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BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 14 -OFICINA ASESORA JURÍDICA

Enero a Marzo de 2009 Mario Mejía Cardona Superintendente Nacional de Salud. María Elisa Morón Baute Secretaria General ( E ) Superintendencias Delegadas Andrea Torres Matiz Superintendente Delegado Para la Generación y Gestión de los Recursos Económicos para Salud, Darío José Cantillo Gómez Superintendente Delgado para la Atención en Salud, Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la Participación Ciudadana, Andrés Echeverry Arango Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: María Emma Orozco Espinosa Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación Jefes de Oficina Karina Vence Peláez Oficina Asesora Jurídica Olga Mireya Morales Torres Oficina Asesora de Planeación Colaboradores Oficina Asesora Jurídica Alexander Pacheco Montañez Simón Bolívar Valbuena María Yolanda Castro Contreras Fernando González Moya Nancy Valenzuela Torres

Luis Gabriel Arango Triana Yadira del Socorro Vega Orozco Ana Lucía Ruiz González Amparo Zuleta García Gloria Inés Acosta Pérez Alejandra Rojas Rojas José Roberto Del Castillo Pérez Lilia Fanny Bernal Zapata Ruby Esperanza Cadena Lozano Rafael Reyes Figueroa Flor Alba Rodríguez Gómez Sandra Esther Monroy Barrios Jairo Edelberto Cuervo Rodríguez Alexander Pacheco Montañez Dennis Eduardo Barroso Rojas Marta Consuelo Piñeros Álvarez

ÍNDICE I. SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA C-1041/ DEL 2007.

SENTENCIA T-003 DEL 2009.




SENTENCIA T-010 DEL 2009

SENTENCIA T-011 DEL 2009


SENTENCIA C-038 DEL 2009.

SENTENCIA C-040 DEL 2009.

SENTENCIA T-1223 DE 2008.

II. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ACUERDO 403 de 2008

III. CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CAPTACIÓN DE DINEROS DEL PÚBLICO EN EL SECTOR SALUD – PRÁCTICA NO AUTORIZADA

NORMATIVIDAD DE ESPECIALIDADES

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DE LAS UNIVERSIDADES

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN MATERIA DE SALUD

CARÁCTER PARAFISCAL DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

FACULTAD DE CONCILIACIÓN PARA LIQUIDAR

CONTRATOS DEL REGIMEN SUBSIDIADO

INTERMEDIACIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

GIRO EXCEPCIONAL DE UPC Y DIRECTO DE RECURSOS A LAS IPS POR PARTE DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES

MODALIDAD DE CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN

PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS

LIBRE ESCOGENCIA DE IPS/ PROMESA DE OBTENER SERVICIOS EN UNA RED DE PRESTADORES/ NUEVA EPS.



TRASLADO DE ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO

UTILIZACIÓN DE SERVICIOS REGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

TRASLADO DE ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO


UTILIZACIÓN DE SERVICIOS REGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

UTILIZACIÓN DE SERVICIOS REGIMEN DE EXCEPCIÓN Y SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

OBLIGACIÓN DE REPORTAR INFORMACIÓN A LA

SUPERSALUD POR PARTE DE LAS UNIONES

TEMPORALES

I. CORTE CONSTITUCIONAL

1.- INTEGRACION VERTICAL PATRIMONIAL-Clases

SENTENCIA C-1041/07

La integración vertical es una teoría que describe un estilo de propiedad y control sobre las empresas. Las compañías integradas verticalmente están unidas por una jerarquía y comparten un mismo propietario. Así pues, diversas empresas desarrollan diferentes actividades, que combinadas, apuntan a la consecución de un mismo fin (vgr. una misma firma petrolera que, mediante diversas empresas, explora, explota, refina y comercializa el producto). Por el contrario, la integración horizontal consiste en que una corporación, que busca vender una clase de producto en numerosos mercados, crea una multitud de empresas subsidiarias, cada una comercializa el producto para un segmento de mercado o para un área diferente.La integración vertical, puede ser, (i) hacia atrás; (ii) hacia adelante; y (iii) compensada. La primera consiste en que la compañía crea subsidiarias que producen algunos de los materiales utilizados en la fabricación de sus productos. La segunda, hacia adelante, se presenta cuando la compañía establece subsidiarias que distribuyen o venden productos tanto para los consumidores como para su propio consumo, y por último, la integración vertical compensada se presenta cuando la empresa establece subsidiarias que le suministran materiales a la vez que distribuyen los productos fabricados.

INTEGRACION VERTICAL EN EL SECTOR SALUD-Definición En el sector salud la definición de la integración vertical presenta dificultades por las especiales características de este mercado, y ha sido definida como la coordinación o unión de líneas de servicio dentro o a través de las etapas en los procesos de producción de atención en salud. Esto supone que la integración se relaciona con la circulación del paciente a través de las etapas de producción que son determinadas por episodio de salud. Entonces la integración vertical es una estructura de Gobierno diseñada para coordinar y controlar los servicios de atención que están en diferentes estados de la cadena de valor y que facilitan la colaboración y comunicación interorganizacional entre los oferentes de atención en salud que están involucrados en la prestación de servicios.

INTEGRACION VERTICAL EN EL SECTOR SALUD EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO/GRADO DE INTEGRACION VERTICAL-Medido en término de porcentaje del gasto en servicios de salud/FORMA DE INTEGRACION VERTICAL-Determinación

En el caso colombiano, debido a las especificidades en el diseño del régimen contributivo, el cual desintegra –separa- el aseguramiento –a cargo de las EPS- de

la prestación del servicio –en cabeza de las IPS-, la integración vertical ha sido entendida en los siguientes términos: debido a que las EPS tienen la función principal de garantizar la prestación de los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea que la EPS podría integrarse hacia adelante con la IPS y de este modo controlar directamente la atención a sus afiliados. La amplitud de la integración entre EPS e IPS puede examinarse de dos maneras bien sea en término del rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la población que como una proporción del total de afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de integración vertical va a estar referido al porcentaje del gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de sus propias IPS. La forma de la integración se determina por la manera como la EPS establece control sobre la IPS.

POSICION DOMINANTE-Concepto/POSICION DOMINANTE-Formas de determinarla/POSICION DOMINANTE-Prohibición de abuso

La posición dominante, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología. El Estado, en virtud del artículo 333 Superior “por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS IPS-Justificación de su limitación

La limitación de la integración vertical entre las EPS y sus IPS, es decir, la realización simultánea de las actividades de aseguramiento y de prestación de servicios de salud, en algún porcentaje, tuvo como propósito el de mejorar la calidad del servicio y evitar abusos de la posición dominante por parte de las EPS. Los legisladores siempre tuvieron en mente que el modelo original adoptado por la Ley 100 de 1993, en sentido de permitirle a las EPS contratar el 100% con sus IPS, había entrado en crisis y no redundó en una mejor prestación de los servicios de salud; y siempre se estimó necesario profundizar el control estatal sobre la contratación que realizan las EPS con sus IPS, con el propósito, igualmente, de mejorar y garantizar una mejor calidad del servicio de salud prestado.

TEST DE PROPORCIONALIDAD EN MEDIDA QUE RESTRINGE LIBERTADES ECONOMICAS-Se aplica la modalidad leve

La naturaleza de la materia regulada, en la cual existen poderes estatales reforzados de intervención, son el criterio determinante para definir la naturaleza del juicio de constitucionalidad que ha de emprender esta Corporación. La Corte nota que (i) se trata de una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre un tema en el cual el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) es una materia respecto de la cual existen poderes estatales reforzados de intervención en la economía; y (iv) en casos semejantes el juez constitucional ha empleado asimismo un test de proporcionalidad débil.

LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL ENTRE EPS E IPS PROPIAS-No supone restricción desproporcionada de las libertades económicas

La limitación de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente legítimas y resulta idónea para alcanzar tales propósitos

EFICIENCIA TECNICA-Concepto/EFICIENCIA DISTRIBUTIVA-Concepto Desde una perspectiva económica, la eficiencia se describe como una relación entre insumos y resultados en la producción de bienes y servicios. La anterior relación puede medirse en términos físicos (eficiencia técnica) o en términos de costo (eficiencia económica). Así las cosas, la eficiencia técnica consiste en un adecuado aprovechamiento de los recursos disponibles; en tanto que la eficiencia económica supone que una empresa persigue el objetivo de minimizar costos, mediante la elección de insumos y productos técnicamente eficientes. Por el contrario, un concepto de eficiencia distributiva, tomará en consideración el bienestar del consumidor o usuario de un servicio, es decir, considerará la asignación de recursos para efectos de producir la combinación de bienes y servicios, que mejor satisfaga la demanda de los consumidores.

EFICIENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto

El concepto de eficiencia en el sistema de seguridad social resulta ser mucho más amplio que las simples eficacias técnica y económica, por cuanto involucra la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, la cual a su vez es un derecho constitucional y está interrelacionada con otros valores, principios y derechos fundamentales. La prestación del servicio de salud en Colombia no puede ser entendido como un simple “mercado de la salud”, regido por las leyes de la oferta y la demanda. La garantía de los derechos económicos, sociales y culturales no depende de criterios de simple utilidad o provecho económico particulares.

LIMITACION DE LA INTEGRACION VERTICAL Y LA POSICION DOMINANTE DE EPS POR RESTRICCION EN CONTRATACION CON IPS PROPIAS-Puede conducir a limitación de la libertad de escogencia de los afiliados que no acarrea inconstitucionalidad

La libertad de escogencia de los afiliados, además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relación con el derecho fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de libertad específicos. En ciertos casos la limitación de la integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los afiliados, pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las instituciones prestadoras. Se trata, de una tensión que no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada, pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Concepto/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-No implica la petrificación del sistema jurídico/PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Debe considerar la calidad del sujeto afectado

La confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. La confianza legítima opera entonces para proteger al particular frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas respecto de una situación jurídica previamente existente. En tal sentido, el administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración. De allí que el Estado se encuentre, en estos casos, ante la obligación de proporcionarle al afectado un plazo razonable, así como los medios, para adaptarse a la nueva situación. La jurisprudencia de la Corte ha sido además constante en señalar que el principio de la confianza legítima es una proyección de aquel de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante una mera expectativa, confía en que una determinada regulación

se mantendrá. La garantía de la confianza legítima, si bien consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica, de forma alguna se opone a que el Congreso de la República modifique las leyes existentes. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos legítimamente adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. La apreciación de la afectación de la confianza legítima debe tener en cuenta las calidades del sujeto afectado, de manera tal que cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida legislativa que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si dicha medida se adopta. En otras palabras, la afectación del principio de confianza legítima guarda relación con las calidades del sujeto que la alega y por lo tanto cuando se trata de organizaciones empresariales con un amplio acceso a la información y con un amplio conocimiento de una actividad económica determinada, éstas no pueden alegar la ruptura del principio constitucional si decidieron por su propia cuenta y riesgo adelantar actividades sobre las cuales sabían que existía la probabilidad que fuera adoptada una legislación contraria a su intereses.

PERIODO DE TRANSICION PARA AJUSTE DE INTEGRACION VERTICAL-Fijación del plazo requiere se surtan actuaciones que permitan gradualidad en la transición de regímenes legislativos

Considera esta Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surta una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.

PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL-Elemento de significación especial en el ámbito de las potestades de regulación de derechos y libertades ciudadanas

El principio de reserva de ley es determinante al momento de establecer el reparto de competencias entre la Ley y el Reglamento, en orden a excluir cualquier restricción de las libertades públicas que no tenga origen en la decisión del legislador como órgano máximo de representación ciudadana. En la medida que el Estado Social de Derecho se funda en la primacía de libertad y de la igualdad, y

exige necesariamente que allí donde constitucionalmente sea indispensable introducir limitaciones a su ejercicio, deba mediar la participación del legislador como garante de representatividad y de la existencia de un debate democrático previo que legitime la exigibilidad, universalidad y reciprocidad de toda regla de conducta que restrinja el desarrollo de las libertades ciudadanas. La exigencia de una ley como elemento de base para el ejercicio de la potestad reglamentaria, asegura el modelo de participación democrática e impide que el Ejecutivo, vía reglamentaria, pueda configurar el contenido de las libertades públicas y determinar autónomamente aquello que pueden o no pueden hacer los ciudadanos.

2.- REGIMEN DE PAGOS COMPARTIDOS / VINCULADOS

SENTENCIA T-003 DEL 2009, M.P. NILSON PINILLA PINILLA

DERECHO A LA SALUD, VIDA Y SEGURIDAD SOCIAL DE CIUDADANO AL QUE LA ARS ACCIONADA HA NEGADO LA EXORACIÓN EN LA CANCELACIÓN DEL 10% DEL COPAGO PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS QUE REQUIERE PARA TRATAR EL TRANSTORNO AFECTIVO BIPOLAR QUE PADECE.

INFORMA ADEMÁS, QUE SE ENCUENTRA DESEMPLEADO Y QUE TIENE A SU CARGO A SU ESPOSA Y TRES HIJOS, POR LO CUAL LE ES IMPOSIBLE ASUMIR EL COSTO DE LAS PRESTACIONES QUE SE LE EXIGE. EL DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

EL RÉGIMEN APLICABLE A LOS "PARTICIPANTES VINCULADOS" AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. SE RECORDÓ QUE, SI BIEN LOS "PARTICIPANTES VINCULADOS" TIENEN EN COMÚN CON LOS AFILIADOS AL RÉGIMEN SUBSIDIADO LA FALTA DE CAPACIDAD DE PAGO, LOS PRIMEROS DEBEN SURTIR EL TRÁMITE DE AFILIACIÓN A UNA ARS.

SIN EMBARGO, ELLO NO LOS EXCLUYE DEL BENEFICIO DE LA RECEPCIÓN DE LA ATENCIÓN EN SALUD QUE PRESTEN LAS INSTITUCIONES PÚBLICAS.

IGUALMENTE, SE RECORDÓ QUE EL PAGO DE LAS CUOTAS MODERADORAS Y LAS DE RECUPERACIÓN, NO PUEDEN PLANTEARSE COMO UN PRESUPUESTO QUE OBSTACULICE EL ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD DE LA POBLACIÓN EN PRECARIAS CONDICIONES ECONÓMICAS.

ENTRATÁNDOSE DEL ACTOR, SE PREMUSE LA INCAPACIDAD DE PAGO POR SU INCLUSIÓN EN EL SISBEN, A LO CUAL SE SUMARON LOS

TESTIMONIOS QUE DIERON FÉ DE TAL CONDICIÓN. ELLO, AUNADO A QUE LA ACCIONADA NO DESVIRTUÓ ESA CONSIDERACIÓN, PERMITIÓ QUE SE ORDENARA A LA MISMA LA AUTORIZACIÓN DEL TRATAMIENTO MÉDICO QUE EL ACTOR NECESITARA PARA EL MEJORAMIENTO DE SU PROBLEMA MÉDICO CONCEDIDA

3- APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN

SENTENCIA T-004 DEL 2009, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA

DERECHO PENSIONAL EN CONEXIDAD CON EL MÍNIMO VITAL DE EX TRABAJADOR DE LA ENTIDAD ACCIONADA QUIEN, PARA EFECTOS DEL TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE SU PENSIÓN, HA SOLICITADO A LA MISMA LA ENTREGA DE CERTIFICACIÓN CONTENTIVA DE SU HISTORIA LABORAL JUNTO CON LA INFORMACIÓN RELATIVA A LOS APORTES RESPECTIVOS A LA SEGURIDAD SOCIAL.

EN VISTA DE QUE, A FALTA DE TAL DOCUMENTO, SU PRESTACIÓN PENSIONAL NO FUE DEBIDAMENTE LIQUIDADA, SE PIDE SE EXORTE A LA ACCIONADA PARA QUE SE INCLUYA LOS APORTES EXCLUIDOS.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIONES. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. SE RECORDÓ QUE PARA EL ESTUDIO EN ESTA SEDE DE LAS SOLICITUDES DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, ES MENESTER DEMOSTRAR QUE: (I) LA PERSONA INTERESADA TIENE EL ESTATUS DE PENSIONADO O PENSIONANDA; (II)SE HA ACTUADO EN SEDE ADMINISTRATIVA; (III) SE HA ACUDIDO A LAS VÍAS JUDICIALES PARA OBTENER LA SATISFACCIÓN DE LA RESPECTIA PRETENSIÓN O SE DEMUESTRE LA IMPOSIBILIDAD PARA HACERLO Y (IV) SE ACREDITEN LAS CONDICIONES MATERIALES QUE JUSTIFIQUEN EL AMPARO EN ESTA SEDE.

EN EL CASO EN CUESTIÓN SE DEMOSTRÓ LA SATISFACCIÓN DE LA TOTALIDAD DE TALES PRESUPUESTOS. SE ORDENÓ, POR TANTO, AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES RELIQUIDAR LA PENSIÓN QUE SE RECONOCIÓ AL ACTOR.

CONCEDIDA

4.- ESTABILIDAD LABORAL / MUJER EMBARAZADA

SENTENCIA T-005 DEL 2009, M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE EX TRABAJADORA DE LA EMPRESA ACCIONADA QUE FUE DESPIDA PESE A SU ESTADO DE EMBARAZO.

SE RECORDÓ QUE PARA QUE PROCEDA LA TUTELA COMO AMPARO TRANSITORIO EN ESTOS EVENTOS, ES MENESTER QUE: (I) EL DESPIDO SE OCIASIONE EN LA ÉPOCA DEL EMBARAZO O DENTRO DE LOS TRES MESE SIGUIENTES AL PARTO; (II) EL EMPLEADOR CONOCIERA DEL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA TRABAJADORA; (III)EL DESPIDO SEA CONSECUENCIA DEL EMBARAZO; (IV)NO MEDIE AUTORIZACIÓN EXPRESA DE LA AUTORIDAD DEL TRABAJO Y (V)EL DESPIDO AMENACE EL MÍNIMO VITAL DE LA ACCIONANTE Y SU HIJO O HIJA.

ESTUDIADO EL ACEVO PROBATORIO, SE DETERMINÓ LA IMPOCEDENCIA DEL AMPARO EN EL CASO EN CUESTIÓN DEBIDO A QUE: (I) NO SE PROBÓ QUE EL EMPLEADOR CONOCIERA EL ESTADO DE GRAVIDEZ DE LA DEMANDANTE Y (II)QUE LA CAUSA DE LA NO PRÓRROGA FUERA EL EMBARAZO.

NEGADA

5- PERIODOS MINIMOS DE PERMANENCIA / ANTIGÜEDAD EN EL SISTEMA

SENTENCIA T-009 DEL 2009, M.P. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

DERECHO A LA DIGNIDAD DE AFILIADA A LA EPS ACCIONADA A QUIEN LE FUE ORDENADA LA RELIZACIÓN DE UNA HISTERECTOMÍA ABDOMINAL, EN RAZÓN DE SU PADECIMIENTO DE CÁNCER MATRÍZ, CUYA AUTORIZACIÓN HA SIDO SUPEDITADA AL PAGO DE 80% DEL COSTO DEL SERVICIO, PUES AUNQUE ÉSTE ESTÁ INCLUIDO EN EL POS, LA ACCIONANTE NO CUENTA CON EL PERIODO MÍNIMO DE COTIZACIÓN EXIGIDO EN LA REGLAMENTACIÓN PERTINENTE.

HE DE RESALTARSE QUE, EN EL CASO EN CUESTIÓN, EL JUEZ DE INSTANCIA ORDENÓ LA SUSPENSIÓN DEL TRATAMIENTO MÉDICO PRECIATDO, PESE A LO IMPERIOSO DEL MISMO, DEBIDO A QUE ÉSTE IMPLICABA LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO. LA ACCIONANTE, FINALMENTE, TUVO UN ABORTO ESPONTÁNEO POR MALFORMACIONES DEL FETO.

DECISIONES JUDICIALES EN MATERIA DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. LA SALA HIZO REFERENCIA A LA SENTENCIA C-355 DE 2006, A TRAVÉS DE LA CUAL SE DECLARÓ INEXEQUIBLE LA PROHIBICIÓN TOTAL DEL ABORTO Y SE SEÑALARON LOS EVENTOS EXCEPTIVOS.

SE HIZO HINCAPIE EN EN QUE, EL DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DE LA AFILIADA FUE GRAVEMENTE VIOLADO, DEBIDO A QUE TODAS LAS AUTORIDADES DECIDIERON POR ELLA.

POR TANTO, SI BIEN LAS CONDICIONES MÉDICAS QUE AFECTABAN A LA ACCIONANTE HAN SIDO SUPERADAS, SE VERIFICÓ LA AMENAZA DE SU DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA DERIVADA DE LA IMPOSICIÓN DE LA CONTINUACIÓN DEL EMABARAZO; POR ELLO, SE INFORMÓ A LA ACCIONANTE QUE EN FUTURAS OCASIONES PODRÁ ASUMIR DECISIONES DE MANERA AUTÓNOMA A ESE RESPECTO. Y ADEMÁS, SE PREVINO A LA EMPRESA ACCIONADA QUE INFORMARA LA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL SOBRE EL CABAL CUMPLIMIENTO DE LA CIRCULAR 0031 DE 2007, EN PARTICULAR, EN RELACIÓN CON LAS INSTITUCIONES A SU SERVICIO QU ESTÉN HABILITADAS PARA PRESTAR SERVICIOS GINECOLÓGICOS, INCLUYENDO LA IVE.

CONCEDIDA

6- VICTIMA DE ACCIDENTE DE TRANSITO / ATENCIÓN EN SALUD

SENTENCIA T-010 DEL 2009, NILSON PINILLA PINILLA

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, SALUD E INTEGRIDAD FÍSICA Y MENTAL DE AFILIADO EN CALIDAD DE BENEFICIARIO A LA ENTIDAD ACCIONADA QUIEN SE ENCUENTRA EN UN ALTO ESTADO DE DEPRESIÓN Y DE DISMINUCIÓN SEVERA DE LA MOVILIDAD POR HABER PERDIDO SU EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA. SOLICITA LA CONCESIÓN DE LA PRÓTESIS QUE LE HA SIDO NEGADA POR LA ACCIONADA Y EL ASEGURAMIENTO DEL TRATAMIENTO INTEGRAL PARA SOBRELLEVAR SU PROBLEMA MÉDICO.

PRESTACIÓN INTEGRAL DE LOS SERVICIOS DE SALUD A LA VÍCTIMAS DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO.

SE INSISTIÓ EN QUE LOS ESTABLECIMIENTO DE SALUD QUE, EN PRIMER MEDIDA, ATIENDAN A PERONAS QUE RESULTEN LESIONADAS EN ACCIDENTES DE TRÁNSITO, DEBEN PROPORCIONARLES UN TRATAMIENTO INTEGRAL, LO CUAL VA DESDE LA PRESTACIÓN DE LA ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS HASTA LA REHABILITACIÓN FINAL DEL PACIENTE.

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. SE RECORDÓ QUE LA CORTE CONSTITUCIONAL HA DEFENDIDO LA LUCHA EN FAVOR DE LA INOBSERVANCIA DE REQUISITOS QUE, EN OCASIONES, IMPLIQUEN LA OBSTACULIZACIÓN O INTERRUPCIÓN SÚBITA DE LOS PROCESOS DE RECUPERACIÓN MÉDICA DE LOS PACIENTES.

PRECISAMENTE ESE ES EL CASO DEL PACIENTE DE LA REFERENCIA, A QUIEN LE FUE CESADA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS POR SE UN BENEFICIARIO MAYOR DE EDAD QUE NO HA CERTIFICADO SU CONDICIÓN DE ESTUDIANTE.

SIN EMBARGO, SE DECIDIÓ CONFIRMAR LA DECISIÓN DE INSTANCIA EN EL SENTIDOD DE OBLIGAR AL HOSPITAL REGIONAL DE SAN GIL, ENTIDAD QUE BRINDÓ LA ATENCIÓN DE URGENCIAS AL PACIENTE, PROVEER LA PRÓTESIS QUE ÉSTE REQUIERE ASÍ COMO EL TRATAMIENTO INTEGRAL. CONCEDIDA

7- NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD / DESPIDO

SENTENCIA T-011 DEL 2009, NILSON PINILLA PINILLA

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE EX TRABAJADORA DE LA ENTIDAD ACCIONADA QUE EESTUVO VINCULADA A LA MISMA EN UN CARGO EN PROVISIONALIDAD HASTA QUE FUE DECLARADA INSUBSISTENTE A TRAVÉS DE ACTO ADMINISTRATIVO CARENTE DE MOTIVACIÓN.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA RESPECTO DE LA DELCARATORIA DE INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACIÓN DE NOMBRAMIENTOS PÚBLICOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL.

SE INSISTIÓ EN QUE, NO OBSTANTE EL PUESTO SEA OCUPADO DE MANERA PROVISIONAL, EL RETIRO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEBER SER JUSTIFICADO. SU DESCONOCIMIENTO IMPLICA UNA VIOLACIÓN AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y HACE VIABLE EL AMPARO EN SEDE DE TUTELA.

EN VISTA DE QUE ESE MANDATO NO FUE RESPESTADO EN EL CASO SUB EXÁMINE, SE ORDENÓ LA EMISIÓN DE UN ACTO CONTENTIVO DE LA EXPLICACIÓN APROPIADA DE LOS MOTIVOS QUE CONDUJERON A LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE LA ACCIONANTE.

CONCEDIDA

8- TOMA DE POSESIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO / NO RESULTA OBLIGATORIO EL CONCEPTO DEL CONSEJO ASESOR

SENTENCIA T-018 DEL 2009, M.P. JAIME ARAUJO RENTERIA

DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA DE SUJETOS DENTRO DE UN TRAMITE ANTE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN EL QUE, SEGUN SOSTIENEN, SE COMETIO UN DEFECTO FACTICO PORQUE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO NO DEMOSTRARON QUE ANTES DE LA TOMA DE POSESION DE LA DEMANDANTE, ENTIDAD VIGILADA POR LA DEMANDADA, SE HUBIERE EMITIDO CONCEPTO DEL CONSEJO ASESOR DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA, SINO QUE SE ASIMILO COMO TAL UN ACTA EXPEDIDA POR EL MISMO, CON LO CUAL SE ENTENDIO SATISFECHO EL REQUISITO DEL ARTICULO 114 DEL E.O.S.F PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. SE HIZO ESPECIAL ENFASIS EN QUE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL ELABORADA EN ESTA MATERIA ES PREDICABLE, IGUALMENTE, PARA LAS DECISIONES PROFERIDAS POR EL CONSEJO DE ESTADO.

EN RELACION CON LAS FUNCIONES DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA, SE RECORDO QUE, DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 114 DEL E.O.S.F., PREVIO A LA TOMA DE POSESION DE UNA ENTIDAD VIGILADA, EL SUPERINTENDENTE DEBE CONTAR CON EL CONCEPTO DEL CONSEJO ASESOR.

NECESIDAD DE QUE LOS ACTOS QUE SE EXPIDEN CON FUNDAMENTO EN LAS FACULTADES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA SEAN MOTIVADOS.

A JUICIO DE LA SALA, LA ACCIONADA NO INCURRIO EN DEFECTO FACTICO AL DARLE CATEGORIA DE CONCEPTO PREVIO AL APARTE DEL ACTA PRECITADA, PUES LA DETERMINACION ACUSADA CONTIENE UNA MOTIVACION QUE IMPLICO UN EXAMEN DE LOS ELEMENTOS FACTICOS. POR LO TANTO, LA SENTENCIA QUE SE CENSURA NO CONTIENE UN DEFECTO DE ESTA ENTIDAD.

NEGADA.

9.- SENTENCIA C-038 DEL 2009, M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL

OBJECIONES PRESIDENCIALES POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE LEY N° 207/07 SENADO, 192/06 CAMARA, “POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA ATENCION INTEGRAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS DE LA PRIMERA INFANCIA DE LOS SECTORES CLASIFICADOS COMO 1, 2 Y 3 DEL SISBEN”.

DE MANERA SINTETICA, LA PREOCUPACION DEL GOBIERNO SE CENTRA

EN LA MANERA EN LA QUE LA LEY OBJETADA DISPUSO LA FINANCIACION DE LAS ACCIONES CONTENIDAS EN LA MISMA EN MATERIA DE ATENCION A LA PRIMERA INFANCIA. FRENTE A LO CUAL, LA SALA ESTABLECIO QUE DICHAS CONSIDERACIONES SE DESENVUELVEN EN EL AMBITO DE UNA VALORACION POLITICA SOBRE LA DISTRIBUCION ADECUADA DE LOS FONDOS PARA LA ATENCION DE LA PRIMERA INFANCIA, SIN QUE ELLO IMPLIQUE UN ARGUMENTO CIERTO EN CONTRA DE SU CONSTITUCIONALIDAD. EN SUMA, LAS OBJECIONES SE DECLARARON INFUNDADAS.

EXEQUIBLE

10- LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES NO ESTÁN OBLIGADOS A HACER SIMULTÁNEAMENTE COTIZACIONES A SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL / AFECTACIÓN DEL MÍNIMO VITAL

SENTENCIA T-040 DEL 2009, M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y SALUD DE AFILIADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD QUE DEVENGAN HASTA UN MÍNIMO VITAL EN CUYO JUICIO, CON OBLIGARLOS A EFECTUAR EL PAGO DE APORTES A SALUD BAJO LA CONDICIÓN DE QUE SIMULTÁNEAMENTE HAGAN EL RESPECTIVO PAGO POR CONCEPTO DE PENSIONES, SE AFECTA SUS DERECHOS. PRETENDEN, POR TANTO, SER EXIMIDOS DEL PAGO DE LA COTIZACIÓN POR CONCEPTO DE PENSIÓN, PUES CARECEN DE DINERO PARA ELLO.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA PROVEER EL AMPARO A PERSONAS AMENAZADAS O AFECTADAS POR LOS EFECTOS DE ACTOS DE CARÁCTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO. ESTE AMPARO PUEDE PROSPERAR EN RELACIÓN CON ACTOS DE ESTA ENTIDAD SI SUS EFECTOS SE MATERIALIZAN EN SITUACIONES CONCRETAS Y DE SUS CONSECUENCIAS SE OCASIONA LA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

SE PRECISÓ QUE, DE CONFORMIDAD CON LA LEY 1250 DE 2008, LOS TRABAJADORES INDEPENDIENTES CON INGRESOS INFERIORES O IGUALES A UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL QUE LO REGISTREN CONFORME EL PROCEDIMIENTO DISPUESTO POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA EL EFECTO, NO ESTÁN OBLIGADOS A HACER SIMULTÁNEAMENTE COTIZACIONES A SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DURANTE LOS TRES AÑOS SIGUIENTES A LA VIGENTE DE LA CITADA LEY.

FINALMENTE, SE DIJO QUE SOMETER A PERSONAS ENFERMAS O MENORES DE EDAD A TRÁMITES PROBLEMÁTICOS, RESULTA CONTRARIO AL PRINCIPIO DE GARANTÍA EFECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. POR TANTO, SE DISPUSO EL DESARROLLO, POR PARTE DE LAS EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD, DE CAPACITACIONES SOBRE EL DILIGENCIAMIENTO DE LA REFERIDA PLANILLA Y LA HABILITACIÓN DE PUNTOS SUFICIENTES DE ACCESO GRATUITO A INTERNET PARA TALES FINES.

CONCEDIDA

11. PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD DE MANERA PROPOERCIONAL A LAS SEMANAS COTIZADAS DURENTA EL PERIODO DE GESTACIÓN. Sentencia T-1223/08 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Problemas jurídicos a resolver en la presente sentencia. En la mayoría de los casos las mujeres presentaron acciones de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales ya que el pago de su licencia de maternidad les fue negado por sus respectivas Entidades Promotoras de Salud por haber cotizado un período inferior al tiempo que duró la gestación. (T-1729640; T-1730583; T-1836726; T-1850379; T-1838874; T-1848324; T-1849042; T-1834939; T-1845091; T-1845471; T-1845610; T-1833898; T-1833185; T-1833074; T-1831304; T-1830334; T-1827966; T-1834571). Entre estos hay algunos en los que faltaron pocos días para completar su período de gestación (nueve días) y otros en los que prácticamente no se cotizó sino hasta momentos antes del parto (cuatro semanas de cotización). En un caso el pago de la licencia fue negada por haber efectuado los pagos de manera extemporánea (T-1835277). Para abordar este conjunto de casos, se revisarán, en primer lugar, los requisitos legales para el pago de la licencia de maternidad y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento. Posteriormente se estudiarán los requisitos que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que proceda el pago de la licencia de maternidad mediante acción de tutela y la dimensión que la interposición de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad ha venido adquiriendo, estudiando en detalle las características de estos casos en el año 2007. Finalmente, con base en lo anterior se decidirán los casos concretos y se adoptaran otras decisiones con miras a reducir en el futuro el número de acciones de tutela interpuestas por esta causa, evitando que las mujeres tengan que acudir a los jueces para obtener el pago de la licencia a la que tienen derecho.

2. Requisitos establecidos en la regulación para el pago de la licencia de maternidad.

La licencia de maternidad se encuentra prevista en los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo reformados por la Ley 755 de 2002 mediante la cual se creó la licencia remunerada de paternidad. Señala el Código Sustantivo del Trabajo: “1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. ║ 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. ║ 3. Para efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto; c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. ║ 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente artículo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismo términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante de un menor de siete años de edad, asimilando la fecha del parto a la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. ║ Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. ║ PARÁGRAFO. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las doce (12) semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo con la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en caso que sólo el padre esté cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se concederá al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (…)” La Ley 100 de 1993 no reformó la licencia de maternidad en ningún aspecto sustantivo de la prestación económica pero transformó su sistema de financiación al indicar que la misma estaba a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, financiada en todos los casos por el Fosyga como una transferencia diferente a la UPC pero también compensada: “Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC.” Mediante el artículo 172 de la misma Ley se atribuyó al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud la competencia para regular el régimen para reconocimiento y pago de las licencia de maternidad:“El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: (…)8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el

reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.”. Recientemente la misma competencia fue atribuida por la Ley 1122 de 2007 a la Comisión de Regulación en Salud para ser ejercida a partir del momento en el que dicho órgano entre en funcionamiento.1 En ejercicio de dicha competencia el CNSSS no definió propiamente los requisitos para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, los cuales, como se verán más adelante, han sido establecidos mediante diversos decretos, sin embargo ha proferido Acuerdos que regulan algunos aspectos de las licencias de maternidad: el Acuerdo 8 de 1994 mediante el cual se fijaron 12 semanas de cotización como el tiempo mínimo requerido de cotización al sistema para acceder al pago de la licencia de maternidad2; el Acuerdo 31 de 1996 en el que se reiteró la competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para regular los requisitos para el reconocimiento de la licencia de maternidad3; el Acuerdo 38 de 1996 mediante el cual se definió el monto de las cotizaciones destinado a pagar las licencias de maternidad; el Acuerdo 84 de 1997 mediante el cual se reiteró que la financiación de las licencias de maternidad estaba a cargo del Fosyga, específicamente de la subcuenta de compensación4, reiterado a su vez en los Acuerdos 159 de 1999, 161 de 2000, 186 de 2000 y 218 de 2001. Varios decretos definieron en detalle los requisitos específicos para acceder al pago de la licencia de maternidad con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, aun cuando estos se encontraban regulados desde antes5. Así, el Decreto 806 de 1998 definió las siguientes reglas: (i) cuando el empleador incurra en mora en el pago de los aportes deberá asumir directamente el pago de la licencia de maternidad (artículo 86 y 807); (ii) es requisito para acceder a la

1 Ley 1122 de 2007, artículo 7: “La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (…)6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.” 2 Acuerdo 8 de 1994: “Artículo 17o. Adoptar doce (12) semanas como el tiempo mínimo requerido de cotización antes de tener derecho a las prestaciones económicas por licencia de maternidad.” 3 Acuerdo 31 de 1996: “Artículo 3o. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: 14. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias por maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”. 4 Acuerdo 84 de 1997, artículo 3: “Las licencia de maternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga-Subcuenta de compensación” 5 Entre las normas que regulaban el acceso a la licencia de maternidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975. 6 Decreto 806 de 1998: “Articulo 8o. Financiación. Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Captación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. ║ Parágrafo. En los casos de mora el empleador o el pagador de la pensión, responsable, deberá asumir

licencia de maternidad haber cotizado, como mínimo, durante todo el período de gestación (artículo 638); (iii) durante la licencia de maternidad el IBC se calcula sobre el valor de la respectiva prestación económica (artículo 709). Posteriormente, el Decreto 1406 de 1999 adoptó las siguientes reglas adicionales: (i) para la liquidación de la licencia de maternidad sólo se tiene en cuenta el cuarenta por ciento (40%) de las variaciones al salario que excedan el Ingreso Base de Cotización promedio de los 12 meses anteriores (artículo 2710); (ii) durante la licencia de maternidad son obligatorios los aportes a salud y pensiones (artículo 4011); (iii) las trabajadoras independientes cotizarán, durante la licencia de directamente el costo de las prestaciones económicas y las incluidas en el POS, sin perjuicio de su obligación de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas al sistema.” 7 Decreto 806 de 1998: “Articulo 80. Pago de incapacidades y licencias. Cuando el empleador se encuentre en mora y se genere una incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad éste deberá cancelar su monto por todo el período de la misma y no habrá lugar a reconocimiento de los valores por parte del Sistema General de Seguridad Social ni de las Entidades Promotoras de Salud ni de las Adaptadas.” 8 Decreto 806 de 1998: “Articulo 63. Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación.” 9 Decreto 806 de 1998: “Articulo 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador. ║ Las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos. ║ La Entidad Promotora descontará del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotización del trabajador asalariado o independiente según sea el caso. ║ En ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, salvo las excepciones legales. ║ Parágrafo. En el sector público podrá pagarse en forma anticipada las cotizaciones correspondientes al período total de la incapacidad, licencia de maternidad, vacaciones o permisos remunerados.” 10 Decreto 1406 de 1999: “Articulo 27. Modificaciones en el ingreso base de cotización de aportes al sistema general de seguridad social en salud. El trabajador independiente podrá modificar su declaración del Ingreso Base de Cotización, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo. Transcurrido este término, se presumirá que el valor declarado constituye el Ingreso Base de Cotización por el año de vigencia de la respectiva declaración. En consecuencia, el trabajador no podrá modificar su Ingreso Base de Cotización, aun en el evento de traslado de entidad administradora o de reingreso al Sistema en calidad de trabajador independiente. ║ En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de incapacidades por enfermedad general y licencia de maternidad.” 11 Decreto 1406 de 1999: “Articulo 40. Ingreso base de cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso. ║ En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados. (…) Serán de cargo de los

maternidad, la parte que de ordinario corresponde a las trabajadoras dependientes y el excedente será a cargo de la EPS (artículo 40). El Decreto 1804 de 1999 a su vez estableció requisitos más estrictos para el pago o reembolso de la licencia de maternidad y de las incapacidades generales a los empleadores y trabajadores independientes: (i) haber cancelado en forma completa las cotizaciones durante el año anterior a la fecha de solicitud, en caso de que quien reclame sea el empleador la regla debe cumplirse frente a todos los trabajadores (artículo 2112); (ii) que los pagos hayan sido efectuados de manera oportuna al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho (artículo 21); (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (artículo 2113); (iv) cuando no proceda el pago de la licencia por parte de la EPS o el empleador incurra en mora en las cotizaciones causadas durante la licencia será este el que deberá asumir su pago (artículo 21); (v) las trabajadoras independientes pierden su derecho a la licencia de maternidad en caso de no pagar las cotizaciones correspondientes durante la licencia de maternidad (artículo

trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS ║ En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.” 12 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: ║ 1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. ║ Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. ║ Esta disposición comenzará a regir a partir del 1o. de abril del año 2000. (…)” 13 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)”

21); (vi) se requiere también suministrar información veraz y cumplir con las reglas de movilidad entre entidades (artículo 2114). Finalmente, el Decreto 047 de 2000 nuevamente estableció la exigencia para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad consistente en (i) haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo el período de gestación.15 En conclusión, con base en este conjunto de normas, se tiene que para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad una mujer debe cumplir los siguientes requisitos: Antes del parto debe: (i) haber cotizado durante todo el período de gestación; (ii) haber efectuado de manera oportuna y completa el pago de las cotizaciones de al menos 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho -el empleador, o ella misma en el caso de las trabajadoras independientes-, y haberlo hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho, (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS (iv) haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema y (v) haber cumplido con las reglas de períodos mínimos para movilidad. Con posterioridad al parto debe: (i) permanecer en el sistema durante el período que dure la licencia y (ii) realizar los respectivos aportes teniendo como IBC el valor de la licencia.

3. El incumplimiento de los requisitos previstos en la regulación para el pago de la licencia de maternidad.

14 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliación y de autoliquidación de aportes al sistema. ║ 4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a la exigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechos económicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretenden desvincularse o se desvincularon irregularmente. ║ Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumas que falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vez reciba las sumas correspondientes.” 15 Decreto 047 de 2000, artículo 3: “(…) 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. ║ Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”

Tanto las mujeres que cotizan en calidad de independientes como aquellas que cotizan como trabajadoras dependientes, deben cumplir con los anteriores requisitos legales. La Entidad Promotora de Salud respectiva tiene a su cargo el pago de la licencia de maternidad pero su financiación corresponde al Fosyga, el cual compensa cada una de las licencias con recursos de la subcuenta de compensación, siempre y cuando éstas cumplan con el lleno de los requisitos. Este proceso de compensación, relacionado específicamente con las licencias de maternidad, es definido en el artículo 2 del Decreto 280 de 2004: “Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. ║ Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor.”16 Cuando una mujer no cumple con alguno de los requisitos indicados antes, la Entidad Promotora de Salud niega el pago de la licencia de maternidad ya que el Fosyga, a su vez, no compensa el monto de la licencia si ésta no cumple con todos los requisitos, tal y como lo prescribe el artículo primero de la Resolución 156 de 2004: “PARÁGRAFO: Los pagos de que trata el presente artículo serán efectuados siempre y cuando los trabajadores cumplan con lo establecido en los artículos 1º de la Ley 755 de 2002, 61 del Decreto 806 de 1998 y 3º del Decreto 047 de 2000, en cuanto a requisitos de procedibilidad y períodos mínimos de cotización y en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, en lo relativo al ingreso base de cotización durante las incapacidades o licencias de maternidad, o las demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.” En las situaciones de incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia, si se trata de una trabajadora dependiente el empleador tiene a su cargo el cubrimiento de la misma, pero en el caso de las trabajadoras independientes estas pierden el derecho. En efecto, así lo indicó el Ministerio de Protección Social en la respuesta a la información solicitada por esta Sala de Revisión:

“2. Qué mecanismos prevé la regulación para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y esta es negada por la entidad?

16 El artículo 6 de dicho decreto describe en detalle el proceso de compensación

RESPUESTA: Establecido que el derecho al reconocimiento y pago de las licencias por maternidad por parte del Fosyga, responde al cumplimiento o acreditación de unos períodos mínimos de cotización en forma ininterrumpida y que la afiliada cotizante no se encuentre en mora, tratándose de las afiliadas que tienen la condición de trabajadoras dependientes, cuando la licencia les es negada por la EPS, de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 3° del Decreto 47 de 2000, corresponde al empleador cancelar la correspondiente licencia cuando este cotice por un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) Tratándose de las afiliadas que tienen la condición de trabajadoras independientes, no se encuentra previsto, un mecanismo para resolver el conflicto que se suscita cuando una mujer acude a la EPS para solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (…) 3. Puede una EPS autorizar de manera directa el reconocimiento de una licencia de maternidad de una mujer que no cotizó todo el período de gestación o lo hizo de manera extemporánea? RESPUESTA: De acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia antes anotadas el no cumplimiento del período mínimo de cotización o el incumplimiento de las normas que regulan el control de la evasión o elusión en el pago de los aportes, impedirían que una EPS se encuentre o entienda autorizada para efectuar esta clase de reconocimientos, en forma directa; no obstante, se tiene que cabe derecho al reconocimiento cuando en aplicación del artículo 8° del Decreto 047 de 2000, la EPS, como política de la entidad, ha adoptado mantener a todos sus afiliados que están en mora, en calidad de afiliados hasta por seis (6) meses, preservando el cotizante los derechos de antigüedad frente al sistema y perciba el pago de las cotizaciones en mora o tenga acuerdos vigentes con lo cotizantes.”

Ante la ausencia de mecanismos que permitan conciliar el incumplimiento de los requisitos previstos en la regulación para acceder a la licencia de maternidad con el acceso de las mujeres a esta prestación económica, cuando su negación puede derivar en una vulneración de sus derechos fundamentales, y de los derechos de su hijo recién nacido, la acción de tutela se ha convertido en la única alternativa para obtener el pago de la licencia de maternidad. También se ha convertido en la única alternativa para que las Entidades Promotoras de Salud obtengan el reembolso cuando pagan una licencia que no cumple el lleno de los requisitos establecidos en la regulación. Así también lo reconoció el Ministerio de la Protección Social:

“4. Requiere una EPS una orden judicial de un juez de tutela para obtener el recobro de una licencia de maternidad de una mujer que cotizó un tiempo inferior al del embarazo o que realizó sus pagos de manera extemporánea o, por el contrario, si una EPS considera que en un caso concreto resulta desproporcionado negar la licencia de maternidad a una mujer aún cuando esta no cotizó durante todo el período de gestación o realizó los pagos de manera extemporánea puede obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela? RESPUESTA: Concordante con la respuesta al interrogante anterior, no resulta procedente que sea la EPS, salvo la situación excepcional del artículo 8° del Decreto 047 de 2000, la que determine que en las circunstancias descritas en el anterior y en el presente interrogante, le sea dable obtener el recobro de esa licencia sin que medie orden del juez de tutela, pues tal determinación corresponde a una disposición de recursos públicos, con todas las implicaciones y efectos que ello apareja, razón por la cual lo ajustado a las normas legales y precedentes, sería que las autoridades administrativas instituidas para el manejo y administración del Fosyga y de sus recursos de específica destinación, determinaran el procedimiento a seguir en tales eventualidades. (…)”

Lo anterior se traduce en la práctica en la negativa de las EPS a efectuar el pago de las licencias de maternidad a las mujeres que no cumplen completamente con los requisitos establecidos en la regulación, inclusive cuando el no pago pueda derivar en una vulneración del mínimo vital de las mujeres y sus hijos recién nacidos; y en la interposición de tutelas por parte de esas mujeres como única alternativa para alcanzar el pago. Esto muestra que la principal razón para el alto número de tutelas que se interponen actualmente para obtener el pago de la licencia de maternidad se explica en la existencia de una falla en la regulación de las licencias de maternidad consistente en la ausencia de mecanismos para resolver el conflicto que se presenta cuando una mujer no cumple los requisitos previstos en la regulación para obtener el reconocimiento y pago de la licencia, pero el no pago, dadas sus condiciones socioeconómicas, resulta en una vulneración de sus derechos fundamentales y de los de su hijo recién nacido. Esta falla en la regulación también se manifiesta en la imposibilidad de las EPS de proceder a autorizar directamente las licencias en los casos indicados por la jurisprudencia, ya que existen disposiciones establecidas en la regulación que impiden que las entidades promotoras de salud puedan reconocer directamente estas licencias y proceder posteriormente a solicitar su reembolso, en aquellos casos en los que resulta desproporcionado negar el pago de la prestación a pesar de que no se cumplan todos los requisitos legales. Para el Ministerio de Protección Social, según lo indicado en las pruebas, esta situación se encuentra justificada: “(…) debe recordarse que la razonabilidad de la exigencia de un período mínimo de cotización y la oportunidad del pago de los aportes, sin perjuicio de los allanamientos a la mora por parte de las EPS, se encuentra en la necesidad de que el Sistema pueda responder

con el cubrimiento de las prestaciones económicas y que sólo radican en la fidelidad en la afiliación; se afectaría la sostenibilidad del Sistema, en la medida en que habiéndosele diagnosticado a la mujer el estado de embarazo, acudiría muy seguramente a afiliarse al Régimen Contributivo.” Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido, reiteradamente, que las mujeres tienen derecho al pago de la licencia de maternidad aun cuando no cumplan todos los requisitos establecidos en la regulación, siempre que estén demostradas ciertas condiciones específicas. 4. Requisitos jurisprudenciales para reclamar la licencia de maternidad mediante acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. Reglas sobre procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto (artículo 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos fundamentales del recién nacido (artículos 44 y 50 de la Constitución).17 Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y en las normas legales que reglamentan la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido adicionalmente que el pago de la licencia de maternidad sólo es procedente mediante la acción de tutela, cuando se haya cumplido con los requisitos legales para su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia.18

17 Sentencia T-996 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño). "El artículo 43 de la Carta estipula como obligación del Estado la asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto, disposición constitucional que encuentra desarrollo en la legislación laboral, la cual establece que la madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al recién nacido en sus primeros meses de vida y obtener para sí misma la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas. La licencia de maternidad es, entonces, una prerrogativa de carácter prestacional que permite el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los niños (…)”. 18 Sentencia T-788 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración del mínimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-022 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-088 de 2007 (MP Manuel José Cepeda), T-204 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-283 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-689 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-917 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-728 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-707 de 2007 (Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los fallos antes citados, la madre devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la madre. La Corte Constitucional también ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción de tutela por considerar que no se vulneraba el mínimo vital de la accionante por el no pago de la

Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad fueron descritos antes y pueden resumirse en los siguientes19: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación20 y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho21. En cuanto (i) al primer requisito, ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no puede realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (artículos 43 y 53 de la Constitución)22 y para los niños (artículos 44 y 50 de la Constitución)23. Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido interpretando la regulación

licencia de maternidad. Al respecto, ver entre otros fallos los siguientes: T-1090 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-653 de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-844 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño) y T-1014 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño). 19 Estos requisitos son aquellos con base en los cuales se han negado las licencias de maternidad. Aún cuando hay otros requisitos legales, aquellos no han sido hasta el momento utilizados para negar el acceso a la licencia de maternidad. 20 Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2. 21 Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1. 22 Artículo 43 de la Constitución Política: “(…) Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…)”. Artículo 53 de la Constitución Política: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) protección especial a la mujer, a la maternidad (…)” 23 Artículo 44 de la Constitución Política: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. ║ La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. ║ Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”. Artículo 50 de la Constitución Política: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”. Esta protección especial, igualmente la dispone el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10) y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador” (art. 9).

de una manera conforme a la Constitución.24 Frente (ii) al segundo requisito mencionado la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia,25 que aun cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, o cuando la mujer misma las haya pagado tardíamente en el caso de las trabajadoras independientes, pero la EPS demandada no haya requerido al obligado para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la mujer.26 Finalmente, ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación que, aun cuando se verifique que la accionante cumple con los requisitos legales para que la Entidad Promotora de Salud le pague la licencia de maternidad, para que sea procedente su reclamación a través de la acción de tutela, es necesario comprobar que en el caso concreto se presenta una vulneración de su mínimo vital y el de su hijo recién nacido, debido al no pago de la licencia. Se presume la afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo27, o cuando el salario es su única fuente de ingreso28 y no ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor29. Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.

24 En reciente decisión (T-034 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), esta corporación sostuvo: “(...) cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental, de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de tutela.” 25 Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes fallos: T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto), T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis). 26 La subregla relativa al allanamiento de la EPS a la mora del empleador, también es aplicable para el caso de las trabajadoras independientes que soliciten su licencia de maternidad y hayan pagado de manera tardía las cotizaciones, sin que hubieren recibido ningún requerimiento al respecto por parte de la EPS o le hayan rechazo el pago. Al respecto, ver entre otras, las sentencia T-983 de 2006 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-838 de 2006 (MP: Humberto Antonio Sierra Porto) y T-664 de 2002 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra). 27Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-158 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-1081 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero) y T-241 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández Galindo). 28 Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-365 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz) y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz). 29 Sentencia T-999 de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería): "No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o 2protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta

En todos los casos el período de gestación, para efectos de verificar la cotización durante las semanas, depende del caso concreto. Es decir, la obligación de cotizar durante todo el período de gestación depende de la duración del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestación para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure dicho período. Por ejemplo, en la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), se estudiaron diversos casos en los que las mujeres había tenido períodos de gestación conformados por números de semanas distintos. En dicha oportunidad afirmó la Corte, reiterando su jurisprudencia: “(…) a pesar de existir un tiempo de gestación promedio de treinta y seis semanas (36), se han presentado embarazos de menor duración o prematuros. De tal manera, que las entidades prestadoras de salud tienen la obligación de estudiar las circunstancias de cada caso específico para exigir el cumplimiento de cotización durante el período de gestación; y la indicación de que el periodo de gestación corresponde a 36 semanas, no puede aplicarse, para efectos del cálculo de las semanas cotizadas, como regla general a todos los casos.” 4.2. Reglas jurisprudencias de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago es imputable al empleador. En la jurisprudencia constitucional relativa a la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para el pago de la licencia de maternidad, es posible identificar dos etapas. Ambas se desarrollaron a partir de casos en los que las EPS se negaron a efectuar el pago de una licencia de maternidad cuando la trabajadora dependiente no cumplía con los requisitos legales para acceder a dicha prestación económica. En estas decisiones ha sido aplicada la misma subregla en cuanto a la determinación de la responsabilidad del empleador. La divergencia entre estos casos radica (i) en la decisión que en cada uno de ellos se adoptó de vincular o no al empleador a los respectivos procesos y (ii) en los requisitos exigidos para la procedibilidad de la tutela. Estas dos etapas sin embargo, no corresponden propiamente a dos líneas jurisprudenciales reiteradas ya que las decisiones en las que la Corte ha abordado de manera directa el tema de la responsabilidad de los empleadores por incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad han sido pocas. El debate sobre la responsabilidad de los empleadores ha sido eclipsado por la tesis del allanamiento a la mora, según la cual, en caso de que la entidad promotora de salud reciba los pagos extemporáneos, se allana a la mora y no puede oponer la misma para negarse a pagar la licencia de maternidad30.

Corporación". En el mismo sentido, ver también entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-1155 de 2003 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-1014 de 2003 (MP: Eduardo Motealegre Lynett) . 30 Entre muchas otras, en la sentencia T-383 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), al referirse a la jurisprudencia Constitucional en materia de licencia de maternidad, expresó la Corte: “Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-

Ahora bien, en la primera etapa, la Corte se abstuvo de ordenar a la EPS el pago de la licencia por considerar que la obligación recaía en cabeza del empleador. Con todo, omitió vincular a los procesos a los empleadores por lo que, a pesar de reconocer que correspondía a estos últimos el pago de la licencia, se limitó a confirmar las sentencias de instancia que negaban el amparo a la madre accionante. Por ejemplo, en la sentencia T-258 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) la Corte confirmó el fallo de primera instancia que denegaba la acción de tutela interpuesta por Liliana Margarita Sanín contra del Seguro Social, por haber negado el reconocimiento de la licencia de maternidad. La decisión se fundó en que, según esta Corporación, la obligación de pagar dicha prestación económica recaía en el empleador –el ICBF- y no en la EPS, debido a que éste se encontraba en mora al momento de causación del derecho de la trabajadora. Con todo, el ICBF, en calidad de empleador, no fue vinculado al proceso. En esa oportunidad la Corte señaló como condición indispensable de la procedencia de la acción de tutela: “(…) que el patrono se encuentre al día en el pago de las cotizaciones a la respectiva EPS pues, de lo contrario, a él correspondería asumir tanto las prestaciones asistenciales como económicas que fueren necesarias, como sanción por su incumplimiento.”31 En el mismo sentido decidió la Corte en sentencia T-390 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño) al revisar la acción de tutela interpuesta por Mónica Liliana Alfonso Soto contra Saludcoop EPS. Para la Corte, al haber el empleador incurrido en mora en el pago de las cotizaciones, se había hecho responsable del pago de la licencia de maternidad. En consecuencia dicha prestación económica no era exigible a la EPS, lo que hacía improcedente la acción de tutela: “(…) si bien la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, tal prestación, por mora en el pago de las cotizaciones, no le resulta exigible a SaludCoop sino al empleador y ante ello es claro que no procede la tutela instaurada.” En este caso tampoco había sido vinculado el empleador en las instancias del trámite de la tutela. En esa etapa entonces la Corte aplicaba dos subreglas en el tema de la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad: (i) el empleador se hace responsable por el pago de la licencia de maternidad si no efectuó los aportes al sistema de seguridad social o si estos fueron rechazados por extemporáneos, y (ii) cuando el empleador es el responsable de asumir el pago de la licencia de maternidad no procede la acción de tutela si este no ha sido vinculado al proceso.

1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02, T-421/04, T-549/05, T-682/05 y T-947/05)”. 31 Sentencia T-258 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo).

En la sentencia T-1014 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) -en la cual se ordenó a la EPS accionada asumir el pago de la licencia de maternidad de la tutelante por encontrar que en el caso concreto se configuraba el allanamiento a la mora del empleador- fueron resumidas las reglas de procedibilidad de la acción de tutela en materia de licencia de maternidad. En cuanto a la responsabilidad del empleador por el pago de la licencia de maternidad se dijo: “(…) c) La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01). ” 32 En la segunda etapa, la Corte consideró que sí procedía la tutela en aquellos casos en los que el empleador era el responsable por el pago de la licencia de maternidad y vinculó al empleador al proceso para ordenarle el pago de la licencia en aquellos eventos en que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la obligación recaía en él y no en el EPS. Por ejemplo en la sentencia T-387 de 2006 (MP. Clara Inés Vargas Hernández.), al decidir sobre la acción de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra la EPS, la Corte vinculó a la empleadora al proceso y le ordenó el reconocimiento y la cancelación de la licencia de maternidad por encontrar que ésta incumplió la obligación legal de afiliar a la trabajadora al sistema de seguridad social en salud desde el inicio de la relación laboral –la cual tuvo su origen en el momento en que se empezó a prestar el servicio y no una vez terminado el período de prueba como lo afirmaba la empleadora. En la misma línea, en la sentencia T-843 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) se protegieron los derechos de una mujer a quien su empleador terminaba todos los años el contrato de trabajo y la desafiliaba al sistema de salud para proceder posteriormente a hacer un nuevo contrato y efectuar una nueva afiliación, razón por la que no había cotizado todo el período de gestación. En esa oportunidad la Corte indicó:

“(…) cuando el empleador se ha abstenido de realizar los pagos a la seguridad social de sus trabajadores, es a él a quien le corresponde el pago de las prestaciones que de este derecho se derivan, tal y como quedó dicho en la parte general de estas consideraciones. Por tanto, en vista de que la actora no cumplió con los requisitos legales para que su EPS pagará la licencia de maternidad, por las constantes afiliaciones y desafiliaciones a que fue sometida por parte de su empleador cada año, lo procedente es ordenar a éste y no a la EPS, que pague lo correspondiente a la licencia de maternidad de la señora Muñoz, por cuanto por su conducta no fue posible

32 Esta regla fue reiterada en las sentencias T-682 de 2005 (MP Hmberto Antonio Sierra Porto), T-208 de 2006 (MP Humberto Antonia Sierra Porto), T-383 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T- 387 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-437 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).

que ella cumpliera los requisitos necesarios para acceder al derecho reclamado. En este caso, el empleador de la demandante fue formalmente vinculado al proceso de tutela y, por tanto se le ordenará que le pague la licencia de maternidad en su integridad”.

En conclusión, de acuerdo con las hipótesis estudiadas33, se puede afirmar que la jurisprudencia constitucional ha aplicado las siguientes subreglas para determinar la responsabilidad del empleador por el incumplimiento de los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad y la definición del obligado a efectuar el pago:

- Cuando el empleador realiza pagos extemporáneos de las cotizaciones pero la EPS los recibe, se allana a la mora y debe pagar la licencia de maternidad a la mujer cuando se causa el derecho.

- Cuando el empleador realiza pagos extemporáneos que son rechazados por la EPS, deja de pagar las cotizaciones, o incumple cualquiera de los requisitos legales para que la mujer pueda acceder al pago de la licencia de maternidad, se hace responsable por el pago de la misma:

o Si el empleador se encuentra vinculado al proceso de tutela la orden debe ser proferida en contra de él.

o Si el empleador no se encuentra vinculado al proceso de tutela, la orden no puede ser proferida contra la EPS y el empleador en todo caso se encuentra obligado a pagar la licencia.

Para comprender mejor las anteriores reglas se debe distinguir entre la obligación de pagar la licencia de maternidad y la obligación de financiar la misma. Según 33 En los eventos de despidos sin justa causa de mujeres embarazadas, con fundamento en la jurisprudencia relativa a la protección laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, se ha ordenado a los empleadores, además del reintegro de la trabajadora, el pago de los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, que le correspondían hasta el momento del reintegro. Así por ejemplo, en la sentencia T-578 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte, dentro de la acción de tutela instaurada por una trabajadora dependiente contra su empleadora con ocasión del despido sin justa causa durante el período de gestación, ordenó a la empleadora pagar los salarios y prestaciones sociales, incluida la licencia de maternidad, además de los gastos en que hubiera incurrido la actora por este concepto. En esa oportunidad se precisó la regla sobre la responsabilidad por el pago de la licencia de maternidad: en el caso de las trabajadoras dependientes el empleador, y no la EPS, será responsable por el pago de la licencia de maternidad si: i) no se cumple con el requisito de cotización ininterrumpida al sistema durante todo el período de gestación y este incumplimiento es atribuible al empleador, o ii) el empleador no cotizó oportunamente al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho o no lo hizo de forma completa durante el año anterior a la solicitud. Afirmó la Corte en esta providencia: “Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la E.P.S. a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho. || En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos señalados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, será éste y no la E.P.S., el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora.”

las normas legales estudiadas antes, como regla general, en el caso de las trabajadoras dependientes, corresponde a la EPS pagar la licencia de maternidad a las mujeres cuando el derecho se causa, pero su financiación se hace con recursos del Fosyga, ya que se compensa a las EPS de manera independiente de la UPC. Las reglas previstas en las normas legales relativas a la responsabilidad del empleador por incumplimiento de los requisitos exigidos en la ley tienen por objeto cambiar las reglas en cuanto a la financiación de la licencia de maternidad ya que, cuando el empleador incurre en mora (dejando de pagar cotizaciones o pagándolas extemporáneamente) la licencia de maternidad, se afirma en la norma, será a su cargo34. Ahora bien, las reglas de la jurisprudencia se refieren al pago de la licencia en tres hipótesis:

1. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS no rechaza el pago, se allana a la mora y el pago corresponde a la EPS.

2. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro requisito, y el empleador fue vinculado al proceso de tutela, a él se le debe ordenar el pago.

3. Cuando el empleador incurre en mora y la EPS rechaza el pago, o incumple otro requisito, y el empleador no fue vinculado al proceso de tutela no se puede ordenar a la EPS el pago.

Respecto a estas reglas es importante resaltar que en todos los casos en lo que el empleador es el obligado a financiar la licencia por incumplir con sus obligaciones frente a la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que incluso si la EPS no se allanó oportunamente a la mora y se obliga a pagar la licencia, puede repetir contra el empleador por su costo, de acuerdo con las normas legales que definen la responsabilidad en la financiación de la licencia sin necesidad de que medie una decisión de tutela en ese sentido. En la presente sentencia se reiterará la jurisprudencia descrita antes, en el proceso T-1827966, en el cual la EPS negó a la accionante el pago de la licencia

34 Decreto 1804 de 1999: “Articulo 21. Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (…) 2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. ║ Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. ║ En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. (…)”

de maternidad por no haber cotizado completo el período de gestación. Sin embargo, la cotización incompleta se debió a que su empleador empezó a pagar los aportes al sistema de salud más de un mes después de haber empezado la accionante a trabajar en la empresa. Con todo, en éste caso concreto ha sido demostrado que el mínimo vital de la accionante y de su hijo recién nacido han sido vulnerados, lo cual se agravaría con un retraso mayor en el pago de la licencia , ya que (i) devenga un salario mínimo y (ii) su única fuente de ingresos es su salario. Ante esta situación, si bien se reiterará la obligación del empleador de financiar la licencia de maternidad, se ordenará a la EPS pagar la misma, aún cuando el empleador no haya sido vinculado al proceso, y repetir contra éste ya que, habiendo éste incumplido sus obligaciones le corresponde financiarla. 4.3. Jurisprudencia sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. En las diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando, una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud menos dos meses del período de gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se cotizó. Si bien en oportunidades anteriores la Corte había ordenado el pago proporcional de la licencias de maternidad35, sólo hasta el año 2007 esta regla empezó a ser aplicada de manera reiterada por las distintas salas36. En las primeras sentencias en las que se ordenó el pago proporcional de la licencia de maternidad no se aplicó un criterio uniforme en relación con el número de semanas o días dejados de cotizar al sistema que determinaban si procedía el pago proporcional o completo de la licencia de maternidad. En la sentencia T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) se resumieron las condiciones que dieron lugar al establecimiento de esta regla en la jurisprudencia de la Corte:

35 Entre las primeras sentencias que ordenaron el pago proporcional de la licencia de maternidad, en relación con el número de semanas cotizadas: T-1243 de 2005 (MP Manual José Cepeda), T-598 de 2006 (MP Álvaro Tafur Gálvis), T-624 de 2006 (MP Nilson Pinilla Pinilla) 36 T-034 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-206 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la que se ordenó el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 29 de las 39 semanas que duró el período de gestación y T-530 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en la que se ordenó, entre otras, el pago proporcional de una licencia de maternidad a una mujer que había cotizado 30 de las 39 semanas que duró el período de gestación.

“(…) se introdujo una variable a la posición ya sentada por la Corte en relación con el reconocimiento por vía de tutela de la licencia de maternidad, situación que se reiteró posteriormente en sentencia T-598 de 200637. En esta oportunidad se ordenó reconocer de manera proporcional el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que en este caso la accionante tan solo había cotizado siete meses de su período de gestación. Igual situación se presentó en el caso resuelto en la sentencia T-034 de 200738 en que la accionante se le reconoció el 85.1% de la licencia de maternidad en tanto solo había cotizado, 32 semanas de las 37.6 semanas que duró su período de gestación. Sin embargo, esta posición jurisprudencial sugirió una nueva variante cuando en sentencia T-206 de 200739, se consideró que partiendo del pago proporcional de la licencia de maternidad, era necesario de todos modos advertir una circunstancia jurídica asumida por la Corte en sentencia T-053 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en cuyo caso se había ordenado el reconocimiento de una licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%), de una madre cabeza de familia que había dejado de cotizar por un lapso de 2 meses y dos días, justificado en el hecho de que “en tratándose de la reclamación de la licencia de maternidad, la verificación de los requisitos legales para su procedencia no puede ser tan rigurosa y por tanto, debe prevalecer la aplicación de las normas superiores que regulan la protección doblemente reforzada por la calidad de sujetos de especial protección que tiene la madre cabeza de familia y el hijo, frente aquellas normas que determinan que el período de cotización debe ser igual al de la gestación”40. De esta manera, en los casos objeto de revisión en la sentencia T-206 de 2007, se advierten dos circunstancias fácticas distintas: En una de ellas la accionante había dejado de cotizar por diez (10) semanas, término que superaba el mínimo de dos meses establecido en la sentencia T-053 de 2007, razón por la cual se ordenó el pago de la licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que cotizó durante su embarazo. En el otro caso, la accionante había dejado de cotizar por 30 días, lapso inferior al mínimo de los dos meses ya señalados, en cuyo caso se procedió a reconocer la licencia de maternidad en un ciento por ciento (100%).”

A partir de estas consideraciones, en la sentencia T-530 de 2007 se ordenó el pago proporcional en los casos en los que las mujeres habían dejado de cotizar más de dos meses y pago completo cuando se había dejado de cotizar menos de dos meses. De allí se formularon dos hipótesis fácticas que definen tratamientos

37 Magistrado Ponente Álvaro Tafur Galvis. 38 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 39 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 40 Ibídem.

diferentes en cuanto a la orden del pago, dependiendo del tiempo dejado de cotizar:

(i) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad.

(ii) cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la ley y la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo cotizado.

Ahora bien, como se dijo, esta regla ha sido adoptada por las diferentes salas de decisión, sin embargo, se han presentado discrepancias en cuanto a su aplicación, específicamente en el número de semanas que conforman el período de dos meses. En la sentencia T-530 de 2007, citada antes, en la que se recogió la jurisprudencia de la Corte en materia de pago proporcional y se precisó su alcance, el pago proporcional se ordenó a mujeres que habían dejado de cotizar más de ocho semanas, sin que se explicaran las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por 8 semanas41. Esto mismo sucedió en la sentencia T-136 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) en la que se resolvieron 42 casos. Según esta primera interpretación dos meses equivalen a 8 semanas y el pago completo se ordena en los casos de mujeres que dejaron de cotizar hasta ocho semanas incluida la semana ocho y el pago proporcional se ordena a partir de la semana 9. En la sentencia T-971 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reiteró el precedente fijado en la sentencia T-530 de 2007 en los siguientes términos: “(…) en la sentencia T-530 de 2007 citada, se reconstruyó el conjunto de elementos fácticos de los casos revisados por esta Corte, en relación con la determinación del número de semanas (días o meses) no cotizados, con el fin de establecer a partir de cuántas de semanas no cotizadas procedía el reconocimiento del pago de la licencia. Así, se encontró pues que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido aunando su criterio alrededor de la distinción de dos situaciones, con dos consecuencias jurídicas igualmente diferentes. Una relativa a cuando el periodo no cotizado es mayor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en un valor proporcional al tiempo cotizado; y otra situación correspondiente a cuando el periodo no cotizado es menor a dos meses del periodo total de gestación, caso en cual procede el reconocimiento del pago de la licencia, en su valor total, como si se hubiese cotizado durante todo el periodo de gestación.”.

41 En esta providencia se ordenó el pago proporcional de la licencia de maternidad a Lourdes Amira Díaz Buelvas que había dejado de cotizar 9 semanas, a María Mercedes Camargo Rueda que había dejado de cotizar 10 semanas y a Viviana Esther Contreras Burgos, que había dejado de cotizar 12 semanas. Así mismo se ordeno el pago completo de la licencia de maternidad Lina Blanquicett Zambrano y a Nancy Agudelo Londoño que habían dejado de cotizar 8 semanas.

Al aplicar esta regla relativa al pago completo y al pago proporcional, en la parte resolutiva de la sentencia el pago completo se ordenó en el caso de mujeres que habían cotizado hasta diez semanas y el pago proporcional se ordenó sólo a partir de la semana once. Se consideró entonces que el período de dos meses correspondía a diez semanas; “(…) el hecho de que la demandante haya dejado de cotizar 10 semanas no resulta una razón suficiente para dejar de garantizar su derecho al mínimo vital y el de su hijo. Ahora bien, en atención a lo explicado, procede el reconocimiento por el valor total de la licencia, como si la tutelante hubiese cotizado todo el periodo de gestación, teniendo en cuenta que el periodo no cotizado es inferior a 2 meses.”. Sin embargo, no se explicaron las razones por las que se consideraba que los dos meses estaban conformados por10 semanas. La jurisprudencia ha sido entonces uniforme en la aplicación de la regla del pago proporcional cuando una mujer ha dejado de cotizar más de dos meses del período de gestación, pero existen discrepancias en cuanto a la interpretación que se hace del número de semanas que conforman los dos meses, así:

(i) dos meses corresponden a 8 semanas (T-530 de 2007) (ii) dos meses corresponden a 10 semanas (T-971 de 2007)

Ninguna de estas reglas ha estado acompañada de una argumentación que exponga las razones para adoptar una u otra convención. Esta diferencia es relevante porque de ella depende el pago completo o el pago proporcional de la licencia de maternidad. Tampoco se puede deducir qué criterios respaldan estas reglas ya que por una parte, los meses de gestación se encuentran conformados por 4 semanas de 7 días, es decir por 28 días, mientras que los meses de cotización al SGSSS se encuentra conformados por 30 días, es decir por 4.3 semanas de 7 días. Esta discrepancia en la manera de contar los meses de gestación y la manera de contar los meses de cotización genera una desventaja para las mujeres ya que nueves meses de gestación corresponden a menos días que nueves meses de cotización, según lo visto antes. Resolver esta diferencia y adoptar un sistema que tenga en cuenta el tiempo real que dura la gestación y que defina reglas sobre el pago de la licencia, es competencia del regulador. Por esta razón, en la parte resolutiva de esta providencia se ordenará al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que adopte medidas que tengan en cuenta el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud. En la presente sentencia se aplicara la interpretación más amplia de los dos meses, a partir de los cuales procede el pago proporcional, es decir, aquella que entiende que dos meses corresponden a 10 semanas. Esta decisión se adopta

con base en el principio pro homine42, según el cual debe acogerse aquella decisión que en mayor grado proteja los derechos, en este caso, los derechos de las mujeres y de los menores afectados por el no pago de la licencia de maternidad. 5. Judicialización del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. La primera sentencia en la que se ordenó el pago de la licencia de maternidad fue la T-270 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). En esa oportunidad la Corte protegió los derechos de cinco mujeres a las que no se les pagaba su licencia de maternidad bajo el argumento que estaba pendiente el cumplimiento de un convenio interadministrativo y que había otras prestaciones por pagar pendientes, cuya solicitud había sido radicada con anterioridad. Para esta Corporación: “(…) la protección de la mujer trabajadora embarazada en circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para el recién nacido.” Durante los años siguientes la Corte sólo ocasionalmente profirió sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad mediante acción de tutela y ordenaba su pago. A partir del año 2004 el tema comenzó a ocupar una porción significativa de los fallos de revisión de la Corte Constitucional43. Durante el año 2007 las diferentes Salas de revisión de la Corte Constitucional profirieron en total 67 sentencias de reiteración de la jurisprudencia sobre procedencia del pago de la licencia de maternidad. En estas sentencias se resolvieron 103 casos. Durante ese mismo período, las diferentes salas de revisión de la Corte Constitucional profirieron aproximadamente 902 tutelas, de las cuales mas del 50% fueron reiteración de jurisprudencia (464)44 y de estas el 14% (67) eran reiteración de pago de licencia de maternidad. Lo anterior muestra que la revisión de casos en los cuales se solicita el pago de licencias de maternidad ocupa actualmente una porción significativa de la carga de reiteración de la Corte Constitucional. El estudio detallado de las características de las sentencias proferidas durante el año 2007, muestra que el problema de la solicitud del pago de licencias de 42 Algunas sentencias recientes en las que se ha aplicado el principio pro homine: T-589 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-580 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-393 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández). 43 En el año 2004 la Corte profirió 67 sentencias en las que revisaba la procedibilidad del pago de licencias de maternidad; en el año 2005 profirió 83 sentencias en este sentido, en el año 2006: 86. 44 Datos proporcionados por la Relatoría de la Corte Constitucional.

maternidad sin el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la regulación afecta principalmente a las mujeres más pobres y vulnerables del país. De los 103 casos resueltos por la Corte Constitucional, en 43 de ellos el IBC de las mujeres solicitantes era de un salario mínimo legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron carecer de recursos económicos para su sostenimiento y el de sus hijos y afirmaron la vulneración de su mínimo vital en razón del no pago de la licencia de maternidad, sin que fueran desvirtuadas durante el proceso; en otros 2 casos si bien el ingreso era superior a un salario mínimo era inferior a dos; en otros 4 casos no se indicó específicamente el nivel de ingresos pero la condena estaba dirigida al empleador porque se trataba de mujeres despedidas durante el embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se vulneraba el mínimo vital; y finalmente, en otros 3 casos no hubo pronunciamiento sobre el nivel de ingreso de las mujeres. En la mayoría de los casos estas mujeres cotizaron al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de independientes. El panorama de tutelas para solicitar el pago de licencias de maternidad se puede caracterizar así:

i. Existe un alto número de mujeres que, ante la ausencia de un mecanismo que les permita solicitar la autorización del pago de la licencia de maternidad en casos concretos, se ven obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de su licencia de maternidad.

ii. En esos casos las EPS niegan el pago de la licencia de maternidad bajo el argumento de que no cotizaron todo el período de gestación o lo hicieron de manera extemporánea en algún momento de la gestación.

iii. La mayoría, casi la totalidad, de las acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad son interpuestas por mujeres pobres, con un Ingreso Base de Cotización de un salario mínimo, a veces un ingreso ligeramente superior, que en todo caso requieren el pago de la licencia para su supervivencia

iv. La mayoría de estas mujeres se encuentran en condiciones de informalidad y su vinculación al sistema es en calidad de independientes.

v. La mayoría de estas mujeres se afilian después de conocer su estado de embarazo, cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo, para obtener el pago de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social en Salud asuma el costo del parto y de los cuidados prenatales.

Estas mismas características se presentan en los casos estudiados en la presente sentencia. Estas tutelas vienen creciendo. Actualmente representan un porcentaje considerable de la carga de reiteración de la Corte Constitucional. El escenario de la regulación descrito antes, genera las condiciones para que estas tutelas sólo sigan aumentando ya que es el único mecanismo mediante el cual una mujer

puede solicitar la autorización del pago de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiación que establece la Ley. Específicamente la necesidad de interponer acciones de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos previstos por la regulación. Según indicó en el Ministerio de Protección Social en una intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. Los problemas descritos arriba muestran que existe una falla en la regulación. La Corte Constitucional subraya que debe ser el regulador el que establezca los requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad según las competencias fijadas en la ley. Con todo esta regulación debe atender a las necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres más pobres y vulnerables del país, frente a las cuales, la Constitución permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a manera incluso de acción afirmativa. Mas allá de resolver los casos concretos planteados ante la Sala en el presente proceso, esta Corporación ordenará al regulador que, teniendo en cuenta los límites mínimos de protección definidos en la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su competencia y libertad para regular los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad adopte medidas para resolver las fallas en la regulación identificadas por la Sala. 5.1. Ordenes a impartir. Por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia, además de resolver los casos concretos, se ordenará al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o a la Comisión de Regulación en Salud si asume antes sus funciones, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de un mecanismo que permita a las mujeres resolver los conflictos que suscite la solicitud de pago de su licencia de maternidad. Específicamente, dichas medidas se orientarán a definir un procedimiento que permita solucionar (i) los conflictos provenientes de la solicitud de pago de su licencia de maternidad y (ii) las controversias generadas por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la regulación. Así mismo las medidas referidas deberán garantizar que los requisitos para acceder al pago de la licencia de maternidad protegen los derechos fundamentales de las mujeres.

Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado anteriormente en esta sentencia, estas medidas deberán: (a) tener en cuenta especialmente a las mujeres más vulnerables del país, (b) respetar los límites mínimos de protección establecidos en la jurisprudencia constitucional, (c) tener en cuenta el tiempo real que dura la gestación, frente al tiempo que se exige cotizar al sistema de salud, en vista de lo señalado en el apartado 4.3 de la presente providencia y (d) orientarse a reducir efectivamente la interposición de acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad. Mientras estas medidas son adoptadas, se reiterarán las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional. Si vencido el término indicado de cuatro meses, el regulador no ha adoptado ninguna medida para impedir que las mujeres sigan viéndose obligadas a interponer acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad, el Administrador Fiduciario del Fosyga y el Ministerio de la Protección Social deberán compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice. Esta compensación opera en las siguientes situaciones: (1) Mujeres pobres que pagaron tarde: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y durante el período de gestación ella o su empleador han efectuado, algún pago de la cotización extemporáneo y la EPS ha recibido el pago y se ha allanado en consecuencia, a la mora. En este caso, procede el pago completo de la licencia. (2) Mujeres pobres que pagaron incompleto: Cuando la mujer que solicita el pago de la licencia de maternidad tiene un Ingreso Base de Cotización inferior a un salario mínimo y ha cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud un período inferior a la duración de su gestación. En este caso, la compensación opera de la siguiente manera:

(a) si ha dejado de cotizar hasta diez semanas, procederá el pago completo de la licencia.

(b) si ha dejado de cotizar once o más semanas, procederá el pago proporcional de la licencia conforme al número de semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación.

En ninguno de estos casos puede haber trascurrido más de un año entre el nacimiento y la solicitud del pago de la licencia. En aquellas situaciones en las que la mora en el pago, o el no pago, resulte imputable al empleador, la financiación corresponderá a éste.

Para garantizar la efectividad de estas órdenes en la parte resolutiva de esta providencia también se ordenará al Ministerio de Protección Social que envíe una comunicación a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país en la que se incluyan los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia.

II. CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

ACUERDO 403 DE 2008 (diciembre 29)

Diario Oficial No. 47.234 de 16 de enero de 2009

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Por el cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para el año 2009.

EL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD,

en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 171, en los numerales 3, 4, 8 y 12 y en el parágrafo 2o del artículo 172, en el artículo 182 y en el artículo 222

de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 3o de la Ley 1122 de 2007, y

CONSIDERANDO:

Que corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fijar el valor de la Unidad de Pago por Capitación, UPC, del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Que para el efecto deberá tener en cuenta el perfil epidemiológico de la población relevante, los riesgos cubiertos y los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, de acuerdo con la tecnología disponible en el país. Que se adelantó una evaluación del equilibrio financiero de las subcuentas de Compensación y de Promoción del Fosyga que permite proyectar el déficit o superávit de las subcuentas del Fosyga, según el comportamiento de las diferentes variables consideradas. Que de conformidad con los factores de ponderación de la estructura diferencial de UPC vigentes durante el año 2008 y la población por grupo etáreo y zonas geográficas que se compensó durante el año 2007, se generó un gasto en la subcuenta de compensación del Fosyga que se estima en un 9.265%, superior a la UPC promedio vigente durante el 2008 y que alcanza un monto promedio por persona de $39.885.59. Que el “Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud – Unidad de Pago por Capitación 2007”, elaborado por el Ministerio de la Protección Social en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, determinó una insuficiencia agregada de la UPC del Régimen Contributivo considerando el gasto por grupo etáreo y por zona geográfica tomando como fuente la información de las EPS evaluadas. Que en virtud de lo anterior, para el Régimen Contributivo se considera pertinente para el año 2009 un incremento correspondiente al 8.5% de la UPC con lo cual se financia lo que hoy está incluido en el POS.

Que respecto al régimen subsidiado, el “Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud – Unidad de Pago por Capitación 2007”, elaborado por el Ministerio de la Protección Social, se evidencia una UPC del Régimen Subsidiado, UPC-S, en equilibrio con los contenidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, POS-S, por lo que se considera que el incremento porcentual para el año 2009 debe ser igual a 7.6%. Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud estima pertinente incrementar el valor de Promoción y Prevención en el 8.5% sobre el valor vigente en el año 2008. Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud recomienda que el incremento de la UPC, en aras de la calidad de los servicios y el equilibrio interno del Sistema, se refleje en las relaciones contractuales entre las administradoras y los prestadores de servicios de salud y entre estas dos y el personal médico-asistencial de los servicios de salud. Que el Acuerdo 267 de 2004 creó los subsidios parciales en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consonancia con esta modalidad de subsidios, la Ley 1122 de 2007 en su artículo 14, literales a) y c), clasifica los subsidios en totales o plenos y parciales. Que el CNSSS definió en el Acuerdo 322 de 2005 para las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla, el valor anual de la UPC-S parcial en el equivalente al 42% del valor de la UPC-S plena y para los demás municipios en el 39.5%; en los dos casos, porcentajes aplicables sobre la UPC-S plena que corresponda según la prima diferencial por zona geográfica. Que el valor anual de la UPC-S parcial para 2009 se calculará sobre la UPC-S plena definida por el artículo 4o del Acuerdo 379 de 2008, incrementada en el 7.6%, aplicando los porcentajes señalados en el considerando anterior y definidos por el Acuerdo 322 de 2005 para las ciudades de Bogota, Medellín, Cali y Barranquilla y para los demás municipios, sobre la UPC-S plena que corresponda según la prima diferencial que aplique por zona geográfica para el año 2009. Que el presente Acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al Acta correspondiente,

ACUERDA: ARTÍCULO 1o. Fijar el valor promedio ponderado de la UPC del Régimen Contributivo para el año 2009 en la suma anual de $467.078.40, que corresponde a un valor diario de $1.297.44. ARTÍCULO 2o. Para cada EPS mantener el 0,25% del Ingreso Base de Cotización para garantizar el reconocimiento y pago de incapacidades por enfermedad general a todos sus afiliados cotizantes, valor que incluye lo correspondiente a los aportes de los trabajadores independientes que debe asumir la EPS con base en lo dispuesto en el inciso 5o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. ARTÍCULO 3o. Las licencias de maternidad y paternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía – Subcuenta de Compensación. Se incluirá en este valor lo correspondiente a los aportes de los trabajadores independientes que

debe asumir la EPS con base en lo dispuesto en el inciso 5o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. ARTÍCULO 4o. Fijar el valor único por afiliado de la UPC-S plena para el año 2009 en la suma anual de $267.678 que corresponde a un valor diario de $743.55, con independencia del grupo etáreo del afiliado. ARTÍCULO 5o. Fijar el valor anual de la UPC-S parcial para las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla en el equivalente al 42% del valor de la UPC-S plena que corresponda a estas ciudades a partir de la definida en el artículo 4o del presente Acuerdo y para los demás municipios en el equivalente al 39.5% del valor de la UPC-S plena que aplique a estos a partir de la definida en el artículo 4o anterior, teniendo en cuenta en cada caso la prima diferencial por zona geográfica que defina el CNSSS para el año 2009. ARTÍCULO 6o. Establecer el 0.3% del Ingreso Base de Cotización para la Subcuenta de Promoción y Prevención del Fondo de Solidaridad y Garantía. ARTÍCULO 7o. Fijar el valor que se reconoce a las Entidades Promotoras de Salud para el desarrollo de actividades de Promoción y Prevención durante el año 2009 en la suma anual de $18.374.40 que corresponde a un valor diario de $51.04 para el Régimen Contributivo. ARTÍCULO 8o. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 29 de diciembre de 2008.

El Ministro de la Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT,

Presidente CNSSS. La Viceministra General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, encargada

de las funciones del Despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público, GLORIA INÉS CORTÉS ARANGO.

El Secretario Técnico CNSSS, CARLOS IGNACIO CUERVO VALENCIA

III. CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CAPTACIÓN DE DINEROS DEL PÚBLICO EN EL SECTOR SALUD – PRÁCTICA NO AUTORIZADA

IDENTIFICACIÓN: NURC 8029-1-0441331

Respetada Doctora Oñate: Con ocasión a su solicitud, radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con el Nurc 8029 -1- 0441331, esta Oficina Asesora Jurídica se permite precisar lo siguiente: El artículo 155 en concordancia con los artículos 177, 178 y 181 de la Ley 100 de 1993, indican: ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: 1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: a) Los Ministerios de Salud y Trabajo; b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; c) La Superintendencia Nacional en Salud; 2. Los Organismos de administración y financiación: a) Las Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud; c) El Fondo de Solidaridad y Garantía. 3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados. 6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. 7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la Ley. ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios.

6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De las normas precitadas se interpreta que los actores del sistema de seguridad en salud son aquellos que están señalados taxativamente en la Ley 100 de 1993, es decir, que éstas son las instituciones y entidades encargadas por mandato legal de la organización, dirección, funcionamiento, prestación, regulación, administración, vigilancia, inspección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cada una cumpliendo un rol o competencia específico que le atribuye la Ley 100 de 1993 y demás normas del sistema. Así mismo, cada uno de los actores del sistema debe contar con la debida autorización legal para funcionar dentro de él, que, para el caso de las aseguradoras, es expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; por lo tanto, si tales entidades o personas no han sido autorizadas no hacen parte del sistema y, por ende, no pueden operar en él, pues carecen de legalidad. Ahora bien, simular o fungir ser parte del sistema sin la autorización legal es una práctica ilegal no autorizada. Así las cosas, las empresas o personas naturales que se dedican a recaudar dineros del público ofreciéndoles facilidades para el acceso a los servicios de salud sin la debida autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, no pueden actuar dentro del sistema y, por consiguiente, los actores debidamente constituidos y autorizados deben abstenerse de contratar o celebrar convenios con éstas, pues tal conducta estimula una práctica ilegal en el mercado de la salud. Deben considerase que tales conductas conllevan a una captación irregular de dineros, so pretexto de garantizar un servicio que bien puede no prestarse o desertar con el dinero recaudado del público incurriendo con esta acción en una presunta conducta punible para la entidad o persona natural captadora y en una sanción para la IPS o EPS que suscribió el convenio con estas empresas o personas sin la debida autorización. El anterior concepto se emite de conformidad con el artículo 25 del C.C.A.

NORMATIVIDAD DE ESPECIALIDADES


Respetada Señora Lilian Andrea: De conformidad con lo consagrado en el artículo 9º. Del Decreto 1018 de 2007 esta Oficina Asesora Jurídica le informa que para las especialidades y subespecialidades puede consultar las disposiciones normativas que a continuación se relacionan: ANESTESIA LEY 06 DE 1991 BANCO DE SANGRE DECRETOS 1571 DE 1993 Y 2493 DE

2004 Y LA RESOLUCIÓN 167 DE 1997 DEL MINISTERIO DE SALUD

RADIOLOGÍA LEY 657 DE 2001 EDUCACIÓN MÉDICA DECRETO 190 DE 1996 ENFERMERÍA LEY 226 DE 1996 FARMACIA LEY 485 DE 1998, DECRETO 3050 DE

2005 Y RESOLUCIÓN 2955 DE 2007 DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

GERIATRIA Y GERONTOLOGÍA LEY 1251 DE 2008 INVESTIGACIONES CLÍNICAS TRIBUNAL INTERNACIONAL

NUREMBER1949, DECLARACIÓN DE HELSINKI DE LA ASOCIACIÓN MÉDICA MUNDIAL, DECRETO 1101 DE 2001, GUÍAS DE LA OMS GINEBRA 2000 Y RESOLUCIÓN 8430 DE 1993 DEL MINISTERIO DE SALUD

LABORATORIO CLÍNICO DECRETOS 1544 DE 1998 Y 2323 DE 2006, RESOLUCIONES 320 DE 1997 Y 4547 DE 1998 DEL MINISTERIO DE SALUD

TRASPLANTES LEYES 73 DE 1978 Y 919 DE 2004, DECRETO 2493 DE 2004, Y RESOLUCIONES 2460DE 2005, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y 3198 Y 3200 Y 5108 DE 1995 DEL MINISTERIO DE SALUD

TERAPIA OCUPACIONAL LEY 949 DE 2005 URGENCIAS LEYES 100 DE 1993 Y 1122 DE 2007,

DECRETOS 412 DE 1992; 806 DE 1998;

783 DE 2000 Y 4747 DE 2007 TALENTO HUMANO DECRETO 860 DE 2008 Para el caso de consulta externa, urgencias, urología, alergia e inmunología, cardiología, cirugías cardiovascular, del tórax, general, pediátrica, plástica, vascular periférica, del seno, consulta externa, dermatología, electrofisiología, endocrinología, y demás especialidades y subespecialidades la normatividad aplicable se encuentra consagrada en la resolución 5261 de 1994. En cuanto a la habilitación y prestación de servicios de salud su reglamentación se encuentra establecida en el Decreto 1011 de 2006 y la Resoluciones 1043 de 2006 del Ministerio de la Protección Social y la Circular 049 de 2008 de la Superintendencia Nacional de Salud. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN DE LAS UNIVERSIDADES


Respetada Señora María Helena: Con relación a la consulta de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica, en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: Es pertinente precisar, que el Régimen de Seguridad Social en Salud de las universidades, tal como lo señaló la Ley 647 de 2001, el un régimen propio y autónomo. Así lo hizo notar la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-1435 de 2000, cuando avocó el estudio de las objeciones presidenciales presentadas al proyecto que dio origen a la precitada ley, al considerar que la irregularidad atribuida al proyecto de ley radicaba, exclusivamente, en el hecho de haber delegado en las universidades públicas la competencia legislativa para regular sus propios regímenes de seguridad social en salud, y no en la posibilidad escogida por el Congreso, de diseñar diversos regímenes de seguridad social y, en consecuencia, de establecer excepciones al ámbito de aplicación del sistema integral que se creó con la expedición de la Ley 100 de 1993, como lo aducía el ejecutivo. En dicha oportunidad la Honorable Corte Constitucional, expresó:

El ejercicio de la autonomía universitaria encuentra limites y restricciones en aspectos concretos que se relacionan con: (i) la facultad reconocida al Estado para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, (ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, (iii) la facultad de configuración legislativa para expedir las leyes que regirán la prestación efectiva de los servicios públicos y (iv) el respeto por el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. Bajo el actual esquema constitucional, el legislador es el llamado a diseñar el régimen jurídico de la seguridad social en salud, con absoluta y total sujeción a los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad, mediante los cuales se busca hacer realidad los objetivos políticos que soportan el llamado Estado Social, contribuyendo así a dar una solución real y efectiva a las necesidades insatisfechas de la sociedad y, en particular, de aquellos sectores de la población cuyas condiciones económicas precarias les impiden asumir por sus propios medios los costos del servicio de atención en salud. Sobre este supuesto, podría sostenerse incluso que la competencia asignada al Congreso en el campo de lo social, comporta en realidad un deber jurídico de origen constitucional, ineludible e intransferible, que persigue hacer realidad, en forma armónica y coherente, la aplicación material de los principios que gobiernan la regulación del sistema de seguridad social en salud; armonía y coherencia que no estaría del todo garantizada, si se delega en las universidades públicas la facultad para crear sus propios regímenes de seguridad social en salud, sin que al menos el legislador haya definido previamente los términos y condiciones que deben regir su operatividad y ejecución.” Es así como la citada disposición normativa (Ley 647 de 2001) en su artículo 2 señaló:“Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 57 de la Ley 30 de 1992: "Parágrafo. El sistema propio de seguridad social en salud de que trata este artículo, se regirá por las siguientes reglas básicas: a) Organización, dirección y funcionamiento. Será organizado por la Universidad como una dependencia especializada de la misma, con la estructura de dirección y funcionamiento que igualmente se establezca para el efecto. Sin embargo, las universidades podrán abstenerse de organizarlo, para que sus servidores administrativos y docentes y sus pensionados o jubilados elijan libremente su afiliación a las entidades promotoras de salud previstas por la Ley 100 de 1993; b) Administración y financiamiento. El sistema se administrará por la propia Universidad que lo organice y se financiará con las cotizaciones que se establezcan en los términos y dentro de los límites máximos previstos en el inciso 1o. del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. El sistema podrá prestar directamente

servicios de salud y/o contratarlos con otras instituciones prestadoras de servicios de salud; (ver artículo 10 de la Ley 1122 de 2007) c) Afiliados. Únicamente podrá tener como afiliados a los miembros del personal académico, a los empleados y trabajadores, y a los pensionados y jubilados de la respectiva Universidad. Se garantizará el principio de libre afiliación y la afiliación se considerará equivalente para los fines del tránsito del sistema general de la Ley 100 de 1993 al sistema propio de las universidades o viceversa, sin que sean permitidas afiliaciones simultáneas. Concordante con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002. d) Beneficiarios y plan de beneficios. Se tendrán en cuenta los contenidos esenciales previstos en el Capítulo III de la Ley 100 de 1993; e) Aporte de solidaridad. Los sistemas efectuarán el aporte de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993". (ver art. 10 de la Ley 1122 de 2007) El Decreto 1703 de 2001 en su artículo 14 consagra, que si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen. Así mismo, la citada disposición normativa establece que el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Igualmente dispone que, si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En conclusión, se debe determinar si el régimen de excepción del cónyuge docente permite el ingreso al cónyuge o compañero cotizante para que se le descuente, pasando ese descuento al FOSYGA y le presten los servicios asistenciales en el régimen de excepción, en caso contrario deberá la cotizante seguir en el Régimen de Seguridad Social en Salud, con la EPS de su preferencia, en aplicación del principio de la libre escogencia. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN MATERIA DE SALUD

IDENTIFICACIÓN: NURC8039-1-0438944

En atención a su oficio 630646, radicada en esta entidad el pasado 22/12/08, me permito informarlo acerca de las competencias Departamentales en Salud: Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: A- De dirección del sector salud en el ámbito departamental. • Formular planes, programas y proyectos para el desarrollo del sector salud y

del Sistema General de Seguridad Social en Salud en armonía con las disposiciones del orden nacional.

• Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar, en el ámbito departamental las normas, políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la Nación o en armonía con éstas.

• Supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud.

• Vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de Salud, así como las actividades que desarrollan los municipios de su jurisdicción, para garantizar el logro de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las de autoridades competentes.

• Adoptar; implementar, administrar y coordinar la operación en su territorio del sistema integral de información en salud, así como generar y reportar la información requerida por el Sistema.

• Promover la participación social y la promoción del ejercicio pleno de los deberes y derechos de los ciudadanos en materia de salud y de seguridad social en salud.

• Promover planes, programas, estrategias y proyectos en salud para su inclusión en los planes y programas nacionales.

• Priorizar el gasto por estructura poblacional y perfil epidemiológico B- De Aseguramiento • Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993.

• En el caso de los nuevos departamentos creados por la Constitución de 1991, administrar los recursos financieros del Sistema General de Participaciones en

Salud destinados a financiar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable de los corregimientos departamentales, así como identificar y seleccionar los beneficiarios del subsidio y contratar su aseguramiento.

C- De salud pública • Adoptar, difundir, implantar y ejecutar la política de salud pública formulada por

la Nación. • Garantizar la financiación y la prestación de los servicios de laboratorio de

salud pública directamente o por contratación. • Establecer la situación de salud en el departamento y propender por su

mejoramiento. • Formular y ejecutar el Plan de Atención Básica departamental. • Monitorear y evaluar la ejecución de los planes y acciones en salud pública de

los municipios de su jurisdicción. • Dirigir y controlar dentro de su jurisdicción el Sistema de Vigilancia en Salud

Pública. • Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia

de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.

• Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4°, 5° y 6° de su jurisdicción.

• Coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud pública que realicen en su jurisdicción las Entidades Promotoras de Salud, las demás entidades que administran el régimen subsidiado, las entidades transformadas y adaptadas y aquellas que hacen parte de los regímenes especiales, así como las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud e instituciones relacionadas.

• Desarrollar el sistema de monitoreo y evaluación del Estado del salud, de conformidad con sus competencias.

D- De prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda:

• Los departamentos de Cundinamarca y Santander podrán contratar la atención especializada para vinculados y lo no contemplado en el POS - Subsidiado con los Sanatorios de Agua de Dios y Contratación.

• Prestar asistencia técnica y asesoría a los municipios e instituciones públicas que prestan servicios de salud, en su jurisdicción.

• Financiar los tribunales seccionales de ética medica y odontológica y vigilar la correcta utilización de los recursos.

• Ejecutar las acciones inherentes a la atención en salud de las personas declaradas por vía judicial como imputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, con los recursos nacionales de destinación específica que para tal efecto transfiera la Nación.

• Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna. eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.

• Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental.

• Adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la Política de Prestación de Servicios de Salud, formulada por la Nación.

• Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios, de Salud públicas en el departamento.

• Concurrir en la financiación de las inversiones necesarias para la organización funcional y administrativa de la red de instituciones prestadoras de servicios de salud a su cargo.

• Efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el control correspondiente.

• Preparar el plan bienal de inversiones públicas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación y equipos, de acuerdo con la Política de Prestación de Servicios de Salud.

• Vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas por la Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y de los centros de bienestar de anciano.

• Adquirir los servicios mediante modalidades de pago, que sean consistentes con la cantidad y el valor de los servicios efectivamente prestados.

• Priorizar el gasto de acuerdo con el perfil epidemiológico de esta población.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 812 de 2003.

CARÁCTER PARAFISCAL DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD/ EMBARGOS.

Para responder a este documento, favor citar este número:4039-1-0444658

Respetada Doctora, Esta Oficina Asesora Jurídica ha recibido los oficios del epígrafe proferidos por su despacho dentro del proceso Ejecutivo Laboral adelantado por el señor Alberto Bernal Serrano y otros contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, conforme al cual ordena el embargo de los recursos que por concepto de salud y pensiones gira esta entidad en su condición de empleador a dicha entidad demandada. Al respecto, sea lo primero señalar que dado el carácter parafiscal de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud los mismos resultan inembargables y, por consiguiente, al no considerarse tales recursos como parte del patrimonio de la entidad demandada esta entidad de control no puede acatar la orden emitida por ese despacho judicial. En efecto, los dineros recaudados con destinación al sector Salud son recursos parafiscales puesto que por mandato constitucional, no pueden ser utilizados con fines distintos a los cuales están destinados, ni ser objeto de giro ordinario de los negocios de las entidades de aseguramiento, ni formar parte de los bienes de ellas, ni desviarse a objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención, así se concibe al tenor de lo señalado en el artículo 48 de la Constitución Política cuyo texto señala: "... No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella." Así, en punto a la parafiscalidad, la Corte aclaró que se trata de una técnica de intervencionismo del Estado en la economía (Cfr., CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-040 de 1993), M.P. Ciro Angarita Barón, y, para diferenciarla de la tasa o el impuesto, la caracterizó de la siguiente manera: 1) Obligatoriedad: el recurso parafiscal es de observancia obligatoria por quienes se hallen dentro de los supuestos de la norma creadora del mencionado recurso, por tanto el Estado tiene el poder coercitivo para garantizar su cumplimiento.

2) Singularidad: en oposición al impuesto, el recurso parafiscal tiene la característica de afectar un determinado y único grupo social o económico. 3) Destinación Sectorial: los recursos extraídos del sector o sectores económicos o sociales determinados se revierten en beneficio exclusivo del propio sector o sectores. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-490 del 28 octubre de 1993, Alejandro Martínez Caballero. Se retoma la sentencia C-040 ya mencionada. Con ello deslinda la renta nacional con destino específico (art. 359 de la Constitución Política) de la contribución parafiscal. Es consustancial a la segunda la existencia de una destinación propia sin que por ello caiga en la prohibición del mencionado artículo constitucional. Sobre la diferenciación de exacciones como las tasas y los impuestos, véanse, igualmente, las sentencias C-465 del 21 de octubre de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, pronunciamiento en el cual se diferenció la parafiscalidad de las tasas que cobra la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, por la prestación del servicio de vigilancia; la C-533 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en relación con la distribución de los derechos a la explotación económica de una obra artística que, en esencia no pueden ser considerados como ingresos públicos y por tanto no están dotadas de las características propias de la parafiscalidad; la sent. C-545 de 1° de diciembre de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, en relación con el financiamiento del sector salud. C-105 de 1997 cit. También se ha diferenciado la contribución parafiscal de aquella de valorización problema que se encuentra esbozados en la sent. C-495 del 15 de septiembre de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

Por ello el énfasis en la destinación sectorial como uno de sus elementos sustanciales y necesarios. Y, en ese ámbito, encontramos de esa misma Corporación las siguientes reflexiones:

La parafiscalidad se basa en la pretensión básica de que los sujetos gravados, en últimas, terminan siendo los sujetos beneficiados con el gravamen. Violaría la equidad del sistema tributario, que la parafiscalidad se construyera a partir del sacrificio de personas o grupos que no se conciben en la ley que la instituye como sujetos beneficiarios de la misma. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-253 de 7 de junio de 1995 cit. Sobre este punto, la CORTE CONSTITUCIONAL declaró inexequible el artículo 182 de la Ley 223 de 1995, por encontrar que no beneficiaba al sector del cual se extractaba al hallar una oposición entre el subsector productor y subsector importador, cfr., sent. C-152 de 1997 cit. Ello no fue óbice para que el aporte que realizan las Cajas de Compensación Familiar con destino a la financiación de la salud, de conformidad con el artículo 217 de la Ley 100 de 1993, fuese declarado ajustado a nuestra Constitución Política. Sobre el particular, la sentencia C-183 de 1997, cuya ponencia fue realizada por el Magistrado Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Posteriormente puntualizaría:

La correspondencia que exige la parafiscalidad se establece entre sectores, no entre personas, de lo cual resulta que lo esencial no es que el contribuyente individualmente considerado reciba una retribución directa y proporcional al monto de su contribución, sino que el sector que contribuye sea simultáneamente aquél que se favorece con la destinación posterior de lo recaudado. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-253 de 10 de abril de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Se resalta.

Paralelamente, la Alta Corporación, profundizó en el esquema de financiación de la seguridad social en salud como una típica parafiscalidad, lo cual emerge, claramente, desde la sentencia C-040 de 1993. Así, en la sentencia C-577 de 1995 se indicó:

12. La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados.

Uno de los aspectos consustanciales a la parafiscalidad es el carácter público de los recursos, tema que ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en materia de salud, así:

Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa” Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía., por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. CORTE CONSTITUCIONAL, sent. SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, entre otras, la sent. C-828 de 2001.

Tal tesis se ha sostenido en punto a los pagos moderadores, tal y como se extrae de la sentencia C-542 de 1998 y C-710 de 2005. En consecuencia, de que los recursos son públicos y, por lo tanto, no se confunden con el patrimonio de quien los administra, para que la finalidad se preserve tanto el constituyente como el legislador advirtió acerca de del destino que, como se advirtió, constituye uno de los elementos característicos de la parafiscalidad. Se dijo, entonces:

Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del

servicio de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de la renta parafiscal. Sentencia C-821 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño

Y con posterioridad indicó la CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández:

Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se desprende del principio superior de eficiencia ya comentado. Sobre el carácter absoluto de la citada prohibición la Corte Sentencia C-867 de 2001 MP Manuel José Cepeda Espinosa ha señalado que la prohibición contenida en el artículo 48 Superior no puede ser desconocida “ni aun en aras de la reactivación económica”, lo que significa que los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y asegurar la efectividad del derecho a la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pago con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta.

[…] 5. El hecho de que los recursos de la seguridad social en salud tengan carácter parafiscal no significa otra cosa que los mismos deban destinarse a la función propia de la seguridad social: la salud de los afectados. Con tal fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema de seguridad social en salud (SGSSS) Libro Segundo de la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo fundamental es crear las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud (POS) para todos los habitantes del territorio nacional, y el cual permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención y diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan Artículo 162 de la Ley 100 de 1993. […] 8. Existe, entonces, un vínculo indisoluble entre el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud y la Unidad de Pago por Capitación, pues al fin y al cabo dicha unidad es el reconocimiento de los costos que acarrea la puesta en ejecución del Plan Obligatorio de Salud (POS) por parte de las Empresas Promotoras de Salud y las ARS. En otras palabras, la UPC tiene carácter parafiscal, puesto que su objetivo fundamental es financiar en su totalidad la ejecución del POS. De ahí que la Corte haya considerado que la UPC no constituye una renta propia de las EPS:

“....las UPC no son recursos que pueden catalogarse como rentas propias de las EPS, porque en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de la UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y calculo de los mínimos recursos que el Sistema General de Seguridad Social en Salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado”. Sentencia C-828 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño

En este orden de ideas, dichos recursos se han considerado parafiscales, sobre los cuales la Corte Constitucional dijo: "En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él afecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados.." (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-308 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell) Adicionalmente, ha señalado la misma Corte: “En relación a la naturaleza jurídica de los recursos que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional ha reiterado que todos los recursos que ingresen a este Sistema, llámense aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones son contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, a la cuenta del denominado régimen subsidiado (Sentencia C-1707 de 2000). Por tener una especial afectación (financiar el servicio público esencial de salud) tales recursos deben usarse específicamente en la prestación de servicios de salud o entrega de bienes a los aportantes. (Sentencia T-569 de 1999) Con base en lo señalado por la Corte Constitucional, se ha reiterado el principio de la inembargabilidad cuyo sustento constitucional es la protección de los recursos y bienes del Estado y la facultad de administración y manejo que a éste compete,

que permite asegurar la consecución de los fines de interés general que conlleva la necesidad de hacer efectivos materialmente los derechos fundamentales y en general el cumplimiento de los diferentes cometidos estatales. En consecuencia, las entidades que participen en el proceso de gestión de estos recursos, no pueden confundirlos con los propios ni mucho menos se pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio.

FACULTAD DE CONCILIACIÓN PARA LIQUIDAR CONTRATOS DEL

REGIMEN SUBSIDIADO


Con ocasión a la solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con el Nurc 8029 -1- 0444391, esta Oficina Asesora Jurídica se permite reiterar lo sostenido mediante Nurc 0010-3-000441400, en el cual se indica la imposibilidad de acudir a la facultad de conciliación para liquidar los contratos cuando haya operado la institución de la caducidad. Al respecto se dijo: El numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 y el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Tercera mediante Sentencia 31 de enero de 2008, expediente No 33371, Consejera Ponente Dr Miriam Guerrero de Escobar, indican: Numeral 10 articulo 136 del Código Contencioso Administrativo: 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. El Consejo de Estado en la sentencia citada señala en uno de sus apartes: De manera reiterada esta Corporación ha señalado que la conciliación se someterá a los siguientes supuestos de aprobación: La debida representación de las personas que concilian. La capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. Que no haya operado la caducidad de la acción.

Que lo reconocido patrimonialmente esté debidamente respaldado en la actuación. Que el acuerdo no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público (artículos 73 y 81 de la Ley 446 de 1998). De la norma y jurisprudencia precitada, se definen los supuestos, para la aprobación de la conciliación contenciosa administrativa dentro de los cuales se encuentra el que no haya operado la caducidad de la acción. De conformidad con el articulo 136 del Código Contencioso Administrativo tal como quedo modificada por la Ley 446 de 1998 y la Ley 589 de 2000, la acción relativa a controversias contractuales caduca en el termino de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento; es decir, que ese termino correrá en épocas distintas dependiendo del hecho o acto que le sirva de fundamento y la naturaleza del mismo, como viene expresado en el mencionado articulo. Significa lo anterior que para ejercitar el control judicial a un contrato estatal, las partes del mismo disponen como tiempo hábil para incoar la respectiva demanda el termino de dos años, mas allá de los cuales no será procesalmente posible instaurar la acción. La acción ejecutiva para lograr la efectividad de un crédito u obligación tiene previsto como termino de caducidad cinco años cuando aquel tiene como fuente un contrato estatal y se computará el mencionado termino de caducidad a partir del día siguiente del que marca la exigibilidad de la obligación, conforme lo dispuesto en el numeral 11 de la norma legal en comentario. Tiene definido la ley de manera expresa y la jurisprudencia tanto Constitucional como la Contenciosa Administrativa, que no son susceptibles de conciliación créditos u obligaciones respecto de los cuales haya operado el fenómeno de la caducidad, es decir, que ya no sea posible por vía judicial. Lo propio debe decirse en relación con las obligaciones o derechos de crédito que han sido objeto de prescripción extintiva. Finalmente debe quedar en claro que el titular de un crédito lo será de la correspondiente acción para procurar la efectividad del mismo a través de la cooperación jurisdiccional. Luego, si cumple aquel tèrmino para el ejercicio de la correspondiente acción sin que el acreedor hubiese hecho uso de ella dentro de la oportunidad temporal que le atribuye la ley, inexorablemente se producirá la caducidad y consecuente pérdida del derecho material, por lo que se reitera en esas hipótesis no procedería la conciliación. La caducidad es un instituto que opera sin atender circunstancias subjetivas: negligencia del titular de la acción, ignorancia u otra circunstancia cualquiera; se trata de una figura objetiva que solo atiende el transcurso del tiempo. Por lo anterior es claro que el servidor público que avale una conciliación respecto de créditos sobre los cuales haya operado la prescripción del derecho material o la

caducidad de la acción, según el caso, incurrirá en responsabilidades disciplinarias, civiles – patrimoniales, según las voces de los artículos 6 y 90 Constitucionales, con la consecuente posibilidad de enfrentar la correspondiente acción de repetición. Ahora, la institución de la caducidad constituye una garantía para la seguridad jurídica y el interés general ya que esta representa un límite para el ciudadano de reclamar al Estado determinado derecho el cual no puede prolongarse en el tiempo en forma indefinida por negligencia de quien estuvo legitimado para actuar y no lo hizo como seria el caso de utilizar la conciliación para desnaturalizar esta institución. Es de anotar que la sentencia C-115 de 1998 de la Corte Constitucional indica: La caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.

INTERMEDIACIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD


Respetado Señor, Este despacho ha recibido su comunicación en virtud de la cual plantea el tema referido a la subcontratación en el Sistema General de Salud, que dicho sea de paso ha sido objeto de innúmerables pronunciamientos por parte de esta Oficina uno de los cuales bien vale reiterrarlos en esta ocasión. En tal sentido, se dijo en concepto NURC 2027-3-08 del 13 de julio de 2005, lo siguiente:

"1.- Intermediación entre instituciones prestadoras de servicios de salud.

El numeral 5 del artículo 4 del Decreto 1259 de 1994, establece: “las instituciones prestadoras de servicios de salud que integran los subsectores oficial y privado del sector salud, así como de otros sectores cualquiera sea su naturaleza y denominación son sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. De acuerdo con el literal d. del artículo 2 del Decreto 1485 de 1994, es responsabilidad de las entidades promotoras de salud, previamente autorizadas para ello por la Superintendencia Nacional de Salud: “organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las unidades de pago por capitación correspondientes. Con este propósito gestionaran y coordinaran la oferta de servicios de salud directamente o a través de la contrataciones con las instituciones prestadoras y con profesionales de la salud…”. El artículo segundo del Decreto 2309 de 2002 define como prestadores de servicios de salud “a las instituciones prestadoras de servicios de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes”. Los literales a y b del artículo 6 del Decreto 723 de 1997 consagran las reglas a las que se sujetará la contratación y pago por capitación, en los siguientes términos: a) En ningún caso los contratos por capitación podrán implicar el traslado de las responsabilidades que por ley les corresponden a las entidades promotoras de salud, tales como el control de la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad de los servicios y la garantía de libre acceso y escogencia de los afiliados a los distintos prestadores de servicios. b) Las entidades promotoras de salud no contratarán con instituciones de prestación de servicios que no certifiquen su capacidad real de resolución en la que se haga siempre efectiva la oportunidad y calidad de la atención brindada al usuario”. Señala el artículo 41 del Decreto 050 de 2003 que “Ninguna Entidad Promotora de Salud (EPS) ni Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) podrá contratar por capitación la totalidad de los servicios de más de dos niveles de atención con una misma institución prestadora de servicios de salud”. Al respecto, no puede entenderse que la subcontratación pueda significar un nuevo eslabón de aseguramiento o de intermediación que implique una reducción de los recursos que deben ir a la prestación del plan obligatorio de salud, por concepto de la administración de estos contratos o subcontratos. Adicionalmente, no deben trasladarse los costos de la administración de las entidades promotoras de salud a las instituciones prestadoras de servicios de salud. Es indudable que el Sistema concebido en la Ley 100 de 1993 parte de la base de una diferenciación clara entre IPS y EPS que en ningún momento pueden llegar a confundirse o mutar, en dado caso, en otro operador en virtud de la contratación. No se pierde de vista que, para el caso de las EPS, se

requiere una autorización de funcionamiento, en la cual se deben cumplir una serie de requerimientos. Por lo anterior, es preciso entender el sentido de la subcontratación excepcional de servicios por parte de la IPS, dirigido a las situaciones fortuitas en las cuales las instituciones prestadoras de servicios de salud no pueden asumir temporalmente obligaciones adquiridas respecto a servicios habilitados y no al cobro de la administración de los subcontratos, porque estaríamos frente a una irregularidad. Es así que las normas sobre la materia impiden al contratista reducir el pago que por salud deba reconocer a quienes se asocien o contraten con él la prestación de servicios de salud. Los prestadores de servicios de salud que van a subcontratar servicios son responsables de la habilitación de aquellos que declara y por lo tanto no podría ofertar servicios que a su vez ya se encuentran habilitados con otra representación legal. (Ver oficio Rad. Int. jur. 81722 del 1 de junio de 2004, anexo en 2 folios). Adicionalmente, el Ministerio de Salud, hoy fusionado con el Ministerio de la Protección Social, expidió la Carta Circular del 19 de abril de 2001, mediante la cual señala que, "La única razón de la subcontratación de servicio por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, es precisamente, que menos recursos vayan a la Entidad Promotora de Salud - aseguradora- y más a la salud y no que una IPS - la contratista- cobre no por la administración de éstos subcontratos, porque es este caso no tendría ninguna razón de ser la autorización del subcontrato. Tampoco, como lo dice la Ley 100 de 1993, se trata de crear redes que impidan o dificulten la libre escogencia. "ver carta Circular del 19 de abril de 2001, anexo en 8 folios. Con la expedición del Decreto 515 de 2004, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la práctica insegura. Así el parágrafo del artículo 6, dispuso: "Se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las ARS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una ARS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (ARS), esto es al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la ARS." De lo expuesto, es fácil concluir que se incurre en práctica ilegal en los siguientes casos: a. Contratar la prestación de servicios de salud que no tiene habilitados y no está en capacidad de ofrecer.

b.- Subcontratar la prestación de servicios de salud de forma regular y permanente y no de manera excepcional como lo señala el Decreto 050 de 2003. c.- Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las EPS, provocando una intermediación entre la entidad promotora de salud y las subcontratadas. Sería un contrasentido, además de una perversión en el Sistema, que quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen desarrollando otras actividades para las cuales no le otorgaron aval alguno. Debe precisarse que, como se trata de una apreciación, en cada caso se establecerá cuando se ha rebasado el límite y, para lo que nos concierne, cuando la contratación no está revestida de la excepción de legalidad exigida. Como se puede advertir, la determinación de las funciones a cargo de las quienes desarrollan actividades de IPS y EPS (arts. 178 y 185 de la Ley 100 de 1993) no es, pues, una materia de reciente cuño. Corresponde a una regulación que se encuentra en la médula del sistema misma del sistema en salud. En efecto, si algo caracteriza la Ley 100 es la definición clara de roles. Ha ocurrido, sin embargo, que dicha norma ha vivido la tragedia propia de muchas disposiciones pues siempre le hace falta una norma “para que se haga efectiva su “respetabilidad”. EL DESAFÍO CÍNICO seguido de EL DERECHO CIVILIZADOR, Oscar Reyes M., ediciones Desde Abajo, Bogotá, D.C., marzo de 2003, pág. 216.) A pesar de la claridad de estos postulados, algunos actores se han dado a la tarea de filtrarse por los resquicios de esta regulación e inventarse su propio guión. Es así como ciertas promotoras han delegado en entidades que cumplen labores de IPS sus tareas en zonas del país. A su turno, estas últimas antes que prestar servicios de salud han decidido dedicarse a contratar con otras entidades su prestación real y efectiva. Hasta donde se sabe y así se desprende del artículo 185 mencionada, la función que se les ha asignado y de allí su nombre “prestadores”, es la de “prestar los servicios en el nivel de atención correspondiente”, no precisamente la de ser contratistas como instituciones contratistas de los servicios de salud, ni ninguna otra fórmula que desvirtúe su razón esencial. La entidad de control no puede permanecer expectante ante estas situaciones que, constituyen, sin duda una aplicación fraudulenta de la ley. Sucede, sin embargo, que a doce años de la adopción de un régimen que se perfiló como un camino, se han producido atajos perversos y, por lo tanto, es imprescindible que se recuerde, como lo hace el Gobierno Nacional frecuentemente, el objetivo esencial. Ello ha conducido a que se vea con laxitud tales conductas y, curiosamente, a que se pierdan de vista los principios que sustentan el sistema, v.gr., se prodigue legitimidad a esos atajos, en el enmarañado de regulaciones de toda índole, en el que participan diversas

autoridades. Esto crea un fetichismo normativo que descuida la esencia de la voluntad del legislador y que exige un reglamente o una resolución que “diga”, pero que descuida las labores de inspección, vigilancia y control. Tal actitud permitiría sostener razones como que la intermediación sólo se define con la expedición del Decreto 515 de 2004 y sólo respecto de las EPS y que antes y respecto de otros operadores lo que existe es una permisión. Es indudable que tal forma de pensar pudiera ser producto de la evolución normativa que ha vivido la Ley 100 que impide ver el bosque entre los árboles, pero lo cierto es que cualquier conducta que tergiverse el actuar de las EPS o IPS (llámese intermediación u otra por el estilo) es reprochable, no sólo por la conducta en sí, sino por las consecuencias y responsabilidad que se producen en la atención en salud. El ciudadano, de otra parte, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores, percibe una esquizofrenia: su EPS no es, realmente su EPS sino que una IPS de la red de prestadores se encarga de contratar otras prestadores (que pueden no estar organizados como IPS) para su atención en salud. Finalmente, la libre elección queda maltrecha, cuando no agónica, y la responsabilidad se difumina en contratos y contratos. Sería un contrasentido que ante tal evidencia, la Superintendencia permaneciera impasible. Este argumento nos conduce a otro, que es propio del sistema, según el cual las autorizaciones y habilitaciones son intiuto personae. En efecto si se aceptara la posibilidad de legar o contratar lo autorizado o habilitado, se conduciría a una burla en torno a las sanciones de inspección, vigilancia y control, las cuales no dependen de los acuerdos entre los particulares o el sector público que cumple tales funciones. No puede concluirse que por sí y ante sí, las sociedades que surgen en virtud de dicho proceso son plenamente hábiles y competentes y la autoridad estatal es una simple espectadora de tal proceso. Es ampliamente conocido el aforismo según el cual ius publicum privatorum pactis mutari non potest. Precisamente, el control, por tratarse de una función pública, no puede ser restringido por voluntad de los particulares. Tampoco generar transformaciones de naturaleza ni de rol. Guardadas las proporciones, esto implicaría que los títulos de idoneidad profesional, otorgados intiuto personae, serían susceptibles de transacción y quien los adquiriese, podría entrar a ejercer la profesión u oficio. Ello, además de lo indicado en la Resolución 131, constituiría una flagrante trasgresión de la teoría del riesgo creado (art. 26 C.Pol.) y de la protección de interés público, razón última de este organismo de inspección, vigilancia y control. Así tuvo oportunidad de manifestarlo la Corte Constitucional cuando puntualizó: De otra parte, es claro que para poder garantizar la autenticidad de dichos títulos en de licencias, tarjetas o en fin certificaciones públicas de que el título de idoneidad fue debidamente adquirido, en instituciones aptas para expedirlo. Si esto es así, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 26 de la Carta ningún otro requisito, además de los destinados a probar la veracidad o

autenticidad del título, puede ser exigido para la expedición de tarjetas o licencias profesionales. Ahora bien, es a través de dichas tarjetas actividades que comprometen el interés social se requiere, en algunos casos, la creación o licencias, como las autoridades competentes pueden inspeccionar o vigilar el ejercicio de determinadas profesiones. En este sentido la posesión de tales documentos puede estar condicionada al cumplimiento de ciertas normas éticas. Dichas normas, en cuanto reglamentan el ejercicio de un derecho fundamental, tienen reserva de ley y deben respetar los principios constitucionales, en particular, los que corresponden al debido proceso. Acorde con todo lo anterior, esta Corte considera que en materia de reglamentación del derecho fundamental a escoger profesión u oficio, el legislador debe imponer los requisitos estrictamente necesarios para proteger el interés general, toda vez que el ejercicio de una profesión u oficio debe permitir el mayor ámbito de libertad posible, para que en su interior se pueda dar un desarrollo espontáneo de la personalidad, en congruencia con el principio de la dignidad humana. En conclusión, la intervención del Estado en el derecho fundamental consagrado en el artículo 26 de la Carta debe respetar la garantía general de igualdad y de libertad que conforman su contenido esencial. La reglamentación de una profesión no puede favorecer, implícita o explícitamente, discriminaciones injustas, fundadas en distinciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo intelectual o entre oficios y profesiones. Todo trabajo lícito dignifica y enaltece a la persona humana. Es relevante señalar aquí que la clásica diferenciación entre profesiones y oficios, que se deducía de la redacción del artículo 39 de la Carta de 1886, y que dió lugar a prolífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, fue reformulada en la nueva Carta política. […] A diferencia de lo que puede inferirse del artículo 39 de la Carta de 1886, la Constitución vigente señala que la ley podrá exigir títulos de idoneidad, no sólo para el ejercicio de las profesiones, sino, para el ejercicio de los oficios. Igualmente, cualquier actividad que se clasifique como "profesional", y las ocupaciones, artes y oficios que exijan formación académica o impliquen riesgo social, pueden ser objeto de inspección y vigilancia. Sólo las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica y que no impliquen riesgo social, son de libre ejercicio en el territorio nacional. (CN artículo 26) CORTE CONSTITUCIONAL, sent. C-606 de 29 de agosto de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. Básicamente, el aval de funcionamiento contiene una serie de aspectos de índole personal. Por ello y para lo que nos ocupa y atendiendo a que es necesario entrar a estudiar los requerimientos específicos, el acto oficial no es susceptible de transacción alguna. En este punto es igualmente importante recabar en la utilidad del acto de autorización y el despliegue de la actividad estatal.

Para esta Oficina, una vez que la Ley 100 determinó unas funciones a las EPS e IPS, definió, claramente un deber ser de éstas y, por oposición, todas las conductas que se apartan de estos postulados. No era imprescindible, por tanto, definir la intermediación o permitir, en casos excepcionales, la subcontratación, para poner en evidencia situaciones irregulares. En sana lógica de conjuntos –que no se aparte de los atributos que tiene el derecho-, la definición de los elementos de un conjunto, no exige que se deban definir aquellos que no forman parte del mismo. Ahora bien, si nos limitamos al término intermediación, como una de las conductas irregulares, éste se define como “1. f. Acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades)” Cfr. www.rae.es.. Por su parte intermediar admite dos acepciones: “1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)”. Lo que aquí se destaca es que el sujeto conecta dos extremos de la relación, para el caso, el afiliado o beneficiario y quien presta el servicio de salud. Lo censurable de la intermediación es que, en el caso de las IPS, son ellas quien debe acometer directamente la labor y no contratar conseutudinariamente a otro (intermediar) para que lo haga cuando es ella quien debe realizarlo. Ahora bien, lo propio acontece con la subcontratación que se considera una práctica que no está prohibida. Este despacho destaca de ella su excepcionalidad lo que arroja la tesis de la posibilidad de que la misma sea realizada pero bajo ciertas circunstancias. Es de decir cuando no se torna en una práctica cotidiana pues si es así y la IPS se “especializa” en contratar los servicios que le fueron habilitados, ¿no estamos en presencia de una tergiversación del sistema y, sin duda, de la confianza pública que debe ser salvaguardada? Este es un caso patético en el que la pérdida del horizonte normativo resquebraja las bases de un sistema y el inciso y el parágrafo son deificados por encima de la ley, en una de las paradojas de la pirámide de Kelsen. Por si faltaran razones para censurar estas prácticas, bastaría revisar, entre otros, el artículo 159 relativo a las garantías de los afiliados para arribar a esta conclusión. La mencionada disposición establece: ARTÍCULO 159.- Garantías de los afiliados Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: 1. La atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artículo 162 por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva a través de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas. 2. La atención de urgencias en todo el territorio nacional.

3. La libre escogencia y traslado entre Entidades Promotoras de Salud, sea la modalidad de afiliación individual o colectiva, de conformidad con los procedimientos, tiempos, límites y efectos que determine el gobierno nacional dentro de las condiciones previstas en esta ley. 4. La escogencia de las Instituciones Prestadoras de Servicios y de los profesionales entre las opciones que cada Entidad Promotora de Salud ofrezca dentro de su red de servicios. 5. La participación de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones, en todas las instancias de asociación, representación, veeduría de las entidades rectoras, promotoras y prestadoras y del Sistema de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, este Despacho sí encuentra una serie de disposiciones en virtud de las cuales se construye un deber legal de funcionamiento de las IPS y, por ende, se definen las prácticas que no pueden realizar pues desvirtúan su objeto. Como quedó indicado, no es posible llegar a formular un recetario a la dirección para que determine la procedibilidad o no de una conducta pues es un ejercicio de ponderación que corresponde, exclusivamente, al fallador.

En este orden de ideas, en aras de la transparencia en el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que con ello se pretenda vulnerar la libertar de empresa, encontramos que no es viable jurídicamente la subcontración en la prestación de los servicios de salud, salvo de manera excepcional al tenor de lo previsto en el artículo 41 del Decreto 050 de 2003, como se mencionó anteriormente. En ese sentido, se da respuesta a las hipótesis planteadas en los numerales 1,2,3 y 4 de su petición. Tomado todo lo anterior, no puede entenderse que la subcontratación pueda significar un nuevo eslabón de aseguramiento o de intermediación que implique una reducción de los recursos que deben ir a la prestación del plan obligatorio de salud, por concepto de la administración de estos contratos o subcontratos. Adicionalmente, no deben trasladarse los costos de la administración de las entidades promotoras de salud a las instituciones prestadoras de servicios de salud. Es indudable que el Sistema concebido en la Ley 100 de 1993 parte de la base de una diferenciación clara entre IPS y EPS que en ningún momento pueden llegar a confundirse o mutar, en dado caso, en otro operador en virtud de la contratación. No se pierde de vista que, para el caso de las EPS, se requiere una autorización de funcionamiento, en la cual se deben cumplir una serie de requerimientos. De esta manera, la IPS no puede convertirse en una contratista permanente de servicios. El presente concepto se expide de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


IDENTIFICACIÓN: NURC: 8000-1-0439855

Respetado Doctor: Corresponde a esta Oficina dar respuesta a su comunicación radicada en esta Superintendencia Nacional de Salud con el NURC de la referencia, a lo cual se procede, previas las siguientes consideraciones: Dado el incumplimiento de las entidades responsables del pago de los servicios de salud a las Prestadoras, el Gobierno Nacional con el fin de optimizar el flujo de los recursos, expidió normas reglamentarias adoptando medidas especiales de: Giro directo de recursos del Sistema General de Participaciones y del Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, para lo cual, establece unos requisitos y condiciones, así como el procedimiento para llevarlo a cabo y ejecutar la medida, que podrá iniciarse de oficio o a la solicitud de la prestadora, acompañada de los documentos que sirvan de prueba del incumplimiento en los pagos por la responsable del pago de los servicios de salud, los que una vez evaluados, se constituyen en el fundamento para el acto administrativo de adopción. En tal sentido se expide el Decreto 3260 de 2004, que establece medidas especiales de giro excepcional de UPC y giro directo a las IPS, el artículo 6º dispone: ““Siempre y cuando se encuentren al día en sus obligaciones con las ARS, las entidades territoriales, mediante acto administrativo debidamente motivado, en los casos que lo ameriten, de acuerdo con el presente artículo, adoptarán las siguientes medidas: “1. Girar a las Administradoras del Régimen Subsidiado, solamente el porcentaje de la UPC destinado al pago de la prestación de los servicios en salud, sin perjuicio de lo previsto en el Decreto 882 de 1998. Esta medida se levantará cuando la administradora del régimen subsidiado acredite el pago de las obligaciones que dieron lugar a la misma. “2. Girar directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el valor correspondiente cuando existan contratos por capitación entre la ARS y las IPS, con cargo a las UPC que el municipio deba pagar a la respectiva ARS. Esta medida sólo podrá levantarse en los periodos contractuales siguientes al periodo contractual durante el cual se inició su aplicación, cuando la administradora del régimen subsidiado acredite el pago de las obligaciones que dieron lugar a la misma.

“La adopción de las medidas de giro excepcional de la UPC-S y de giro directo a las IPS procederá únicamente cuando la Administradora del Régimen Subsidiado no realice el pago de las cuentas debidamente aceptadas por concepto de prestación de servicios de salud a cualquiera de las IPS que hacen parte de su red de prestación de servicios, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en la cual debe efectuarse el pago. “PARÁGRAFO 1o. Para efectos de lo previsto en el presente artículo se entenderá que una cuenta está debidamente aceptada en cualquiera de los siguientes casos: “a) Cuando la ARS ha reconocido la factura o cuenta de cobro correspondiente; “b) Cuando de conformidad con las disposiciones legales o reglamentarias o los contratos, deban efectuarse anticipos sobre las cuentas de cobro o facturas radicadas por los prestadores de servicios de salud; “c) Cuando se hayan vencido los plazos contractuales o legales para glosar la cuenta sin que la ARS lo haya hecho; “d) Cuando se formulen glosas parciales por parte de la ARS, en cuyo caso se entiende aceptada la parte no glosada de la respectiva cuenta; “e) Cuando se hayan resuelto las glosas y resulte un pago a favor de la Institución Prestadora de Servicios de Salud; “f) Cuando en los contratos por capitación, no se efectúe el pago dentro del término previsto en el presente Decreto. “PARÁGRAFO 2o. El levantamiento de las medidas de giro excepcional de UPS y de giro directo a las IPS, deberá efectuarse, mediante acto administrativo debidamente motivado, previa verificación del pago de las obligaciones que dieron lugar a su adopción.” Conforme a lo anterior, tenemos que la medida de giró excepcional de UPC y giro directo a las IPS se adopta por la Entidad territorial, cuando ésta se encuentra al día en sus obligaciones con las Administradoras, el caso del giro directo procede cuando existe contrato por capitación para la prestación de los servicios, entre la Administradora y la Prestadora, con cargo a la UPC que la Entidad territorial deba pagar a la respectiva administradora. Además, señala la norma que la medida es procedente, únicamente para las cuentas no pagadas pero debidamente aceptadas por la Administradora, prevé de manera expresa cinco casos en los que se considera, que la cuenta de servicios ha sido debidamente reconocida por la Administradora. Resulta oportuno precisar, las dos situaciones que la norma presenta, de una parte el giro excepcional, estos es, el giro que efectúa el Ente territorial a las Administradoras del régimen subsidiado equivalente al valor del porcentaje de UPC destinado al pago de la prestación de los servicios en salud, reteniendo el valor del porcentaje por administración que corresponde a la Administradora, lo cual se gira y levanta la medida, cuando la administradora acredite el pago de las obligaciones que dieron lugar a ésta.

Una segunda situación está dada, en el giro directo, cuando la Entidad territorial gira directamente a la Institución prestadora del servicio de salud, el valor correspondiente cuando exista contrato por capitación entre la ARS y la IPS, igual precisa, que dicho giro es con cargo a la UPC. De esta manera se establecen unos presupuestos legales para dicho giro, el está dado y se estableció para las situaciones que se generan en los contratos por capitación, así lo expresa la norma, y además, porque esta modalidad de contratación es la única que se pacta en UPC. Nótese que la norma habla de giro directo a las IPS del valor correspondiente con cargo a la UPC, siendo el contrato por capitación, el que se paga con Unidades de Pago por Captación UPC . De suerte que en el caso concreto, respecto a si es viable el giro directo de la Entidad territorial a la Prestadora, de los recursos correspondientes al pago de los servicios de salud prestados mediante el contrato por evento, no resulta procedente. En los anteriores términos damos respuesta su consulta, conforme a los efectos del artículo 25 del C.C.A.

MODALIDAD DE CONTRATACIÓN POR CAPITACIÓN


Doctor Correa Romero:

Esta Oficina Asesora Jurídica de conformidad con lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que la naturaleza jurídica de contratos suscritos por las instituciones prestadoras de servicios de salud, son de derecho privado, en consecuencia, prima en su conformación y ejecución el principio de la autonomía de la voluntad, implicando que las cláusulas allí pactadas son ley para las partes y el régimen que rige dichos contratos es el previsto en el derecho civil y comercial predominantemente.

En consecuencia, con relación al primer interrogante, la modalidad contractual para la prestación de los servicios por capitación se halla particularmente reglada, en la Ley 1122 en su artículo 13 literal d) señalando que el pago en la modalidad de capitación sea mes anticipado en un 100%, mientras que en los demás eventos se hará como mínimo un pago anticipado del 50% en relación con el valor facturado.

Así tenemos que la modalidad de contratación por capitación cuenta con unas reglas particulares, las cuales se encuentran en el citado ordenamiento legal y en el artículos 21 a 24 del Decreto 4747 de 2007, reglamentado con la Resolución

03047 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, según artículos 13 y 14 (con sus respectivos Anexos), las cuales disponen la revisión y visado previo a la presentación y/o radicación de facturas o cuentas, las cuales se tendrán en cuenta a partir de la fecha de radicación.

La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-675 de 2008, respecto del tema adujo que:

“(…)En cuanto se refiere a la presunta vulneración de los principios constitucionales en materia de intervención del Estado en la economía, libre competencia y libertad contractual, la Corte estableció que la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación, no parece como lo señala el propio Ministerio de la Protección Social, una obligación constitucionalmente desproporcionada, que no pueda ser satisfecha so pena del colapso de las empresas obligadas, pues la misma obedece a la modalidad que implica la capitación, que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas (art. 4º, literal a) de la Ley 1122/07). Por ello, mal puede señalarse que esta obligación cambie dramáticamente las reglas de juego hasta el punto que haga imposible la actividad empresarial encomendada a las EPS y en consecuencia, no puede sostenerse que vulnere el núcleo esencial de la libertad de empresa de dichas entidades. Los argumentos del demandante relativos a que esos pagos anticipados desestimulan a muchas empresas a participar en el mercado son razones de conveniencia que no deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional, los cuales corresponde evaluar al legislador en la regulación de una materia para la cual cuenta con un amplio margen de configuración. A lo anterior, se agrega que las finalidades que persigue la norma de mejorar los flujos de recursos dentro del sistema y con ello generar mejores condiciones para la prestación del servicio y desestimular tanto la limitación en el acceso a los servicios como la adopción de seguros alternativos para poder satisfacer las necesidades en materia de salud, son no sólo deseables sino imperativas, como medidas de intervención del Estado conducentes a mejorar el acceso y la calidad de los servicios de salud (art. 48 y 59 C.P.). Así mismo, la medida resulta idónea toda vez que garantiza el flujo de recursos de las EPS a hacia las IPS, para poder prestar adecuadamente los servicios a su cargo, por cuanto la disposición obliga a las EPS a girar oportunamente tales recursos. Por último, la Corporación, determinó que la medida es proporcional ya que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar el flujo continuo de recursos hacia las instituciones encargadas de las prestaciones de los servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las entidades promotoras de salud, ya que estas pueden entre otras atribuciones, elegir las IPS con las que contratan, escoger la modalidad de contratación, fijar cláusulas que busquen asegurar que el costo de los servicios sea real y objetar las facturas que presenten las EPS. Además el pago del saldo está sujeto al flujo de recursos desde las entidades territoriales hacia las EPS en el régimen subsidiado.(…)”

De lo anterior, se concluye que así se trate de un contrato de capitación o de otro evento, el prestador de servicios de salud se expedirá la respectiva factura, la cual será presentada a las entidades responsables del pago, con los soportes que ha establecido el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 3047 de 2008; factura que puede ser objeto de Glosa, por parte de la entidad responsable de pago durante la revisión integral, y que requiere ser resuelta por parte del prestador de servicios de salud. En cuanto a su segundo interrogante, tenemos que el trámite de glosas se aplica el término establecido en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 y la Resolución 3047 de 2008 (Ver Anexo 5), mediante la cual se definieron los formatos, mecanismos de envío procedimientos y términos que deben ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud. Con relación al tercer interrogante, esta Oficina Asesora Jurídica aclara que no se trata de normas excluyentes, habida cuenta que el tema objeto de consulta se encuentra reglamentado por la Ley 1122 de 2007, estableciendo en su artículo 13 que los actores responsables entre ellos Entidades Promotoras de Salud y Prestadores deben acogerse alas normas allí establecidas y a la reglamentación que para tal fin expida el Ministerio de la Protección Social.

Por último, la Resolución 3047 de 2008, en el Anexo Técnico No. 5 denominados soportes de las facturas, define así la factura o documento equivalente: “Es el documento que representa el soporte legal de cobro de un prestador de servicios de salud a una entidad responsable del pago de servicios de salud, por venta de bienes o servicios suministrados o prestados por el prestador, que debe cumplir los requisitos exigidos por la DIAN, dando cuenta de las transacción efectuada.”.

Del reglamento legal y jurisprudencial en comento, se colige que:

1. Va dirigida tanto para el régimen contributivo como subsidiado.

2. Se regulan las modalidades de contratación y pago de servicios que presten los prestadores a las entidades aseguradoras de los dos regímenes.

3. Se prevé que el pago en la modalidad de capitación se hace mes anticipado en un 100%, mientras que el pago en las restantes alternativas, el pago anticipado mensual sea el 50% en relación con el valor facturado, dentro de los cinco (5) días posteriores a la presentación de la factura (art.617 del Estatuto Tributario)

4. Tal como lo sostuvo la Honorable Corte, la obligación de las EPS de pagar por adelantado a las instituciones que deben prestar los servicios correspondientes a los contratos por capitación, obedece a la modalidad que

implica la capitación, que corresponde a una unidad de pago constituida por una tarifa pactada previamente, en función del número de personas que tendrían derecho a ser atendidas.

5. Con relación al pago anticipado mensual del 50% del valor facturado el anticipo aplica respecto de las glosas que puedan surgir más no a la prestación de servicios.

6. Las citadas normas contienen disposiciones en cuanto a plazos máximos para el trámite de las facturas y regulación en materia de glosas aplicables tanto al Régimen Subsidiado como Contributivo.

7. El Decreto 4747 de 2007, en el artículo 23 estableció, claramente, el procedimiento a seguir para la formulación y pago de las glosas u objeciones que hace la EPS a la facturación presentada, para lo cual debe tenerse en cuenta que:

• La EPS cuenta con 30 días hábiles a partir de la presentación de la factura, para comunicar las glosas de cada factura. Si la factura se acepta se debe proceder al pago del 100% de la misma.

• Una vez formuladas glosas a una factura, no se pueden formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial.

• La respuesta a las glosas se debe dar dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción.

• El prestador de servicios, en la respuesta a las glosas, puede aceptarlas que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito, o subsanar las causales que generaron la glosa, o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar.

• La EPS, dentro 10 días hábiles siguientes, decide si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas.

• Los valores por las glosas levantadas deben ser cancelados dentro de los 5 días hábiles siguientes.

Así mismo, el procedimiento para el trámite y pago de cuentas corresponde a lo dispuesto en la normatividad vigente, por lo cual los términos previstos deben ser cumplidos a cabalidad, lo que imposibilita que una EPS implemente un trámite diferente al previsto en las normas o demore injustificadamente el pago de las obligaciones consagradas en una factura. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS


Respetada Doctora Kianna: Con relación a la viabilidad del cobro de la cuota diaria por permanencia del recién nacido en Unidad de Cuidados Intensivos, esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta: Debe tenerse en cuenta que el derecho a la salud de los niños es un derecho fundamental y de otra parte, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, tenemos que en ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al bebe que nazca estando afiliada su madre a una EPS o a menores de un año, quedando el recién nacido automáticamente afiliado y por ende tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos dentro en el Plan Obligatorio de Salud ( POS ), conforme a las reglas rectoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud: equidad, integralidad y calidad. Es así como el artículo 28 de la Resolución 5261 de 1995 del Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social, por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud define la Unidad de Cuidados Intensivos como un servicio para la atención de pacientes, adultos o niños, críticamente enfermos, recuperables, con disponibilidad permanente de personal médico especializado en cuidados intensivos, medicina interna y cardiología; personal paramédico con adiestramiento en cuidados intensivos; equipos de ayuda diagnóstica y de complementación terapéutica: electrocardiografía, monitoría cardioscópica y de presión arterial, respiradores de presión y de volumen, gasometría, oximetría, estimulación eléctrica intracardíaca (marcapasos temporales y definitivos) y equipos de desfibrilación, nebulizadores y otros. A su vez, el artículo 40 de la citada disposición normativa determina que la estancia en la Unidad de Cuidados Intensivos, comprende además de las servicios básicos, la atención médica de especialistas en cuidados intensivos, cardiología y medicina interna, de personal paramédico, la utilización de los equipos de: monitoría cadioscópica y de presión, ventilación mecánica de presión y volumen, desfibrilación, cardioversión, y la práctica de los electrocardiogramas, electroencefalogramas , gasimetrías y demás que se requieran.

Así mismo, el artículo 117 de la resolución en comento define como patologías catastróficas aquellas que representan una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Considerándose dentro de este nivel, el procedimiento relacionado con el manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos. Con relación a los copagos y las cuotas moderadoras fijadas por la EPS con arreglo a la Ley, es deber legal del afiliado cotizante pagarlas. Tales copagos y cuotas moderadoras se encuentran establecidas y reglamentadas en el Acuerdo No. 260 de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Como el servicio de salud es un servicio público, tal acuerdo es una norma de orden público y por tanto de estricto cumplimiento. Dispone dicho reglamento legal, que las cuotas moderadoras tienen por objeto regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS. Los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Las cuotas moderadoras serán aplicables a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos se aplicarán única y exclusivamente a los afiliados beneficiarios. Teniendo en cuenta que para su aplicación se efectuará según el ingreso base de cotización del afiliado cotizante, en el evento en que exista más de un cotizante por núcleo familiar se considerará como base para el cálculo de las cuotas moderadoras y copagos, el menor ingreso declarado. Que de conformidad con el numeral tercero del artículo 160 de la Ley 100 de 1993, es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes y para su pago. Prevé el Acuerdo 260 de 2004, en su artículo 6:”se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS: 1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada. 2. Consulta externa por médico especialista. 3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas. 4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La

cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas. 5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas. 6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias. PARÁGRAFO 2o. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. PARÁGRAFO 3o. Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente.” El artículo 7 ibídem estipula que: “SERVICIOS SUJETOS AL COBRO DE COPAGOS. Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de: 1. Servicios de promoción y prevención. 2. Programas de control en atención materno infantil. 3. Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles. 4. Enfermedades catastróficas o de alto costo. 5. La atención inicial de urgencias. De lo anterior es claro concluir, que, de manera general, las condiciones clínicas que condujeron a la hospitalización en la unidad de cuidados intensivos del recién nacido son condiciones clínicas de urgencia y las mismas no requieren de autorización por parte del ente asegurador. Si las condiciones clínicas que indicaron la internación del bebe en la unidad de cuidados intensivos son consideradas como una urgencia por el médico tratante, la prestación de este

servicio no está sujeto periodos mínimos de cotización, ni copagos, ni cuotas moderadoras. Respecto al tema de liquidación de incapacidades, este Despacho emite conceptos en términos generales y abstractos caso en el cual el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 40 de la Resolución 2266 de 1998 y los Decretos 806 de 1998 y 1406 de 1999 aplicable a trabajadores del sector público y privado, en el caso de incapacidades por enfermedad general la base de liquidación es el salario mensual base de cotización del mes calendario de cotización inmediatamente anterior. En el caso de trabajadores con salario variable, se tomará como base de liquidación el salario promedio base de cotización en el último año en todo el tiempo si fuere menor. En cuanto al no pago de incapacidades por parte de la Nueva EPS de manera respetuosa se le sugiere remitir las pruebas a la Superintendencia Delegada de Atención el Salud con el fin de que se evalué la posición asumida por la citada EPS. El anterior concepto se expide de conformidad con lo consagrado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.



De manera atenta, acusamos recibo del oficio referencia, radicado en esta Superintendencia bajo NURC 8000-1-0446473, mediante el cual se solicita concepto concerniente a saber, si un usuario afiliado a la NUEVA EPS, puede escoger libremente su IPS y que pasaría si se vulnera este derecho. Esta oficina procede a dar respuesta a la consulta del epígrafe, en los siguientes términos: El Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993, es un conjunto de reglas y principios que regulan la prestación del servicio público esencial de salud, y la organización y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo, con el propósito de crear condiciones adecuadas para lograr el acceso de toda la población a los distintos niveles de atención, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad.

Con relación al principio de la libre escogencia, la Ley 100 de 1993 en su artículo 153, define:

“Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta Ley”.

La EPS debe garantizara sus afiliados la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud (POS) entre un número plural de prestaciones o instituciones de salud (númeral 5 art. 14 del Decreto Reglamentario 1485 de 1994) En el mismo sentido se orienta lo expresado por parágrafo del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, al referirse a la protección de la que gozan los usuarios en la prestación de servicios de salud, así:

“PARÁGRAFO 1o. El usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria contratación con la red pública.”

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, se ha referido al alcance del principio de libre escogencia de la EPS y de la IPS para denotar su relevancia constitucional en la medida que propende por el respeto de los derechos y principios fundamentales como la garantía de la eficiencia y calidad en la prestación del servicio de salud. Así, las cosas, en Sentencia T-247 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló que si bien el derecho a la libre escogencia de la EPS o IPS, goza de importancia constitucional no tiene un carácter absoluto, pues, dicha libertad se sujeta a las opciones ofrecidas por la respectiva EPS, es decir, a las IPS con las cuales exista contrato o convenio vigente dentro de la red de servicios. En consecuencia, los afiliados deben acogerse a las instituciones prestadoras de salud -IPS- a donde fueren remitidos por la EPS correspondiente, “aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto

en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. También ha precisado la Corte, que la facultad que tienen las EPS para decidir las IPS con las que suscribe contratos, encuentra un límite en la garantía para los afiliados de la prestación integral del servicio de salud. Es así que cuando una EPS ofrece la prestación del servicio de salud con determinadas IPS, tiene el deber de no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido. En dicha medida los cambios intempestivos de IPS que puedan presentarse, implican para las EPS el informar previamente a sus usuarios las nuevas contrataciones con IPS que se proponen realizar, a fin de garantizar el acceso oportuno a dicha información y la posibilidad de participación en las decisiones que los afectan (Sentencia T-223/08 Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO) En este orden de ideas, se concluye, que aquellas personas que se encuentran afiliadas a una EPS, tienen la protección legal de escoger libremente su IPS, ajustándose a la Red Prestadora ofrecida. Así mismo, en aquellos casos, en que se vea vulnerado el derecho a la libre escogencia o que la persona se haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta no sea cierta, se podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de permanencia en esta. Espero haber dado respuesta a su solicitud, teniendo en cuenta que el presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

TRASLADO DE ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO IDENTIFICACIÓN: NURC: 8029-1-0450915

Respetada Doctora Leydys: Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que para efectos de traslado de Administradora de Régimen Subsidiado se procederá de conformidad con los parámetros señalados en los Acuerdos 244 de 2003 y 295 de 2005, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el artículo 44 numeral 44.1.3. la Ley 715 de 2001 . Para las comunidades indígenas tenemos que el Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, señala que los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna (artículo 24), para lo cual

preceptúa que los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios “bajo su propia responsabilidad y control”, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental (art. 25.1). Agrega el Convenio que los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario, y que deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados teniendo en cuenta “sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales” (art. 25.2.). Dispone igualmente que el sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria (art. 25.3) y que la prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país (art.25.4.) En armonía con dicho convenio internacional, se expidió la Ley 691 de 2001 por medio de la cual se reglamenta la participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en salud, reglamento legal que tiene por objeto proteger de manera efectiva los derechos a la salud de los pueblos indígenas, garantizando así su integridad cultural de tal manera que se asegure su permanencia e integridad (art. 1°). Así mismo, la citada disposición normativa prevé que para la interpretación y aplicación se tendrá en cuenta, particularmente, el principio de la diversidad étnica y cultural en virtud del cual el sistema practicará la observancia y el respeto a su estilo de vida y tomará en consideración sus especificidades culturales y ambientales que les permitan un desarrollo armónico a los pueblos indígenas (art.3°). Al respecto la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-088 de 2001, expresó:

“Con todo, tal como lo ha señalado esta Corporación Ver, entre otras, sentencia T-380/93 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-342/94 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-039/97 (MP Antonio Barrera Carbonell) y T-652/98 (MP Carlos Gaviria Díaz)., el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (C.P. art. 7), justifica que se dicten disposiciones especiales dirigidas a las comunidades indígenas. Estas normas, en tanto que implican una distinción, deben basarse en razones suficientes que expliquen la diferencia de trato. En materia de salud, tal como lo pone de presente el Congreso de la República en su insistencia, existen elementos culturales (como la concepción de la enfermedad y su tratamiento) y socioeconómicos (como la existencia de una economía colectiva por

oposición al mercado), que de no considerarse en su justa dimensión, hacen más difícil el acceso y disfrute efectivo de los beneficios del sistema de seguridad social en salud. En tales condiciones, resulta justificado que, en términos generales, se establezca un régimen especial de seguridad social en salud para tales comunidades”.

A su vez, el numeral 2° del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, incluye expresamente a las comunidades indígenas como afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen subsidiado, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 consagra el principio denominado de la libre escogencia de la administradora del régimen subsidiado -ARS-hoy EPS I, así:

“Artículo 17. Escogencia de la administradora. Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad.

“Cualquier hecho o conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en ese evento se contará con 45 días hábiles para el traslado”. De lo anterior se colige, es competencia de cada comunidad indígena decidir sobre la selección o el traslado de administradora de régimen subsidiado -ARS-mediante el procedimiento que ella establezca y en acta firmada por sus propias autoridades. Siendo el querer del legislador que tal determinación afectara a todos los miembros de la comunidad, en procura de mantener y/o preservar su unidad étnica. La Alta Corporación analizó el contenido normativo del artículo 17 de la Ley 691 de 2001 y señaló que la forma particular en que operan las comunidades indígenas llevó al legislador a disponer que fueran ellas mismas las que establecieran el procedimiento de escogencia de la ARS a la cual afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus necesidades en materia de salud, señalando:

“De nuevo, la Corte debe poner de presente, que el legislador ha tenido en cuenta las particularidades que tienen esas comunidades, entre ellas, la forma en que éstas deciden los asuntos comunitarios y la potestad de que están investidas sus autoridades, la cual reconoce la Constitución (art. 330). Nótese que la norma, si bien se refiere a la decisión de cada comunidad indígena al respecto, dispone que ésta debe constar en acta suscrita por sus “autoridades propias”, que en el caso de esos pueblos equivalen a autoridades administrativas. En otras palabras, la forma particular en que funcionan la mayoría de esas comunidades, requiere que sean ellas mismas las que establezcan el procedimiento de escogencia de la ARS´s a la que se afiliarán sus miembros, pues son las que mejor conocen sus

necesidades en materia de salud. Además, la norma prevé que cualquier hecho o conducta que busque distorsionar la voluntad de la comunidad para dicha afiliación, invalidará el contrato respectivo. No ve la Corte, en que medida, tal decisión puede desconocer los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 del ordenamiento superior. Por consiguiente, no es de recibo la objeción formulada respecto de esta disposición, que se declarará exequible”. Aunado a lo anterior, me permito transcribirle la siguiente normatividad aplicable al asuntos materia de consulta: ACUERDO 244 DE 2003 DEL CNSSS: “ARTÍCULO 20. PROCEDIMIENTO DE TRASLADO. Para efectos de traslado de Administradora de Régimen Subsidiado se seguirá el siguiente procedimiento: 1. Siempre y cuando el afiliado haya permanecido durante tres años continuos en la entidad Administradora, podrá manifestar libremente su voluntad de traslado entre los 90 y 30 días antes del inicio del período de contratación, en el Formulario Unico Nacional de Afiliación y Traslado definido por el Ministerio de la Protección Social. 2. El proceso de traslado se realizará en el acto público de que trata el artículo 11 del presente acuerdo. Durante este acto público se hará entrega del carné correspondiente. En este proceso la Entidad Territorial deberá garantizar que no se genere multiafiliación como consecuencia del traslado. 3. Una vez cumplido el procedimiento anterior, el traslado de los afiliados se hará efectivo desde el primer día del período de contratación siguiente. PARÁGRAFO. Las actividades que adelanten las administradoras del Régimen Subsidiado tendientes a obtener el traslado de afiliados entre Administradoras de Régimen Subsidiado, se circunscribirán a las instrucciones que sobre la materia imparta la Superintendencia Nacional de Salud. En ningún caso podrán ofrecer incentivos ni desarrollar mecanismos de promoción de traslados puerta a puerta. ARTÍCULO 22. LIBRE ELECCIÓN DE ARS POR PARTE DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS. Según lo establece la Ley 691 de 2001, cada comunidad indígena en acta suscrita por las autoridades tradicionales propias, seleccionará la Administradora del Régimen Subsidiado, a la cual deberá afiliarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad, acogiéndose a los procedimientos establecidos en este Acuerdo respecto del proceso de afiliación. En el evento en que un integrante de la comunidad indígena escoja una ARS diferente a la elegida por la autoridad tradicional y legítima, tendrá que acogerse a las prestaciones establecidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen

Subsidiado. No obstante la ARS podrá ofrecer condiciones diferentes en prestación de servicios equivalentes que se ajusten a sus tradiciones. PARÁGRAFO. De acuerdo con las condiciones de afiliación establecidas por la Ley 691 de 2001 para las Administradoras de Régimen Subsidiado Indígenas, ARSI, estas deberán garantizar como mínimo el 60% de población indígena de la región, de conformidad con el artículo 14 de la citada Ley. El 40% restante, podrá ser constituido por usuarios no indígenas. En todo caso las ARSI cumplirán con las disposiciones establecidas en el presente acuerdo. En cualquier caso, la suma de los afiliados miembros de comunidades indígenas de las ARSI que sean seleccionadas para operar en la región, no podrá superar el número de indígenas establecidos en los listados censales y certificados por el DANE en la región respectiva. ARTÍCULO 25. PROHIBICIONES DE PUBLICIDAD Y COMERCIALIZACIÓN. Las autoridades y entidades públicas de los órdenes nacional, distrital, departamental y municipal no podrán promover o inducir la afiliación a una determinada administradora del Régimen Subsidiado. En consecuencia, las entidades administradoras del Régimen Subsidiado tanto públicas como privadas, no podrán tener en forma privilegiada personal, publicidad, medios de divulgación comercial u oficinas al interior de las gobernaciones, entidades territoriales distritales o municipales o Direcciones de Salud, excepto en los actos públicos de libre elección, guardando la igualdad de condiciones para todas las ARS. ARTÍCULO 23. PROHIBICIÓN DE LA ASIGNACIÓN FORZOSA DE AFILIADOS. Bajo ninguna circunstancia se permitirá la asignación forzosa de beneficiarios del Régimen Subsidiado a una determinada ARS. No se entenderá como asignación forzosa cuando por retiro voluntario, terminación unilateral de contrato, disolución de Uniones Temporales, Liquidación, declaratoria de caducidad, nulidad del contrato de aseguramiento, retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercado dentro de un municipio, no renovación o suscripción del contrato por aplicación del artículo 36 del Decreto 050 de 2003 o demás normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, o revocatoria de la autorización de una ARS, se asigne población a las ARS restantes de la región según las disposiciones establecidas en el presente acuerdo. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el Artículo 1o. del Acuerdo 394 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a sus competencias, establezca que las situaciones que dieron origen a la terminación unilateral del contrato de régimen subsidiado o a la no suscripción del mismo, carecían de fundamento o fueron producto de actuaciones irregulares o indebidas que afectaron el derecho a la libre elección, y emita las órdenes de inmediato cumplimiento para que se suspendan dichas prácticas, debe adelantarse por parte de la entidad territorial un nuevo proceso de libre elección, el cual se entiende sin perjuicio del proceso de libre elección que de manera general rige en el régimen subsidiado.

Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades legales, penales y disciplinarias a que hubiere lugar, como consecuencia de la comprobación de las diferentes conductas ilícitas en que se hubiere incurrido." ACUERDO 326 DE 2005 DEL CNSSS:

"ARTÍCULO 6o. Traslados colectivos. La comunidad indígena deberá manifestar expresamente su voluntad de trasladarse a otra ARS, entre los 90 y 30 días antes del inicio del período anual de contratación, sin detrimento del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia en una ARS, establecido en las disposiciones que regulan el Régimen Subsidiado. Si la manifestación de voluntad de traslado no se efectúa dentro de los términos señalados en el presente Acuerdo, se renovarán automáticamente los contratos de afiliación con la ARS a la que se encontraren afiliados. En caso de traslados colectivos, se entenderá surtido el trámite de libre elección con la presentación del Acta de la Asamblea Comunitaria donde se exprese esa voluntad, y el listado censal, que tendrán el carácter de acto público de que trata el artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003, debiendo, en consecuencia ser aceptada por el alcalde respectivo, siempre que la ARS seleccionada esté autorizada para afiliar en el respectivo municipio. El Acta de la Asamblea Comunitaria y el Listado Censal sustituirán el Formulario Único de Afiliación y deberá contener los datos mínimos necesarios para formalizar la afiliación de acuerdo con las normas vigentes aplicables para la población indígena. Cuando se demuestre incumplimiento de las obligaciones de las ARS, el indígena individualmente considerado o la comunidad, podrán revocar su voluntad de afiliación manifestando en cualquier momento su intención de traslado ante la entidad territorial de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 del acuerdo 244 del CNSSS.” De lo anterior se colige, que con relación al traslado a las comunidades indígenas en virtud de su autonomía se deben cumplir una serie de requisitos como son el que debe manifestarse con arreglo al procedimiento establecido por las comunidades indígenas en acta suscrita por sus autoridades propias y con participación de los miembros de la comunidad, dentro del término previsto en el artículo 6 del Acuerdo 326 de 2005. Igualmente, a comunidad indígena debe entregar copia del acta a la ARS de la cual se retire, sin que para ello cuente con término alguno pues se trata de un mero formalismo que no tiene ninguna incidencia en la decisión de traslado ni en el proceso de contratación de la aseguradora y dentro del término legal debe comunicar su decisión de traslado a la ARS donde ha decidido afiliarse; informada del traslado la ARS seleccionada por la comunidad indígena debe a su turno dar noticia a la respectiva alcaldía o Dirección Local de Salud sobre las personas que se afiliaron a la entidad administradora; y recibida y verificada esta información la

alcaldía debe proceder a la celebración del contrato de aseguramiento dentro de los plazos legalmente estipulados.

En consecuencia, resulta necesario verificar cada uno de los requisitos atrás reseñados, uno de los cuales es precisamente que el acta de traslado debe ser suscrita por las autoridades propias y los miembros de la comunidad, de tal manera que se garantice a los miembros individualmente considerados de la comunidad ejercer el derecho de libre elección a trasladarse, sin perjuicio a la voluntad de la comunidad y, sin los cuales carecen de validez cualquier actuación derivada de aquella. Así lo corrobora el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 al disponer, que cualquier hecho o conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo. El anterior concepto se expide de conformidad con lo señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.


IDENTIFICACIÓN : NURC: 8039-1-0449158

Respetada Doctora Ángela: Esta Oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 9º del Decreto 1018 de 2007, le manifiesta que el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, establece que para efectos de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Igualmente la norma en comento, es clara en indicar que cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud (como pensionado, contratistas o trabajador dependiente del sector público o privado), su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formulados que para tal efecto defina el Ministerio de Salud hoy de la Protección Social. Los servicios asistenciales serán prestados exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal

efecto el empleador o administrador de pensiones hará los trámites respectivos. De esta forma, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y en especial del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, las personas que se encuentren afiliadas al Sistema de Salud de un régimen de excepción como el de Policía Nacional, como lo serían los pensionados pertenecientes a dicho régimen, estos no pueden recibir simultáneamente servicios de salud del SGSSS a través de una EPS; por tal razón y en el evento de que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral ya sea como contratistas o trabajadores dependientes, en dichos casos deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, en el sentido de que la entidad empleadora, se encuentra obligada a remitir los aportes en salud correspondientes directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1408 de 2002 expedida por esta entidad. En este caso, debe aclararse que los pensionados incluidos los de los regímenes de excepción que se vinculen nuevamente a la fuerza laboral son considerados como afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que al estar afiliados al Sistema de Salud de la Policía Nacional (régimen de excepción), no deben estar afiliados a una EPS, pero sí deben cumplir con su deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciban en virtud de la vinculación laboral o contrato de prestación de servicios que posean lo cual se efectuará conforme a lo anteriormente citado. Con fundamento en las normas precitadas, en el caso objeto de la consulta, en su condición de pensionado de un régimen de excepción debe cumplir con el deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud sobre los ingresos que perciba en virtud de la vinculación laboral correspondiente al 12.5% del salario, aportes que deberá remitir directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, a través de los formatos adoptados por la Resolución 1403 de 2002, expedida por el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social. Aclarando que en este caso, el aporte del 1.5 con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga, se entiende incluido en el monto de la respectiva cotización. El anterior concepto se expide de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

ADMINISTRACIÓN DE INFORMACIÓN DE LOS AFILIADOS POR PARTE DE EPS.


Respetada Señora:

De manera atenta, me permito dar respuesta a su solicitud radicado bajo el NURC 8000-1-0445190, relacionada con el tema de las obligaciones de las EPS en materia de Administración de información de sus afiliados, solicitando resolver los siguientes interrogantes:

1. Si conforme a la Ley 100 de 1993, un usuario del régimen contributivo en salud tiene derecho a que se le acumulen las semanas cotizadas al SGSSS, independientemente de que haya cambiado varias veces de EPS, ¿es obligación de su EPS actual certificar todo su historial en el sistema, o solamente está obligada a reportar el dato referente a las semanas cotizadas a ella en particular?

2. ¿Las EPS deben hacer el proceso de giro y compensación también por sus afiliados en calidad de beneficiarios adicionales o cotizantes dependientes (art. 40 Decreto 806 de 1998)?

3. ¿Qué consecuencias puede tener para una persona afiliada a una EPS, si en el link “consulta de afiliados de Afiliados Compensados” de la pagina web del Fosyga (www.fosyga.gov.co) no aparece a su nombre ningún periodo compensado por su EPS?

4. ¿Qué puede hacer un usuario si su EPS se niega a corregir errores en su sistema, tanto en el número de semanas cotizadas como en el dato de sus empleadores?

En virtud a lo anterior, esta Superintendencia procede a dar respuesta a su petición en los siguientes términos: El Sistema General de Seguridad Social en Salud, creado por la Ley 100 de 1993, es un conjunto de reglas y principios que regulan la prestación del servicio público esencial de salud, y la organización y funcionamiento de las entidades encargadas de administrarlo, con el propósito de crear condiciones adecuadas para lograr el acceso de toda la población a los distintos niveles de atención, con arreglo a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia, autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación social, concertación y calidad. Las personas pueden acceder al sistema de dos maneras: como afiliados, bien sea del régimen contributivo o del régimen subsidiado, o como vinculados. (Art. 157 de la Ley 100 de 1993). Al régimen contributivo pertenecen los trabajadores vinculados por contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago, quienes deben mensualmente pagar al sistema una cotización financiada directamente por ellos o en concurrencia con su empleador. Por otra parte, al régimen subsidiado deben afiliarse las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto de la cotización obligatoria.

Las Entidades Promotoras de Salud E.P.S. son empresas de carácter público o privado, encargadas por la Ley 100 de 1993, junto con las Entidades Adaptadas de Salud E.A.S., de la administración del régimen contributivo del sistema de salud, para lo cual les han sido asignadas las funciones de afiliación, carnetización, recaudo de las cotizaciones obligatorias - por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA -, administración de los recursos y prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S. del régimen contributivo, de manera directa o indirecta. 1. Obligación que tienen las Entidades Promotoras de Salud EPS de llevar la información de todas las personas que figuran como afiliados al régimen contributivo. En aquellas circunstancias en que se presenten traslados entre las Entidades Promotoras de Salud, es necesario que los afiliados diligencien tales situaciones mediante el formulario de registro de novedades y traslados definido por la Superintendencia Nacional de Salud, en el cual deberá consignarse que la decisión de traslado ha sido tomada de manera libre y espontánea, es decir, que bajo presupuestos legales (Decreto 806 de 1998), son las EPS quienes se encargan de registrar la movilidad que tienen sus usuarios en el sistema. Es posible concluir, entonces, que la libre escogencia por parte de una persona en relación a su EPS, no puede generar el desconocimiento de las obligaciones que tienen las EPS al recibir en traslado a un afiliado al sistema, en cuanto a la prestación del servicio de salud, es decir, es obligación de las EPS llevar un reporte de las semanas cotizadas al sistema por parte de sus afiliados, indiferente de si la afiliación corresponde a una u otra entidad, ya que los aportes se realizan al sistema independiente de los actores que lo integran. 2. Proceso de giro y compensación para todos los afiliados El proceso de giro y compensación esta soportado básicamente en el Decreto 2280 de 2004 del Ministerio de la Protección Social, a el se encuentra asociado normatividad que hace parte fundamental del procedimiento denominado: Proceso de Giro y Compensación. Es así como el artículo 2º del DECRETO NÚMERO 2280 DE 2004 define:

“Artículo 2°. Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para

financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad. Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas Subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”

Al respecto y para mayor ilustración se extractan algunos apartes de lo consignado por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía en la página web http://www.fosyga.gov.co/Tr%C3%A1mites/ProcesosyProcedimientos/Compensaci%C3%B3nyPromoci%C3%B3n/COMProcesodeCompensaci%C3%B3n/tabid/222/Default.aspx, así: La información que se considera en el Proceso de Giro y Compensación nace desde la Entidades Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC). Este paso se origina en el recaudo de las cotizaciones en salud a través de las cuentas autorizadas para este fin en cada una de las entidades. La información es reportada al Administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA bajo los parámetros que se definen en el Decreto 2280 de 2004 y la Circular 102 de 2004, las dos del Ministerio de la Protección Social. Es necesario, para el reporte de los datos tener la malla validadora vigente que proporciona el Administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA y que es publicada en la pagina web correspondiente. Los archivos a entregar deben ser cargados a la malla y el resultado correspondiente será el que se envíe como soporte de la entidad para el Proceso de Giro y Compensación. Junto con los archivos remitidos, los cuales contienen datos de: cotizantes, beneficiarios y adicionales, es decir los afiliados al sistema contributivo de salud, más datos de licencias de maternidad e incapacidades, (al igual que archivos soportes de saldos no compensados si la entidades los requiere) se presenta un formato resumen que soporta la información anterior y se denomina Formato 3.1. Para cada mes del año se tiene dos procesos de compensación. El primero se desarrolla el día 11 hábil de cada mes y se denomina primer proceso de compensación. Y el segundo se lleva acabo el día 18 hábil de cada mes, a excepción del mes de diciembre que será el día 16 hábil, y se denomina segundo proceso de compensación. La presentación debe hacerse en cada uno de los casos, a más tardar a las 15:00 horas con toda la información que corresponda para el proceso de compensación. Hacen parte integral del proceso de compensación los archivos soporte, el Formato 3.1 y las consignaciones a que haya lugar. La información es reportada al Administrador Fiduciario de los recursos del FOSYGA, será recepcionada y validada inicialmente en cuanto a su integralidad,

entendiéndose como la remisión completa de los documentos; como paso siguiente se verificará la correcta utilización de las mallas validadoras vigentes. De encontrarse alguna inconsistencia en la verificación de estos pasos le será notificada a la entidad (EPS-EOC) de los hallazgos detectados. Si algunas de las entidades Promotoras de Salud (EPS) del régimen contributivo y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) presenta saldos no compensados, estos deben ser girados el mismo día de la presentación del primer proceso de compensación del mes junto con los archivos y el formato soporte. La información con la cual se reportan las consignaciones sobre este concepto se basa en lo descrito en la Resolución 3221 de 2007 y la Circular 096 del mismo año emitidos por el Ministerio de la Protección Social. En las condiciones descritas, el númeral 1º del artículo 6º DECRETO NÚMERO 2280 DE 2004, menciona lo siguiente:

“Artículo 6º. Proceso de compensación. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, realizarán el proceso de compensación mediante la presentación de la declaración de giro y compensación, que involucre la totalidad de los recaudos por cotizaciones obligatorias de los aportantes y pagos de cotizantes adicionales, así: 1. Al valor total recaudado en las cuentas registradas se le deducirán los valores correspondientes a Unidades de Pago por Capitación, UPC, adicionales, demás valores pagados por los cotizantes dependientes o afiliados adicionales de que tratan los Decretos 1703 y 2400 de 2002 y los intereses de mora por cotizaciones extemporáneas, y se le sumarán los valores que por incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad descontaron los empleadores en sus autoliquidaciones. Esta suma corresponderá al valor total de las cotizaciones recaudadas durante el mes.”

En este orden de ideas, el Decreto 2280 de 2004 ampara que las EPS, al realizar el proceso de compensación, tienen la obligación de involucrar la totalidad de los recaudos por cotizaciones obligatorias de los aportantes y pagos de cotizantes adicionales. 3. Consecuencias que puede tener una persona afiliada, por no figurar en el sistema de Internet del FOSYGA, periodos compensados bajo su nombre. El link de Consulta de Afiliados Compensados creado por el Ministerio de Protección Social obedece a una política que facilite la prestación del servicio de salud, al reunir toda la información de los afiliados en el sistema, llegado el caso en que una persona no figure en la página web, este hecho no puede configurarse en la negativa para la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente se debe tener presente que, en Sentencia T-828 del primero de septiembre de 2004 de la Corte Constitucional, establece que la negación del servicio de salud debido a inconsistencias en la información que reposa en las bases de datos de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, vulnera el derecho al hábeas data tanto de los cotizantes como de sus beneficiarios. Sentencia que en una de sus partes pertinentes dice:

“Son comunes los casos en que, por inconsistencias sobre datos tales como fechas de afiliación, novedades de retiro de empleados, pago de cotizaciones, etc., se priva a los usuarios de la debida atención en salud o del suministro de otras prestaciones relacionadas con la seguridad social, como las pensiones, lo que, por lo general, involucra la amenaza de derechos fundamentales.”

Entonces, a fortiori, ha de concluirse que, cuando en el link Consulta de Afiliados Compensados, no figure bajo el nombre de la persona, el número de periodos compensados a esta, circunstancia que no significa el origen de una consecuencia para el afiliado, ya que la persona no puede perjudicarse por las fallas que se consignen en la base de datos de aquellas entidades, no obstante, traería consecuencias para las EPS, en el sentido de que a estas se les impediría recibir las UPC, y su valor correspondiente según proceso de compensación contemplado en la normatividad. Razón por la cual se concluye por esta oficina que los sistemas informáticos de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden ser obstáculos para la prestación del servicio de salud. 4. Negativa de las EPS ante la corrección de los errores en el sistema El artículo 36 de la Ley 1122 de 2007, indica que corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud las funciones de Inspección, Vigilancia y Control sobre los todos los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es así como las Entidades Promotoras de Salud al ser actores dependientes de las competencias del sistema, actúan de manera subordinada frente a las funciones otorgadas a la Superintendencia, así como el efectuar las averiguaciones con el fin de sancionar los incumplimientos de éstas, mediante el agotamiento de un proceso (C-921 de 2001) En aquellos casos en que las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud no convaliden los errores en los que incurran, se verá conveniente solicitar por parte de los interesados una revisión de las liquidaciones a los periodos cotizados. Una vez comparado esta situación ante la base de datos de la respectiva EPS, si persiste el error y la EPS se niega a realizar la actualización de la información del afiliado, será necesario que el interesado formule una queja ante la Dirección de Aseguramiento de la Superintendencia Nacional de Salud, quien es el ente encargado de la inspección, vigilancia y control de las EPS.

Espero haber dado respuesta a su solicitud, teniendo en cuenta que el presente concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

INTERMEDIACIÓN. IDENTIFICACIÓN: NURC: 4039-1-0447772

Respetado Señor Pulido: Con ocasión a la solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 4039 -1- 0447772, esta Oficina Asesora Jurídica se permite precisar lo siguiente: El parágrafo del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, indica: PARÁGRAFO. Se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de INTERMEDIACIÓN entre las ARS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una ARS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la ARS, esto, es al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de INTERMEDIACIÓN impedirá la habilitación de la ARS. De acuerdo con el artículo 2, literal d) del Decreto 1485 de 1994, es responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud, previamente facultadas para ello por la Superintendencia de Salud, “d. Organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes. Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud; implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones prestadoras de salud”. El articulo 2 del Decreto 2309 de 2002, indica como prestadores de servicio de salud, “ <Decreto derogado por el artículo 57 del Decreto 1011 de 2006> Defínanse como prestadores de servicios de salud a las instituciones prestadoras

de servicios de salud, los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes. Se consideran, para los efectos del presente decreto como instituciones prestadoras del servicio de salud a los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura." De acuerdo a las normas citadas, esta Oficina Asesora Jurídica se permite, señalar que la intermediación en el Sistema de Seguridad Social en Salud está prohibida por mandato legal, la cual quebranta las operaciones entre los operadores de salud por cuanto desmejoran las condiciones normales del mercado y no garantiza la adecuada prestación a los usuarios. Por tal razón, en el caso de presentarse esta irregularidad en el sistema la entidad o empresa será sancionada por la Superintendencia de Salud si es de su competencia de lo contrario trasladara al órgano autorizado para que tome los correctivos del caso. Ahora bien, según el marco legal que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS son las encargadas de organizar y garantizar la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y a sus beneficiarios y las IPS les corresponde prestar los servicios de salud a estos. De acuerdo al artículo 169 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud podrán suministrar planes complementarios al plan obligatorio de salud, los cueles serán sufragados en su totalidad por el afiliado. Así mismo, debo informarle que los beneficios adicionales de salud, que están por fuera del POS, serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptas, las Compañías de Medicina Prepagada y las aseguradoras que cumplan con los requisitos señalados por la Ley para este asunto y deberán tener autorización por la Superintendencia Nacional de Salud. La creación de una empresa que no presta el servicio de salud (IPS) ni es la entidad responsable de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de las cotizaciones (EPS) si no que se funda es con el fin de celebrar alianzas con entidades legalmente constituidas o habilitadas en el Sistema de Salud en este caso lo que se da es la figura de la intermediación o tercerización o facilitación en el sistema la cual esta prohibida. Si lo que pretende es constituir una EPS, IPS o prestar servicios adicionales de salud debe cumplir con los requisitos que señala la Ley para realizar dicha actividad y obtener autorización del órgano competente del sector salud. Es de anotar, que la Oficina Asesora Jurídica de la entidad se pronuncio frente al asunto de la intermediación o mediación o facilitación o tercerización para la prestación del servicio de salud como una pràctica ilegal no autorizada dentro del Sistema de Salud mediante el siguiente NURC 8029-1-0441331.

Al respecto dijo: El artículo 155 en concordancia con los artículos 177, 178 y 181 de la Ley 100 de 1993, indican: ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: 1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: a) Los Ministerios de Salud y Trabajo; b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; c) La Superintendencia Nacional en Salud; 2. Los Organismos de administración y financiación: a) Las Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud; c) El Fondo de Solidaridad y Garantía. 3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. 4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y Trabajo. 5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados. 6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades. 7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud. PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las funciones que le competan de acuerdo con la Ley. ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación

del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley. ARTÍCULO 178. FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 7. Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De las normas precitadas se interpreta que los actores del sistema de seguridad en salud son aquellos que están señalados taxativamente en la Ley 100 de 1993, es decir, que éstas son las instituciones y entidades encargadas por mandato legal de la organización, dirección, funcionamiento, prestación, regulación, administración, vigilancia, inspección y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cada una cumpliendo un rol o competencia específico que le atribuye la Ley 100 de 1993 y demás normas del sistema. Así mismo, cada uno de los actores del sistema debe contar con la debida autorización legal para funcionar dentro de él, que, para el caso de las aseguradoras, es expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; por lo tanto, si tales entidades o personas no han sido autorizadas no hacen parte del sistema y , por ende, no pueden operar en él, pues carecen de legalidad.

Ahora bien, simular o fungir ser parte del sistema sin la autorización legal es una práctica ilegal no autorizada. Así las cosas, las empresas o personas naturales que se dedican a recaudar dineros del público ofreciéndoles facilidades para el acceso a los servicios de salud sin la debida autorización de la Superintendencia Nacional de Salud, no pueden actuar dentro del sistema y, por consiguiente, los actores debidamente constituidos y autorizados deben abstenerse de contratar o celebrar convenios con éstas, pues tal conducta estimula una práctica ilegal en el mercado de la salud. Deben considerase que tales conductas conllevan a una captación irregular de dineros, so pretexto de garantizar un servicio que bien puede no prestarse o desertar con el dinero recaudado del público incurriendo con esta acción en una presunta conducta punible para la entidad o persona natural captadora y en una sanción para la IPS o EPS que suscribió el convenio con estas empresas o personas sin la debida autorización. " Para esta Oficina, una vez que la Ley 100 de 1993 determinó las funciones de las EPS e IPS, definió claramente un deber ser de estas, y, por oposición, todas las conductas que se aparten de este postulado. No es imprescindible- por tanto- que exista una norma que prohíba la intermediación o que permita en casos excepcionales, la subcontratación, para tipificar situaciones irregulares o prácticas no autorizadas. El presente concepto se emite de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 C.C.A.

OBLIGACIÓN DE REPORTAR INFORMACIÓN A LA SUPERSALUD POR

PARTE DE LAS UNIONES TEMPORALES


Respetada Doctora, Con ocasión a la solicitud radicada en la Superintendencia Nacional de Salud con el NURC 8039 -1- 0444797, esta Oficina Asesora Jurídica se permite conceptuar, referente a si las IPS asociadas bajo la figura de unión temporal están obligadas a reportar la información de que trata la Circular Única. Al respecto, debe aclararse que dado que las personas que se conforman bajo la figura de la unión temporal no pierdan su individualidad jurídica, corresponderá a cada una de las sociedades que constituyen la unión temporal reportar la

información de que trata la mencionada Circular, es decir, si bien no lo hacen como unión temporal por no tener personería jurídica, si deben hacerlo cada una de las personas que la conforman.

En cuanto a las figuras de la Unión Temporal y el Consorcio recientemente sostenía este despacho en concepto NURC- 8002-1-164078 del 3 de agosto de 2005, lo siguiente: En primer término, debemos recalcar que la Unión Temporal, de reciente consagración en nuestra legislación administrativa, aparece expresamente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, en los artículos 6º y 7º.

Artículo 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1o. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. La Corte Constitucional se ha ocupado de la Unión Temporal, legitimándola y puntualizando las características que la ley le otorgó:

En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. (…) De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. (…) El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge "..cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato". Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo

artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser. La exposición de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera: "En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes" Corte Constitucional; Sentencia No. C-414/94; Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell; Ref. expedientes acumulados d-516 y d-523; Aprobada en Santafé de Bogotá, D. C., a los veintidós (22) días del mes septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994): La misma Corte, en otro de sus pronunciamientos, se volvió a ocupar de esta figura, enfatizando en el aspecto volitivo y finalista que se persigue con ella: La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados "contratos de colaboración económica", que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores). En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. (…) Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se

presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal. Y si quienes actúan en nombre de los consorcios y uniones temporales son personas naturales que de conformidad con la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad. Cabe apreciar que la única diferencia entre las dos figuras radica en que en la unión temporal la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquélla, según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de tales obligaciones, mientras que en el consorcio no se da dicha individualización y responderán por tanto solidariamente todos los miembros del consorcio frente a las correspondientes sanciones. Es verdad que el inciso 2° del artículo 95 Superior, señala que toda persona está obligada a cumplir con la Constitución y la Ley. La institución de las uniones temporales y de los consorcios tiene la aptitud legal para cumplir con este mandato constitucional, por cuanto el canon constitucional señala el deber de que las personas se sometan al ordenamiento jurídico, y estos sujetos contractuales también se someten a la norma superior en la medida que sus miembros responden ante el Estado por todas sus actuaciones. ( Corte Constitucional; Sentencia C-949/01; Magistrada Ponente. CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ; Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil uno (2001)" El presente concepto se emite de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 C.C.A.

LEGITIMIDAD DE DESCUENTOS EN SALUD CON CARÁCTER RETROACTIVO

IDENTIFICACIÓN: NURC. :8025-1-0451294

Respetado Señor, Este despacho ha recibido su comunicación en virtud del cual se plantea la legitimidad de los descuentos en salud con carácter retroactivo frente al reconocimiento de la pensión. Teniendo en cuenta que frente a este tema, esta oficina ha emitido múltiples pronunciamientos en el mismo sentido, e incluso ha sido publicado en la página web de esta Superintendencia, para conocimiento de todos los usuarios, me

permito reiterar el concepto radicado bajo el NURC: 8004-1-160365 de fecha 31 de enero de 2005, en los siguientes términos: "Como es ampliamente conocido, la Constitución de 1991, en procura de relegitimar el Estado, fue prolífica en derechos y garantías ciudadanas, contrastando así con modelos constitucionales restrictivos. Una parte fundamental de ese ordenamiento consistió en enfatizar en el carácter social del mismo, declarado en el primer artículo y desarrollado en múltiples disposiciones. En materia de seguridad social, con fundamento en el artículo 13 ib, se desarrollan una serie de normas tendientes a lograr un cobertura integral de todos los ciudadanos tomando en cuenta sus especiales circunstancias. Ciertos sectores de la población, atávicamente discriminados y en debilidad manifiesta, deben gozar de un tratamiento diferenciado que permite llegar a esa igualdad real y efectiva que proclama el artículo aludido. Es así como en el Capítulo 2 del Título II se encuentran un cúmulo apreciable de normas protectoras de ciertos grupos poblacionales (la mujer, el niño, el adolescente, las personas de la tercera edad) que merecen del Estado y la sociedad una especial dedicación. Ahora bien, si se observa la abundancia de postulados y contenidos, no resulta exagerado afirmar que se ocupó del ser humano de una manera integral. En materia social, económica y cultural, por ejemplo, la preocupación fue evidente y así surge de un somero repaso de las disposiciones incluidas en el Capítulo 2 del Título II de esa obra. Es así como el artículo 42, resalta el papel vital de la familia “núcleo fundamental de la sociedad”. Posteriormente, el artículo 44 proclama que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. Dentro de ese contexto, el concepto de seguridad social (art. 48), entendido particularmente bajo la definición de Estado Social de Derecho, esencialmente protector, permite entrever un enfoque humanista que se despliega en normas posteriores. Como es lógico, no desatendió la importancia de la atención en salud y el saneamiento ambiental, también servicios públicos a cargo del Estado (art. 49). Tampoco se pasó por alto normas como las relacionadas con el derecho a una vivienda digna (art. 51), la recreación y el deporte (art. 52), la protección especial al trabajo (arts. 25 y 53), la capacitación y educación (arts. 54, 67, 71) y la cultura, desde su acepción amplia y diversa (art. 70). En cuanto a la salud se refiere, es importante destacar que el constituyente le dio el carácter de servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, el cual se garantiza a todos los habitantes del territorio, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48). De este modo, cualquier sistema que se acoja para la administración de los servicios y gerencia de los flujos financieros -sea público o privado- debe tener en cuenta esos principios éticos insoslayables. Es más, acorde con la definición constitucional, cuando se le caracteriza como un servicio público de carácter esencial se destaca la continuidad. Por su propia naturaleza, la prestación del servicio de salud no puede estar sometida a hiatos o lagunas que, en un determinado momento, desamparen al individuo. Repulsa aún

más que sea precisamente en una etapa en donde el ciclo vital exige una atención más oportuna y permanente en la que se presenten esta clase de situaciones que van en contravía de esa amparo tutelar al que hacemos referencia. Es contrario a ese ordenamiento que en virtud de los trámites que deben surtirse, el pensionado (o el sobreviviente) deba soportar esa clase de vacíos y, no obstante haber acreditado con la prestación de servicio y las cotizaciones que aportó, tener el derecho, se encuentre desprotegido sin haber dado lugar a ello, sólo por la demora que se produce en la formalización de una condición. El legislador ha pretendido saldar esa injusticia acortando los términos dentro de los cuales debe efectuarse el reconocimiento pero subyace aún un lastre al cual es importante darle una solución.

Ahora bien, el propósito que inspiró al constituyente y luego al legislador fue el de modernizar el sistema de forma tal que como se expone en el preámbulo de la Ley 100:

"La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad".

Para el financiamiento dicha ley previó la existencia de cotizaciones y aportes que, en el régimen de quienes tienen capacidad de pago, vale decir el contributivo, da derechos a la prestación de los servicios de salud. Por vía jurisprudencial, se han detectado una serie de casos en los que este principio financiero debe ser matizado, para el caso la mora o el incumplimiento del empleador en la afiliación, la cual no puede ser soportada por su trabajador (cfr. sents. C-177 de 1998 y C-800 de 2003, ambas de la Corte Constitucional). En tales eventos, la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella. Un principio similar subyace en materia de la prestación del servicio de salud para los pensionados y sustitutos, de tal modo que la protección integral se cumpla. De otra parte, la protección a la vida en condiciones dignas ha sido una preocupación constante del Alto Tribunal por impedir que se instaure una visión mercantilista del esquema creado en 1993. No de otra manera se entiende que la Corte Constitucional en múltiples determinaciones se haya volcado a la tarea de salvaguardar este derecho en su conexidad con la vida en condiciones dignas. Se puede citar, como muestra de una preocupación vital, la siguiente determinación:

"El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social remiten a un contenido prestacional que no es ajeno a la conservación de la vida orgánica. No obstante, los mencionados derechos sociales, por esta razón, no se convierten en derechos fundamentales de aplicación inmediata. El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida

al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley y puede, por lo tanto, ser amparado a través de la acción de tutela. El carácter social del Estado lo vincula a la tarea de procurar el cuidado integral de la salud de las personas que es, a la vez, asunto que concierne al individuo y a la comunidad. La salud de los habitantes del territorio nacional se convierte en cometido específico del Estado. Se parte de la premisa de que en las condiciones de la sociedad actual, sólo la instancia pública es capaz de organizar y regular el servicio de salud de modo tal que toda persona pueda efectivamente contar con el mismo cuando ello sea necesario. En otras palabras, hay aspectos del bienestar personal que en un sentido global escapan a las fuerzas del individuo y que por su carácter perentorio no pueden en ningún momento ser ajenos a la órbita pública, así la prestación eventualmente se preste por conducto o con el concurso de entes privados. Es el caso de la salud, que reúne las características de bien básico para el individuo y la comunidad". CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Así mismo, la Alta Corporación, en Sentencia SU-480 del 25 de septiembre 25 de 1998, ha manifestado:

"La realización del servicio público de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los artículos de la Constitución sino también por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realización del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos prácticos que lo tornan efectivo. Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no están para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el núcleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimización del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acción de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarrolló en la Ley 100/93, libro II y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela".

He ahí la preocupación por la dimensión social y prestacional del derecho a la salud dentro del derecho al acceso a servicios médicos y asistenciales. No puede perderse de vista que, para la mencionada Corporación:

"[…] el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser de mantener tanto la normalidad orgánica como funcional, tanto física como psíquica y psicosomática, de restablecerse cuando se presente una perturbación de la estabilidad orgánica y funcional de la persona, lo cual implica a su vez una acción de conservación y otra de restablecimiento por parte del poder público como de la sociedad, la familia y del mismo individuo". EN LA SALUD PÚBLICA HOY, El Derecho a la Salud en la Jurisprudencia Constitucional Colombiana, Rodrigo Uprimny Reyes, Ediciones Universidad Nacional, Bogotá, 2003.

De lo indicado supra, se colige que, con fundamento en estos principios, la prestación del servicio de salud no puede verse interrumpida ni los operadores pueden obstaculizar el acceso al mismo. Otro es el aspecto financiero para el cual se ha expedido una reglamentación específica acorde con la situación que plantea la espera de la formalización del derecho pensional. Veamos esto, frente a las preguntas formuladas:

1. Frente a su primera inquietud, es importante destacar que el Decreto 692 de

1994 dispone, en su artículo 42, que las entidades pagadoras (de la pensión) deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

Ahora, como la pensión para los pensionados sustitutos se decreta con retroactividad a la fecha del fallecimiento del pensionado, habrá descuento de la respectiva cotización con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud también retroactiva. En consecuencia, si durante el tiempo que se demora la asignación de la pensión por sustitución, los beneficiarios del pensionado fallecido hubiesen incurrido en gastos por concepto de servicios de salud, tienen derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reembolse dichos gastos. En principio y con fundamento en lo ya indicado, no podría interrumpirse el servicio de salud y, menos aún, prevalerse de la falta de cotización o aporte pues no obedece a culpa del beneficiario. Por su parte, el artículo 1°de la Ley 717 de 2001 prescribe lo siguiente:

El reconocimiento del derecho a la pensión de sobreviviente por parte de la entidad de Previsión Social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho.

La norma antes transcrita hace una previsión muy importante con el propósito de dar una protección económica oportuna a los sobrevivientes del pensionado fallecido y de paso solucionar el problema del pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para que este instrumento jurídico previsto en la ley antes citada sea socialmente eficaz es necesario, en primer lugar, que los peticionarios con derecho formulen con prontitud la solicitud de sustitución pensional ante la Entidad Administradora o Fondo de Pensiones correspondientes, adjuntando la documentación del caso; en segundo lugar, dicha Administradora o Fondo debe cumplir a cabalidad el mandato legal antes transcrito.

2. Esta Oficina no puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta la actitud que

han asumido los administradores del sistema de salud en punto a este caso pues no sólo se niega el servicio al beneficiario sino que además se amenaza con una de las sanciones más delicadas en esta materia como es la pérdida de antigüedad. Dentro de la lógica que debe gobernar el derecho, en un Estado social como el que nos rige, es totalmente desacertado que, se efectúen descuentos por servicios sobre los cuales no se tuvo la posibilidad de tener acceso y en esto el planteamiento resulta, a todas luces acertado. Desde este punto de vista, y si bien la cotización es una obligación normativa insoslayable, también lo es que la ficción de la retroactividad en el pago debe operar con todas las implicaciones y beneficios que ello tiene para el sustituto. De lo contrario, estamos en presencia de un ruptura argumentativa en materia de igualdad, fundada en el imperium del Estado y, adicionalmente, exponiendo la salud y la vida.

Por ello es que este Despacho insiste en que, de haberse producidos gastos

y expensas, por una interpretación que afectó al sustituto, éstos deben ser reconocidos por el sistema de seguridad social en salud, el cual está fundado, entre otros, por el principio de obligatoriedad, al cual debe sumarse el continuidad. Las rupturas que no obedezcan al afiliado o beneficiario no pueden afectarlo".

Como se observa, esta tesis se funda en el criterio que dio lugar al concepto de protección social, sobre todo a quienes se encuentran en debilidad manifiesta. Los esquemas de aseguramiento no pueden dejar al ciudadano inerme por situaciones a las que no dio origen, máxime si el propio sistema le descuenta con retroactividad. Adicionalmente, si la Corte Constitucional en sus sentencias ha negado la desafiliación y pérdida de antigüedad por mora del patrono, es lógico pensar que tales argumentos se apliquen en este caso pues ubi eadem ratio, ibi idem jus debet esse (donde haya identidad de razón, debe existir identidad de derecho). No puede olvidarse, además que unicuique sua mora necet (la mora sólo perjudica a quien incurre en ella).

Finalmente, la Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular 0068 del 1 de diciembre de 2005 hizo suyas las apreciaciones de esta oficina. En tal sentido, sostuvo:

"No obstante, en el caso de los pensionados y jubilados, estos están sometidos al tiempo que tarde la entidad de previsión para reconocer su derecho pensional con el fin de poder efectuar los aportes con destino a salud, aspecto totalmente ajeno a su voluntad. En este punto se comparte la posición asumida por la Superintendencia Nacional de Salud, en reiterados conceptos, en cuanto a que"en tales eventos, la continuidad del servicio no puede ser interrumpida pues su beneficiario no ha dado lugar a ella." El aporte -cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud- trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud, siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico, asistencial y prestacional. En consecuencia, constituye un enriquecimiento sin causa el hecho de que sobre el retroactivo de pensión se hagan descuentos de los aportes con destino a salud sin la contraprestación respectiva en las condiciones ya señaladas e incluso con el auspicio de un doble aporte al sistema. Ante la presencia de un enriquecimiento sin causa se hace necesario un mecanismo de compensación al afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud ó en su defecto la facultad de repetición en los casos de doble aporte al sistema. La Procuraduría General de la Nación en representación de la sociedad insta a las Entidades Promotoras y a los demás agentes involucrados, a que compensen a los pensionados que han debido pagar los aportes sin recibir la prestación de servicios de salud para ellos y sus familias. De igual forma, a que mediante mecanismos idóneos se evite en el futuro la prestación del servicio y el pago de aportes sin la correspondiente contraprestación de los mismos."

Se concluye entonces, que tales descuentos están admitidos legalmente pero,en virtud de ello, en el interregno del reconocimiento las personas no pueden estar desprotegidas.

CONCLUSIONES En consecuencia de lo expuesto, esta Oficina concluye de la siguiente manera: 1. La cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria

para todos los pensionados y estará a cargo de éstos en su totalidad en la proporción establecida en la Ley 1122 del 2007.

2. El Fondo de Pensiones está en la obligación de hacer los descuentos para

cubrir la cotización al Sistema General de Seguridad Social en salud, dichos aportes pertenecen al Sistema. Los anteriores recursos son administrados por las EPS, por lo tanto no son de su disponibilidad a su arbitrio, ni tampoco lo puede hacer el empleador o el Fondo de pensiones. Los aportes causados al Sistema General de Seguridad Sociales Salud son de orden parafiscal, tal y como se ha sostenido en pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, por cuanto deben invertirse exclusivamente en servicio para los afiliados al Sistema.

3. La obligatoriedad de efectuar los aportes en salud deben realizarse desde el

momento en que se tiene derecho al goce de la pensión adquirida, es decir, con carácter retroactivo.

4. En el evento en que se hayan asumidos gastos o expensas para no perder la

antigüedad (que no procedería a juicio de esta oficina de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional), debidamente acreditados en virtud de haber negado la prestación del servicios de salud o haberse amenazado con la pérdida de antigüedad, se tendrá la facultad de repetir contra el FOSYGA en procura de recuperar los gastos causados por concepto de servicios de Salud o el pago de la doble cotización al sistema, que es el procedimiento que debería surtirse, no aquel asociado a la falta de título para dicho descuento pues, como se ha indicado, el mismo se encuentra soportado en las normas ya indicadas.

5. La persona no puede perder la antigüedad ni ser desafiliada aplicando por

analogía las tesis de constitucionalidad respecto de los trabajadores dependientes (Sentencias C- 977/98 y C - 800/03).

6. Ahora bien, a efectos de realizar la liquidación de manera retroactiva, el

fondo de pensiones deberá tener en cuenta la fecha en que fue reconocida la pensión, el monto de la misma y, sobre este último deducir el 12% de cotización obligatoria y multiplicarlo por el tiempo trascurrido desde la fecha de asignación de la pensión y el reconocimiento efectivo de la misma.

De esta manera, esperamos haber absuelto su inquietud. El presente concepto se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.C.A.

FIN

Enero a Marzo de 2009 Mario Mejía Cardona … · ... la integración vertical compensada se...

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