ENJ-300 Autoridad Parental

La Autoridad Parental

Contenido: Ley 136-03

Código Civil

Concepto

Algunas jurisprudencias y doctrina

Titularidad y ejercicio de la

autoridad parental Deberes del padre y de la

madre Conflicto de autoridad

Control judicial de la autoridad parental

Situaciones de salud de los

menores de edad Suspensión o pérdida de la

autoridad parental ¿Quiénes pueden demandar? Efectos de la terminación de la

autoridad parental

Concepto

Art. 67, ley 136-03.

Es el conjunto de deberes y derechos que pertenecen, de modo igualitario, al padre y a la madre, en relación a los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoría de edad.

Ejercicio de la autoridad Parental.

Art. 372 CC- (Modificado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478). Durante el matrimonio, el padre y la madre ejercen en común su autoridad.


Art. 374.- (Modificado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478). La madre ejercerá plenamente sobre su hijo natural, la autoridad del padre y la madre. Si el padre reconoce al hijo dentro de los tres meses del nacimiento, la madre continuará ejerciendo la referida autoridad, pero el padre podría solicitar al tribunal que se le confiera a él solo o a ambos conjuntamente. Si el padre no lo ha reconocido, y la madre no está en condiciones de ejercer la autoridad, el hijo quedará baja la autoridad de los abuelos maternos. A falta de éstos, el Ministerio Público o cualquier pariente materno deberá solicitar al Juez de Primera Instancia

correspondiente, la apertura de la tutela.


Art. 372-2.- (Agregado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478).

Respecto de los terceros de buena fe, cada uno de los esposos se reputa actuar con el acuerdo del otro, cuando realiza él solo, en relación con la persona del hijo, algún acto propio de la autoridad del padre y de la madre.

Art. 373-1.- (Agregado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478). Si el padre o la madre muere o se encuentra en uno de los casos enumerados en el artículo anterior, el ejercicio de la autoridad corresponde plenamente al otro.

Art. 373-2.- (Agregado por la Ley 855 de 1978; G.O. 9478). Si los padres están divorciados o separados de cuerpos, la autoridad es ejercida por aquél a quien el tribunal le ha confiado la guarda del hijo, salvo el derecho de visita y vigilancia del otro.


Ejercicio de la autoridad Parental.Art. 373-2.

Cuando la guarda ha sido confiada a un tercero, los otros atributos de la autoridad continuarán siendo ejercidos por el padre y por la madre; sin embargo, el tribunal al designara un tercero como guardián provisional, puede decidir que él deberá requerir que se abra una tutela.

La autoridad parental o patria potestad es consecuencia del vínculo de filiación entre los padres y los niños, y que

la misma se ejerce a favor del niño, niña o adolescente.

Determinación de la autoridad parental

• “Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén núm. 269/2001 (Sección 1ª), de 16 mayo (AC 2001, 1641). Concepto. “Efectivamente, la patria potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno filial, de tal modo que una vez que, por alguno de los medios legalmente establecidos, queda determinada la filiación, la patria potestad corresponde automáticamente ‘ex-lege’, al progenitor del cual quedó determinada la filiación, ya que los hijos no emancipados, están bajo la potestad del padre y de la madre. (…), y la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. (…) La patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que la Ley confiere a los padres sobre sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación, en beneficio de los propios hijos, no pudiendo prescindirse de la naturaleza de orden público que en parte revisten las normas sobre la patria potestad; (…) ” (Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección jurisprudencia: Familia”. Editorial Arranzadi, S.A., Navarra, 2007. Pág. 47.

Ejercicio de la autoridad parental a favor de los/as hijos/as

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas núm. 221/2000 (Sección 4º), de 22 mayo (JUR 2000, 238856). Institución subordinada al beneficio del hijo. “(…) Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos Supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño aprobada por Asamblea General de Nacional Unidas de 1959; Res. 29 mayo 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños), por ser el más valioso y necesitado de protección

(…)”(Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección jurisprudencia: Familia”. Editorial Arranzadi, S.A., Navarra, 2007. Pág. 50.)

Autoridad parental en Francia

• “En Francia, la noción de autoridad parental sustituyó la de patria potestad en 1970, y desde el 4 de marzo del 2002 (…) “la autoridad parental es definida en el Derecho francés como el conjunto de derechos y deberes ejercidos en interés del niño.” (…) “… la Ley de 4 de marzo de 2002 refundó las reglas en materia de autoridad parental, creando un derecho común de la autoridad parental, independientemente de que el niño sea o no adoptado o de que sus padres estén o no casados. Se edificó, pues, tal derecho disociando las reglas de la autoridad parental del estatus matrimonial de los padres, habida cuenta del número de nacimientos fuera del matrimonio.”(Rebourg, Muriel. “La Autoridad Parental en el Contexto Actual de Transformación de la Familia.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I, Editorial Tecnos, 2014, Madrid, pág. 47.)

• “La familia se basa tradicionalmente en el vínculo de alianza (matrimonio) o de parentesco (vínculo de sangre). Sin embargo las evoluciones mencionadas entrañan un replanteamiento del modelo familiar único y llevan a interrogarse sobre lo que es hoy por hoy, la familia, los pilares que la sustentan y qué derechos reconocemos a aquellas personas sin vínculo de alianza o de filiación con un niño al que educan a diario.

• Hoy en día, el derecho de autoridad parental es un conjunto de prerrogativas reconocidas solo a aquellos padres cuyo vínculo de filiación está jurídicamente establecido (1), pero este derecho tiende a ser, en ciertas condiciones, un instrumento de reconocimiento de la función parental ejercida por terceras personas con un niño a su cargo“ (Rebourg, Muriel. “La Autoridad Parental en el Contexto Actual de Transformación de la Familia.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I, Editorial Tecnos, 2014, Madrid, pág. 48.)

Autoridad parental en Francia

Ejercicio común de la autoridad parental

• “Creemos con Espín Cánovas, que potestad conjunta no comporta necesariamente actuación conjunta ineludible en todo lo relativo al hijo, pues ello, lejos de representar un beneficio, podría en muchas ocasiones hacer inviable la solución rápida y eficaz de algunas situaciones que requieran decisión inmediata o urgente.” (Willis Rivera, Lourdes. “La Patria Potestad en la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescente.” Libro: Patria Potestad, Guarda y Custodia. Congreso IDADFE 2011, Volumen I, Editorial Tecnos, 2014, Madrid, pág. 22.)

Deberes del padre y la madre

ART. 68.- DEBERES DEL PADRE Y LA MADRE. En toda circunstancia, el padre y la madre estarán obligados a:

a) Declarar o reconocer a sus hijos e hijas en la Oficialía del Estado Civil, inmediatamente después de su nacimiento;

b) Prestar sustento, protección, educación y supervisión;

c) Velar por la educación de los niños, niñas y adolescentes; en consecuencia, deben inscribirlos oportunamente en una escuela, plantel o instituto de educación, de conformidad con la ley, y exigirles su asistencia regular a clases y participar activamente en su proceso educativo;

d) Garantizar la salud de los niños, niñas y adolescentes;

e) Orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio progresivo de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes, de forma que contribuya a su desarrollo integral y a su incorporación a la sociedad;

f) Administrar sus bienes, si los tuvieren

Conflicto de autoridad

Art. 71.- CONFLICTO DE AUTORIDAD. En los casos en que exista desacuerdo entre el padre y la madre en cuanto al ejercicio de sus derechos y deberes, el Ministerio Público de Niños, Niñas y Adolescentes podrá conciliar los intereses de las partes. En caso contrario, apoderara a1 juez de la sala civil del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes para resolver el conflicto judicialmente.

¿Límites a los “poderes” de los padres?

• “Control judicial de la patria potestad. (Rivero Hernández).

• … debe ir presidido por un principio de mínima intervención, latente, mas no explicitado, en nuestro sistema jurídico, de manera que no lesione innecesariamente la patria potestad y respete la autonomía de sus titulares (bien entendida) en tanto no perjudique el interés del menor que es lo que justifica aquí aquella intervención judicial.

Control judicial de la patria potestad – Rivero Hernández

Por tanto, ese control judicial, en aquella inteligencia y en este contexto de mínima intervención —que me parece ineludible— se limitará a lo necesario y suficiente para evitar la arbitrariedad o el error y proteger el interés del menor, y adoptará únicamente las medidas proporcionadas para ello: el justo equilibrio entre medios (proporcionados) y fines perseguidos será le mejor justificación social y jurídica de esa actuación e intromisión de la autoridad judicial en la vida privada de la familia (también protegida por el Derecho), lo que no deja de ser cuestión debatida, sobre todo en la doctrina italiana.

Control judicial de la patria potestad Rivero Hernández

(…) Salvo los casos en que el control judicial deba ser preventivo, el juez no puede entrar a conocer o juzgar sobre la razón o fundamento de las decisiones concretas de los padres, en el sentido de establecer lo que en cada caso crea que responde mejor al interés del menor. El ordenamiento concede a aquéllos una autonomía que no puede desconocer ni suprimir el juez sin conculcar éste la legalidad que ha de aplicar. El control judicial debe orientarse, pues, al de la actuación de los padres en relación con el interés de constante referencia: si se han extralimitado (en la inteligencia conocida de sus límites) o han abusado de sus poderes, relacionando esa extralimitación o abuso con el interés o perjuicio del menor, y su gravedad (pues habrá ocasiones en que una corrección de la actuación de los padres no beneficiará más al menor que el no rectificarla).

Control judicial de la patria potestad

Todo ello, fácil de escribir aquí, debe ser mucho más difícil en la práctica, donde la sutileza y relatividad de los conceptos manejados (discrecionalidad, límites, abuso, perjuicio) requerirá una gran ponderación y prudencia por parte del juez. Recuérdese que, como dije, el interés o beneficio del mejor no siempre coincide con todo acto que parezca inicialmente más ventajoso que otros posibles, sino aquél que, por encima de valoraciones comparativas con otras opciones, comporte un razonable beneficio para el menor y su interés objetivo, actual o futuro.” (Rivero Hernández, Francisco. “El Interés del Menor”. Dykynson, 2000. Madrid. Págs. 236, 237.)

Intervención del Estado

(…) c) Por que este control no debe sustituir la voluntad de los representantes legales, siempre y cuando ésta persiga la protección de los derechos fundamentales de sus representados, sino que debe garantizar que la misma se cumpla en tal sentido.

(…)‘El juez de familia tendrá competencia para intervenir en el marco de una relación familiar, en la medida en que exista amenaza de violación a esa legitimidad, en salvaguardia del interés superior del niño, de lo contrario su injerencia será arbitraria y violatoria de los derechos que dice proteger.” (Calvo Caravallo, Dra. María Loreley. “Familia y Estado: Una perspectiva constitucional.” Libro: Revista Uruguaya de Derecho de Familia. Familia, Menores, Sucesiones. Revista Uruguaya de Derecho de Familia Año XIII, Número 15, Noviembre de 2000. Pág. 168).

Situaciones y decisiones sobre la salud del menor (Rivero Hernández)

• El “Glillick case” (británico): tratamiento o asesoramiento médico.

• En este interesante asunto —un leading case, con amplia repercusión legal y jurisprudencial— una madre de cinco hijas menores de 16 años se enfrentó ante los tribunales , llegando hasta la Cámara de los Lores, en relación con cierta circular de un servicio de salud (el Department of Health and Social Security) que decía, sustancialmente, que cualquier médico consultado en una clínica de planificación familiar por una muchacha de menos de 16 años no actuaría ilegalmente si le prescribía contraceptivos, con tal de que lo hiciera de buena fe para protegerla contra los efectos perjudiciales de las relaciones sexuales.

Situaciones y decisiones sobre la salud del menor

• La Sra. Gillick consideraba que ello afectaba la negativamente al bienestar (“wellfare”) de sus hijas y era contrario a su autoridad materna.

• La autoridad local de salud rechazó darle seguridades, que ella pidió, de que no se daría consejo y tratamiento contraceptivo a sus hijas mientras tuvieran menos de 16 años sin su previo conocimiento y consentimiento, por lo que Mrs. Gillick decidió llevar el asunto a los tribunales.


• La House of Lords en sentencia rendida por tres votos frente a dos argumentó largamente acerca del alcance penal del tratamiento anticonceptivo y sobre los derechos de los padres e hizo importantes pronunciamientos en cuanto a este último punto, único que interesa aquí, en particular en cuanto a la compatibilidad de la autoridad de los padres y cierta autonomía de los hijos desde una perspectiva del best interest of the child.

• El Juez Fraser comenzó sentando que “el poder de los padres sobre los hijos deriva de sus deberes”, y que los derechos de los padres “existen en beneficio del hijo y sólo se justifican en tanto permiten al padre cumplir sus deberes hacia el hijos” añadiendo el Juez Scarman que aquellos derechos existen para la protección del hijo y consecuentemente son compatibles con el derecho del hijo “para tomar sus propias decisiones cuando alcanza suficiente madurez e inteligencia para poder orientar su mente y decidir sobre el asunto en cuestión”


• Hubo posiciones matizadas entre los Jueces acerca de lo que debe entenderse por madurez y sobre el alcance de lo que la menor debe entender y asumir.

• La madurez es una cuestión de hecho, se dijo.

• (…) establecieron criterios acerca de lo que una joven objeto de asesoramiento o tratamiento contraconceptivo tenía que comprender para poder concluir que tenía capacidad de decisión.



• Para Lord Scarman “debe tener suficiente madurez para entender lo que en ello hay implicado: que hay cuestiones morales y familiares, especialmente su relación con sus padres; problemas a largo plazo asociados al impacto emocional del embarazo y su término; y hay riesgos para la salud de la relación sexual a su edad, riesgos que la contracepción no puede eliminar.”


• Lord Fraser añadió cinco puntos que justificarían el consejo de tratamiento contraconceptivo del médico sin consentimiento paterno:

• Que la joven (aunque menor de 16 años) entienda el consejo;

• Que el médico no pueda persuadirle de que informe a sus padres o permitirle a él informar a éstos de que ella busca un consejo contraconceptivo;

• Que es probable que ella ha iniciado o continúa manteniendo relaciones sexuales sin adoptar medidas contraceptivas’

• Que a menos que reciba consejo o tratamiento contraceptivo, su salud física o mental o ambas es probable que sufran;

• Que en el mejor interés de la menor conviene que se le dé asesoramiento contraceptivo, tratamiento o ambos sin el consentimiento paterno”.


• Esta decisión dio amplia participación al menor, incluso menor de diez y seis años, con suficiente madurez (ahí diseñada) para tomar decisiones en su interés, incluso frente al parecer de sus padres; y ha sido invocada, como leading case, en muchos otros asuntos, y bajo la denominación de Gillick principle, por la doctrina. (Rivero Hernández, Francisco. “El Interés del Menor”. Dykinson, Madrid, 2000. Págs. 145-147).

Suspensión de la autoridad parental

• Art. 74 ley 136-03. Causas:

• Falta, negligencia o incumplimiento injustificado de sus deberes, cuando tenga los medios para cumplirlos;

• Cuando el padre y/o la madre por acción u omisión, comprobadas por el juez competente, amenacen o vulneren los derechos del NNA y pongan en riesgo su seguridad y bienestar integral aún como resultado de una medida disciplinaria;

• Declaración de ausencia;

• Ser puesto bajo el régimen de tutela de mayor de edad;

• Interdicción civil o judicial.


“En términos generales, la medida de la privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, carácter excepcional, lo que implica que no basta para su adopción cualquier clase de incumplimiento sino que éste debe ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, o bien por su reiteración o duración en el tiempo (…). (Castillo Martínez, Dra. Carolina del Carmen. “La Privación de la Patria Potestad. Criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales”. Editorial Práctica de Derecho, S.L. Valencia, España. 2000. Pág. 68. Citando a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 28 de septiembre de 1992 (Sección 1ª. Ponente: Ilmo. Sr. D. Julio Tasende Calvo).

(…) por cuanto la privación de la patria potestad no tiene, en modo alguno, el significado de censura o sanción a una conducta, sino únicamente el de protección a los hijos, de ahí por tanto, que dicha medida excepcional, debe ser contemplada en todo momento en función del denominado “favor filii”, que a tenor de todo lo expuesto, constituye el fundamento y fin esencial de esa institución y, en consecuencia, su privación ha de valorarse con criterios de índole restrictiva en aras de amparar el tan repetido beneficio e interés de los hijos.” (Castillo Martínez, Dra. Carolina del Carmen. “La Privación de la Patria Potestad. Criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales”. Editorial Práctica de Derecho, S.L. Valencia, España. 2000. Pág. 68.)


Suspensión de la autoridad parental“Ahora bien tal sanción tiene un fundamento implícito en la protección del interés del menor, puesto que se entiende que un padre o una madre que no han cumplido con sus deberes se muestra como una persona que es perjudicial para el niño, al resultar prácticamente como una persona extraña que no guarda el sustento básico de las relaciones familiares que es el afecto. (…) también es de reprochar al recurrente que no haya explicado en qué beneficia a los menores la continuación de esa patria potestad y el régimen de comunicación.” (Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección Jurisprudencia: Familia.” Editorial Aranzadi. Navarra, España. 2007. Pág. 286. Citando a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava num. 226/2005 (Sección 1ª), de 10 de noviembre (JUR 2006, 58357. Incumplimiento reiterado y grave de las comunicaciones con sus hijos y del deber de alimentos: procedencia de la privación en interés de los menores afectados al considerar en la actualidad a su progenitor casi como un desconocido.)

Terminación de la autoridad parental

• Art. 72 Ley 136-03.

• La mayoría de edad del o la adolescente;

• El fallecimiento del NNA;

• La emancipación del o de la adolescente por vía judicial o por matrimonio;

• La suspensión definitiva de la autoridad del padre y/o de la madre por decisión judicial.

Terminación de la autoridad parental por decisión judicial

Art. 76, ley 136-06. Cuando el padre o la madre o personas responsables, de hecho o de derecho, sean declarados, mediante sentencia judicial como autor material o autor intelectual o cómplice de crímenes o delitos en contra de la persona del hijo o hija o en contra del otro cónyuge o conviviente;

• Cuando el padre, madre y/o persona responsable incumpla las obligaciones establecidas por el juez o la juez competente, en el proceso de suspensión temporal de la autoridad;

• Autor material o intelectual o cómplice de delitos o crímenes cometidos, conjuntamente, con NNA;

• Por la comisión de las infracciones contenidas en la ley 24-97 sobre violencia intrafamiliar.

• El juez valorará el daño producido al NNA para determinar si se aplica la suspensión temporal o se dispone la terminación de la autoridad parental.

Terminación judicial de la autoridad parental

“En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada —sentencia del 25 de junio de 1994 (RJ 1994, 6502) del Tribunal Supremo — de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.” (Torres Mateos, Miguel Angel. “Patria Potestad. Colección Jurisprudencia: Familia.” Editorial Aranzadi. Navarra, España. 2007. Pág. 250.)

¿Quiénes pueden demandar la suspensión o pérdida de la autoridad parental?

Art. 77. ley 136-03.

• El NNA interesado, teniendo en cuenta su edad y madurez;

• El padre, madre o responsable, ascendientes o colaterales hasta el cuatro grado de consanguinidad;

• El Ministerio Público de NNA;

• El CONANI.

Efectos de la terminación de la autoridad parental

• Art. 81 ley 136-03.

• Los NNA podrán:

• Ser sujetos de guarda y adopción;

• La autoridad parental podrá ser asumida por ascendientes, hermanos y hermanas mayores de edad, tíos/as, excepcionalmente, por el Estado.

• Si la terminación se produce respecto de uno de los padres, la autoridad parental corresponde de derecho al otro.

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