinigung der

deutschen Staatsrechtslehrer WaffG Waffengesetz (Ley de armas)WiscILJ Wisconsin International Law Journal

Zeitwistra schrift für Wirtchaft-und Steuerstrafrecht

WStG Wehrstrafgesetzbuch (Código penal mili-tar alemán)

YaleJIL (The) Journal of International Law (re-vista de EuA)

YaleLJ (The) Yale Law Journal (revista de EuA)YbILC Yearbook, International Law Commis-

sion (citado según año, tomo, parte y par-te/para.)

YIHL Yearbook of International Humanitarian Law (Anuario internacional)

ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (revista de Alema-nia)

ZERT Zeitschrift der Europäischen Rechtsaka-demie Trier (revista de Alemania)

KAIAMBOS.indb 34 18/06/13 15:01

AbREvIATuRAS 35

ZeuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Revista de Alemania)

ZIS Zeitschrift für Internationale Strafrechts-dogmatik www.zis-online.com (revista de Alemania)

ZNR Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte (revista de Alemania)

ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik (revista ale-mana)

ZStrR Zeitschrift für Strafrecht (revista de Sui-za)

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-senschaft (revista de Alemania)

ZVglRWiss Zeitschrift für vergleichende Rechtswis-senschaft (revista de Alemania)

ZvR/ZvR Zeitschrift für vergleichende Rechtswis-senschaft (revista de Alemania)

§ párrafo (s)

KAIAMBOS.indb 35 18/06/13 15:01

KAIAMBOS.indb 36 18/06/13 15:01

PriMera Parte

JuSTICIA DE TRAnSICIón y pERSpECTIvAS

KAIAMBOS.indb 37 18/06/13 15:01

KAIAMBOS.indb 38 18/06/13 15:01

39

I. EL DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL En LA EnCRuCIJADA*

los triBunales “ad hoc”: iMPosición “ex Post facto ad hoc”

la era de los tribunales ad hoc terminó. para la mayoría de noso-tros ésta es una buena noticia. La justicia penal internacional ad hoc siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un principio general de derecho, a saber, el principio nullum crimen sine lege.1 Si bien uno podría discutir la interpretación correcta —ya sea estricta o liberal— de este principio, su existencia como tal es induda-ble. De hecho, el Tribunal Militar Internacional de núremberg (tMi) lo reconoció como un principio (subjetivo) de justicia.2

* Este capítulo es una versión ampliada y actualizada de la Conferencia realizada en la Marie Curie network Conference “International Criminal Law: present and Future perspectives”, universidad de Leiden, Grotius Centre for International Legal Studies, La haya, 15 de marzo de 2008. Fue publicado originalmente en inglés en Carsten Stahn y Larissa van den herik (eds.), Future Perspectives on International Criminal Justice, La haya, tMc Asser press, 2010, pp. 161-177. Traducción de Caro-lina Anello y natalia Luterstein, universidad de buenos Aires.

1 Sobre sus orígenes, véase k. Ambos, “Nulla Poena Sine Lege in International Criminal Law”, en R. haveman y O. Olusanya (eds.), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal Law, 2006, pp. 17-21. “Nulla Poena Sine Lege en Dere-cho penal Internacional”, en M. Llanos y A. picando (coords.), Estudios de Derecho internacional. Libro Homenaje al profesor Santiago Benadava, tomo II, Santiago de Chile, 2008, pp. 19-41.

2 Military Legal Resources, Trial of the Major War Criminals before the In-ternational Military Tribunal, vol. XXII, Washington, D.C., Library of Congress, p. 462, The Blue Series: “In the first place, it is to be observed that the maxim nullum crimen sine lege is not a limitation of sovereignty, but is in general a prin-ciple of justice”. h. kelsen, “Will the Judment in the nuremberg Trial Constitute a precedent in international Law?”, The International Law Quarterly, vol. 1, núm. 2, 1947, pp. 164-165, sostiene un enfoque subjetivo y denominando a la prohibición de normas ex post fact como un “principio de justicia”. Reimpreso en Guénaël Met-traux (ed.), Perspectives on the Nuremberg Trial, nueva york, Oxford university press, 2008, pp. 274.

KAIAMBOS.indb 39 18/06/13 15:01


La creación ex post facto de los tribunales ad hoc infringe ante todo el elemento temporal del principio nullum crimen, es decir, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los tribu-nales ad hoc —desde núremberg a La haya, Arusha, Freetown, pnom penh, bagdad y Líbano (este último situado en La haya)— 3 fueron establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes que ellos mismos iban a juzgar. Si no se limitan a los crímenes del pasado puede haber un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia, como es el caso del Tribunal penal Internacional para la ex yugoslavia (tPiy), que “está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del Derecho internacional humanitario cometidas a par-tir de 1991 en el territorio de la ex yugoslavia” (artículo 1, Estatuto tPiy), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante, esto no modifica el carácter esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción, al cual denominaré el defecto congénito de los tribunales ad hoc. Éste no puede ser eliminado por el recurso de estos tribunales a las fuentes no escritas del Derecho internacional. Con esto no pretendo negar la existencia de actos que pueden ser reconocidos, más allá de toda duda razonable, como crímenes internacionales en el Derecho internacio-nal consuetudinario (parafraseando la famosa fórmula del secretario general de la onu en el Informe del tPiy)4 o que puedan considerarse “delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos

3 Sobre los diferentes tribunales ad hoc o tribunales mixtos, véanse k. Ambos y M. Othmann (eds.), New Approaches in International Criminal Justice: kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia, Max-planck Institute, Friburgo, 2003; C.p. Romano et al. (eds.), Internationalized Criminal Courts and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, kosovo and Cambodia, Oxford university press, 2004; W. Schabas, The un International Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and SierraLeone, Cambridge, Cambridge university press, 2006; L. von braun, Internationali-sierte Strafgerichte (2008); sobre Iraq y Líbano, M.p. Scharf, “The Iraqi high Tribu-nal: A viable Experiment in International Justice?”, Journal of International Criminal Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 258; J. Cockayne (ed.), “Symposium: The Special Tribunal for Lebanon-A Cripple from birth”, Journal of International Criminal Jus-tice, vol. 5, 2007, pp. 1062-1174.

4 Cfr. Informe presentado por el secretario general de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, un Doc. S/25704, 3 de mayo de 1993, y Corrigendum S/25704/Corr. 1, 30 de julio de 1993, párr. 34: “rules of international humanitarian law which are beyond any doubt part of customary law […]”. Reimpreso en V. Morris y M.P. Scharf, An Insider’s Guide to The International Criminal Tribunal for The Former Yugoslavia, vol. II, 1995, pp. 3 y ss.

KAIAMBOS.indb 40 18/06/13 15:01

EL DEREChO pEnAL InTERnACIOnAL En LA EnCRuCIJADA 41

por la comunidad internacional” —artículo 15(2), pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PidcP), también en el artículo 7(2) del Convenio Europeo de Derechos humanos (cedh)—, pero en la práctica estos estándares no se toman muy en serio una vez que un estatuto establece, con más o menos claridad, crímenes definidos. En realidad, es muy probable que la obligación de examinar la condición de derecho consuetudinario de los crímenes del Estatuto, que en prin-cipio surge del carácter provisional de sus definiciones,5 se convierta en un mero enunciado teórico y los jueces apliquen el Estatuto tal como está.6

Asimismo, mientras la fórmula de los principios generales de los tratados de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una violación flagrante de la seguridad jurídica (nullum crimen sine lege certa), una comprensión estricta de la cos-tumbre —que requiera una opinio iuris no controvertida y una sólida práctica por parte de los Estados—7 podría constituir un fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos. por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos cometidos por los nazis contra los judíos

5 véase recientemente A. Zahar y G. Sluiter, International Criminal Law, Oxford, Oxford university press, 2008, p. 80: “Their ‘statutes’ are retrospective and are not themselves law; they are, rather, pointers to a law existing in some form in the rare-fied sphere of international law”. Cfr. también C. hollweg, “Das neue Internationale Tribunal der uno und der Jugoslawienkonflikt”, Juristen Zeitung 48, 1993, p. 985; h. Ahlbrecht, Geschichte der Völkerrechtlichen Strafgerichtsbarkeit im 20. Jahrhun-dert, banden-banden, nomos, 1999, p. 244; R. heinsch, Die Weiterentwicklung des humanitären Völkerrechts durch die Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien und Ruanda, berlín, Bwv/berliner Wissenschafts/verlag, 2007, p. 65.

6 Excepciones como el claro compromiso con el principio nullum crimen por pro-secutor vs. vasiljevic confirman la regla (Judgment, Case No. IT-98–32-T, 29 de no-viembre de 2002, párrafo 193): “A criminal conviction should indeed never be based upon a norm which an accused could not reasonably have been aware of at the time of the acts, and this norm must make it sufficiently clear what act or omission could engage his criminal responsibility”.

7 north Sea Continental Shelf Case (Germany vs. Denmark), Judgment of 20 Fe-bruary 1969 [1969], ICJ Rep. 29, párr. 74; Case Concerning Certain paramilitary Activities In and Against nicaragua (nicaragua vs. uSA), Judgment of 27 June 1986 [1986], ICJ Rep. 79, párr. 183. véase también W. Graf vitzthum, “begriff, Geschi-chte und Quellen des völkerrechts”, en W. Graf vitzthum (ed.), Völkerrecht, ber-lín, De Gruyer, 2004, pp. 1-64, números marginales (nm.), pp. 131-133; I. brownlie, Principles of Public International Law, nueva york, Oxford university press, 2003, pp. 4-6.

KAIAMBOS.indb 41 18/06/13 15:01


y otros grupos disidentes habrían podido ser legítimamente juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razona-ble creería en la impunidad de esos actos, a pesar de que no estaban codificados en el momento de su comisión. En cambio, la guerra de agresión nazi, por muy ilegal que haya sido, no puede ser considerada un crimen internacional con un argumento de igual fuerza. El famoso pacto briand-kellogg rechazó la célebre frase de Clausewitz de que “la guerra es una mera continuación de la política por otros medios”,8 y sólo “condenó el recurso de la guerra como una solución de las con-troversias internacionales”, y así de este modo se la prohibió “como un instrumento de política nacional”,9 es decir, claramente no crimi-nalizó el uso de la fuerza. El Acuerdo de Londres ignoró esta sutil pero importante diferencia y dispuso de manera autoritaria que “planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión” es un crimen contra la paz.10 Con ese fundamento, incluso el tMi consideró la guerra de agresión “no sólo como un crimen internacional” sino también como “el máximo crimen internacional” que contiene “en sí mismo toda la maldad acumulada”.11 Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa ignorar, a nivel internacional, la di-ferencia fundamental entre la responsabilidad objetiva del Estado y la responsabilidad penal individual;12 en el ámbito interno, deja de lado

8 C. von Clausewitz, Vom kriege, vol. 1, 1832, párr. 24; trad. de J.J. Graham, On War (1873), disponible en: http://www.clausewitz.com/CWZhOME/vomkriege/vkTOC2.htm.

9 Cfr. el artículo 1 del Tratado de Renuncia a la Guerra (pacto briand-kellogg) como un Instrumento de política nacional, de 1928 (General Treaty for the Renun-ciation of War as an Instrument of national policy), Sociedad de naciones, Treaty Se-ries, XCIv, núm. 2137 (1929), reimpreso en G.k. Mc Donald y O. Swaak Goldman (eds.), International Criminal Law, vol. II, part 1, 2000, pp. 57-58.

10 Cfr. el artículo 6 (a) del Estatuto tMi de 1945 (Acuerdo de Londres), 82 unts280 (1951).

11 Cfr. Military Legal Resources, Trial of the Major War Criminals before the In-ternational Military Tribunal, vol. I, Library of Congress, Washington, D.C., p. 186, The blue Series: conc. US v. von Leeb, Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10 (“The Green Series”, en ade-lante twc por sus siglas en inglés), vol. XI, 462, p. 472; US vs. von Weizsäcker et al., twc, vol. XIv, 308, pp. 318 y ss.

12 Este tema ha sido abordado por h. Jahrreiss, Der Bruch des Zwischenstaatli-chen Friedens und Seine Strafbarkeit. Plädoyer vor dem Internationalen Militärge-richtshof zu Nürenberg (1946), p. 44 (“Wenn aber das deutsche Reich im Einzelfall entgegen einem noch gueltigen Nicht-Angriffs-Vertrag zum Angriff geschritten sein

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la diferencia entre las prohibiciones administrativas sin carácter penal y los delitos.13 Esta suave transformación de una mera prohibición en delito sólo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) si ésta es considerada una regla con excepciones, justificando en este caso la excepción con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la comisión, y teniendo en cuenta consideraciones de justicia.14

En cualquier caso, de estas consideraciones se desprende claramen-te que el recurso al Derecho penal no escrito está plagado de incer-

sollte, so hat es ein voelkerrechtliches Delikt begangen und haftet dafuer nach den Regeln des Voelkerrechts ueber voelkerrechtliche Delikte. Aber nur das Reich. Nicht der Einzelne, und waere e[r] das Staatsoberhaupt”). En el mismo sentido, h. La-ternser, “Looking back at the nuremberg Trials with Special Consideration of the process Against Military Leaders”, Whittier Law Review, vol. 8, 1986, pp. 557 y 572. Reimpreso en Mettraux, Perspectives on the Nuremberg Trial, op. cit, p. 473.

13 La diferencia también ha sido enfatizada por académicos norteamericanos con respecto al pacto briand kellogg. véase D. G. McIntyre, “The nuremberg Trials” (1962), 24, Pittsburgh Law Journal 73, pp. 97 y ss., refiriéndose, por un lado, a la Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional de 1934 en la que “[N]ot one of the jurists suggested that the Pact authorized penal sanctions [...]” (pp. 97-98); y, por el otro, argumentando que el Senado de Estados unidos de norteamérica efecti-vamente no habría ratificado un tratado donde se expusiera a los combatientes y jefes norteamericanos a una potencial responsabilidad internacional (pp. 98-99). También véase W.R. harris, “International human Rights and the nuremberg Judgement” (1972), 12, Santa Clara Lawyer 209, pp. 216-217, para una ampliación sobre el pacto briand-kellogg; crít. también M. Lippman, “nuremberg: Forty years Later” (1991), 7, Connecticut Journal of International Law 1, pp. 44-45 (reimpreso en Mettraux, Perspectives on the Nuremberg Trial, op. cit., p. 492).

14 Esto nos retrotrae a núremberg. véase kelsen, “Will the Judment in the nurem-berg Trial Constitute a precedent in Internacional Law?”, op. cit., p. 165. En cualquier caso, el “argumento de la justicia” claramente prevalece sobre la objeción a la retroac-tividad. En cuanto a la defensa de núremberg, véase G. Radbruch, “Zur Diskussion über die verbrechen gegen die Menschlichkeit” (1947), 2, Süddeutsche Juristenzei-tung, columna 131, columna 135. véase también h. h. Jescheck, Die Verantwortli-chkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht (1952), pp. 240 y ss., quien en última instancia invoca consideraciones de justicia cuando distingue entre los crímenes con-tra la paz y los de lesa humanidad, sosteniendo para los primeros la prohibición de retroactividad por su importancia en la normativa del Derecho penal internacional (p. 241), mientras que permite el castigo retroactivo para los segundos, por su particular ilegalidad (p. 242). para una posición contraria y más radical, véase L.C. Green, “The Maxim nullum crimen sine lege and the Eichmann Trial” (1962), 38, Brit. YbIL, 457, p. 471, sosteniendo que “that there is nothing in international law [...] which precludes the enactment of retroactive criminal legislation”.

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tidumbres y dificultades que a menudo hacen prácticamente impo-sible encontrar un consenso sobre la criminalidad de una conducta particular. Por lo tanto, debería ser indiscutible que la calificación de una conducta como crimen por medio de una codificación conduce a una mayor claridad y seguridad. De hecho, ésta es la razón por la cual las modernas jurisdicciones del common law han prácticamente derogado los crímenes del common law,15 e incluso en Inglaterra, la jurisdicción madre, existe una tendencia hacia la codificación.16 Fue Lord bingham de Cornhill, presidente del Tribunal Supremo inglés, quien realizó un fuerte y convincente llamado para la adopción de un código penal, resumiendo los argumentos a favor de la codificación en tres aspectos: “En primer lugar, brindará claridad y accesibilidad al Derecho. Segundo, dará coherencia al Derecho penal. Tercero […] un código ofrecerá mayor certeza al Derecho. Esto es particularmente importante ya que el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como se aplica, requiere que los delitos se definan con una precisión razonable”.17

Existen otros problemas relacionados con los tribunales ad hoc que hablan a favor de su abolición, mas por razones de espacio no

15 para Estados unidos véase W. LaFave, Principles of Criminal Law (2003), p. 62: “[...] in recent years a great many states have enacted comprehensive new crimi-nal codes, and in the process they have usually but not always abolished common law crimes”. para Canadá véase D. Stuart, Canadian Criminal Law (2001), p. 8 (“[...] widely accepted that any type of offences in Canada must derive from legislation [...]”). Para Australia véase M. Bagaric y K.J. Arenson, Criminal Laws in Australia (2007), pp. 18-19 (distinguiendo entre los diferentes territorios y estableciendo que “the Commonwealth government, in consultation with state governments, has been developing a national Criminal Code, applying to all Commonwealth offences from 15 December 2001”). para el caso especial de Irlanda (Rep.), véase C. ní Choileáin, Criminal Law (2006), p. 3 (“primary sources of Irish criminal law are legislation and the common law”).

16 Esto se sigue desde el trabajo de la Comisión de Derecho. En su reciente “10th programme of Law Reform”, en http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc311.pdf, esto rea-firma su compromiso con una codificación global del Derecho penal (párr. 2.24), pero primero debe “to undertake projects to simplify the criminal law” (párr. 1.6.) y “to make codification more achievable” (párr. 2.24). Véase también el trabajo “A new homicide Act for England and Wales?” (2005), disponible en http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf. véase también A. Ashworth, Principles of Criminal Law, 6a ed., Oxford university press, 2009, p. 8.

17 Citado de acuerdo con el 33° Informe Anual de la Comisión de Derecho, dispo-nible en http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc258.pdf, párr. 1.34.

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podrán ser examinados aquí. Será suficiente mencionar sólo una objeción importante: estos tribunales tienen el sabor de la justicia de los vencedores.18 Éste fue el caso en núremberg y Tokio en el pasado y es la situación de Irak en el presente. no son verdaderos tribunales universales, pero su normativa siempre estuvo y está en-marcada en función de las tradiciones legales e intereses políticos de los poderes que las crearon. En consecuencia, la justicia penal internacional ad hoc siempre fue common law, una justicia penal acusatoria sin jurado. Más importantes aún resultan los problemas estructurales que estos tribunales experimentaron y siguen experi-mentando con respecto a un juicio justo en su sentido más amplio. Si bien éstos pueden proporcionar las garantías de un juicio justo stricto sensu; es decir, el derecho a ser informado acerca de la acu-sación en un plazo razonable y en el idioma del acusado, el derecho a una defensa adecuada, presunción de inocencia, etc.,19 suelen ser estructuralmente tendenciosos y parciales, ya que sólo investigan los crímenes cometidos por una de las partes en el conflicto. Éste fue

18 Esta objeción conlleva una especie de leitmotif a través de la literatura desde la Segunda Guerra Mundial hasta la actualidad; véase por ejemplo R.h. Minear, Victors’ Justice: The Tokyo War Crimes Trial (1971); M. biddiss, “victors’ Justice? The nu-remberg Tribunal”, History Today, vol. 45, 1995, p. 40; J. Meernik, “victor’s Justice or the Law? Judging and punishing at the International Tribunal for the Former yu-goslavia”, Journal of Conflict Resolution, vol. 47, 2003, p. 140; E.L. pearl, “punis-hing balkan War Criminals: Could the End to yugoslavia provide an End to victors’ Justice?”, American Criminal Law Review, vol. 30, 1993, p. 1373; b. Dougherty, “Victims’ Justice, Victors’ Justice: Iraq’s flawed Tribunal”, Middle East Policy, vol. 1, 2004, p. 61; v. peskin, “beyond victor’s Justice? The Challenge of prosecuting the Winners at the International Tribunal for the Former yugoslavia and Rwanda”, Journal of Human Rights, vol. 4, 2005, p. 213; E.C. Rojo, “The Role of Fair Trial Considerations in the Complementarity Regime of the icc: From ‘no peace without Justice’ to ‘no peace with victor’s Justice’?”, Leiden Journal of International Law, vol. 18, núm. 4, 2005, p. 829; L. Scheuermann, “victor’s Justice? The Lessons of nuremberg Applied to the Trial of Saddam hussein”, Tulane Journal of International and Comparative Law, vol. 15, núm. 1, 2006, p. 291; b. Wringe, “Why punish War Crimes? Victor’s Justice and Expressive Justifications of Punishment”, Law and Phi-losophy, vol. 25, 2006, p. 159; y. Totani, The Tokyo War Crimes Trial. The Pursuit of Justice in the Wake of World War II, Cambridge, harvard university press, 2008, pp. 246 y ss.; D.D. Zolo, La justicia de los vencedores. De Núremberg a Bagdad, Madrid, Edhasa, 2006, pp. 178 y ss.

19 véase, por ejemplo, el artículo 16 del Estatuto tMi, op. cit., y el artículo 21 del Estatuto de la tPiy, un Doc. S/Res/827 (1993).

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el caso en el pasado20 y sigue siéndolo en el presente, aunque no en la misma medida.21

la corte Penal internacional: el nuevo sisteMa universal

El principio de la tabula rasa

La Corte penal Internacional (cPi) sin duda fue establecida para con-vertirse en un tribunal mejor y universal. podríamos incluso decir que, en sus fundamentos y práctica legales, la cPi se diferencia de los tribu-nales ad hoc, especialmente del tPiy y el Tribunal penal Internacional para Ruanda (tPir). En cuanto a su base jurídica, se pueden mencionar varios ejemplos en que el Estatuto de la cPi se aparta de la normativa

20 Claramente, en núremberg sólo los abogados defensores alemanes estuvieron interesados en los crímenes de las fuerzas aliadas, en especial de los soviéticos. Ésta fue la raíz de la discusión sobre la defensa tu quoque; véase k. Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, 2ª ed., berlín, Dunker and humblot, 2004, pp. 123 y ss.

21 Esta objeción no es válida para el tPiy, pero sí se aplica al tPir y a los Tribuna-les de Iraq y Líbano. Mientras que los conflictos subyacentes, relevantes para estos tribunales, fueron por cierto diferentes, se siguen la competencia ratione temporis y (o et) personae de los correspondientes tribunales, de manera más o menos explícita que todos los juicios se dirigen contra la parte que fue (militarmente) vencida en el conflicto, por ejemplo, los hutus como autores del genocidio contra los tutsis, Saddam hussein, sus seguidores y las personas responsables de la muerte del ex primer minis-tro libanés Rafiq Hariri (cfr. artículo 1, Estatuto del tPir, un Doc. S/res/955 [1994]; artículo 1[2] de la ley de “The Iraqi Higher Criminal Court”) (sucesor del “Tribunal Especial Iraquí” establecido por Estados unidos el 18 de octubre de 2005), disponible en http://law.case.edu/grotian-moment-blog/documents/IST_statute_official_english.pdf; artículo 1(1) del Estatuto del Tribunal Especial para Líbano, Anexo al un Doc. S/res/1757 [2007]). Asimismo, en el caso iraquí contra Saddam Hussein no cumplía con todos los estándares generales del juicio justo reconocidos. para un análisis crí-tico véase k. Ambos y S. pirmurat, “Das Todesurteil gegen Saddam hussein”, Juris-ten Zeitung, vol. 62, 2007, p. 822; M. Sissons y A. S. bassin, “Was the Dujail Trial Fair?”, Journal of International Criminal Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 272; S. de bertodano, “Were There More Acceptable Alternatives to the Iraqi high Tribunal?”, Journal of International Criminal Justice, vol. 5, núm. 2, 2007, p. 294; h.M. Spal-holz, “Saddam hussein and the ist on Trial: The Case for the icc”, Buffalo Human Rights Law Review, vol. 13, 2007, p. 255. para un relato más positivo pero no del todo imparcial, M.p. Scharf y M.A. newton, Enemy of the State. The Trial and Execution of Saddam Hussein, nueva york, St. Martin’s press/MacMillan, 2008.

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de los tribunales ad hoc. Así, el artículo 31 permite, en principio, la coacción en los casos en que se quite la vida a personas inocentes de-jando a un lado el precedente Erdemovic.22 A su vez, los artículos 22-24 reconocen explícitamente el principio nullum crimen. Sobre este tema volveré más adelante. En cuanto a la práctica, las decisiones de la cPi hasta aquí nos demuestran que aun cuando se tiene en cuenta la jurisprudencia del tPiy y del tPir, la Corte no está obligada ni guiada por ella.23 Esto puede ser demostrado mediante dos ejemplos, uno de Derecho penal sustantivo y otro de procedimiento. A este enfoque lo llamo principio de tabula rasa (“borrón y cuenta nueva” o “empezar de cero”).24

Tabula rasa en el derecho sustantivo: coautoría y autoría indirecta

En el caso Stakić, la Cámara de Apelaciones del tPiy sostuvo que la coautoría “no tiene respaldo en Derecho internacional consuetudi-nario o en la jurisprudencia establecida por este tribunal”.25 Esto es,

22 para una discusión, véase k. Ambos, “Other Grounds for Excluding Criminal Responsibility”, en A. Cassese, p. Gaeta y R.W.D. Jones, The Rome Statute of the In-ternational Criminal Court. A Commentary, vol. I, Oxford, Oxford university press, 2002, pp. 1003, 1042 y ss.

23 En el caso prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision Regarding the prac-tices used to prepare and Familiarise Witnesses for Giving Testimony at Trial, Case no. ICC-01/04-01/06, 30 de noviembre 2007, párr. 44. En igual sentido, C. kreß, “Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das völkerstrafrecht” (2006), 153, Goldthammer’s Archiv für Strafrecht, vol. 153, 2006, pp. 304 y 307.

24 En la discusión que siguió a la conferencia “International Criminal Law: pre-sent and Future perspectives”, se sostuvo que la tabula rasa podía ser un término demasiado estricto dado que la cPi toma en consideración la jurisprudencia de los tri-bunales ad hoc. Sin embargo, sostenemos que la controversia terminológica —tabula rasa “relativa” o “absoluta”— no cambia el sentido de la cuestión, es decir, el hecho de que la cPi es un nuevo tribunal con una nueva norma y, por lo tanto, una jurispru-dencia nueva y autónoma. La tabula rasa deja bastante claro este punto a pesar de que puede contener, como todas las frases de esta naturaleza, una cierta exageración.

25 En el caso prosecutor vs. Stakić, Appeal Judgement, núm. IT-97-24-A, del 22 de marzo de 2006, párr. 62. para un análisis crítico de esta sentencia, véase M. badar, “‘Just Convict Everyone!’ Joint perpetration: From Tadic to Stakić and back Again”, International Criminal Law Review, vol. 6, 2006, p. 293; crít. también k. Ambos, “Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, Journal of International

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como mínimo, una afirmación sorprendente, teniendo en cuenta que el modo de autoría denominado empresa criminal conjunta (Jce, según sus siglas en inglés)26 está basada en la coautoría; de hecho, es en su forma pura (Jce I) un supuesto de coautoría, y en su forma extendida (Jce III) una extensión de la coautoría por actos que van más allá del acuerdo original (empresa) para imputar estos actos (excesivos) a to-dos los miembros de la empresa.27 En cambio, la Sala de Cuestiones preliminares (scP) de la cPi, en la decisión de confirmación de Luban-ga, refiriéndose al artículo 25(3a), alternativa 2, del Estatuto de la cPi (“junto con otro”), ha sostenido correctamente que:

El concepto de coautoría basado en un control conjunto sobre el crimen está asentado en el principio de división de tareas esenciales con el obje-tivo de cometer una conducta ilícita entre dos o más personas actuando de manera concertada. por lo tanto, a pesar de que ninguno de los partici-pantes resulta el ofensor principal, ya que todos dependen unos de otros para la comisión, todos comparten la responsabilidad porque cada uno de ellos puede frustrar la comisión del crimen si no lleva adelante su parte de la tarea.28

Con esta afirmación la scP opta por un modelo diferenciado de par-ticipación que está contenido en el artículo 25(3).29 De este modo no

Criminal Justice, vol. 5, núm. 1, 2007, pp. 159 y 170, nota 79. En castellano, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, t. 19, Facultad de Derecho, universidad nacional de Educación a Distancia, enero de 2007, pp. 39-78.

26 Esta forma de responsabilidad se retrotrae a prosecutor vs. Tadic, Appeal Judge-ment, Case no. IT-94-1, del 15 de julio de 1999, párr. 185 y ss. para jurisprudencia ulterior, véase Ambos, “Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, op. cit., notas 3-6, p. 160.

27 Para la definición de las tres formas de Jce (forma básica, sistemática y extendi-da), véase prosecutor vs. Tadic, op. cit., párr. 196 y ss. para un análisis crítico, véase Ambos, “Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility”, op. cit., pp. 160 y ss.

28 prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Decision on the Confirmation of Char-ges, Case no. ICC-01/04-01/06(-803), del 29 de enero de 2007, párr. 342, citando prosecutor vs. Stakić, Trial Judgement, Case No. IT-97-24, del 31 de julio de 2003, párr. 440 (Traducción inglesa realizada por la Corte).

29 para un análisis detallado, k. Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsi-bility”, en O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, impresión especial, Múnich/portland/baden-baden, beck/hart/no-mos, nm. 7 y ss.

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sólo reconoce la coautoría como una de las posibles formas de partici-pación en ese sistema, sino también, y fundamentalmente, determina la autoría como una forma de examinar el control o dominio del acto basado en un clásico ejemplo alemán (doctrina española, portuguesa y de Latinoamérica), es decir, en el “dominio funcional del hecho” (funktionelle Tatherrschaft).30 Así, la Sala se aparta de forma clara de la jurisprudencia del tPiy, que sólo en una sentencia siguió un aborda-je semejante (en la sentencia de la Sala de primera Instancia en el caso Stakić,31 rotundamente rechazado por la Sala de Apelaciones citada anteriormente). La Sala también se aparta de la doctrina de la Jce, por lo menos en lo que va más allá de la mera coautoría en el sentido del artículo 25(3a) del Estatuto de la cPi, es decir, al menos en su forma extendida (Jce III).32 Queda por ver si esta primera decisión anuncia el final de la innovación más notoria de los tribunales ad hoc.33

30 véase también h. Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, berlín, nomos, 2008, p. 14, nm. 42; T. Weigend, “Intent, Mistake of Law, and Co-perpetra-tion in the Lubanga Decision on Confirmation of Charges”, Journal of International Criminal Law, vol. 6, 2008, pp. 471, 478 y ss.; J.L. Modolell, “problemas de autoría en la sentencia del 29 de enero de 2007 de la Sala de Cuestiones preliminares I de la Corte Penal Internacional (Confirmación de Cargos Contra Thomas Lubanga Dyilo)”, en k. Ambos y M. de hoyos (eds.), Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, Madrid, Comares, 2008, p. 91, pp. 93 y ss.; Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 9. Sobre esta doctrina véase el trabajo fundamental de C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, Recht, berlín, 2006, pp. 275 y ss., y 719 y ss. Esta jurisprudencia fue seguida en la segunda confirmación de cargos de la cPi en el caso prosecutor vs. Katanga, Decision on the confirmation of charges, Case no. ICC-01/04-01/07, del 30 de septiembre de 2008, así como en la ter-cera confirmación de cargos de la Corte en el caso Prosecutor vs. Jean-pierre bemba Gombo, ICC 01/05–01/08, del 15 de junio de 2009, donde los argumentos vertidos en los casos anteriores fueron ampliados y profundizados. para un análisis detallado de este último caso, véase K. Ambos, “Critical Issues in the Bemba Confirmation Deci-sion”, Leiden Journal Internacional Law, vol. 22, 2009, p. 715; en castellano, Revista Penal España, núm. 25, enero de 2010, pp. 12-21.

31 prosecutor vs. Stakić, op. cit., párr. 439 y ss. 32 Si la forma sistemática de la Jce, denominada Jce II, constituye una mera coau-

toría o una forma extendida de responsabilidad, está en discusión. véase al respecto k. Ambos, Amicus Curiae for the Extraordinary Chambers in the Courts of Cambo-dia Concerning Criminal. Case File no. 001/18-07-2007-ECCC/OCIJ (pTC 02), 27 de octubre de 2008, pp. 13 y ss., disponible en www.eccc.gov.kh/english/court_doc.list.aspx.

33 véase también Weigend, “Intent, Mistake of Law, and Co-perpetration in the Lubanga Decision…”, op. cit., p. 478.

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La Sala también analiza la comisión de crímenes por conducto de otra persona, de conformidad con el artículo 25(3a), alternativa 3, del Estatuto de la cPi (“por conducto de otra persona”),34 y considera que esta construcción también es posible con un autor completamente res-ponsable o culpable directo; por ejemplo, en el caso del autor (indirec-to) detrás del autor (directo) (Täter hinter dem Täter).35 Este punto de vista está justificado por el último párrafo del artículo 25(3a) del Es-tatuto de la cPi (“sea éste o no penalmente responsable”)36 y por juris-prudencia nacional. Así, independientemente de la completa respon-sabilidad penal del autor directo, el hombre de atrás (Hintermann)37 fue encontrado responsable en los casos en los que tuvo dominio so-bre el autor directo a través de una estructura jerárquica organizacio-nal; por ejemplo, cuando él o ella tuviera Organisationsherrschaft.38 Esta doctrina fue reconocida y aplicada por los tribunales nacionales (Eichmann,39 los generales argentinos,40 matanzas en las fronteras de Alemania Oriental).41 Así, la Sala se diferencia nuevamente de la ju-

34 para un análisis más detallado, véase Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Res-ponsibility”, op. cit., nm. 20 (completo) con más referencias.

35 prosecutor vs. Lubanga, op. cit., párr. 339. véase también la decisión más re-ciente en prosecutor vs. Germain katanga and Mathieu ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, Case No. ICC-01/04-01/07, 30 de septiembre de 2008, párr. 480 y ss. (“control sobre el alcance del crimen”).

36 A. Eser, “Individual Criminal Responsibility”, en Cassese, Gaeta y Jones, op. cit., p. 767, p. 794; Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 13.

37 En relación con estas expresiones alemanas, es útil referirse a la reciente tra-ducción del Código Penal alemán de M. Bohlander ―The German Criminal Code. A Modern English Translation, Oxford, hart, 2008, p. 84—, donde se empleó el tér-mino hinterman aludiendo otras palabras prestadas del alemán a la terminología del inglés, como hinterland, que sugiere que los angloparlantes se familiarizarán con la connotación del prefijo hinter- y podrán adaptarlo a nuevas combinaciones.

38 véase C. Roxin y M. de hoyos, Cuestiones esenciales en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 242-704 y ss.; para una discusión adicional véase Ambos, “Art. 25. Individual Criminal Responsibility”, op. cit., nm. 10-11.

39 Attorney General vs. Eichmann, Judgment of the Jerusalem District Court, Case no. 40/61, 12 de diciembre de 1961, International Law Reports, vol. 36, 1968, pp. 236-7, párr. 197.

40 Cámara nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital, 9 de diciembre de 1985, 309-I/II, Colección Oficial de Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la nación, Fallos: 33: 1657, pp. 1601-1602.

41 bGhst (Official Collection of the Supreme Court Judgements in Criminal Mat-ters), 40, 218, pp. 236 y ss.; para ver la jurisprudencia posterior, bGhst 45, 270, 296; bGhst 48, 77, 91.

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Ensayos actuales sobre Derecho penal internacional y europeo

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