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1 EN LO PRINCIPAL: Solicita rechazo de recurso de reconsideración que indica; EN EL PRIMER OTROSÍ: Se tenga presente; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Notificación que indica. SEÑOR DIRECTOR GENERAL DE AGUAS MARCELO CASTILLO SANCHEZ, chileno, abogado, domiciliado en Moneda 970, 8º y 9º piso, Santiago, cédula nacional de identidad número 10.396.227-7, en representación, según se acreditará de LA AGRUPACIÓN MEDIO AMBIENTAL Y SOCIOCULTURAL CHONKES, organización de tipo funcional, domiciliada en la Comuna de Tortel; de HEREDEROS DE LA PATAGONIA, organización de tipo funcional, domiciliada en Villa Cerro Castillo, comuna de Río Ibáñez; de PATRICIO ALEJANDRO RODRIGO SALINAS, chileno, casado, ingeniero agrónomo, cédula nacional de identidad número 6.383.560-9, con domicilio en calle Sucre 2546, comuna de Ñuñoa; de la CORPORACIÓN PARA LA CONSERVACIÓN Y PRESERVACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, CHILE AMBIENTE, corporación de derecho privado sin fines de lucro, RUT Nº 72.380.200-8, con domicilio en calle Sucre 2546, comuna de Ñuñoa,, todos en calidad de terceros interesados en el expediente administrativo ND-1104- 144, al Señor Director General de Aguas, con el debido respeto digo: Que, en la representación que invisto, vengo en solicitar se rechace el recurso de reconsideración presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en adelante e indistintamente Hidroaysén S.A. o Hidroaysén o la recurrente o la solicitante) con fecha 28 de noviembre de 2008, en contra de la Resolución Nº 610, de fecha 29 de octubre del mismo año del Director Regional de Aguas de la Región de Aysén, por los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Con fecha 07 de agosto de 2008 solicité, representando a las personas señaladas en la comparecencia, el rechazo de la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por Hidro Aysén S.A. en atención a una serie de ilegalidades contenidas en la solicitud tramitada en el expediente administrativo ND-1104-144. Basé la solicitud en ejercicio del derecho constitucional a formular, en términos respetuosos, peticiones a la autoridad, reconocido en el Artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República y a las normas residuales de la Ley 19.880.
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EN LO PRINCIPAL: Solicita rechazo de recurso de reconsideración que indica; EN EL
PRIMER OTROSÍ: Se tenga presente; EN EL SEGUNDO OTROSÍ: Notificación que
indica.
SEÑOR DIRECTOR GENERAL DE AGUAS
MARCELO CASTILLO SANCHEZ, chileno, abogado, domiciliado en Moneda
970, 8º y 9º piso, Santiago, cédula nacional de identidad número 10.396.227-7, en
representación, según se acreditará de LA AGRUPACIÓN MEDIO AMBIENTAL Y
SOCIOCULTURAL CHONKES, organización de tipo funcional, domiciliada en la
Comuna de Tortel; de HEREDEROS DE LA PATAGONIA, organización de tipo
funcional, domiciliada en Villa Cerro Castillo, comuna de Río Ibáñez; de PATRICIO
ALEJANDRO RODRIGO SALINAS, chileno, casado, ingeniero agrónomo, cédula
nacional de identidad número 6.383.560-9, con domicilio en calle Sucre 2546, comuna de
Ñuñoa; de la CORPORACIÓN PARA LA CONSERVACIÓN Y PRESERVACIÓN
DEL MEDIO AMBIENTE, CHILE AMBIENTE, corporación de derecho privado sin
fines de lucro, RUT Nº 72.380.200-8, con domicilio en calle Sucre 2546, comuna de
Ñuñoa,, todos en calidad de terceros interesados en el expediente administrativo ND-1104-
144, al Señor Director General de Aguas, con el debido respeto digo:
Que, en la representación que invisto, vengo en solicitar se rechace el recurso de
reconsideración presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (en adelante e
indistintamente Hidroaysén S.A. o Hidroaysén o la recurrente o la solicitante) con fecha 28
de noviembre de 2008, en contra de la Resolución Nº 610, de fecha 29 de octubre del
mismo año del Director Regional de Aguas de la Región de Aysén, por los siguientes
argumentos de hecho y de derecho:
Con fecha 07 de agosto de 2008 solicité, representando a las personas señaladas en la
comparecencia, el rechazo de la solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas
solicitado por Hidro Aysén S.A. en atención a una serie de ilegalidades contenidas en la
solicitud tramitada en el expediente administrativo ND-1104-144.
Basé la solicitud en ejercicio del derecho constitucional a formular, en términos
respetuosos, peticiones a la autoridad, reconocido en el Artículo 19 Nº 14 de la
Constitución Política de la República y a las normas residuales de la Ley 19.880.
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Por medio de la presente, reproduzco los argumentos señalados en la presentación señalada
de fecha 07 de agosto de 2008 agregando las siguientes consideraciones en atención a
nuevos hechos y antecedentes obtenidos:
I) LOS HECHOS
1) La Solicitud de Derecho de Aprovechamiento de Aguas ND-1104-144:
Con fecha 12 de septiembre de 2008, Hidro Aysén S.A. presentó ante la Gobernación
Provincial de Capitán Prat una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas de
carácter no consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, sobre aguas corrientes y
superficiales del Río Pascua, cuyos puntos de captación y restitución se ubicarían en la
Provincia de Capitán Prat, XI Región, por un caudal de 330 m³/s. Las aguas se captarían
por medio gravitacional, a través de una presa y su respectivo embalse, para
aprovechamiento del recurso en generación hidroeléctrica.
El punto de captación se ubicaría en la ribera derecha del Río Pascua, en un punto ubicado
aproximadamente a unos 3,95 kilómetros aguas arriba, medidos sobre el eje del río Pascua,
desde la confluencia del mismo río Pascua con el cauce principal que desagua el lago
Quetru. El punto de restitución se ubicaría en la ribera derecha del mismo río Pascua,
aproximadamente a unos 3,65 kilómetros aguas arriba, medidos por el eje del río Pascua,
desde la misma confluencia antes indicada. La distancia contemplada entre ambos puntos
sería de aproximadamente 300 metros, medidos sobre el eje del río Pascua. El desnivel
máximo entre los puntos de captación y restitución será de aproximadamente 70 metros.
Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante señala que “para dar cumplimiento a lo
establecido en el segundo inciso del número 3 del artículo 140 del Código de Aguas” –
cuestión que como veremos más adelante no es efectiva- y desde que la utilización de las
aguas del derecho de aprovechamiento que se solicita se haría mediante un embalse, se
entenderá, dice su solicitud, que para todos los efectos legales también serían puntos de
captación las intersecciones del río Pascua con el nivel de aguas máxima del embalse, así
las intersecciones del mismo nivel máximo de las aguas del embalse, con todos los otros
cauces naturales, sean afluentes, subafluentes, quebradas, esteros u otros que afluyan al río
Pascua. A consecuencia de lo anterior, la distancia entre el punto de captación en la referida
intersección en el río Pascua y el punto de restitución sería de aproximadamente 7,8
kilómetros, medidos por el eje del río Pascua; y desnivel máximo entre las captaciones y la
restitución sería de aproximadamente 70 metros.
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Un extracto de la solicitud fue publicado en el Diario Oficial del día 15 de septeimbre de
2007. Con fecha 19 de octubre ingresó a la Dirección General de Aguas IX Región.
Los puntos de captación y restitución de la presente solicitud se pueden apreciar en la
siguiente figura:
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Por último, señala el peticionario que estos derechos permitirá su ejercicio en conjunto con
el derecho de aprovechamiento otorgado por Resolución DGA Nº 159 de 1990 a ENDESA,
mediante la construcción de una central hidroeléctrica de nuevo diseño que, como sostiene
la solicitante, planifica construir en el río Pascua. En efecto, la indicada resolución
constituyó en favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. un derecho de
aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo,
por un caudal de hasta 680 m³/s en el río Pascua y embalse que se crearía con las obras
proyectadas, provincia de Capitán Prat, XIª Región. Las aguas, según la resolución en
comento, se captarán en forma gravitacional en la orilla izquierda en un punto ubicado a
unos 100 metros aguas arriba del coronamiento de la presa, coronamiento que quedará
ubicado en las coordenadas geográficas: Lat. 48º 10’ S y Long . 73º 05’ O. Las aguas se
restituirán al mismo río a unos 330 metros aguas abajo del punto de captación. El desnivel
entre el punto de captación y restitución es de 62 metros. Con este derecho se proyectaba la
construcción de la central San Vicente.
Este derecho constituido se inscribió a nombre de ENDESA a fojas 3 Nº3 del Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane correspondiente al año
1990.
Con fecha 5 de septiembre de 2005, por escritura pública otorgada en la Notaría de
Santiago de don Guillermo Valenzuela León, ENDESA renunció a 30 m³/s del derecho
indicado.
Este derecho constituido se inscribió a nombre de ENDESA a fojas 4 Nº 5 del Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane correspondiente al año
1990.
Con fecha 5 de septiembre de 2005, por escritura pública otorgada en la Notaría de
Santiago de don Guillermo Valenzuela León, ENDESA renunció a un caudal de 30 m³/s del
derecho indicado.
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La nuda propiedad de dicho derecho por el caudal restante de 650 m3/s se transfirió, por
parte de ENDESA a Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. por escritura pública de pago
de acciones suscritas, otorgada en la Notaría de Santiago de don Eduardo Avello Concha de
fecha 10 de octubre de 2006 y está inscrita a fojas 4 Nº 5 del Registro de Propiedad de
Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane correspondiente al año 2006.
Con fecha 13 de diciembre de 2006, ENDESA entregó en arrendamiento el Usufructo de
este derecho de aprovechamiento a Hidroaysén.
Los puntos de captación y restitución de este derecho se pueden apreciar en la siguiente
figura explicativa:
Por otro lado, en el mismo cauce, existe otro derecho de aprovechamiento de aguas que fue
concedido a la Empresa Nacional de Electricidad S.A. por resolución DGA Nº 39 de 12 de
enero de 1990.
La indicada resolución constituyó en favor de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. un
derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente
y continuo, por un caudal de hasta 680 m³/s en el río Pascua y embalse que se crearía con
las obras proyectadas, provincia de Capitán Prat, XIª Región. Las aguas, según la
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resolución en comento, se captarán en forma gravitacional en la orilla izquierda en un punto
ubicado a unos 150 metros aguas arriba del coronamiento de la presa, coronamiento que
quedará ubicado en las coordenadas geográficas: Lat. 48º 14’ S y Long . 73º 05’ O. Las
aguas se restituirán al mismo río a unos 700 metros aguas abajo del punto de captación. El
desnivel entre el punto de captación y restitución es de 176 metros. Con este derecho se
proyectaba la construcción de la central Río Pascua.
Este derecho constituido se inscribió a nombre de ENDESA a fojas 3 Nº4 del Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane correspondiente al año
1990.
Con fecha 5 de septiembre de 2005, por escritura pública otorgada en la Notaría de
Santiago de don Guillermo Valenzuela León, ENDESA renunció a 30 m³/s del derecho
indicado.
La nuda propiedad de dicho derecho por el caudal restante de 650 m/s se transfirió a
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. y está inscrita a fojas 3 Nº 4 del Registro de
Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Cochrane correspondiente al año
2006. Los puntos de captación y restitución de la Central Río Pascua se pueden visualizar
en la siguiente imagen:
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Por último, debe tener presente la DGA que en expediente administrativo ND-1104-143
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. solicita un segundo derecho en carácter de
complementario con la señalada resolución DGA Nº 159 de 1990. Los puntos de captación
y restitución de la señala solicitud se pueden apreciar en la siguiente imagen:
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Con la curiosa tesis de la complementariedad, Hidroaysén pretende dividir, a su arbitrio, la
nuda propiedad de los derechos de aprovechamiento que detenta que, como se verá más
adelante, constituye una infracción flagrante a normas de orden público.
Las obras que permitirían aprovechar las aguas para generar electricidad de los derechos
constituidos por resoluciones DGA Nº’s 39 y 159 ambas de 1990 y las de la solicitud de
derecho de aprovechamiento contenida en el presente expediente administrativo, se
interfieren la una con la otra. En efecto, el proyecto original propuesto por la Empresa
Nacional de Electricidad para aprovechar las aguas del derecho de aprovechamiento
otorgado por resolución DGA Nº 39 de 1990 con un potencial de inundación desde el
coronamiento de la presa hasta la cota del Lago O´Higgins y el derecho de
aprovechamiento de aguas concedido por Resolución DGA Nº 159 de 1990, con capacidad
de inundar hasta el punto de restitución del derecho anterior, es decir, hasta la cota 73
m.s.n.m., hacen incompatible, por interferencia el derecho de aprovechamiento de aguas
solicitado en el presente expediente administrativo que se encuentra ubicado, en parte, bajo
el embalse que generaría la represa de la central Río Pascua y, en otra, por el embalse
generado por la central San Vicente. Como hemos señalado, los puntos de captación y
restitución del derecho de aprovechamiento solicitado en el presente expediente se
encuentran bajo la cota de inundación de la Central San Vicente cuyo potencial de
inundación abarca hasta la cota 73 m.s.n.m. La siguiente imagen muestra un corte
esquemático del lecho del río Pascua en el cual se han posicionado el derecho de agua
constituido y, sobre él, la solicitud de la empresa Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.:
Central Río Pascua ND-1104-143 C. San Vicente
ND-1104-142 ND-1104-144
Perfil Río Pascua
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Con la siguiente imagen se puede apreciar con claridad la interferencia de las obras en
conjunto con otras dos solicitudes de Centrales Hidroeléctricas de Aysén que se encuentran
actualmente en tramitación en la misma cuenca y respecto de los cuales la DGA está
conociendo por medio de los expedientes ND-1104-142 y ND-1104-144:
Escala: 1:20.000
Escala: 1:10.000
Escala: 1:20.000
Esa situación genera una serie de infracciones al Ordenamiento Jurídico que impiden,
constituir por parte de la Dirección General de Aguas el derecho de aprovechamiento de
aguas solicitado en el expediente en cuestión.
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Con fecha 07 de agosto de 2008, esta parte solicitó el rechazo de la solicitud tramitada en el
expediente ND-1104-144 en atención a los siguientes argumentos:
(a) Incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas:
incompatibilidad de los 3 puntos de captación indicados en la solicitud;
(b) La memoria explicativa no cumple con los requisitos de ser una declaración
jurada en virtud de lo dispuesto en el Nº 6 del artículo 140 del Código de
Aguas;
(c) Ilegalidad e incompatibilidad de la solicitud por interferencia con otros dos
derechos previamente constituidos en la cuenca: inexistencia de fuente natural;
(d) Insuficiencia de caudal para constituir los derechos de aprovechamiento de
aguas en la forma en que se solicitaron;
(e) Infracción al “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos
Compartidos entre las Repúblicas de Chile y Argentina”;
(f) Incumplimiento de los requisitos de publicidad.
2) Resolución DGA Aysén Nº 610 de fecha 29 de octubre de 2008:
Con fecha 29 de octubre de 2008, la DGA XIª Región, por medio de la resolución Nº 610
(en adelante e indistintamente la resolución recurrida o la resolución) rechazó la solicitud
tramitada en el expediente en cuestión acogiendo, en parte, el argumento de la interferencia
con el derecho otorgado por la resolución DGA Nº 39 de 12 de enero de 1990. Expongo
que se acogió en parte porque, como explicaremos más adelante, es indiferente o
irrelevante que se afecten o no los derechos de un tercero (en este caso ENDESA) porque
aún cuando no exista un tercero perjudicado, la DGA no tiene facultades para entregar
derechos de aprovechamiento de aguas en fuentes artificiales que no sean obras estatales de
desarrollo del recurso. Así se desprende de la pura lectura del artículo 22 del Código de
Aguas:
“La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes
en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no
pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros, y considerando la
relación existente entre aguas superficiales y subterráneas, en conformidad a lo
establecido en el artículo 3º.”
La resolución recurrida determinó, a partir del Informe Técnico 180 de fecha 27 de octubre
último, que el derecho tramitado en el expediente ND-1104-144 interferiría con el área de
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influencia del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por resolución DGA 159 de
1990.
Cito textual el siguiente considerando de la Resolución: “...según lo consignado en el
Informe Técnico Nº 178, de fecha 27 de octubre de 2008, elaborado por la Dirección
Regional de Aguas de Aysén del General Carlos Ibañez Del Campo, los puntos de
captación y de restitución correspondientes a la presente solicitud, se encuentran dentro
del área de inundación del derecho constituido mediante Resolución DGA Nº 159, de
1990.”
En ese sentido, la DGA, en uso de sus facultades para administrar, de manera exclusiva, los
recursos hídricos, determinó dos cosas: a) Que el derecho solicitado interfiere con otros dos
derechos previamente constituidos; b) Que el cauce natural, en el área de influencia de los
dos derechos previamente constituidos ha desaparecido.
Así se puede entender del considerando de la resolución recurrida que señala: “QUE, dado
lo anterior, tanto el punto de captación como el punto de restitución de la solicitud en
trámite, se ubican en una zona donde el cauce natural desaparece, existiendo en su lugar
un embalse, el cual impide la construcción de todo tipo de obra necesaria para el
ejercicio del derecho solicitado, toda vez que dicha superficie se encuentra inundada.”
Sin embargo, la DGA XIª Región también considera un segundo argumento: Con la
solicitud analizada en el expediente ND-1104-144 se afectan derechos de un tercero, que en
este caso, sería Endesa y que las normas sobre constitución y ejercicio de un derecho de
aprovechamiento de aguas, son de derecho público. En ese sentido, desestima cualquier
posible acuerdo entre las partes porque, al ser de derecho público las normas sobre
constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, las partes no pueden disponer de las
facultades de ejercicio de los derechos constituidos sino en los casos en que el Código de
Aguas lo autoriza (Por ejemplo: La renuncia y la transferencia de un derecho).
Así se desprende de las siguientes partes de la Resolución DGA Aysén Nº 608 de 29 de
octubre de 2008: “...por otra parte, cabe señalar que la solicitud de Hidroaysén S.A., se
rige por las normas de derecho público, ya que el objeto de este tipo de solicitud recae
sobre un bien nacional de uso público, a saber, las aguas terrestres.”
En virtud de esas razones, la DGA de Aysén, denegó a Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A., su solicitud de constitución de derecho de aprovechamiento no consuntivo de aguas
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superficiales y corrientes, de ejercicio permanente y continuo en el río Pascua, por un
caudal de 230 m³/s, en la provincia de Capitán Prat, Región de Aysén del General Carlos
Ibáñez Del Campo.
3) Recurso de Reconsideración presentado por Hidro Aysén S.A.:
El día 28 de noviembre de 2008, Hidroaysén S.A. presentó un recurso de reconsideración
en contra de la resolución Nº 610, de fecha 29 de octubre de 2008 del Director Regional de
Aguas de la Región de Aysén.
El recurso de la empresa se basa, principalmente, en 4 argumentos y se fundamenta en 2
supuestos precedentes.
Primer Argumento: Existencia de un solo interés y de un solo proyecto: La empresa
sostiene que las normas legales de administración de recursos hídricos se basa
principalmente en dos argumentos: Cumplimiento de los requisitos formales de la
presentación y la no afectación de derechos de terceros (señalando que la disponibilidad del
recurso hídrico no es más que una expresión de esta no afectación a derechos de terceros).
Como se verá más adelante, la interpretación que hace Hidroaysén sobre los requisitos que
deben concurrir para otorgar un derecho de aprovechamiento de aguas (Sostiene que los
requisitos son: Disponibilidad del recurso; cumplimiento de las formalidades legales, y
no menoscabar o perjudicar derechos de terceros), es reduccionista y simplista,
desvinculándose de una interpretación armónica con todo el resto de normas del
ordenamiento jurídico.
La empresa recurrente sostiene, hasta la majadería, que existe un solo interés jurídico y un
solo proyecto a pesar de haber dos personas jurídicas distintas en colusión.
El recurrente cita una serie de contratos y declaraciones en las que pretende demostrar que
en el río Baker y en el río Pascua existe un solo proyecto denominado proyecto
hidroeléctrico de Aysén (PHA) y que las partes que forman parte de este serían Endesa e
Hidroaysén.
En el desarrollo de este argumento, Hidroaysén sostiene que no van a existir dos embalses
en la zona en que ha solicitado un derecho de aprovechamiento, sino que sólo existirá uno
en el cual se aprovecharán tanto el derecho solicitado como el otorgado por Resolución
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DGA Nº 159 de 1990. También sostiene que a la Empresa Nacional de Electricidad no se le
causa ningún perjuicio porque es la matriz de la empresa solicitante y, además, arrendadora
del derecho de aprovechamiento de aguas otorgado por Resolución DGA 159 de 1990.
Señala que más que ser perjudicada, Endesa será beneficiada si se concede estos derechos.
Según la recurrente, el derecho solicitado le “permitiría construir y operar una central de
generación hidroeléctrica – la misma central que pretendía construir Endesa el año 1990
cuando obtuvo el correspondiente Derecho Histórico en el río Pascua, pero modificada
parcialmente en su diseño por los motivos antes señalados – por medio de la cual podrá
ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas en actual tramitación, en forma conjunta
y complementaria con el Derecho Histórico de cuya nuda propiedad es titular Hidroaysén,
y de cuyo usufructo será arrendatario durante toda la vigencia del mismo usufructo...” Sin
embargo, la expresión de la recurrente infunde a error debido a que en ningún caso, se trata
de un mismo proyecto. Simplemente porque los puntos de captación y de restitución del
derecho otorgado se encuentran en lugares distintos de los puntos de captación y del de
restitución del derecho solicitado.
Claramente no se trata de un solo proyecto porque no se puede ejercer un derecho de
aprovechamiento de aguas sino en la forma y en las condiciones en el que fue creado por el
acto constitutivo de la DGA.
De ese modo, sostiene la recurrente, al no haber dos intereses distintos ni dos proyectos
distintos, la señalada interferencia de la solicitud de derecho de aprovechamiento y los dos
derechos previamente constituidos en la cuenca, no existiría (en la voluntad de las partes
involucradas).
Sin embargo, como analizaremos más abajo, estas declaraciones de particulares son
irrelevantes a la hora de administrar, por la DGA, los recursos hídricos del país. Son
irrelevantes porque pueden cambiar en el tiempo al deshacerse del mismo modo en se
hacen.
De los mismos contratos acompañados y antecedentes señalados en el recurso del 28 de
noviembre último, la recurrente señala que el proyecto ha sufrido diversas modificaciones
(en el número de centrales hidroeléctricas, en la capacidad de generación de las mismas, en
la zona de inundación, etc...).
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Por otro lado, como bien lo sostiene la resolución recurrida, las normas que regulan la
constitución y ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas son de derecho
público por lo que no se puede hacer sino lo que está expresamente autorizado por el
legislador. La voluntad de las partes no puede no puede constituir, modificar o renunciar a
derechos de aprovechamiento de aguas sino en la forma establecida en el Código de Aguas.
Segundo argumento: Los derechos solicitados sirven para optimizar el
aprovechamiento del recurso hídrico existente en el río Pascua:
Hidroaysén S.A. sostiene que solicitó el derecho de aprovechamiento de aguas tramitado en
el expediente ND-1104-144 para ejercerlos en forma conjunta con el derecho de
aprovechamiento de aguas constituido por Resolución DGA Nº 159/1990 y que esos 230
m³/s le permitirían aprovechar, de manera más eficiente, el potencial de generación del
cauce y que si no se le otorga al recurrente, nadie más podría aprovechar el recurso hídrico.
Eso es una falsedad. Por su puesto que se podría aprovechar ese recurso (si es que está
realmente disponible) mediante derechos de aprovechamiento de aguas de carácter
consuntivo aguas arriba del punto de captación del derecho de aprovechamiento otorgado
por Resolución DGA 159/1990.
No es función de la DGA hacer que el proyecto de un particular sea más eficiente, sino que
administrar los recursos hídricos de acuerdo con un principio de legalidad.
Tercer argumento: Supuesto cumplimiento de los requisitos formales en la solicitud
de Hidroaysén
La recurrente señala (y en eso estamos de acuerdo) que en la Resolución recurrida “no se
advierten objeciones al cumplimiento de las exigencias formales de la solicitud materia del
rechazo”. Sin embargo, ello no significa que no existan estos vicios formales en la
solicitud, como se indicará.
Cuarto argumento: Diversa interpretación dada por la recurrente a los dictámenes de
la Contraloría y del Manual de Normas y Procedimientos:
Hidroaysén S.A. argumenta que la DGA Aysén ha dado una interpretación errónea de la
doctrina contenida en el dictamen de la Contraloría General de la República 3.994/08 y
señala que el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos
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Hídricos tampoco tendría aplicación en el caso concreto por cuanto la sentencia que cita
dicho Manual no se referiría al mismo.
Como se verá, la discusión y ha sido zanjada por el Sr. Director General de Aguas mediante
una resolución que le es vinculante a todo el Servicio.
Alcance de los supuestos antecedentes citados por Hidroaysén S.A.:
La recurrente ha citado otros antecedentes administrativos y jurisprudenciales que
sustentarían la legalidad y pertinencia de la solicitud.
Como veremos más adelante, estos supuestos precedentes son todos anteriores a la
modificación del Código de Aguas por la Ley 20.017 de 2005 que establece o amplía uno
de los elementos del derecho de aprovechamiento de aguas que se aproveche mediante
embalse o barrera de río. En virtud de esta modificación, se reconoció lo ya definido por la
práctica judicial y administrativa en cuanto a reconocer que el derecho de aprovechamiento
de aguas que se capte mediante embalse o barrera de río considerará como punto de
captación el punto de intersección del nivel máximo de las aguas del embalse con el agua
corriente.
II) EL DERECHO
De acuerdo con lo expuesto, vamos a desarrollar una serie de argumentos, ya señalados en
el escrito presentado por esta parte ante la DGA de Aysén con fecha 07 de agosto de 2008,
pero dándole otra perspectiva basada en los hechos acaecidos desde esa fecha y a los
nuevos antecedentes recopilado. Por esa razón, los argumentos que se indican en esta
presentación tendrán otro orden de exposición y, en ciertos casos que se indicará
expresamente, hay un cambio en el desarrollo.
Sin embargo, lo que no ha variado en lo absoluto, es que la Dirección General de Aguas
debe seguir el principio de legalidad y de juridicidad, de modo tal que si se llega a otorgar
el derecho solicitado, con las falencias e irregularidades que se indicaron, el derecho de
aprovechamiento de aguas solicitado, sería nulo de derecho público y generaría las
responsabilidades que establece la ley.
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Precisamente, los argumentos de derecho en virtud de los cuales debe rechazarse en su
totalidad, por razones de ilegalidad, la solicitud, de Centrales Hidroeléctricas de Aysén son
los siguientes:
1) Infracción al “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos
Compartidos con Argentina”
La solicitud de un derecho de aprovechamiento de las aguas superficiales y corrientes del
río Pascua recae sobre un recurso hídrico compartido con la República Argentina, en los
términos que señala el artículo 4.° del “Protocolo Específico Adicional sobre Recursos
Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, por lo
que la Dirección General de Aguas no puede constituir un derecho de aprovechamiento de
aguas para la construcción de centrales hidroeléctricas o represas porque el Estado de Chile
ha condicionado su competencia en virtud de este Tratado Internacional.
En 1991, se suscribió el Tratado entre la República de Chile y la República de
Argentina sobre Medio Ambiente, y sus Protocolos los cuales fueron promulgados por el
Decreto Supremo Nº 67, de 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, previa
ratificación del H. Congreso Nacional, y publicados en el Diario Oficial de 14 de abril de
1993.
Dentro de los protocolos suscritos en virtud del Tratado Internacional señalado, está el
“Protocolo Específico Adicional sobre Recursos Hídricos compartidos entre la
República de Chile y la República Argentina”. Ese instrumento, en su artículo 4º define
lo que se entiende por recurso hídrico compartido, señalando que es: “el agua que
escurriendo en forma natural cruza o coincide total o parcialmente con el límite
internacional terrestre argentino-chileno”.
Siguiendo el principio general del Derecho de Aguas de la Continuidad de la Corriente,
ampliamente reconocida en la ley1, la doctrina
2 y en la jurisprudencia
3, el derecho de
1 Código de Aguas: Art. 3° “Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas,
esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o
subterráneamente.” 2 VERGARA BLANCO, ALEJANDRO, El Principio de la Unidad de la Corriente en el Derecho de
Aguas, en Revista de Derecho de Aguas; Vol. 8, 1997, pág. 41: “Toda el agua forma una sola unidad. Es el
concepto de cuenca hidrográfica una realidad impuesta por la naturaleza y por el ciclo de las aguas. En
efecto, para la geografía física la unidad fundamental para el estudios de los ríos y de sus aguas es la cuenca
u hoya hidrográfica. De manera consecuente, para el Derecho de Aguas, que estudia los problemas de este
recurso natural, es un imperativo considerar como base fundamental de esta “unidad”, tanto respecto del
17
aprovechamiento de aguas solicitado por Hidroaysén está inmerso en la cuenca u hoya
hidrográfica del río Pascua. Ésta nace en el Lago Bernardo O’Higgins (denominado San
Martín en la vertiente argentina) se desarrolla al oriente de la cordillera de Los Andes, tiene
una extensión de 14.000 km2, de los cuales la mitad se encuentra en territorio chileno.
Teniendo presente todos los elementos señalados podemos señalar, sin lugar a dudas, que el
derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por la empresa recae sobre recursos
hídricos compartidos con la República vecina de Argentina por lo que se le aplica la
normativa ambiental contenida en el Protocolo Específico Adicional sobre Recursos
Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina, en adelante e
indistintamente “el Protocolo”.
Dicho instrumento legal contiene una serie de obligaciones para el Estado de Chile, que
obligan a la Dirección General de Aguas, que se contienen desde la declaración de
intenciones de los objetivos del señalado Protocolo: “Las Partes convienen en que las
acciones y programas relativas al aprovechamiento de recursos hídricos compartidos se
emprenderán conforme al concepto de manejo integral de la cuencas hidrográficas.
El aprovechamiento de los recursos hídricos en el territorio de una de las Partes,
pertenecientes a una cuenca común, no deberá causar perjuicios a los recursos hídricos
compartidos, a la cuenca común o al medio ambiente”.
Por otro lado, el artículo 5 del Protocolo establece que: “Las acciones y programas de
aprovechamiento de los recursos hídricos compartidos se efectuarán en forma
coordinada o conjunta a través de planes generales de utilización”. Dicho plan general de
utilización no se ha desarrollado para la Cuenca que drena el río Pascua.
Además, los artículos 6º y 9º del Protocolo desglosan la obligación de elaborar los planes
generales de utilización y señalan, respectivamente que: “Las Partes establecen un Grupo
de Trabajo, en el marco de la Subcomisión de Medio Ambiente, para determinar y
priorizar los recursos hídricos compartidos y elaborar los planes generales de
ejercicio de los derechos de aprovechamiento de los particulares sobre las aguas, como el ejercicio de las
potestades del Estado en materia de aguas[el destacado es nuestro]. En ambos casos es imperativo someterse
a este principio.” 3 “No puede sostenerse como principio general que un río y su afluente sean dos entidades distintas que no
tengan relación entre si, puesto que los afluentes son los que contribuyen a formar el caudal de aguas del
río… en consecuencia, las aguas de un estero, que sirve de afluente a un río. ” I Corte de Apelaciones de
Talca, confirmada por la E. Corte Suprema con fecha 4 de Agosto de 1906.
18
utilización” y “Los planes generales de utilización serán elevados a la consideración de
los respectivos Gobiernos a través de la Subcomisión de Medio Ambiente”.
Ninguna de las situaciones mencionadas ha ocurrido en la actualidad y la Cuenca del Río
Pascua no cuenta con el Plan General de Utilización, ni con un plan de manejo integrado de
la misma.
Es por esa razón de que, al otorgar el derecho solicitado por Centrales Hidroeléctricas de
Aysén S.A., para la construcción de represas que afectará la cuenca y recursos hídricos del
río Pascua se infringe un tratado internacional, ley ambiental interna y el inciso final del
artículo 141 del Código de Aguas que establece que la DGA constituirá el derecho de
aprovechamiento cuando sea legalmente procedente.
En la actualidad, al no haberse elaborado el “Plan General de Utilización” de la cuenca
compartida hace que sea legalmente improcedente otorgar el derecho solicitado, mientras
ello no ocurra.
Es muy importante reconocer que la cuenca del río Baker tiene el carácter binacional. Se ha
reconocido el principio de unidad de la corriente como un imperativo para un manejo
integrado de cuencas. El profesor Vergara Blanco sostiene que: “Del concepto unitario de
cuenca hidrográfica se desprende la necesidad de que su manejo sea integrado, tanto en su
planificación como en su distribución. La administración de las aguas debe efectuarse,
también en forma globalizada; debe existir un organismo que coordine o maneje
integradamente cada cuenca [el destacado es nuestro]… De ese modo, respetando esta
unidad geográfica, será posible conformar un marco teórico-jurídico adecuado para
resolver los diversos problemas que se originan en cada cuenca, y que no admiten miradas
seccionadas: por ejemplo, la contaminación, la creación de nuevos derechos en distintas
secciones, la distribución de las aguas entre diferentes usuarios (regantes, empresas
hidroeléctricas, etc.).4
El manejo integrado de cuencas que drenan territorios de diversos países es sumamente
complejo. Para ello se suscriben tratados internacionales que buscan regular el acceso al
bien común agua de modo que pueda ser administrado sin menoscabar los derechos de los
particulares ni las propiedades ambientales de la cuenca.
4 VERGARA BLANCO, op. cit pág 48.
19
Con la entrada en vigencia del Protocolo, el Estado de Chile ha condicionado la
competencia de la Dirección General de Aguas para administrar las cuencas compartidas
con Argentina. La condición es la elaboración del plan general de utilización de acuerdo
con el concepto de manejo integrado de cuenca.
El incumplimiento del Protocolo no sólo puede causar problemas de política exterior al
Estado, sino también respecto de los terceros que pretendan utilizar los recursos del Lago
San Martín en Argentina. Toda el agua que se extraiga en el Lago afectará necesariamente
la disponibilidad del recurso hídrico en la cuenca del Pascua. ¿Estará obligado el Estado
vecino a respetar los derechos otorgados después de 1993 en el lado chileno de la cuenca?
El incumplimiento del Protocolo puede causar severos problemas diplomáticos y así como
también de disponibilidad del recurso.
Por otro lado, la cantidad de agua solicitada por Hidroaysén agota, como se demostrará, a
niveles espantosos, la cuenca. De ese modo, si con posterioridad el Estado de Chile intenta
hacer reconocer los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con posterioridad a la
entrada en vigencia del Protocolo, su intento sería infructuoso. La vecina República jamás
aceptará renunciar a poder otorgar sus propios derechos de aprovechamiento en su margen
de la cuenca. El agua no reconoce fronteras para escurrir o para dejar de escurrir si es que
es extraída.
De este modo, no puede la DGA entregar el derecho de aprovechamiento solicitado por
cuanto no es legalmente procedente en los términos señalados en el inciso final del artículo
141 del Código del ramo.
Con fecha 12 de junio de 2008, se presentó una solicitud, ante la H. Comisión para la
Cooperación Ambiental – Secretariado de Canadá, para que aplicara al Estado Chileno, el
artículo 14 del “Acuerdo de Cooperación Ambiental entre el Gobierno de la República de
Chile y el Gobierno de Canadá”.
Lo que se alegó en dicha oportunidad fue la omisión en la aplicación efectiva de la
legislación ambiental por parte de Chile en lo que se refiere al artículo 19 n.° 8 de la
Constitución Política de la República de Chile y al “Protocolo Específico Adicional sobre
Recursos Hídricos compartidos entre la República de Chile y la República Argentina”, en
relación al proyecto que la Empresa Nacional de Electricidad S.A., directamente o en
asociación con Colbún S.A. y/o Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. (HidroAysén
S.A.), pretendían desarrollar en la XI Región de Chile denominado Proyecto
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“Hidroeléctrico Aisén” o “HidroAysén”, que, según información oficial contenida en el
N.° 1 de la parte resolutiva de la Resolución N.° 31, de 9 de junio de 2006, de la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, le otorgó una “concesión provisional
para efectuar los estudios, mediciones y trabajos necesarios del proyecto de las obras de
aprovechamiento de una concesión definitiva para establecer en las inmediaciones de los
ríos Baker, Pascua y del Salto, de la XI Región de Aisén del General Carlos Ibañez del
Campo, Provincias de Capitán Prat y General Carrera, respectivamente, comunas de
Cochrane, Tortel y O´Higgins y Chile Chico, respectivamente, que contempla un número
aún no determinado de centrales hidroeléctricas”
En febrero de 1997, la República de Chile y el Gobierno de Canadá suscribieron un
“Tratado de Libre Comercio” y un acuerdo paralelo con el objeto de promover la
cooperación ambiental y asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental, denominado
“Acuerdo de Cooperación Ambiental Chile-Canadá” (ACACC), instrumentos que
entraron en vigor en julio del mismo año.
De acuerdo con el Artículo 1.° del ACACC, entre sus objetivos se encuentra: “(g) mejorar
la observancia y la aplicación de las leyes y reglamentos ambientales”.
Precisamente, con el objeto de mejorar la observancia y la aplicación de las leyes y
reglamentos ambientales, el artículo 14 del ACACC introdujo un procedimiento,
denominado “Peticiones relativas a la aplicación de la legislación ambiental”, que puede
ser iniciado por cualquiera persona u organización no gubernamental “que asevere que una
Parte está incurriendo en omisiones en la aplicación efectiva de su legislación
ambiental”.
El ANEXO 44.2, del ACACC, titulado “DEFINICION DE LEGISLACION
AMBIENTAL PARA LA CHILE” señala que: “Para los propósitos del artículo 14(1) y
la Quinta Parte de este Acuerdo y sólo en referencia a Chile, la definición de "legislación
ambiental" del artículo 44(2) estará sujeta a los Apéndices Apéndice 44B.1 , Apéndice
44B.2 y Apéndice 44B.3, hasta el 2 de junio de 1999.
La definición de "legislación ambiental" se aplicará, inmediatamente después de la
entrada en vigor del Acuerdo, a la siguiente legislación, incluyendo cualesquiera
modificaciones subsecuentes de la misma, incluyendo cualquier ley, reglamento o
disposición en vigor después del 9 de marzo de 1994”.
21
Por su parte el apéndice 44B.2 del ACACC, establece que “La definición de "legislación
ambiental" se aplicará a la siguiente legislación, incluyendo cualesquiera
modificaciones subsecuentes de la misma, seis meses después de la entrada en vigor del
Acuerdo”.
“a. LEGISLACION GENERAL (2)”, subtítulo “Leyes y tratados”, numeral 2.a.2, el
“Tratado entre la República de Chile y la República de Argentina sobre Medio Ambiente,
y sus Protocolos, suscritos en Buenos Aires en 1991, promulgados por Decreto Supremo
Nº 67, 1993, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Diario Oficial 14/04/93”. Dentro de
estos protocolos específicos se encuentra el señalado sobre Recursos Hídricos Compartidos.
Con fecha 19 de diciembre de 2008, se me ha notificado, por el Secretariado de Canadá de
la Comisión para la Cooperación Ambiental entre la República de Chile y el Gobierno de
Canadá, de que la solicitud cumplía con todos los requisitos formales del artículo 14(1) del
ACACC. Es decir, se dio curso al proceso.
El eventual otorgamiento del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por
Hidroaysén en contravención del Protocolo, acarreará las responsabilidades internacionales
a todo el Estado de Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, el Protocolo es ley interna de la República y debe ser respetada
tanto en sede de administración de recursos hídricos como en evaluación de impacto
ambiental.
2) Ilegalidad e incompatibilidad de la solicitud, por interferencia, con otro
derecho de aprovechamiento de aguas concedido en el mismo río Pascua
En el escrito presentado por esta parte ante la DGA de Aysén con fecha 07 de agosto de
2008, se hizo referencia al único argumento de denegación contenido en la Resolución
recurrida: LA INTERFERENCIA DE LA SOLICITUD CON OTRO DERECHO
PREVIAMENTE OTORGADO.
Es un hecho evidente e indiscutido por la propia empresa solicitante que el derecho
solicitado interfiere con el área de influencia de otros dos derechos previamente otorgados
en la cuenca. Así lo demuestra el Informe Técnico Nº 180 de la DGA de Aysén de fecha 27
de octubre de 2008 y la propia resolución recurrida.
22
En el escrito de Reconsideración presentado por Hidroaysén el día 28 de noviembre de
2008, también lo reconoce. Sin embargo, las consecuencias jurídicas de esta interferencia
de la solicitud con dos derechos son discutidas.
Mientras que la DGA de Aysén sostiene que en el área de influencia del derecho de
aprovechamiento de aguas otorgado por Resolución DGA 159 de 1990 ya no existe el
cauce natural, sino que debe considerarse, por realidad jurídica, la existencia de un
embalse, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 del Código de Aguas, la
DGA debe rechazar cualquier solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas. A
esta interpretación uno puede llegar por la simple lectura del artículo 22 del Código de
Aguas que establece que la DGA constituirá los derechos de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso.
Para nosotros, como señalamos en el escrito presentado ante la DGA Regional, la
consecuencia de la interferencia es una imposibilidad material y, por lo tanto, jurídica de
ejecutar obras para aprovechar los derechos que se interfieren.
Es doctrina mayoritaria, reconocida por una sentencia de la I. Corte de Apelaciones de
Santiago del año 1992 y de otra pronunciada con fecha 6 de mayo de 1993, que existe
incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las mismas aguas, pretendan
aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento que se interfieran; resultando
en la práctica imposible el ejercicio conjunto de los derechos solicitados (en el caso
analizado por la sentencia, el derecho solicitado con posterioridad sería inundado por el
ejercicio del derecho ubicados aguas abajo y la casa de máquinas del primero quedaría 15
metros bajo el agua por lo que el ejercicio conjunto de ambos sería físicamente imposible).
El recurrente ha señalado que la importancia del primer fallo señalado no es la prohibición
de entregar derechos de aguas en un lugar donde, jurídicamente, ha dejado de existir un
cauce natural sino que le da mayor relevancia a la sumatoria de interferencia y afectación
de derechos de terceros. Efectivamente, la sentencia resuelve un conflicto entre dos
empresas generadoras. Esta es la primera vez en que se someterá a la decisión
jurisprudencial un caso en que una misma persona es el solicitante de un derecho que
interfiere con otro del cual es titular.
La única vez en que una empresa generadora de electricidad se ha visto envuelta por una
denegación por parte de la DGA por el argumento de la interferencia de derechos, el
solicitante en ese caso se conformó con la resolución y no interpuso ningún recurso
23
administrativo ni judicial. El caso que estamos comentando se trata de una solicitud de
traslado parcial de un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo. Sin
embargo, al solicitar el traslado, el solicitante no bajó la cota del punto de captación de la
parte no trasladada. El traslado parcial fue aguas arriba por lo que quedó en el área de
influencia de la parcialidad del caudal que quedó en el lugar original. Dicho caso es muy
reciente y fue resuelto por la DGA de la Xª Región en el expediente VT- 1003-36.
Dicha Dirección Regional, por medio de la resolución 329 de fecha 16 de mayo de 2008,
señaló que, “al replantear los puntos de captación y restitución indicados en la solicitud
[de] traslado parcial del ejercicio del derecho de la EMPRESA NACIONAL DE
ELECTRICIDAD S.A., sobre la cartografía I.G.M., respectiva, se constata que tanto la
captación como la restitución quedan dentro de la zona de inundación del derecho del cual
la peticionaria es titular,”. Es decir, un titular de derecho de aprovechamiento de aguas,
decide dividirlo en dos, trasladando una parte aguas arriba de la parte no trasladada. En este
caso claramente no había un tercero perjudicado, tampoco había un nuevo derecho en
conflicto, sin embargo, la DGA resolvió que: “... por lo señalado en el párrafo anterior, no
hay compatibilidad para la coexistencia de un traslado parcial del derecho, con la parte no
trasladada del derecho originalmente constituido, toda vez que, sobre la parte no
trasladada, seguiría existiendo una zona de inundación,”.
¿Qué importancia tendría que se mantuviera la zona de inundación si no había un tercero
perjudicado? En estos casos, para que la solicitud sea rechazada, no se requiere que exista
un tercero perjudicado. Sólo se requiere un análisis de la disponibilidad jurídica del recurso
y de una existencia jurídica de la fuente natural.
Por último, la resolución citada termina señalando: “Que, la solicitud de traslado parcial
del ejercicio del derecho solicitado por la EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD
S.A., al ubicarse dentro del área de inundación del derecho constituido a su nombre,
genera incompatibilidad absoluta, resultando en la práctica imposible el ejercicio del
derecho original y el de la parte trasladada,”
“QUE, este criterio ha sido ratificado por la Contraloría General de la República según
consta en el dictamen Nº 16.091, de fecha 12 de abril de 2007,”
“Que, analizados todos los antecedentes presentados ante este Servicio, en la solicitud de
traslado parcial, en la Resolución DGA Nº 570 de fecha 12 de septiembre del año 1990, se
ha determinado por esta Dirección Regional que la solicitud presentada por la EMPRESA
NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A., es incompatible con el derecho ya concedido [a la
24
misma persona] e inscrito, correspondiendo en consecuencia denegar la solicitud de
traslado parcial presentada con fecha 06 de agosto del año 2006.”
2.1) Evolución histórica de la problemática de la interferencia de solicitudes con
derechos previamente otorgados:
El conflicto entre solicitudes o entre una solicitud y un derecho previamente constituido por
interferencia de las áreas de influencia es un tema que sólo afecta a los derechos de aguas
(consuntivos o no consuntivos) que se captan mediante embalse o barrera de río.
¿Por qué se dio este conflicto? Porque en los derechos de aprovechamiento de aguas
podemos identificar los siguientes elementos esenciales: Para los consuntivos: Punto de
captación y caudal. Para los derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no
consuntivo: Caudal, punto de captación, de restitución, desnivel entre puntos y distancia
entre puntos. Si ninguno de estos elementos es afectado, el titular mantendrá su derecho
indemne.
Sin embargo, la situación no es tan simple ni clara en el caso de los derechos de aguas que
se aprovechan mediante presa o barrera de río. En estos casos, antes de la entrada en
vigencia de la Ley 20.017 que modifica el Código de Aguas, el derecho abarcaba mucho
más allá que los elementos punto de captación, restitución, caudal, caída y distancia entre
puntos porque la obra embalse supera con creces la distancia entre punto de captación y
restitución.
Este problema fue el que originó el conflicto que tanto se cita en la sentencia de la I. Corte
de Apelaciones de Santiago del año 1992 cuya importancia principal, al contrario de lo que
señala la recurrente, es el concepto de área de influencia, que es el espacio que existe entre
el punto de restitución (o captación para el caso de los derechos de aprovechamiento de
aguas de carácter consuntivo que se capte mediante embalse o barrera de río) y el punto de
intersección de las aguas máximas de dicho embalse con la corriente natural.
La decisión contenida en esa sentencia es recogida por el hoy derogado Manual de Normas
y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos fijado por Resolución
Exenta de la DGA Nº 1503 de 31 de mayo de 2002, y hace suya la doctrina en ella
contenida y establece el apartado 3.5.4.- titulado: “Interferencias de obras y derechos de
aprovechamientos superficiales”. En ese apartado, la DGA fija como criterio para
establecer las áreas de influencia de los derechos solicitados sobre el mismo cauce cuyo
25
aprovechamiento de agua se capte mediante presa o barrera de río: “Cuando en la solicitud
originaria del derecho de aprovechamiento constituido, el peticionario haya indicado la
forma como ejercerá el derecho solicitado (por ejemplo, embalse o barrera en el río). En
este caso se deberá considerar como área de influencia de dicho derecho, para los efectos
de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del
derecho y el punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de
aprovechamiento con la corriente natural…”
La doctrina contenida en la Sentencia de I Corte de Apelaciones de Santiago del año 1992 y
en el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos fue
posteriormente recogida por la modificación hecha al Código de Aguas por medio de la Ley
20.017 de 2005. La ley señalada modificó los requisitos que debe contener la solicitud de
un derecho de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo cuya captación se
realice por medio de embalse o barrera ubicados en el álveo. En ese caso, el solicitante
deberá indicar como puntos de captación aquellos que correspondan al punto de
intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.
De ese modo, el legislador recoge esta interpretación y la fija en el inciso segundo del
número tres del artículo 140 del Código de Aguas. Por lo tanto, otorgado un derecho de
aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivo que se utilice por medio de barrera de
río, estará amparado legalmente desde el punto más lejano del embalse hasta el punto de la
restitución de las aguas.
Así, los elementos esenciales del derecho de aprovechamiento de agua no consuntivo son:
el caudal; el o los puntos de captación; el punto de restitución; la distancia entre ambos y el
desnivel, de modo tal que si ninguno de esos elementos se ve afectado por parte de un
tercero o del mismo titular, se podría otorgar otro derecho.
Ahora, el Código de Aguas, como ya lo hemos señalad, reconociendo la jurisprudencia y
las normas de procedimiento de la DGA, amplió el ámbito espacial de los elementos del
derecho de aprovechamiento de aguas señalando como punto de captación, para el caso de
los embalses y barrera en el río, el punto de intersección de aguas máxima de la obra con la
corriente natural, con lo que se amplía el ámbito espacial del derecho de aprovechamiento
al punto más lejano del lago artificial en su cota máxima.
26
De ese modo, el acto administrativo que constituya el derecho, delimitará el área de
influencia del mismo y se evitarán dificultades para detectar las interferencias de obras y
derechos.
Por último, para no dejar lugar a ninguna duda, usted, como Director General de Aguas,
dejó sin efecto el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos
Hídricos y, por Resolución Exenta DGA Nº 3504 de fecha 17 de diciembre de 2008, aprobó
uno nuevo.
En el nuevo Manual se zanja absolutamente la problemática planteada en el recurso de
reconsideración y significa, en la práctica, una resolución denegatoria del recurso porque,
con posterioridad a su presentación, establece que:
“5.1.6 INTERFERENCIAS ENTRE OBRAS Y DERECHOS DE
APROVECHAMIENTO
Esta situación se plantea básicamente en la construcción de las obras destinadas al
aprovechamiento de derechos no consuntivos.
Al respecto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró en 1992, como
doctrina mayoritaria, que existe incompatibilidad absoluta entre solicitudes que sobre las
mismas aguas, pretendan aprovechar dichas aguas mediante obras de aprovechamiento
que se interfieran; resultando en la práctica imposible el ejercicio de los derechos
solicitados.
La Dirección General de Aguas, adoptando dicho criterio, analiza y resuelve dichas
solicitudes considerando como área de influencia del derecho, para los efectos de analizar
y resolver otras solicitudes, el tramo comprendido entre la restitución del derecho y el
punto de intersección del nivel de aguas máximas de la citada obra de aprovechamiento
con la corriente natural.
Frente a esta situación el procedimiento adoptado por el Servicio, es el siguiente:
a) Cuando en la solicitud originaria del derecho de aprovechamiento constituido, el
peticionario haya indicado la forma como ejercerá el derecho solicitado (por ejemplo,
embalse o barrera en el río). En este caso se deberá considerar como área de influencia de
dicho derecho, para los efectos de analizar y resolver otras solicitudes, el tramo
comprendido entre la restitución del derecho y el punto de intersección del nivel de aguas
máximas de la citada obra de aprovechamiento con la corriente natural. Lo anterior
significara la denegación de cualquier solicitud cuyos puntos de captación y/o restitución
recaigan en el área de inundación a que da lugar dicha obra.
b) Sí en la solicitud originaria, el peticionario no hubiese indicado la forma de ejercer el
derecho solicitado o hubiese indicado una diferente a la definitiva, la obra de
27
aprovechamiento del derecho concedido se aceptará siempre y cuando esta no perjudique
derechos de terceros y/o a solicitudes anteriores en trámite.
El criterio anterior, se aplicará además a las solicitudes presentadas por el mismo titular
del derecho que dio origen al área de de inundación.”
Dicha resolución es vinculante para la DGA debido a que usted es el superior jerárquico y,
mientras no la deje sin efecto por otra resolución que la modifique expresamente, también
será vinculante para Usted.
2.2) Criterio de realidad material o jurídica en la administración de recursos hídricos:
La empresa solicitante ha señalado en su escrito de reconsideración que la resolución DGA
Aysén Nº 610 de 2008 desconoce la realidad material del cauce al señalar que se ha
solicitado un derecho de aprovechamiento de aguas en un lugar en que el cauce ha dejado
de existir porque existe un embalse.
¿Cuál es el criterio que debe primar en la administración de las aguas?
Si hoy vemos al río Pascua, nos daremos cuenta de que en este fluye una cantidad
impresionante de agua. Quien se detiene a observarlo es conmocionado con su magnitud.
Lo mismo ocurre con el Lago O’Higgins y su enormidad. Sin embargo, a pesar de su
tamaño y cantidad de reserva de agua, cualquier persona que intente obtener derechos de
aprovechamiento de aguas en sus riberas verá su intención frustrada ¿Por qué? Porque,
desde un punto de vista jurídico, prácticamente no hay una gota de agua disponible a esa
altura de la cuenca porque la DGA debe garantizar los derechos de aprovechamiento de
aguas de carácter no consuntivo otorgados aguas abajo, en el río Pascua.
Si en ese “hipotético” caso hubiera primado el principio de realidad material que intenta
hacer valer la recurrente, la DGA estaría facultada de otorgar esos derechos porque a todas
luces se una gigantesca cantidad de agua.
En el mismo sentido, uno puede observar un cauce cualquiera, ver que escurre agua. Sin
embargo, aguas arriba de ese lugar se ha otorgado una serie de derechos de
aprovechamiento de aguas de carácter consuntivo que no se están ejerciendo. Claramente
hay una disponibilidad material del recurso, pero no de una disponibilidad jurídica.
28
¿Por qué en este caso la DGA debería hacer primar un criterio de realidad material?
En este caso, la DGA debe mantener su decisión y estimar que en el lugar en que
Hidroaysén ha solicitado su derecho de aprovechamiento de aguas ya no existe una fuente
natural, aunque las obras realmente no se hayan construidos. Y como la realidad jurídica
indica que en ese lugar el cauce natural ha desaparecido no puede, por aplicación del
artículo 22 del Código de Aguas, entregar, la DGA, derecho de aprovechamiento de agua
alguno.
2.3) Existencia de un derecho y una solicitud incompatible:
Como ya hemos señalado, la solicitud de Hidroaysén conocida por la DGA en el expediente
ND-1104-144 es incompatible por interferencia con un derecho de aprovechamiento de
aguas previamente constituido.
La empresa solicitante, ante la resolución de denegación del derecho solicitado, ha tratado
de demostrar que sólo existe una obra en proyecto. Usando el criterio correcto en la
correcta administración de recursos hídricos, es decir, el criterio de realidad jurídica,
claramente se pueden apreciar 2 proyectos: Uno, la central San Vicente que utilizaría los
derechos de aguas otorgados por Resolución DGA Nº 159 de 1990; dos, la central que
utilizaría los derechos solicitados en el expediente ND-1104-144.
Aún cuando se estimara que es posible otorgar un derecho de aprovechamiento
complementario a otro que está en un lugar diverso, claramente en este caso hay otra obra
proyectada, aguas abajo, que inunda gran parte de la primera. Es por ello que es una
desfachatez señalar que sólo existe una obra proyectada en circunstancia de que se pueden
apreciar dos.
Por otro lado, las únicas pruebas que acompaña la solicitante para acreditar que se trata de
una sola obra han sido preconstituidas por la misma persona: por Hidroaysén y su
controladora Endesa. Es decir, la solicitante espera que la DGA resuelva este problema a
partir de declaraciones y convenciones de particulares. La DGA debe resolver por los
antecedentes técnicos y jurídicos que maneje ella misma y por datos técnicos verificables
entregados por las partes. Lo demás, es un acto de fe. La DGA debe resolver de acuerdo a
criterios racionales, técnicos y no metafísicos ni de creencias. Acá debe haber certeza y
mientras el solicitante no traslade los derechos de aprovechamiento de que es titular a los
29
puntos en que ha sostenido que los va a ejercer, no se puede estimar que hay un solo
proyecto.
La otra curiosidad es que el mismo solicitante ha pedido un nuevo derecho
“complementario” al otorgado por Resolución DGA Nº 159, solicitud que la DGA se
encuentra conociendo por medio del expediente ND-1104-143. EL SOLICITANTE,
“COMPLEMENTANDO” UN DERECHO, LO HA PARTIDO EN DOS. Este
expediente completo es una curiosidad jurídica digna de ser analizada.
2.4) Razón esgrimida por la recurrente para no trasladar sus derechos de
aprovechamiento de aguas:
En el escrito presentado por esta parte con fecha 07 de agosto de 2008 tratamos de ver cuál
era la razón por la cual Hidroaysén S.A. no trasladó sus derechos de aprovechamiento de
aguas de manera que coincidieran, perfectamente con sus nuevas solicitudes.
Analizamos la institución del fraude a la ley entendiéndose por tal los actos realizados al
amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, que es lo que sucedería si se constituyeren derechos de aprovechamiento que
son física y jurídicamente incompatibles con los existentes. Dijimos en ese momento que se
trataría de un doble fraude:
El primero se produciría por efecto de la finalidad perseguida por Centrales Hidroeléctricas
de Aysen S.A., claramente manifestada por dicha empresa, es decir eludir el procedimiento
establecido en el artículo 163 del Código de Aguas para trasladar el ejercicio del derecho
de aprovechamiento de aguas que se persigue complementar buscando modificar, por la vía
administrativa y sin sujetarse a las normas del procedimiento del traslado, un acto
administrativo que se encuentra agotado por estar inscrito en el Registro de Propiedad de
Aguas. Al otorgar, en todo o en parte, el derecho de aprovechamiento solicitado de manera
“complementaria” (complementariedad inexistente en nuestro derecho de aguas) a otro
ubicado en un lugar diverso, se estaría modificando un acto administrativo agotado que
habría producido el desasimiento del Órgano de la Administración del Estado y estaría
constituyendo puntos alternativos de captación y restitución (puntos alternativos de
captación que tampoco existen en nuestro derecho de aguas). Citamos a la Contraloría
General de la República y su dictamen 3.831 de fecha 4 de febrero de 1994, en virtud del
cual, el órgano contralor devolvió la resolución a la DGA porque el acto que otorgara el
derecho [de aprovechamiento de aguas otorgado en 1982], al estar cumplido íntegramente
30
por haberse reducido a escritura publica e inscrito en el correspondiente registro, no
puede modificarse por vía administrativa. Si bien el Código de Aguas en vigor faculta a la
autoridad administrativa para autorizar a un titular de merced de agua ya inscrita, para
captar y restituir el recurso en puntos alternativos distintos a los originalmente
concedidos, pero la resolución examinada no se basa en las normas pertinentes y no se
refiere específicamente a una de ellas, lo que es esencial para conocer el procedimiento a
utilizar y la autoridad llamada a otorgar la autorización. Tampoco en la respectiva
solicitud, la empresa interesada se fundó en esa preceptiva, remitiéndose a la general
contenida en el Código de Aguas Libro/II Título/I, pidiendo expresamente la modificación
del derecho, por lo que su intención es requerir la alteración del mismo por vía
administrativa. Además, el Código aludido no contempla la figura jurídica de concesión de
un derecho de aprovechamiento con puntos alternativos de restitución y captación
conjunta de aguas como se establece en esta resolución, modalidad que tampoco recabó la
recurrente, excediendo así, la Dirección indicada los propios términos de la petición de la
empresa y el marco legal aplicable. En ese sentido, al otorgar el derecho de
aprovechamiento en los términos solicitados, es decir, de manera complementaria a un
derecho cuyos puntos de captación y restitución se encuentran en sitios geográficos
diferentes [e incompatibles], se estaría modificando un acto administrativo agotado sin
sujetarse a las normas del Código de Aguas y estableciendo puntos alternativos de
restitución, lo que constituiría una creación administrativa de una opción no permitida por
la ley.
En consecuencia, el otorgamiento del derecho de aprovechamiento de aguas solicitado por
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. deviene, en lo que va de esta presentación, en dos
situaciones abiertamente contrarias a la Ley, según se ha latamente expuesto, una de ellas
es la incompatibilidad respecto de los derechos de aprovechamiento previamente otorgados,
y la segunda, la modificación administrativa de un acto que se encuentra agotado,
estableciendo puntos captación y de restitución alternativos, sin que haya mediado el
procedimiento de traslado del ejercicio de los derechos existentes, que se sobreponen con
los solicitados.
¿Qué efectos del procedimiento de traslado establecido en el artículo 163 pretende
evitar la empresa? Esta es la principal pregunta que debe hacerse la DGA y que configura
una ilegalidad en el procedimiento y del eventual acto administrativo que se dicte. La
empresa, mediante el mecanismo utilizado, pretende evitar la concurrencia de un
competidor que pueda encarecerle o, incluso, excluirla del goce del derecho de
31
aprovechamiento solicitado. Eso es lo que en derecho de la libre competencia se denomina
abuso de posición dominante.
Como vimos, la empresa solicitante sólo tiene en el río Pascua la nuda propiedad de dos
derechos de aprovechamiento no consuntivos que abarcan, uno, desde la angostura San
Vicente hasta un punto cercano a la restitución de la Central Pascua y, el otro, desde la
restitución de la Central Pascua hasta el Lago O`Higgins. De ese modo, y aplicando las
normas legales, administrativas y decisiones jurisprudenciales no es posible otorgar
derechos en esos dos tramos del río Pascua, ya que existen otros derechos de
aprovechamiento constituidos previamente. Pero la sola petición de la empresa revela que
estima que dicha imposibilidad se aplica a otros, y no respecto de ella misma.
Sin embargo, si Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. hubiese hecho su solicitud
conforme a las normas citadas, habrían tenido que requerir previamente el traslado del
ejercicio de sus derechos de aprovechamiento de aguas a los nuevos puntos de captación y
restitución, reduciendo efectivamente a superficie de inundación, pero también liberando de
la imposibilidad material de realizar otros proyectos a lo largo de varios kilómetros del
cauce, tramo en el que cualquier interesado hubiese podido competir con Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. no sólo por los 230 m³/s sino que por el total del caudal
disponible en el río, obligando a la DGA a fijar un remate de las cuotas según lo dispuesto
en los artículos 142 y siguientes del Código de Aguas.
Usando las mismas palabras que el Director General de Aguas utilizó en una entrevista
dada al periódico electrónico “El Mostrador”, con fecha 7 de enero de 2008, refiriéndose a
los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas monopólicos que no los utilizan, esta
es la expresión máxima del perro del hortelano, salvo que en este caso no bebe ni deja
beber.
Pero ahora está todo claro, en la página 52 del escrito de reconsideración presentado el 28
de noviembre último, Centrales Hidroeléctricas de Aysén desnuda sus intenciones (ya
descubiertas) y señala que el traslado exigido por la DGA de Aysén para otorgar el derecho
solicitado “aumenta innecesariamente la exposición a los escenarios de impugnación
judicial y remate”. Es decir, lo que quiere excluir el solicitante es un competidor por el
agua, estableciendo una barrera a la entrada al mercado que es infranqueable.
Por medio de las maniobras ya explicadas y de otorgarse el derecho de aprovechamiento de
aguas solicitados por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., se estarían violando las
32
normas de orden público económico establecidos en el Decreto Ley 211 de 1973 que, en
su artículo 3º establece que:
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda
a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el
artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o
prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan
disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas
concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra,
limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder
que dichos acuerdos o prácticas les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que
tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.”
Junto con violar el orden público económico, afectar la fe pública y la normativa anti-
monopolio, el eventual acto administrativo favorable que recaiga sobre la solicitud de
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. iría en contra de uno de los deberes principales del
Estado: asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional (Art. 1º Inciso Final de la Constitución Política de la República) infringiendo
el Derecho a la Igualdad Ante la Ley (19 Nº 2), el Derecho a Desarrollar Cualquier
Actividad Económica (19 Nº 21), el Derecho a la no Discriminación Arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus Organismos en materia económica (19 Nº 22).
Como Director General de Aguas está obligado a tener en cuenta esas normas, además de la
norma prohibitiva establecida en el artículo 4º del Decreto Ley 211 que le ordena no
entregar concesiones que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de
actividades económicas:
Artículo 4°.- No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo
que la ley lo autorice”.
33
Es por ello que Ud. no puede conceder los derechos solicitados sin infringir las bases
mismas del ordenamiento jurídico nacional.
Es evidente que el ámbito territorial del mercado del agua es la cuenca y que la del Pascua
está prácticamente agotada. Si concede el derecho solicitado, en la forma que ha sido
solicitado y con los métodos poco ortodoxos estaría hipotecando hasta los caudales
eventuales en los meses de mayor escurrimiento.
El segundo eventual fraude a la ley se constituiría por el hecho que se estarían solicitando
nuevos derechos de aguas, a través de este expediente, para evitar que el caudal solicitado
sea denegado por no existir recursos disponibles, ya que el inciso 3.° del artículo 141 del
Código dispone que Dirección General de Aguas constiturá el derecho, mediante
resolución, “siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere legalmente
procedente”. Al estar aguas abajo la solicitud actual del derecho de aprovechamiento no
consuntivo respecto de aquel previamente constituido, sus caudales no se suman. Por lo
tanto, la DGA puede estimar que hay caudal disponible en ese punto. Si efectivamente se
sumaran los caudales por estar ubicados en un mismo punto, llegaría el solicitante a pedir
un caudal de 880 m³/s en un punto en que el promedio anual no supera 692 m³/s. Ambos
derechos de aprovechamiento, el otorgado y el solicitado, son de ejercicio permanente y,
según las estadísticas, no alcanza el caudal ni para cubrir el derecho otorgado.
Al no estar ubicados en el mismo punto de captación, el derecho de aprovechamiento
solicitado y los constituidos previamente, y aplicando el falaz argumento de la
“complementariedad” de éstos, la DGA podría ser inducida a error al estimar que habría
230 m³/s de caudal disponible.
Es por esas razones que el derecho de aprovechamiento solicitado no puede ni podrá
otorgarse. El acto administrativo favorable a la petición sería una resolución
manifiestamente ilegal.
2.5.) Supuestos precedentes citados por la Recurrente que apoyarían su tesis:
Centrales Hidroeléctricas de Aysén argumentó que para que el argumento de la
interferencia de la solicitud con un derecho (en este caso dos) previamente otorgado fuera
suficiente para denegar la solicitud, debe concurrir el requisito de la afectación de derechos
de terceros.
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Para ello se basa en dos antecedentes o supuestos precedentes.
El primero es el dictamen 2.861/85 de la Contraloría General de la República y la segunda
es la jurisprudencia administrativa que se dictó en ocasión de la aprobación de las obras
hidráulicas de Ralco.
En ambos casos, lo supuestos precedentes son anteriores a la modificación al Código de
Aguas por la Ley 20.017 que amplía el derecho de aprovechamiento de aguas que se capte
mediante embalse hasta el punto de intersección de nivel de aguas máximas de la obra con
el cauce natural. Después de ese punto de intersección, el cauce natural desaparece. Esa fue
la decisión del legislador, por lo tanto lo actos administrativos citados están obsoletos y no
tienen aplicación a este caso.
El precedente que es totalmente atingente al caso que se estudia es el caso del rechazo del
traslado parcial de derecho de aprovechamiento de aguas de Endesa en el río Puelo, citado
más arriba.
3) La solicitud no cumple con lo dispuesto en el Art. 140 del Código de Aguas:
Imposibilidad física e indeterminación jurídica de los puntos de captación y del
punto de restitución
La solicitud del derecho de aprovechamiento de aguas en el expediente administrativo ND-
1104-144 hecha por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. no cumple con el requisito del
artículo 140 Nº 3 del Código de Aguas al existir imposibilidad física, estar indeterminados
y no existir coherencia técnica respecto de los tres puntos de captación y de restitución
señalados en ella.
En efecto, el artículo 140 del Código de Aguas establece los requisitos que debe contener la
solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas. Señala que la solicitud para adquirir
el derecho de aprovechamiento deberá deberán contener:
“N.º 3 El o los puntos donde se desea captar el agua.
Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicada en el álveo, se
entenderá por punto de captación aquél que corresponda a la intersección del
nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural.
35
En el caso de los derechos no consuntivos, se indicará, además, el punto de
restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la
restitución;”
La norma imperativa señalada exige al solicitante de un derecho de aprovechamiento de
aguas de carácter no consuntivo y cuya captación la efectúe mediante un embalse o barrera
de río ubicado en el álveo, indicar el o los puntos de captación como aquél(los) que
corresponda(n) a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente
natural; como, además, el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la
captación y la restitución.
Pues bien, en la solicitud que se analiza de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., se
puede apreciar, claramente, que existen dos puntos de captación física y jurídicamente
incompatibles entre sí: Un punto de captación, que, según el solicitante, “se ubicará en la
ribera izquierda del río Pascua, en un punto ubicado aproximadamente a unos 3,95
kilómetros aguas arriba, medidos sobre el eje del río Pascua, desde la confluencia del
mismo río Pascua y con el cauce principal que desagua el lago Quetru”; otro punto de
captación, en “la intersección del río Pascua con el nivel máximo de las aguas del
embalse, y del mismo con todos los otros cauces naturales, sean afluentes, subafluentes,
quebradas, esteros u otros que afluyan al río Pascua” y que, a consecuencia de lo anterior,
la distancia entre el punto de captación y el punto de restitución en la referida intersección
en el Río Pascua sería de aproximadamente 7,8 kilómetros.
Si la ley exige señalar como puntos de captación la intersección entre el lago artificial y los
cursos de aguas corriente, es de toda lógica señalar que si hay varias corrientes naturales
que fluyen al lago artificial, los puntos de captación tendrán una misma cota. Sin embargo,
al señalar que el punto de captación se encuentra a 3,95 kilómetros aguas arriba de la
confluencia del cauce principal con el desagüe principal del Lago Quetru y que el punto de
restitución estará 300 metros más abajo ¿Qué debemos entender? ¿Se generará un embalse
de 7,8 kilómetros contados desde el punto de restitución? o ¿300 metros? La diferencia es
enorme.
Es cierto: La ley establece una diferente exigencia al particular y a la DGA para señalar el
o los puntos de captación: Al primero, le exige que su solicitud debe contener el o los
puntos de captación; al segundo, le exige, al momento de dictar el acto administrativo que
constituye el derecho de aprovechamiento determinar el o los puntos precisos donde se
36
captará el agua5. Sin embargo, la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de
justicia ha señalado que cuando el error es grotesco, la solicitud de derecho de
aprovechamiento debe ser denegada. De ese modo, se ha estimado que el error al señalar un
punto de captación de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas no es grosero
si manifiesta una diferencia de 400 metros, si el pozo se encuentra en una misma propiedad
y siempre que ese error no afecte derechos de terceros6.
La doctrina contenida en el fallo en comento, interpretada a contrario sensu, sostiene que si
el error en el punto de captación es considerable, si se encuentra en otra propiedad y cuya
indeterminación pueda afectar derechos de terceros, entonces claramente la DGA estará
obligada a denegar el derecho solicitado.
Por otro lado, la Contraloría General de la República ha sostenido que la DGA sólo podrá
fijar como puntos de captación los lugares geográficos señalados por el solicitante o las
coordenadas U.T.M. en las cuales se posicionó la solicitud y que el error al señalar el punto
de captación generaría una disconformidad entre el acto del particular que solicita y el acto
de autoridad que constituye en el derecho de aprovechamiento7. Ante errores de gran
magnitud (por ejemplo no señalar la ribera del cauce), la Contraloría General de la
República no ha tomado razón de las resoluciones de la DGA que acogen una resolución
porque estima que no se ha cumplido el requisito de “contener el o los puntos de
captación”.
Hoy en día, con los avances en los sistemas de posicionamiento geográfico, podemos
señalar que un error en 20 metros ya no es tolerable. Un error de 8 kilómetros es risible. En
5 Código de Aguas: “Artículo 149.- El acto administrativo en cuya virtud se constituye el derecho contendrá:
1. El nombre del adquirente;
2. El nombre del álveo o individualización de la comuna en que se encuentre la captación de las aguas
subterráneas que se necesita aprovechar y el área de protección;
3. La cantidad de agua que se autoriza extraer, expresada en la forma prevista en el artículo 7º de este
Código;
4. El o los puntos precisos donde se captará el agua y el modo de extraerla;
5. El desnivel y puntos de restitución de las aguas si se trata de usos no consuntivos;
6. Si el derecho es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo o
alternado con otras personas, y
7. Otras especificaciones técnicas relacionadas con la naturaleza especial del respectivo derecho y las
modalidades que lo afecten, con el objetivo de conservar el medio ambiente o proteger derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 147 bis, el derecho de aprovechamiento
constituido de conformidad al presente artículo, no quedará en modo alguno condicionado a un determinado
uso y su titular o los sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo a los fines que estimen
pertinentes.” 6 Corte de Apelaciones de Copiapó, 26 de Octubre de 2005 y Corte Suprema, veintiuno de marzo de dos mil
siete. 7 Dictamen 28.843 de fecha 12 de septiembre de 1995 que aplica el dictamen 27225/87. No ha variado la
opinión de la Contraloría. En el mismo sentido, dictamen 4445/94.
37
virtud de este manifiesto error de hecho, el derecho de aprovechamiento solicitado, debe ser
rechazado.
Además del “punto de captación”, la solicitud de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A.
incurre en otra infracción al n.° 3 del artículo 140 del Código de Aguas, cuando no señala
“el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la
restitución”, pues, en ambos casos, la solicitud señala dos puntos de restitución así como
dos distancias y dos desniveles entre los puntos de captación y los puntos de restitución,
lo que acredita que no cumple la ley y adolece de indeterminación jurídica, conforme
a la norma jurídica citada.
Para el primer caso, es decir, punto de restitución, señala que “el punto de restitución se
ubicará en la ribera izquierda del mismo río Pascua, aproximadamente a unos 7,8
kilómetros aguas arriba, medidos por el eje del río Pascua, desde la misma confluencia
antes indicada” [se refiere a la confluencia de los ríos Pascua y el cauce principal que
desagua el lago Quetru]. Sin embargo, luego la solicitud agrega que la distancia entre el
punto de captación y el punto de restitución “será de aproximadamente 7,8 kilómetros
medidos por el eje del río Pascua”; lo que demuestra una inconsistencia fáctica y técnica,
así como indeterminación jurídica. Claramente se están refiriendo a puntos distintos
incompatibles.
Para el segundo caso, es decir, las distancias y desniveles entre la captación y la
restitución, la solicitud dice que “la distancia entre el punto de captación y el punto de
restitución será de aproximadamente 200 metros, medidos sobre el eje del río Pascua, y el
desnivel máximo entre dichos puntos será de aproximadamente 70 metros”. Sin embargo,
sobre el mismo punto, la solicitud agrega más adelante que: “la distancia entre el punto de
captación de la referida intersección en el río Pascua y el punto de restitución será
aproximadamente de 7,8 kilómetros, medidos por el eje del Río Pascua; en tanto que el
desnivel máximo entre las captaciones y la restitución será de aproximadamente 70
metros”.
Como se puede observar, en una misma solicitud existen dos derechos de aprovechamiento
de aguas que son distintos y totalmente incompatibles entre sí; y, además, con el derecho de
aprovechamiento de aguas otorgados originariamente a ENDESA por la Resolución DGA
N° 159 de 1990.
38
4) No existe suficiente caudal para constituir los derechos de aprovechamiento en
la cantidad y en la forma solicitada por Centrales Hidroeléctricas de Aysén
S.A.
Dado ese supuesto (que no ha ocurrido y sólo puede ser producto de nuestra creación
hipotética), el caudal promedio anual del río no alcanzaría siquiera para satisfacer el uso
permanente del derecho de aprovechamiento no consuntivo por 650 m³/s. En el punto
ubicado a 1300 metros aguas arriba de la confluencia del río Pascua y el cauce principal
que desagua el lago Gabriel Quirós, el caudal promedio histórico anual no supera los
692m³/s8.
De ese modo, no hay disponibilidad de otorgar el caudal solicitado a Centrales
Hiodroeléctricas de Aysén S.A. en el carácter de permanente y continuo, sino que sólo
podrían otorgar los derechos en el carácter de eventuales y discontinuos.
En el dudoso caso de que se desestimen todas las otras consideraciones, la DGA debe tener
presente que el procedimiento administrativo no está culminado porque no puede llegar sin
más y reducir la forma y cantidad del derecho solicitado. Esto debe ser aceptado por el
solicitante.
5) La memoria explicativa no cumple con los requisitos de ser una declaración
jurada y lo dispuesto en el n.° 6 del artículo 140 del Código de Aguas
En efecto, el n.° 6 del artículo 140 del Código de Aguas dice que “el solicitante deberá
acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita
extraer, según el uso que se le dará”, para lo cual la Dirección General de Aguas dispondrá
de “formularios”. La frase final de la norma en comento dice que:
“Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad
de los antecedentes que en ella se incorporen”
Pues bien, el formulario “Memoria Explicativa” que adjunta a su solicitud Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. está incompleto, remitiendo la información solicitada por la
Dirección General de Aguas a un anexo, en forma distinta a la exigida por dicho
organismo.
8 Mediciones hechas por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. desde 1970 hasta 2005 que se ha
acompañado en el presente expediente administrativo por la propia solicitante.
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Asimismo, la “Memoria Explicativa” no está acompañada bajo la forma de una
“declaración jurada”, como exige perentoriamente el n.° 6 del artículo 140 del Código de
Aguas, pues no se hizo ante ministro de fe o funcionario competente autorizado de la
Dirección General de Aguas, como tampoco se individualiza a la persona que efectúa la
mencionada declaración, su profesión u oficio, domicilio, etc., lo que impide verificar la
veracidad de los antecedentes acompañados, quién la hizo y los eventuales responsables,
desde el punto de vista criminal, de las eventuales falsedades o perjurios cometidos, de
conformidad a la norma citada, en concordancia con los artículos 210 y 212 del Código
Penal.
Por tanto, y por esta sola circunstancia, es decir, no haberse acompañado la
“Memoria Explicativa”, bajo la forma de una “declaración jurada”, la solicitud de
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. debiera ser rechazada de plano, conforme al
n.° 6 del artículo 140 del Código de Aguas.
6) Incumplimiento de los requisitos de publicidad
El artículo 131 del Código de Aguas establece las medidas de publicidad que se deben
cumplir toda petición hecha a la DGA que afecte o pueda afectar a terceros.
El inciso Tercero de dicho artículo estable que: “La presentación se publicará íntegramente
o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada
inteligencia.”
El extracto publicado por el peticionario no contiene los datos para su acertada inteligencia.
Ello debido a que omite un elemento esencial para el conocimiento de los terceros. El
extracto omite señalar que el derecho solicitado permitirá su ejercicio conjunto con el
derecho otorgado por Resolución DGA Nº 39 de 1990 que, como se ha desarrollado en este
escrito, constituye uno de los principales motivos de oposición.
POR TANTO, en mérito de lo expuesto, antecedentes que rolan en el expediente
administrativo y de lo dispuesto en los artículos 22, 129 bis 1, 140 y 141 del Código de
Aguas; artículo 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República, Ley n.° 18.575 sobre
Bases Generales de la Administración del Estado y Ley n.º 19.880 sobre Procedimientos
Administrativos;
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AL SEÑOR DIRECTOR GENERAL DE AGUAS PIDO, se sirva rechazar el recurso de
reconsideración presentado por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. en contra de la
Resolución DGA Aysén Nº 610 de fecha 29 de octubre de 2008.
PRIMER OTROSÍ: Vengo en hacer presente que mi personería para actuar en
representación de LA AGRUPACIÓN MEDIO AMBIENTAL Y SOCIOCULTURAL
CHONKES, consta de la escritura pública de fecha 12 de junio de 2008 otorgada en la
Notaría de Coyhaique de don Teodoro Patricio Durán Palma cuya copia autorizada
acompañé al expediente ND-1104-142; que mi personería para actuar en representación de
HEREDEROS DE LA PATAGONIA consta de la escritura pública de fecha 11 de junio
de 2008 otorgada en la Notaría de Coyhaique de don Teodoro Patricio Durán Palma cuya
copia autorizada acompañé al expediente ND-1104-142; de PATRICIO ALEJANDRO
RODRIGO SALINAS consta de la escritura pública de fecha 6 de junio de 2008 otorgada
en la Notaría de Santiago de don Domingo Valenzuela Ramírez suplente del titular don
Elías Jarufe Rojas cuya copia autorizada acompañé al expediente ND-1104-142; de la
CORPORACIÓN PARA LA CONSERVACIÓN Y PRESERVACIÓN DEL MEDIO
AMBIENTE, CHILE AMBIENTE consta de la escritura pública de fecha 6 de junio de
2008 otorgada en la Notaría de Santiago de don Domingo Valenzuela Ramírez suplente del
titular don Elías Jarufe Rojas cuya copia autorizada acompañé al expediente ND-1104-142.
SEGUNDO OTROSÍ: Vengo en se me notifique a la dirección de correo electrónico
