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En sintonía con los nuevos cambios tecnológicos

en la radio latinoamericana

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En sintonía con los nuevos cambios tecnológicos en la radio latinoamericana

© CIESPAL 1.000 ejemplares - Marzo 2011

Editor Raúl Salvador

ISBN:978-8978-55-085-4 Código de barras 978-8978-55-085-4 Registro derecho autoral: 035314

Diseño Diego S. Acevedo A

Impresión Editorial "Quipus", CIESPAL Quito-Ecuador

Los textos que se publican son de exclusiva responsabilidad de su autor.

índice

Presentación Fernando Checa

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Estrategias, tácticas y libertades colectivas Premisas para las prácticas interculturales en nuevos escenarios tecnológicos Alexander Amézquita

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Periodismo móvil en la era de las redes sociales Christian Espinosa

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la radio en la actualidad: el estado del arte y sus implicaciones sociales en el marco de las nuevas tecnologías Santiago García Gago

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la legislación de la radio de cara a la transformación digital Romel Jurado Vargas

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Radlocllps en Internet José Ignacio López Vígil

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No nos queda otra, vamos en llnea.,; José Rivera

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la creación, un secreto del corazón Radio inteligente y rentable: pistas de un medio moderno Alberto Sierra Mejía

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Transformación de la radio en el mundo tecnológico y sus implicaciones sociales desde la perspectiva del derecho a la comunicación Pablo A. Vannini

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La legislación de la radio de cara a la transformación digital

Romel Jurado Vargas*

El problema del enfoque

La Ley sobre Radiodifusión y Televisión fue creada por un dictador militar, mediante decreto supremo' en 1975. Esta ley está atravesada por varios enfoques que, aunque sufren matices o cambios importantes por las reformas"parciales que se realizan, sigue reflejando en lo sustancial:

a) una vocación de control sobre los actores del sector;

b) la articulación de una institucionalidad, jerarquizada, centralizada, concentradora, poco participativa, sin mecanismos de control y absolutamente dependiente del Poder Ejecutivo, como es propio de la racionalidad castrense de la década de los setenta; y

e) una comprensión de la radío y la televisión principalmente como actividades tecnológico-comerciales; por lo cual la ley se centra en regular concesiones, instalaciones, potencias, producción y

*" Ecuatoriano. Doctor en Derecho y master en Derechos Humanos. Autor de varios libros sobre derechos humanos y política latinoamericana.

1 Ley de Radiodifusión y Televisión, Promulgada mediante Decreto Supremo No. 256-A, por el General Guillermo Rodríguez Lara, 18 de abril de 1975.

2 Instrumentos que contiene reformas il la Ley de Radio y Televisión: 1) Ley Reformatoria a la Ley de Radiodifusión y Televisión, s/n, Registro Oficial 691, 9~V~95; 2) Decreto Ley 2000-1, Suplemento del Registro Oficial 1-+4, 18­VllI-2000; 3) L.ey 89·2002, Registro Oficial 699, 7-XI-2002.

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Romel Jurado Vargas

propiedad comercial de contenidos, en tanto que la responsabilidad social de los medios se agota en dar espacios para la difusión en cadena de los mensajes oficiales, lo cual también denota la concepción autoritaria y controladora de la Ley.

La Constitución que entró en vigencia en octubre de 2008 siguiendo la línea de la Constitución de 1998, amplía y multiplica el catálogo de los derechos de la comunicación. Pero lo hace con dos defectos técnicos:

a) realiza una formulación imprecisa y confusa los derechos fundamentales de la comunicación; y

b) la falta de sistematicidad y coherencia del texto constitucional permite que hayan importantes contradicciones respecto a la forma en que se ha de organizar y gestionar a la institucionalidad, recursos (espectro radioeléctrico), tecnologías y medios de comunicación.

Una de las más importantes contradicciones consiste en que, por una parte la Constitución contiene un enfoque de derechos, incluyente, participativo y descentralizado" para abordar el tratamiento de la comunicación, pero por otra, también tiene una serie de normas constitucionales que proponen un enfoque abiertamente contradictorio y que se caracteriza por ser concentrador, centralista, poco participativo y con cierto sesgo mercantil para abordar el tratamiento jurídico del régimen general de comunicación y telecomunicaciones así como el manejo del espectro radloeléctríco', y los poderes públicos parecen invocar discrecionalmente uno y otro enfoque para intentar justificar sus actuaciones en relación a los medíos de comunicación y a los periodistas.

En conclusión podemos afirmar que tenemos una Ley de Radiodifusión y Televisión anacrónica por sus enfoques y contenido, la cual ni siquiera menciona los derechos fundamentales de la comunicación, mientras

3 En relación a este enfoque ver la Constitución de la República del Ecuador, Arts. 16,5; 61,2; 85,3; 95; 96; 260; 262.1; 262,6; 263; 264; 275; 276; 278; 316; 340; 384.

4 En relación a este enfoque ver la Constitución de la República del Ecuador, Arts. 261.10 y 313 a 316,

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La legislación de la radio

que en contra sentido tenemos en vigencia una Constitución garantista que se empeña en ampliar y profundizar estos derechos, a los que considera como su contenido sustancial", pero lo hace defectuosamente. A todo lo cual se suma un contexto constitucional contradictorio, que bien puede servir para favorecer la democratización de la comunicación o precisamente lo contrario, dependiendo de los intereses y usos que los actores oficiales, pero también los actores políticos, sociales y de mercado, pongan en juego.

la necesaria referencia a la Auditoria de Frecuencias

No es posible tratar este tema sin referirse al Informe presentado el 18 de mayo de 2010 por la Comisión de Audítoria de Frecuencias, puesto que en este documento se describen los graves problemas e irregularidades que, a menudo con maquillaje legal, constituían la práctica normalizada en la gestión de frecuencias de radio y televisión.

Desde esta perspectiva, la problemática revelada por la Comisión permite articular un análisis crítico no solo de las deficiencias de la legislación operante sino de las prácticas de la institucionalidad que dicha ley creo para gestionar el sector.

A continuación se enumeran los problemas que se denunciaron en este Informe:

Devolución-Concesión. Consiste en un mecanismo de apariencia legal con el cual se burla la prohibición legal de vender o transferir a terceros las concesiones de radio y televisión recibidas por parte del Estado. Mediante este mecanismo, el "vendedor" devolvía la frecuencia al CONARTEL y éste se la asignaba directamente al "comprador", en cumplimiento del convenio que habían celebrado previamente las partes.

Inaplicación del criterio de prelación. Consiste en no respetar el orden en que las solicitudes de frecuencias han sido presentadas y

5 Constitución de la República del Ecuador: Art. 1.- "El Ecuador es un Estado constitucional de derechos (. .. )".

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asignar tales frecuencias de forma discrecional e inaplicando el criterio de prelación.

Prórroga de plazos. En algunos casos, por mandato de ley, el vencimiento de plazos para el cumplimiento de obligaciones o la solicitud de renovación de concesiones implicaban la terminación del contrato de concesión y la reversión de la frecuencia. Sin embargo, muchos concesionarios incumplieron estos plazos sin que haya ninguna consecuencia o sanción jurídica, ni se afectarán sus "derechos" sobre la concesión.

Asignación de frecuencias incumpliendo requisitos legales y sin contar con informes técnicos de la SUPERTEL e incluso con informes técnicos que recomendaban no otorgar la frecuencia.

Concesiones a estaciones clandestinas. La ley prohíbe el funcionamiento clandestino de estaciones de radios y televisión y en lugar de sancionar esta conducta, el CONARTEL convalidaba esta práctica ilegal otorgándoles frecuencias a quienes la realizaban.

Más de una frecuencia del mismo tipo por provincia. La ley en vigencia permite la asignación de una frecuencia de radio en AM, una en FM, una en onda corta y una de televisión para una sola persona en cada provincia del país. Esto significa que una misma persona natural o jurídica puede obtener 96 concesiones de radio y televisión, y esto sin violar la ley.

Sin embargo, hay provincias en que las concesiones resultan más apetecibles que otras, no solo por la rentabilidad que podía generar su gestión, sino por las ganancias que pudiera generar su eventual venta. Esto motivó a que varios concesionarios solicitaran y obtuvieran más de una concesión de radio, principalmente en FM.

Auto-asignación. Este problema tiene su origen en la forma en que la ley vigente conformó el CONARTEL, esto es, el organismo encargado

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La legislacián de la radio

de regular el sector y realizar la asignación de frecuencias, puesto que algunos de sus integrantes eran, institucional y personalmente, a la vez regulados, pues disfrutaban de la concesión de al menos una frecuencia.

En efecto, el CONARTEl estaba integrado por mandato legal de la siguiente manera:

a) El delegado del Presidente de la República, quien lo presidirá;

b) El Ministro de Educación y Cultura o su delegado;

c) Un delegado del Comando Conjunto de las FuerzasArmadas, que será un oficial general o superior en servicio activo;

d) El Superintendente de Telecomunicaciones;

e) El Presidente de la Asociación Ecuatoriana de Radio y Televisión (AER); y,

f) El Presidente de la Asociación de Canales de Televisión del Ecuador (ACTVE).

Pero la auto-asignación de frecuencias consistía en que los miembros de este directorio se solicitaban y obtenían de si mismos nuevas concesiones de frecuencias, la gran mayoría de las cuales se entregaba a título personal o de empresas que ellos habían constituido previamente.

Cambio de matriz: a repetidora (viceversa). La ley vigente establece que la concesión de frecuencias realizada para el funcionamiento de una estación repetidora de radio o televisión no podrá ser utilizada para funcionar como matriz, ni viceversa. Y quien realice esta práctica no autorizada podrá perder la concesión otorgada por el Estado.

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Sin embargo, los cambios de matriz a repetidora y de repetidora a matriz eran literalmente decididos por los propios concesionarios ya menudo convalidados por el propio COt\lARTEL sin aplicar ningún tipo de sanción.

Discriminación a medios comunitarios. La ley vigente, que ha sufrido varios procesos de reforma, originalmente contempló la posibilidad de que se concesionará frecuencias para el funcionamiento de radios comunitarias.

Sin embargo, dichas radios tenían una serie de limitaciones que en la práctica volvían inviable su instalación y sostenimiento; a modo de ejemplo podemos mencionar las siguientes: tenian limitaciones de potencia y cobertura geográfica, no podían cursar publicidad para sostenerse, estaban bajo vigilancia del Comando Conjunto, les era aplicable la Ley de Seguridad Nacional, solo podían tener programación cultural y educativa.

Aunque estas limitaciones fueron eliminadas mediante una reforma legislativa en el año 2002, constituyen la muestra del trato discriminatorio y controlador que estructuralmente recibían este tipo de medios de comunicación.

Eso ha implicado que prácticamente no se hayan concesionado frecuencias para el funcionamiento de radio comunitarias desde 1995, fecha en que entró en funciones el CONARTEL.

RESUMIENDO: El gran problema del sector y del país es que en los últimos 40 años los ciudadanos hemos tenido que soportar una concentración de las concesiones de frecuencias de radio y televisión en muy pocas manos, realizada y sostenida de forma discrecional, arbitraria y a menudo ilegal.

Esto, en pocas y simples palabras implica el sacrifico de la libertad de expresión y de muchos otros derechos de la comunicación de la gran mayoría de ecuatorianos y ecuatorianas, pues nuestras voces han permanecido silenciadas por cuatro décadas.

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La legislación de la radio

Pero ¿todos estos problemas son imputables solo a la legislación vigente?

Por supuesto que no, muchos de estos problemas vienen dados, además de las deficiencias regulatorias, por una gestión institucional discrecional, sin controles y propensa a la corrupción que actuaba impunemente; por las transacciones políticas que volvieron a las frecuencias de radio y televisión moneda de pago e intercambio de favores y componendas; por al apetito insaciable de algunos concesionarios de frecuencias que obtuvieron y vendieron las mismas en cantidades superiores al millón de dólares; por la estrecha visión de los empresarios privados que no comprendieron el papel que la radio y la televisión juegan para la democracia política y para la democratización de la comunicación.

Algunas propuestas

Frente a este escenario, quienes participamos en la elaboración de la propuesta de la ley Orgánica de la Comunicación proponemos:

Redistribución del espectro radioeléctrico para radio y televisión. El segmento del espectro radioeléctrico destinado al uso de frecuencias de radio y televisión se distribuirá equitativamente en tres partes iguales: una de ellas para la operación de medios públicos, otra para la operación de medíos privados,y la tercera para la operación de medios comunitarios.

Esta distribución se alcanzará progresiva y principalmente mediante:

1. La asignación de las frecuencias todavía disponibles.

2. La reversión de frecuencias obtenidas ilegalmente, y su posterior redistribución.

3. La no renovación de concesiones actuales que incumplan los criterios por los que les fueron concedidas.

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4. La devolución de frecuencias que voluntariamente o por cumplimiento del plazo establecido en los contratos de concesión hagan los concesionarios, y su posterior distribución.

5. La distribución equitativa de frecuencias y señales que permitirá la digitalización de los sistemas de transmisión de radio y televisión.

Redistribución por terminación de plazo. Con el propósito de democratizar el acceso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico, todas las concesiones de frecuencias en vigencia volverán obligatoriamente al Estado al final del plazo establecido en el respectivo contrato de concesión.

Las personas que disfrutaron esas frecuencias podrán concursar en igualdad de condiciones que los demás ciudadanos y personas jurídicas para obtener o renovar el número de frecuencias que permite esta Ley.

Reversión de frecuencias. Todas las concesiones de frecuencias que hayan sido o sean obtenidas ilegítimamente volverán inmediatamente al Estado una vez que los jueces competentes así lo declaren.

En todos los casos que se declare judicialmente la ilegitimidad o ilegalidad de una concesión, el Estado, a través del Procurador General, reclamará obligatoriamente la reparación integral de los daños y perjuicios causados y la devolución al Estado de todos los beneficios económicos ilegalmente obtenidos por los concesionarios. El incumplimiento de esta obligación será causal de destitución del Procurador General del Estado y se ejercerá contra él el derecho de repetición que tiene a su favor el Estado por los perjuicios causados.

Los terceros afectados por las transacciones ilegales realizadas con frecuencias para el funcionamiento de estaciones de radio y televisión podrán reclamar por la vía judicial a quienes los perjudicaron.

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La legislación de la radio

Exención a concesionarios irregulares. Todas las personas que recibieron frecuencias de forma irregular hasta la entrada en vigencia de esta Ley podrán devolverlas voluntariamente al Estado en el plazo de seis meses. En estos casos, el Estado se abstendrá de reclamar reparación alguna ni devolución de los beneficios obtenidos por los concesionarios. Esta exención no afecta el derecho de terceros para formular los reclamos judiciales que consideren convenientes.

Adjudicación de concesiones. Las concesiones de las frecuencias de radio y televisión pueden adjudicarse a favor de cualquier ciudadano o ciudadana ecuatoriana que resida en el país o a cualquier persona jurídica de derecho público, de derecho privado o mixta constituida y domiciliada en el Ecuador, que gane el concurso público que el Ministerio de Comunicación convoque para tal efecto.

Las personas jurídicas de derecho privado no podrán tener accionistas extranjeros residentes en el exterior.

Los extranjeros residentes legalmente en el Ecuador podrán ser accionistas de las empresas que concursen por una frecuencia de radio y televisión, siempre que su participación no supere el 25 por ciento de la totalidad del paquete accionarlo, de modo que al menos el 75 por ciento restante corresponda siempre a ciudadanos y ciudadanas ecuatorianas.

Prohibición de adjudicar concesiones. No podrán obtener, como personas naturales ni como socios o accionistas de una empresa privada, concesiones para el funcionamiento de estaciones de radio o televisión, quienes ocupen cargos electivos oficiales nacionales, regionales, provinciales o municipales, funcionarios públicos de los distintos poderes, miembros de las Fuerza Pública en servicio activo, y cualquier persona que haya tenido participación judicialmente declarada en la comisión de violaciones a los derechos humanos.

Prohibición de concentración. Está prohibido que las personas naturales o jurídicas concentren o acumulen las concesiones de

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frecuencias o señales para el funcionamiento de estaciones matrices de radio y televisión.

No se podrá otorgar más de una frecuencia para matriz de radio en AM o FM y una frecuencia para matriz de televisión a una misma persona natural o jurídica en todo el territorio nacional.

Quien disfruta de una concesión de radio, ya sea en AM o FM, puede participar en los concursos públicos para la adjudicación solo de una frecuencia de onda corta.

En una misma provincia no podrá concesionarse una frecuencia para el funcionamiento de una matriz de radio o televisión a familiares directos de otro concesionario, hasta el segundo grado de consaguinidad y cuarto de afinidad.

Concesiones para repetidoras. Para fomentar la formación y permanencia de sistemas nacionales de radio y televisión, las personas naturales o jurídicas a quienes se ha adjudicado una concesión para el funcionamiento de estaciones matrices de radio y televisión pueden participar en los concursos públicos organizados por el Ministerio de Comunicación, y obtener concesiones de frecuencias destinadas a funcionar exclusivamente como repetidoras de su estación matriz.

En aquellos sectores de la geografía nacional en que no se haya utilizado todas las frecuencias de los dos tercios del espectro radioeléctrico que les corresponde a los sectores privado y comunitario, para la instalación de matrices de estaciones de radio y televisión, el Ministerio de Comunicación convocará a concurso público para la asignación de esas frecuencias exclusivamente para el funcionamiento de repetidoras.

Plazo de concesión. La concesión para el aprovechamiento de las frecuencias y señales de radio y televisión se realizará por plazos de hasta 10 años.

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La legislacion de la radio

Condiciones generales para la concesión. Sin perjuicio de las demás condiciones y requisitos que se fijen en esta ley y en cada concurso público para la adjudicación de una frecuencia de radio o televisión por el Ministerio de Comunicación, se requiere que cada concursante presente:

a. El proyecto comunicativo, con determinación del nombre, tipo, objetivos, lugar de instalación, ámbito de cobertura y propuesta de programación del medio de comunicación que se quiere poner en funcionamiento.

b. El plan de gestión y sostenibilidad.

c. El estudio técnico

Intransferibilidad de las concesiones. Las concesiones de frecuencias que reciba cualquier persona natural o jurídica para el funcionamiento de medios de comunicación no forman parte de su patrimonio, y por lo tanto está prohibido todo acto que esté orientado a que otra persona natural o jurídica distinta disfrute o se beneficie del uso de dichas concesiones de frecuencias y señales.

Si alguna persona natural o jurídica, usando cualquier formato legal pretende vender, revender, trasladar, transferir o alquilar las concesiones de frecuencias otorgadas en su favor por el Estado, tales transacciones serán nulas y no generan ningún derecho para quien supuestamente las adquiere; por el contrario, esto será causa suficiente para que las concesiones queden inmediatamente revocadas y las frecuencias concesionadas vuelvan a la administración del Estado.

El beneficiario de la concesión deberá además pagar una multa al Estado equivalente al 50 por ciento de todo lo que hubiese obtenido o pactado obtener por la supuesta venta, transferencia o alquiler de la frecuencia concesionada, sin perjuicio de responder civil y penalmente por los perjuicios ocasionados a los particulares que supuestamente adquirían derechos en estas transacciones ilegales.

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Transferencia de acciones. Para el caso de los medíos de comunicación cuya figura lega! es la de sociedades anónimas, se permite transferir por una sola ocasión en el tiempo que dura la concesión, hasta el 20 por ciento del paquete accionario, sin que ello implique sanción alguna, debiendo notificarse de esta transacción al Ministerio de Comunicación.

Concesiones al sector comunitario. Dado que las concesiones de frecuencias para el funcionamiento de estaciones de radio y televisión comunitarias se otorgan a organizaciones con personería jurídica y sin finalidad de Jucro, cuyos directorios cambian periódicamente, se establece que dicho cambio no afecta el derecho de concesión que la organización ha adquirido al ganar el correspondiente concurso público, ni puede interpretarse como una transferencia de la concesión de unas a otras personas.

Renovación. La renovación de concesiones de frecuencias de radio y televisión se realizará previa a una evaluación minuciosa del cumplimiento de los objetivos y metas que fueron considerados para otorgar la concesión inicialmente, así como del proyecto comunicativa que sustente la petición de renovación. Esta evaluación estará a cargo del Ministerio de Comunicación. El incumplimiento manifiesto de los objetivos del proyecto comunicativo presentado por el concesionario será causa de reversión de la concesión de frecuencia otorgada para la operación de una estación de radia o televisión.

Revisión de concesiones. Todas las concesiones de frecuencias para el funcionamiento de estaciones de radio y televisión serán obligatoriamente revisadas cuando se concrete la digitalización de las señales, con el fin de aprovechar y distribuir democráticamente los recursos y oportunidades que la digitalización ofrece.

La regulación sobre la radio digital

Lo primero que hay que considerar es que la digitalización de la radio en Ecuador no tiene un horizonte temporal previsible. Es decir, no

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La legislación de la radio

sabemos cuando haremos el apagón analógico en radio, y ni siquiera hay certezas si eso es redituable en términos económicos teniendo en consideración los altos costos que podría tener la transferencia tecnológica, la falta de definiciones sobre quien debe pagarlos y quien y en que medida debe cosechar los frutos de esa inversión.

En efecto, supongamos que se multiplica por cuatro el número de señales que se pueden emitir con el mismo ancho de banda que actualmente tienen concesionado los titulares de radios de señal abierta, pero que solo los grupos mediáticos de las grandes ciudades pueden pagar los costos de la transferencia tecnológica. Lo más probable es que quienes pagan por la transferencia quieran beneficiarse de las nuevas señales generadas, bajo el entendido de que es el mismo ancho de banda que ya tenían concesionado y que han hecho una considerable inversión.

Pero si la legislación suscribe esta tesis, el efecto que se producirá es una mayor concentración de las frecuencias en las mismas manos.

Otro escenario posible es que un porcentaje de las nuevas señales se queden en manos de los actores privados que financian la transferencia tecnológica y el otro sea entregado al Estado para diversificar los medios de comunicación.

Por otra parte, el Estado podría financiar la transferencia tecnológíca de los medios privados y comunitarios que no tengan capacidad para hacerlo por sí mismos, bajo el entendido de que las nuevas señales serán del Estado y éste podrá asignarlas al funcionamiento de radios pertenecientes a otras personas o actores comunitarios, con criterios democráticos y democratizadores; pero ello significaría que el Estado tendría que realizar una considerable inversión que no asegura rentabilidad financiera, sin contar con los riesgos de volver a usar como moneda política la asignación de las nuevas señales o de usar éstas para controlar la comunicación social desde una lógica persuasión propagandística.

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Otro tema es que la convergencia tecnológica permite que las personas puedan tener señal de radio y televisión en sus teléfonos celulares y sus computadoras, ya sea para sintonizar señales abiertas o para sintonizar estaciones en la web. Y este escenario sobrepasa la capacidad regulatoria del Estado, en el sentido de que la oferta de programación radial analógica o digital de un Estado es una sola opción que el usuario tiene, ya que sus opciones alcanzan a todas la emisiones de radio on line del mundo.

Finalmente, cabe preguntarse qué pasaría en el caso de que, en uso de las redes de telecomunicaciones que son de propiedad de las dos grandes empresas de telefonía móvil en Ecuador, se empieza a emitir una o varias señales de radio y televisión exclusivamente para celulares, atando por ejemplo su sintonía con premios o la ampliación de minutos libres de telefonía o navegación por internet.

Desde esta perspectiva, los dueños de la redes de telefonía móvil podría emitir sus propias señales de radio o teñlevisión o alquilar parte de sus redes para que lo hagan otras personas.

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