EN LO PRINCIPAL: DENUNCIA INFRACCIONES AL ARTÍCULO 173 DEL DFL N° 1, DE2005, DEL MINISTERIO DE SALUD Y SOLICITA INICIO DE EXPEDIENTE DE

INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN. EN EL PRIMER OTROSÍ: SOLICITA DILIGENCIAS QUEINDICA. EN EL SEGUNDO OTROSÍ: SOLICITA LA DECLARACIÓN DE LA CALIDAD DEINTERESADOS EN EL PROCEDIMIENTO. EN EL TERCER OTROSÍ: SOLICITA VÍA DENOTIFICACIÓN. EN EL CUARTO OTROSÍ: SOLICITA ACUMULACIÓN DEPROCEDIMIENTOS. EN EL QUINTO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS

16882SR. SUPERINTENDENTE DE SALUD

SUPERINTENDENCIA DE SALUDOFICINA DE PARTES

0 6 N O V 2 0 1 5

RECEPCIÓN

CRISTÓBAL SALVADOR OSORIO VARGAS, abogado, afiliado a la Isapre CruzBlanca, cédula nacional de identidad N° 16.007.212-1, domiciliado en Bustamante N°120, comuna de Providencia, Santiago; GERARDO ADRIÁN RAMÍREZ GONZÁLEZ,abogado, afiliado a Isapre Masvida, cédula nacional de identidad N° 16.099.970-5,domiciliado en Avenida José Manuel Infante N° 919, departamento 504, Providencia,Santiago, y; DANIEL IGNACIO CONTRERAS SOTO, abogado, afiliado a la IsapreMasvida y a partir del 1° de diciembre de 2015 a la Isapre Cruz Blanca, cédula nacionalde identidad N° 16.073.463-9, domiciliado en calle Rucaray N° 9677, Peñalolén,Santiago; al Sr. Superintendente de Salud o a quien corresponda por estructuraorgánica de dicha repartición, respetuosamente señalamos que:

Venimos a denunciar ante la Superintendencia de Salud -y con la finalidad deque se ordene la apertura de un expediente de investigación y sanción- las manifiestasinfracciones al artículo 173 del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud, queestablece el texto refundido de la llamada "Ley de Isapres".

En efecto, se constata que pese a existir una prohibición legal de integraciónvertical entre las Isapres y los prestadores de salud, en cuanto a su gestión, existiríanefectivamente administraciones conjuntas entre aseguradoras previsionales de saludy prestadores de servicios de salud, que pertenecen a un mismo holding oconglomerado empresarial. Ello constituye, además, una infracción a lo dispuesto enla Circular IF/N° 211, de 4 de febrero de 2015, de la Superintendencia de Salud queinterpreta la disposición legal señalada.

De este modo, es indispensable que la Superintendencia de Salud, dentro de laórbita de sus competencias, adopte todas as medidas necesarias para esclarecer lospresentes y hechos, y si procede, sancione a todas las Isapres que infringen lanormativa de manera persiste la normativa de salud, relativa a las integracionesverticales. En razón de lo anterior, se la autoridad deberá abrir un expediente deinvestigación y sanción que determine eventuales responsabilidades de las Isapres,prestadores de salud y otros.

Esto acontece por las siguientes circunstancias:

• Los denunciantes pudieron detectar, a través de consultas comerciales alas Isapres a las que se encuentran afiliadas, que éstas buscan ofrecerplanes de cobertura para atención con sus prestadores coligados, lo queconstituye una integración vertical prohibida por la ley.

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• El artículo 173 del DFL N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud, prohibe deforma clara y concisa la integración vertical a través de laadministración conjunta, pues entiende que dicha práctica vulnera elderecho a elegir de sus afiliados y constituye una distorsión en unmercado aparentemente competitivo.

• La Superintendencia de Salud, a través de su Circular IF/N° 2011, de 4de febrero de 2015, interpretó administrativamente la disposicióncontenida en el artículo 173 del DFL N° 1, señalando expresamente queno integrantes del Directorio, Consejo de Administración, ConsejoDirectivo o entidad similar, la alta gerencia y los ejecutivos clave de lasfunciones de control de una Institución de Salud Previsional no puedentener injerencia en la administración de prestadores de salud, yviceversa.

• A través de una revisión de documentos públicamente disponibles,como son las Memorias Anuales entregadas a la Superintendencia deValores y Seguros, las Isapres denunciadas mantienen una sostenidapráctica de administración a través de la cual directores y/o altosgerentes de los conglomerados empresariales controladores de lasaseguradoras y prestadoras de salud pertenecen, en paralelo, a losdirectorios y cuerpos de gestión de sus coligadas, interfiriendo yteniendo injerencia en su administración, lo que se encuentraexpresamente prohibido por la ley.

• La teoría del levantamiento del velo corporativo o societario, decreciente aplicación en nuestra jurisprudencia, señala que es lícito a lostribunales, en ciertas ocasiones, ignorar o prescindir de la forma externade la persona jurídica, para con posterioridad penetrar en su interior afin de "develar" los intereses subyacentes que se esconden tras ella yalcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el velo de lapersonalidad, con el objeto de poner fin a fraudes y abusos.

• La Superintendencia de Salud posee todas las herramientas jurídicasrequeridas para fiscalizar y sancionar la presente infracción, tal y comolo disponen los artículos 107 y 110 del DFL N° 1. En razón de ello, lainstitución puede solicitar documentos, citar a declarar a altosejecutivos y directores, revisar balances y actas, entre otras tantasprerrogativas.

Lo anterior, en virtud de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO

El día lunes 26 de octubre del presente año, don Cristóbal Osorio Vargas asistióa la Isapre Cruz Blanca ubicada en calle moneda N° 1420, comuna de Santiago, paramodificar su actual contrato de salud. Al momento de ser atendido por una de lasfuncionarías le ofrecieron diversos contratos de salud, todos los cuales incluían comoprincipal y exclusivo prestador de salud a la empresa "Red HospitalariaIntegramedica".

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Al consultar, sobre la posibilidad, que existieran prestaciones con empresasdiversas, se indicó que no existían planes al respecto, y era necesario elevar unaconsulta formal.

En paralelo y sin tener conocimiento de la situación anterior, tanto don DanielContreras Soto y don Gerardo Ramírez González, con la intención de mejorar losplanes de salud a los que se encuentran respectivamente afiliados, cotizaron con susIsapres -y con la competencia- los valores y coberturas de las ofertas disponibles.

En este contexto, las ofertas presentadas por las aseguradoras siemprecontenían las opciones de atención preferente en determinados prestadores de salud,los coligados, estableciendo un importante castigo a la cobertura brindada para lamodalidad de libre elección, donde no se prestaba más del 20% de reembolso ofinanciamiento.

Luego de las negociaciones, don Daniel Contreras Soto, pese a su descontento,decidió contratar un nuevo plan de salud con Isapre Cruz Blanca -anteriormente seencontraba afiliado a Masvida, el que entra en rigor el cambio el día 1° de diciembrede 2015- y don Gerardo Ramírez González, a quien no le satisfizo ninguna de lasofertas presentadas por Cruz Blanca y Banmedica, decidió mantener su actual plancon Masvida. En este sentido, las ofertas eran poco flexibles en cuanto a lasprestaciones, atención en libre elección y, además, los vendedores parecían tener unespecial interés presentar los planes con atención en empresas prestadores de saludque, como es de dominio público, pertenecen a un mismo conglomerado con la Isapreaseguradora.

Luego de lo descrito, don Cristóbal Osorio Vargas, en una reunión social,manifestó su problema a don Gerardo Ramírez González y, don Daniel Contreras Soto,todos abogados, quienes compartieron sus recientes experiencias y, sorprendidos porla circunstancias, decidieron analizar el mercado de salud para efectos de determinarla legalidad de las acciones ejecutadas por los prestadores señalados.

En el examen señalado, se percataron que en el mercado de la salud existe,dentro de la normativa vigente, una prohibición a la integración vertical de las Isaprescon otros prestadores de salud como son clínicas, centros de diagnóstico o examen,debiendo administrarse de forma separada y sin injerencia mutua, las primerasrespectos a las posteriores.

Una gran sorpresa quedó en el grupo, cuando una vez analizada la mallasocietaria de cada una de las empresas, se dieron cuenta de la existencia deadministraciones conjuntas y graves infracciones a la normativa de salud, comopasaremos a explicar.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. La modificación de la Ley de Isapres en 2005.

El proyecto de ley que a la postre pasaría a ser la Ley N° 20.015 tenía como unode sus principales objetivos el hacer del sistema privado de salud uno más equitativo,estableciendo una serie de regulaciones a los aseguradores o ISAPRES. Asimismo, se

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dotó a la Superintendencia de Salud de nuevas herramientas jurídicas de fiscalizacióny sanción con respecto a las infracciones que contiene la normativa.

En ese sentido, el proyecto de ley presentado en 2002 en su tramitaciónconstata una realidad que, como se verá a continuación y pese a las modificacioneslegales, ha perdurado. En dicho contexto, el Sr. David Peralta, entonces presidente dela Asociación Gremial de Centros Médicos (Pymesalud), acotó que:

"cuando se habla de un subsistema privado es fundamental entender queexisten, por una parte, las Isapres, instituciones que como aseguradoraspertenecen al sistema financiero y, por otra, los prestadores de servicios desalud, que son responsables de las acciones de salud. [...] Así, en los últimosaños, las instituciones prestadoras de salud del sector privado,independientes de ¡as aseguradoras, las llamadas Pymes de Salud, hansufrido el accionar arbitrario del poder de las Isapres, quienes en formaunilateral y sin justificación sanitaria alguna han caducado los contratosque por años tenían con prestadores de servicios de salud. Esta medidamonopólica obliga a sus afiliados a recurrir a servicios creados ovinculados a ellas y castigan de manera económica con un alto copago alos pacientes que optan por atenderse en los servicios de propia elección,léase integración vertical."'

Es por ello que el entonces Honorable Diputado Enrique Accorsi, en el primertrámite constitucional de la iniciativa, presentó una indicación para modificar el incisoprimero del artículo 22 de la Ley N° 18.933, sobre Instituciones de Salud Previsional,la que f inalmente fue aprobada con modificaciones de redacción y pasó a formar partede la llamada "Ley de Isapres" -actual artículo 173 de su texto refundido- en elsiguiente tenor:

Artículo 173.- Las Instituciones tendrán por objeto exclusivo e!financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, así como lasactividades que sean afines o complementarias de ese fin, las que en ningúncaso podrán implicar la ejecución de dichas prestaciones y beneficios niparticipar en la administración de prestadores.

Durante la tramitación legislativa de la norma, sumamente clara es laconclusión que contiene el Informe de la Comisión de Salud de la Cámara deDiputados, en el tercer trámite constitucional, cuando dispone que, a propósito derevisar los cambios de redacción propuestos por el Senado, indica que ésta buscaperfeccionar la redacción de la norma, con el fin de evitar claramente la integraciónvertical entre las Isapres y prestadores, ya que expresamente se indica que la Isapre nopuede ejecutar las prestaciones y beneficios de salud ni participar en laadministración de los prestadores2 (énfasis agregado).

Asimismo, la Contraloría General de la República ha expuesto claramente suinterpretación sobre la materia. Recientemente, mediante su dictamen N° 41.520, de26 de mayo de 2015, tras la solicitud de pronunciamiento efectuada por don PatricioPérez Miranda, en su calidad de Gerente General de la Isapre Fundación de SaludTrabajadores del Banco Estado, dispuso de forma perentoria que la ley prohibe.

1 Historia de la Ley N° 20.015. Página 40 y 41.ídem. Página 563.

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sin distinción, a las instituciones de salud previsional participar en laadministración de prestadores de salud. En ese sentido indicó:

"A su tumo, debe anotarse que del análisis de la historia de la ley N° 20.015-en particular, del Segundo Informe de la Comisión de Salud del Senado-,que es el cuerpo legal que incorporó la disposición en análisis a!ordenamiento, se aprecia que tal precepto tiene por objeto evitar laintegración vertical entre ¡SAPRES y prestadores, y que, en el evento queexistan convenios entre ellos, éstos sean transparentes y ¡as partes en esosacuerdos sean administradas separadamente, para evitar subsidioscruzados."3

Dicho esto, no queda espacio a una interpretación distinta que disponer lacompleta y total prohibición sobre la confusión o injerencia entre las administracionesde Isapres y prestadores de salud, lo que constituye una grave infracción a las normasvigentes, lo que debe ser fiscalizado y sancionado por la Superintendencia de Salud.

B. La Circular IF/N° 211, de 7 de febrero de 2014

A propósito de las demandas ciudadanas en materia de educación que fueronpromovidas durante desde 2011 por ios estudiantes chilenos, en busca de unaeducación libre, gratuita, de calidad y sin lucro; los ojos nuevamente fueron puestosen las Isapres pues se consideró que las prácticas de fraude a la ley reportadas porsobre las Universidades podrían repetirse en el sistema previsional de salud.

Al paso de dichas críticas, el entonces presidente de la Asociación de Isapres,Hernán Doren Lois, reconoció la existencia de propiedad cruzada o integraciónvertical entre el sistema, descartando ilegalidad alguna en dicha práctica.4

En contrario con la apreciación del Sr. Doren Lois, ha sido la propiaSuperintendencia de Salud la que ha manifestado su posición sobre esta situación y,en 2013, indicó que \a:" integración vertical en el mercado de las isapres, prohibida porley, ha derivado en la creación de holdings controladores de isapres y prestadores. Estemecanismo ha significado que los propietarios de las isapres controlen, el 42% delmercado de los prestadores institucionales".5

En paralelo con lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica desarrolló una seriede estudios sobre los efectos de la integración vertical en la concentración delmercado de las aseguradoras previsionales de salud y en los prestadores de salud,entendiendo los incentivos perversos y las posibles barreras de entrada que pudierengenerar la situación actual, en perjuicio de los cotizantes y sus beneficiarios en untema tan sensible como es la salud.

Es por ello que la Superintendencia de Salud, en ejercicio de su facultadcontemplada en el artículo 110 N° 2, del DFL N° 1 de 2005 del Ministerio de Salud

3 Contraloría General de la República. Dictamen N° 41.520, de 26 de mayo de 2015.4 El Mostrador: "Presidente de las tsapres admite integración vertical con clínicas y asegura que es legal". 9de enero de 2013. http://www.elmostrador.cl/noticias/pais/2013/01/09/presidente-de-las-isapres-admite-integracion-vertical-con-clinicas-v-asegura-que-es-legal/5 Boletín MiradaSalud N° 3, diciembre de 2013. http://www.5upersalud.Rob.cl/documentacion/569/w3-article-8836.html

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("Ley de Isapres"), interpretó administrativamente la norma materia de sucompetencia, dictando una instrucción general sobre la prohibición que tienen lasinstituciones de salud previsional de participar en la administración de prestadores.

Así, dictó la Circular IF/N° 211, de 7 febrero de 2014, que tiene como objetivoprecisar el alcance de la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 173de la Ley de Isapres, señalando que:

"Los miembros de! Directorio, Consejo de Administración, Consejo Directivoo entidad similar, ¡a alta gerencia y los ejecutivos clave de las funciones decontrol de una Institución de Salud Previsional, en ningún caso podránejercer alguno de dichos roles, en forma simultánea, en prestadores desalud, ni tener injerencia en la administración de los mismos."

Dicha circular se encuentra actualmente vigente y su incumplimiento configurauna infracción de conformidad a lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley de Isapres,pues el propio documento otorga un plazo de 90 días corridos desde su entrada envigencia a quienes se encuentren en falta para regularizar su situación.

C. La sostenida práctica de administración conjunta de lasInstituciones de Salud Previsionales y sus prestadores relacionados.

Uno de los estudios desarrollados por la Fiscalía Nacional Económica,encargado a la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso en 2012, se encuentradisponible en la web y es claro en concluir que la integración vertical, si bien no esnegativa en todos los aspectos, engendra graves riesgos de concentración delmercado, generación de barreras de entrada y la suavización de la competencia porcalidad. En ese sentido, el estudio señala que una sola empresa o grupo económico seencargue de brindar elfmanciamiento de la atención de salud, y al mismo tiempo brindela cobertura médica, de laboratorio e incluso de medicamentos (en algunas hipótesismás avanzadas de integración completa) nos acercaría a un escenario de interesescontrapuestos que afectan no solo la libre elección del paciente (que queda cautivo deesta combinación financiador-prestador) sino de la propia calidad de los servicios

ofrecidos/'

La integración vertical tampoco permite el ingreso de nuevos prestadores o deaseguradores, pues genera importantes barreras de entrada al sistema. Así las cosas,en la medida que los prestadores instalados no otorguen condiciones similares a lasaseguradoras no relacionadas, una Isapre entrante debe contar con una red propia deprestadores (lo que implica hundir un costo muy relevante), o bien, intentar competircon costos superiores7.

Ya hemos señalado que la modificación legal realizada en 2005 a través de !aLey N° 20.015 tuvo por objeto el proscribir la integración vertical entre prestadores yaseguradoras, lo que se refuerza con la tratada circular emanada de laSuperintendencia de Salud en 2014. Sin embargo, en la práctica, las Isapres han

6 Pontificia Universidad Católica de Valparaíso: "Mercado de la Salud Privada en Chile, Estudio solicitado porla Fiscalía Nacional Económica". 2012. Página 167. Disponible en http://www.fne.eob.cl/wp-content/uploads/2012/ll/INFORME-PUCV-MERCADO-SALUD.pdf7 Fiscalía Nacional Económica. "Informe de Archivo de 18 de diciembre de 2013". 2013.

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efectuado una interpretación más literal que sustantiva de la norma del incisoprimero del artículo 173 de la ley que las regula, manteniendo su relación depropiedad con prestadores a través de un esquema tipo holding en el cual unapersona jurídica relacionada con la respectiva Isapre es la que controla a su vez alprestador de salud.8

Lo anterior propone un escenario claro de fraude a la ley -pues es evidente elespíritu de la normativa- en que un holding o grupo empresarial controla, en conjunto,aseguradores y prestadores de salud, incluso laboratorios, lo que ha generado daños ala libre competencia y a la parte más vulnerable del sistema: los cotizantes. De estamanera, en necesaria la intervención de la Superintendencia de Salud a través de unprocedimiento sancionatorio, interpretando que existe una flagrante infracción a lanormativa vigente, pues se configura la integración vertical en la administración de lasaseguradoras, prestadoras de salud y conglomerados empresariales.

Con todo, lo que no es susceptible de interpretación en el texto de la norma yque se encuentra planamente reforzado por la Circular IF/N° 2011, es que laadministración de prestadores y aseguradores debe ser completamente separada,pues lo contrario importaría por ejemplo que la plana ejecutiva de una Isapre estéigualmente interesada en los beneficios económicos que pueda recibir la entidadaseguradora como en una clínica o centro médico relacionado con el que,supuestamente, deberían estar negociando contratos de servicios en que si uno subeel precio el otro se vería perjudicado o viceversa, manteniendo el equilibrio demercado.

A tal punto llega la claridad que la mencionada circular establece unaincompatibilidad de cargos de los miembros del Directorio, Consejo deAdministración, Consejo Directivo o entidad similar, la alta gerencia y los ejecutivosclave de las funciones de control de una Institución de Salud Previsional, que enningún caso podrán ejercer alguno de dichos roles, en forma simultánea, enprestadores de salud, ni tener injerencia en la administración de los mismos.

Con todo, basta una somera revisión a sus sitios web o a las memorias anualespresentadas por los distintos grupos empresariales ante la Superintendencia deValores y Seguros para entender que dicha instrucción se encuentra lejos de sercumplida. Lo anterior, pues son repetidos los casos en que miembros deldirectorio del holding que controla a aseguradoras y prestadores -o incluso supresidente- forma paralelamente parte del directorio o de la plana ejecutivamayor de las empresas controladas. Es decir, un director de un holding, que tiene elpoder de decisión sobre la estructura matriz que controla -en porcentajes que seacercan al 100%- a distintas empresas relacionadas a la salud tiene, además, laoportunidad de ejercer el cargo de gerente o de director en una de las sociedadescontroladas. La ley prohibe la integración vertical entre aseguradoras yprestadores de salud, infracción que aquí se constituye a través de unaadministración conjunta que vulnera la ley.

Lo anterior atenta plenamente contra la independencia de las administracionesexigidas por la ley, constituyendo claramente al Holding como la empresa regulada y

Andrea Butelman, Fabián Duarte, Nicole Nehme, Guillermo Paraje y Marcos Vergara: "Tratamiento para unenfermo crítico. Propuestas para el Sistema de Salud chileno". Espacio Público. 2014. Disponible enhttpj//www.espaclopublico.cl/media/publicaciones/archivo5/31±gclf.

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no a sus filiales o subsidiarias, no pudiendo sino influenciar en las decisionesconjuntas que aseguradoras y prestadores adopten pues se trata de las exactasmismas personas, como se verá a continuación.

1. Empresas Masvida S.A. (Masvida)

El caso de Masvida es clarificador. Basta con descargar la Memoria Anual delaño 2014 de Empresas Masvida, la que se encuentra publicada en el sitio web de lafirma, para entender se trata de una sola empresa con una sola administración. Laestructura de la compañía se compone de una matriz (Empresas Masvida S.A.), la quetiene el control sobre las siguientes empresas:

• Isapre Masvida S.A., que corresponde una sociedad anónima cerradacon operaciones en materias de seguros previsionales de salud.

• MV Clinical S.A., que corresponde a una sociedad anónima cerrada cuyoobjeto es el desarrollo, inversión, asesoría, gestión y operación deestablecimientos de salud. Esta empresa es propietaria de una red de 8clínicas, entre las que destacan la Clínica Las Lilas, en Santiago; ClínicaEl Loa, en Calama; Clínica Isamédica, en Rancagua; Clínica Universitaria,en Concepción; y la Clínica Chillan.

• MV Financial Service Group S.A., que corresponde a una sociedadanónima cerrada con el objeto de gestionar servicios financieros,administración de fondos de inversión privados y arriendo demaquinaria y equipos.

• Infovida S.A,, que corresponde a una sociedad anónima cerrada cuyoobjeto es otorgar soporte y servicios de informática y comunicaciones,además de comercializar equipos y componentes tecnológicos.

Solo con lo señalado queda claro que Empresas Masvida S.A. ha integrado casila totalidad del negocio de la salud en sus empresas pues cuenta con una Isapre, variasClínicas y la comercialización y financiamiento de equipos tecnológicos médicos. Sinembargo, la infracción que por esta vía se denuncia se encuentra en la administraciónde las sociedades, pues como se ha dicho anteriormente, la ley integración vertical y laadministración conjunta entre prestadores y aseguradores, por lo que nosdetendremos en la gestión de Isapre Masvida S.A. y MV Clinical S.A., en relación aEmpresas Masvida S.A.

En tal sentido, los directorios de estas tres empresas son casi los mismos.Según lo reportado en la Memoria de 2014 de Empresas Masvida S.A., los directoriosatingentes a la denuncia que se efectúa por este acto son los siguientes, ordenados ycoloreados de forma que sea nítida la correlación:

Estructura de Administración en 2014

Isapre Masvida S.A. Empresas Masvida S.A. MV Clinical S.A.Sr. Eduardo Tapia Dr. Claudio Santander Dr. Claudio SantanderArqueros Kelly (Presidente) Kelly (Presidente)

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Dr. Ricardo Burmeister Dr. Ricardo Burmeister Dr. Eduardo MaizaCampos Campos Rodríguez

Dr. Eduardo Dr. Eduardo Dr. Fuad Hamed SlemanMorjodovich Soto Morjodovich Soto

Dr. Juan nadilla San Juan Dr. Juan Badilla San Juan Dr. Reinaldo Venegas_ Ara ve na

,Dr. Enrique Contreras Dr. Enrique Contreras Sr. Víctor EstradaValcarce (Presidente) Valcarce Avendaño (Gerente

General)Sr. Ulises Figueroa Olave Sr. Erwin Sariego Rivera Sr. Erwin Sariego Rivera(Gerente General] (Gerente General)

De esta forma, es clarísimo que todos y cada uno de los directores de la matriz,Empresas Masvida S.A., participan en la toma de decisiones de la Isapre o de laPrestadora de Salud. Es más, el Gerente General de la matriz es, al mismo tiempo,director de MV Clinical S.A.

El anterior panorama, confirma que la administración de Empresas MasvidaS.A., su Isapre y su Prestadora de Salud, corresponden a una sola operación, por másque se pretenda considerar que son estructuras societarias distintas. Ello conlleva unagrave infracción a la normativa regulatoria del sistema de Isapres, pues se demuestraque las administraciones de dichas entidades funcionan de forma conjunta.

Es más, a mayor abundamiento, es importante señalar que los directoresSantander Kelly y Sariego Rivera son, además, los únicos directores de MV FinancialService Group S.A. y el Dr. Santander Kelly, según se informa en el sitio web deEmpresas Masvida S.A. es Presidente del Directorio de otras 5 clínicas, como queda demanifiesto en el siguiente recorte:

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Directorio

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2. Grupo Bupa S.A. (Cruz Blanca)

Este holding empresarial se define a sí mismo como una compañía cuyomodelo es integral, es decir, que aborda los distintos ámbitos y necesidades de salud dela población9.

Se encuentra constituida como un conglomerado que abarca cuatro sectores dela economía ligados a la previsión y la salud, como lo son área ambulatoria (integradopor Integramédica, Sonorad y Centro Pilar Gazmuri); el área hospitalaria (red declínicas con presencia en Viña del Mar, Antofagasta y Arica); área aseguradora; y elárea internacional. Este grupo empresarial está compuesto por las siguientesempresas:

• Bupa Servicios Corporativos SpA., sociedad dedicada al asesoramiento engestión de proyectos en diversas materias, solo para las sociedades de BupaChile.

• CruzBlanca Compañía de Seguros de Vida S.A., empresa dedicada alaseguramiento de personas.

• CruzBlanca Salud Internacional S.A., efectúa inversiones en bienes muebles,corporales e incorporales en sociedades cuyo giro sea la prestación deservicios en el área de la salud.

• Integramédica S.A., su objeto es efectuar inversiones en toda clase de bienes ysociedades; otorgar financiamiento de terceros; prestación de asesoríasmédicas y prestar esos servicios. De esta sociedad depende la extensa red deCentros Médicos Integramédica, así como la red de centros de diagnóstico deimágenes y laboratorio clínico Sonorad.

• Inversiones CBS SpA., efectúa inversiones en toda clase de bienes, acciones yderechos de sociedades y en toda clase de valores mobiliarios, administrarlos,explotarlos y ejecutar toda clase de actos de su giro.

• Inversiones Clínicas CBS S.A., su objeto es efectuar inversiones en bienesmuebles, corporales o incorporales de sociedades, en particular de sociedadescuyo giro sea la prestación de servicios en el área de la salud o elfinanciamiento de prestaciones y beneficios de salud o la realización deactividades que sean afines o complementarias del área salud. Dentro de lamalla societaria que el propio grupo informa en su memoria anual 2014, tantola Clínica de Reñaca, la Clínica Antofagasta y la Clínica San José de Arica tienencomo tronco común a Inversiones Clínicas CBS S.A.

• Isapre Cruz Blanca S.A., cuyo objeto es financiamiento de las prestaciones ybeneficios de salud, como la Institución de Salud Previsional del Grupo BupaS.A.

http://www.bupa.cl/resena-historica/bupa/2015-02-05/111202.html

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El directorio del Grupo Bupa S.A. está compuesto por su Presidente, donSalvador Saíd Somavía, y los directores Jorge Bande Bruck, Alvaro Erazo Latorre,Iñaki Ereño Iribarren, Carlos Jaureguizar Ruiz-Jarabo, Rodrigo Muñoz Muñoz, MónicaParames García-Astigarraga, Gabriela Pueyo Roberts y José Tomás Martínez, quienesse desempeñan solamente en el cuerpo decisorio de la empresa matriz, los que adiferencia de Empresas Masvida S.A. y según los datos que se han podido recabar defuentes abiertas al público, no participarían de directorios de empresas coligadas ofiliales.

Sin embargo, es en la plana ejecutiva de Grupo Bupa S.A. en que se configura lainfracción al artículo 173 del DFL N° 1, pues existe un alto número de gerentes y/oaltos ejecutivos que, en paralelo a su rol administrativo en la matriz, forman parte delos directorios de las empresas coligadas, confundiendo la gestión de aseguradoras yprestadoras de salud, tal y como lo prohibe la normativa vigente.

Paradigmático es el caso de don Andrés Varas Greene, quien se desempeñacomo Gerente General del Grupo Bupa S.A. y, a la vez, participa como Presidente delDirectorio de otras seis empresas coligadas, donde se incluyen prestadores de Salud.En conjunto con ello, don Óscar Zahri Villagra, se desempeña como Gerente Legal de lamatriz y, además, como miembro del Directorio de Isapre Cruz Blanca S.A; o el caso dedon Francisco Amutio García, quien es el Gerente Corporativo de Estrategia,Desarrollo y Marketing en Grupo Bupa S.A. y director Isapre Cruz Blanca S.A., BupaServicios Corporativos SpA, Cruz Blanca Compañía de Seguros de Vida S.A. y CruzBlanca Salud Internacional S.A.

El siguiente cuadro muestra de forma clara que la administración de GrupoBupa S.A. se encuentra, en el hecho, confundida con la de sus filiales y coligadas. Así, laplana ejecutiva de la matriz tiene plena injerencia en la administración tanto deaseguradoras como de prestadoras de servicios de salud, compartiendo una buenacantidad de ejecutivos y/o gerentes.

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AndrésVarasGreene(GerenciaGeneral)

FranciscoAmutioGarcía(GerenciaCorporativa deEstrategia,Desarrollo

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Director

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Integramédica¿A.

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Director

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(GerenciaCorporativa deFinanzas)FernandoSozaCáceres{Gerenciade ClínicasRegiones yProcesosHospitalarios)ÓscarZarhiVillagra(GerenciaCorporativa Legal)

Director

GerenteGeneral

Director

Director Director

Director

Como se ha señalado precedentemente, el Grupo Bupa S.A. busca convertirseen un actor relevante en el sector salud privada, razón por la cual es controladora dediversas empresas relacionadas con el rubro. Sin embargo, no solamente tienepropiedad sobre sociedades aseguradoras y prestadoras de salud -tanto ambulatoriascomo hospitalarias- sino que además tiene injerencia en la administración sobre lasmismas.

A la luz de los hechos previamente descritos, no cabe sino concluir que esevidente que el holding maneja una lógica de administración común en todas sussociedades.

3. Empresas Banmédica

En relación a Empresas Banmédica, la estructura del holding se compone dedos aseguradoras y de siete prestadores de servicios de salud -además de empresasde servicios financieros y la participación internacional de la empresa-, las que seindican en el siguiente esquema:

Isapres:

• Isapre Banmédica S.A.• Vida Tres S.A.

Prestadoras de servicios de salud (% de participación)

• Clínica Santa María S.A. (99,4334%)• Clínica Dávila y Servicios Médicos S.A. (100%)• Clínica Vespucio S.A. (100$)• Clínica Ciudad del Mar S.A. (100%)• Clínica BioBío S.A. (100%)• VidaintegraS.A. (100%)• Help S.A. (100)%

La sola revisión de su sitio web permite entender que se administra como unasola empresa. En ese sentido, la información contenida en la misma página muestra el

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organigrama de la firma, como queda de manifiesto en el siguiente recorte, obtenidocon fecha 4 de noviembre de 2014:

E M P R E S A S

BANMEDICA

NueWa Empre&a Piesiadorw « Salud I Seguro» Oe Salud I Internacional I Información para Hcctor.niaí

USES / NuBttra Empr*M' Orgartíram» 3)13

En cuanto a su administración, al recurrir a la información disponible sobre losdirectores y altos ejecutivos de las distintas sociedades que componen la estructura,rápidamente comienzan a repetirse los nombres demostrando el incumplimiento a lanorma establecida en el artículo 173 de la Ley de Isapres.

En ese sentido, a través de su Memoria Anual 2014, es posible encontrar lainfracción de administración conjunta mediante los cuerpos deliberativos de lasempresas que componen el holding. En concreto, los siguientes directores y/o altosgerentes configuran la infracción son:

Directorio

Empresas

Banmédica S.A.

(2014)

Gonzalo Ibáñez

Langlois (Pdte.)Cristian Arnolds

Reyes

Carlos Délano

Méndez

Cristian Letelier

Braun

Juan Mac-Auliffe

Granello

Alfredo Moreno

Participación en Directorios de coligadas

Isapre

Banmedica

X

Vida

Tres

X

Clínica

Santa

María

X

(Pdte)

X

X

Clínica

Dávila

X

(Pdte)

X

X

Clínica

Vespucio

Clínica

Ciudad

delMar

Clínica

Bio BíoVida

Integra

Help

X(Pdte)

X

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Charme

Patricio Parodi Gil

Antonio TusetJorrat

JoséValente Vias

X

X

X

X

Altos Ejecutivos

Carlos KubickCastro (Gerente

Gral.)

Eduardo UrrutiaHewstone

(Gerente de

Desarrollo)

X X

(Pdte)

X

X

(Pdte)

X

X

(Pdte)

X

X

(Pdte)

X

X

Como queda de manifiesto en la tabla anterior, en las operaciones de 2014 granparte del directorio y/o la plana ejecutiva de Empresas Banmédica S.A. -salvo porCarlos Délano Méndez, José Valente Vias y Cristian Letelier Braun- tuvieron injerenciaen la administración de las coligadas. En este contexto, resalta el caso del Sr. CarlosKubick Castro quien se desempeña como Gerente General de la matriz y comoPresidente del Directorio de seis prestadoras de salud, presidiendo el directorio encuatro de ellas. Así las cosas, en su posición de Gerente General debe velar por laadministración y crecimiento de todas las empresas que componen el holding, lo queciertamente incluye las Isapres Banmédica y Vida Tres, y por otro debe velar comopresidente del Directorio por el correcto desempeño del negocio de Clínica Vespucio,Clínica Ciudad del Mar, Clínica Bio Bío y Vidaintegra, quienes negocian y suscribenconvenios y/o contratos con las aseguradoras mencionadas. De esta forma, en lasdistintas posiciones que desarrolla, el Sr. Kubick Castro está constantemente enambos lados de una misma mesa, interesado por el crecimiento de las Isapres y de lasClínicas, lo que sabemos termina por perjudicar a los afiliados y pacientes.

Es más, en la misma línea de lo anterior, también existe administraciónconjunta entre altos ejecutivos que se comparten entre empresas del holdingencerrando un alto poder de decisión en personas que pertenecen a empresasaparentemente competidoras o cuya injerencia en ciertos rubros está prohibida, comoel caso del artículo 173 de la Ley de Isapres. Es el caso de don Arturo Pero Costabal,quien aparece como Director de la Clínica Bio Bío S.A. y como Gerente General deVidaintegra S.A.; el caso de don Javier Eguiguren Tagle, quien se desempeña comoGerente de Desarrollo en Empresas Banmédica S.A. y como Gerente de Finanzas yRecursos Humanos en Isapre Banmédica S.A. y Vida Tres S.A.; don Máximo SilvaBafalluy, como Director en Clínica Santa María S.A. y Clínica Dávila S.A.; y don MiguelLabowitz Gajardo, que se desempeña como Director Vidaintegra S.A. y como GerenteGeneral de Help S.A.

D. Del levantamiento del velo corporativo

La teoría del levantamiento del velo corporativo o de la desestimación de laentidad legal tuvo su fundamento en plantear soluciones en casos en que gruposempresariales o holdings tienen empresas o filiales que son incapaces de cumplir susobligaciones frente a terceros, entendiendo de este modo que la "unidad económica"entre todos los componentes del holding, hacen responsable a la empresa matriz delactuar de sus piezas.

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En tal sentido, el concepto del levantamiento del velo corporativo o societariose trata de una institución proveniente del derecho anglosajón, con crecienteaplicación en nuestra tradición jurídica, y que ha sido definido como:

"Técnica judicial en virtud de la cual es lícito a los tribunales, en ciertasocasiones, ignorar o prescindir de la forma externa de la persona jurídica,para con posterioridad penetrar en su interior a fin de "develar" los interesessubyacentes que se esconden tras ella y alcanzar a las personas y bienes quese amparan bajo el velo de la personalidad, con el objeto de poner fin afraudes y abusos, mediante la aplicación directa de las normas jurídicas a losindividuos que pretendían eludirlas y la declaración de inoponibilidad de lapersona jurídica respecto de los terceros que resulten perjudicados"10

Anotada la transcrita definición, es difícil eludir su aplicación en el casoconcreto que nos convoca pues describe exactamente los supuestos de hechomediante los cuales los holdings empresariales dueños de las aseguradoras yprestadores de servicios de salud, han e ludido la normativa vigente en desmedro de laciudadanía y de la institucionalidad fiscalizadora.

Así, siguiendo con la terminología presente en el concepto de levantamiento delvelo corporativo, entendemos que en el caso de las Isapres, las empresas matrices seamparan en una estructura societaria forjada con el único propósito de eludir odefraudar la fiscalización y cumplimiento de la prohibición establecida en el artículo173 de la Ley de Isapres. Así, aunque aparentemente pareciera que existenadministraciones separadas entre aseguradoras y prestadores, las circunstancias dehecho, en virtud de la primacía de la realidad, nos muestran que dichasadministraciones se encuentran intrínsecamente unidas y las decisiones adoptadaspor unas tienen directa injerencia en el devenir de las otras.

Como señalamos anteriormente, la aplicación de la teoría del levantamiento delvelo corporativo reconoce una creciente aplicación en nuestro ordenamiento jurídico,permitiendo escalar en la estructura societaria de un holding y considerarlo un todo,independiente de la personalidad jurídica de sus distintos componentes. Revisaremossu aplicación al caso sub lite en los títulos que siguen.

1. Aplicación de la teoría del levantamiento del velo al casoconcreto

La doctrina nacional ha recibido con buenos ojos el desarrollo de esta teoría y,para ello, considera que para su procedencia es necesario constatar la existencia de unabuso de la personalidad jurídica y, para ello, es necesario reconocer dos supuestoscopulativos: primero, la identidad personal o patrimonial entre una sociedad y uno omás de sus socios, administradores o sociedades relacionadas; y segundo, lainstrumentalización abusiva de tal sociedad para la consecución de un fraude a la ley oa los derechos de terceros11.

10 Patricia López Díaz: "La Doctrina del Levantamiento del velo y 'a Instrumentalización de la PersonalidadJurídica". Lexis Nexis. 2003. Página 64.11 Jorge Ligarte Vial: "Fundamentos y acciones para la aplicación del levantamiento del velo en Chile".Revista Chilena de Derecho, vol. 39 N° 3. Páginas 699 - 723- 2012.

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Coherente con lo expuesto, ambos requisitos se encuentran plenamenteverificados en el caso de administración conjunta y defraudación a la ley (artículo173) de Isapres y prestadores de salud que aquí se planea.

a] identidad personal o patrimonial

En primer término, para constatar la identidad personal o patrimonial, sedebe configurar que existe una la unidad de hecho entre dos personas o patrimoniosque, si bien desde el punto de vista de las formalidades legales exteriores podríanconsiderarse distintos, en la práctica carecen de aquella autonomía económica yfuncional necesaria para que opere entre ellas una separación real que el derechodeba necesariamente reconocer.12

En primer lugar, la identidad patrimonial es manifiesta toda vez que el soloanálisis de las memorias presentadas por los grupos empresariales a las institucionesreguladoras señala la casi total propiedad de la matriz sobre sus filiales, ya seanaseguradoras o prestadoras de servicios de salud. Con todo, aunque en la historia de laLey N° 20.015 se consigna la intención de prohibir esta situación pues se entendió losriesgos que ella engendra, la propiedad cruzada entre estas empresas no constituyeinfracción a las normas reguladoras vigente. No así con respecto a la administraciónconjunta que está expresamente prohibida, como se verá a continuación.

En lo que respecta al caso concreto, la participación de directores y/o altosejecutivos en la administración de los holdings y de las empresas coligadas, entre lasque se encuentran las aseguradoras y las prestadoras de salud, es una claramanifestación de la falta de autonomía económica y funcional necesaria para cumplircon la normativa vigente y con la circular N° IF/2011 de la Superintendencia de Salud.Lo anterior pues, si bien es cierto que no han sido detectados casos en que un mismodirector o gerente desarrolle roles en una Isapre, por un lado, y en una clínica o centromédico, por el otro -lo que constituiría una infracción flagrante a las disposicioneslegales-, cuando consideramos al directorio de la empresa matriz como un equipo ocuerpo administrativo que envía a sus "emisarios" o "representantes" a los distintosdirectorios de las filiales, es patente la infracción. Estos directores o gerentes llevan lavisión del directorio matriz a las unidades económicas operativas del holding (filiales)quienes son los que desarrollan las actividades comerciales propiamente tal. Escapa atoda lógica pensar que un director del holding, en su rol conjunto de director ogerente de una empresa filial de éste, pueda adoptar decisiones que puedan ir encontra otra de las firmas coligadas al, por ejemplo, negociar actos o contratos con ella.

De esta forma, es obligatorio concluir que cuando un seis de los ocho directoresde Empresas Banmédica S.A. tienen injerencia en la administración de sus filiales y,además, sus gerente general preside el directorio de cuatro prestadores de salud, o latotalidad de los directores de Empresas Masvida S.A. forman parte de laadministración de su Isapre o de sus clínicas o centros médicos, solo por mencionarunos ejemplos; constituyen clarísimos casos de identidad personal o patrimonialen la administración, verificándose el primero de los requisitos copulativos.

ídem.

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b) Conducta abusiva o fraudulenta

El segundo de los requisitos copulativos que debe verificarse corresponde auna actividad o conducta abusiva o fraudulenta, que consiga un resultado de elusión oinfraccional ante la normativa vigente. Ello queda de manifiesto con la jurisprudenciadel Máximo Tribunal Nacional que, en 2008, sostuvo que el levantamiento del velopermite dar solución "a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, enque sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente,responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tai controlde la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino un alter ego de ladominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico"13.

Siguiendo con lo anterior, pese a que nuestro ordenamiento no contempla untratamiento expreso y sistemático del abuso de la personalidad jurídica, ello nosignifica que éste no constituya una infracción a la ley. Así, es posible determinar suilicitud y sancionarlo acudiendo a las reglas del derecho común, incluyendo aquellasque castigan e! fraude a la ley, el fraude a los derechos de terceros, el abuso delderecho, la conducta contraria a los actos propios, la simulación ilícita, la causa ilícitay los actos de mala fe, entre otras14.

Concretamente en este caso, el diseño y conformación de la estructurasocietaria de los holdings o conglomerados económicos analizados -sin perjuicio quepuedan existir otros casos en el sistema nacional- constituye un claro caso de fraude ala ley, pues se trata de una maquinación para la elusión de la prohibición establecidapor el artículo 173 de la Ley de Isapres y por la circular IF/N° 2011, de laSuperintendencia de Salud, que proscriben la administración conjunta entreprestadores de servicios de salud e Isapres, o la injerencia en el manejo interno delnegocio de unas para con otras.

Este fraude se configura, en primer término, como un incumplimiento en elhecho de la norma del artículo 173 y, más grave aún, como una defraudación a losterceros que, en este caso, son los afiliados y pacientes de dichas entidades pues se legeneran graves perjuicios en su derecho de elegir su previsión de salud, consagradoen el inciso 5° del artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República; y, depaso, un daño a la libre competencia en general.

Lo anterior pues si una Isapre debe ir a negociar los precios de las prestacionesde salud que se podrá ofrecer a los afiliados con una clínica o centro médico, la librecompetencia dicta que debe existir una serie de ofertas y contraofertas que permitanllegar, o no, a un acuerdo. Dentro de dicho contexto, cada peso extra que la clínicadecida cobrar a la Isapre constituiría un triunfo o una ganancia para la primera endesmedro de la segunda. Así, si la clínica o centro médico negocia de la misma maneracon todas las Isapres, éstas debieran competir por obtener los mejores precios y llevaresos beneficios a los afiliados.

Sin embargo, si las personas que deben negociar o aprobar las negociacionesrealizadas (directores o gerentes) comparten sillones en el directorio de la matriz.

Sentencia de la Excma. Corte Suprema recaída en causa caratulada "Consorcio Allianz de SegurosGenerales S.A. con Sociedad Naviera Ultragas Ltda. y Ultramar Agencia Marítima Ltda. Rol N° 1527-2008.u Jorge Ligarte Vial. Op. cit.

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propietaria tanto de la clínica y de la Isapre, difícilmente operará la libre competenciaen beneficio de los pacientes o afiliados. Pues la clínica puede decidir cobrar altosprecios y, aun así, la Isapre decidir celebrar un convenio con dicho prestador pues seentiende que cada peso que gana uno u otro es completamente irrelevante, atendidoque ambos engrosan las arcas de la matriz. O peor aún, ambas firmas pueden acordarque la clínica eleve los precios que se cobran a otras Isapres, haciendo máscompetitiva a la Isapre relacionada, manteniendo cautivos a los afil iados sin que éstosreciban los beneficios económicos de un sistema previsional competitivo. Lo mismoocurre en la situación inversa, en que las Isapres deciden no brindar cobertura ollevarla al mínimo -a través de su cobertura de "libre elección"- con centros médicospequeños e independientes o que formen parte de otros conglomerados económicos,nuevamente defraudando a los pacientes.

De esta forma, es claro que existe un ejercicio abusivo del derecho porparte de los holdings empresariales de salud, los que se configuran jurídico-societariamente de una forma tal que exista un aparente cumplimiento de lasdisposiciones legales y normativas administrativas a través de gestionessupuestamente separadas, cuando en la realidad la administración se desarrolla deforma conjunta a través de la presencia de directores y altos ejecutivos en los cuerposcorporativos deliberativos de la matriz y de las coligadas.

2. lurisprudencia nacional

La aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario o corporativo hatenido una incipiente e importante aplicación en la jur isprudencia de nuestro país,principalmente ligada al derecho civil, comercial y al Derecho Laboral y de SeguridadSocial, siendo justamente esta último la materia que aquí nos convoca.

En ese sentido, al resolver sobre el caso suscitado entre Tripesca S.A. y UltragasAgencia Marít ima Limitada (Rol N° 1527-2008), donde esta úl t ima interpusoexcepción de inoponibilidad arguyendo que el contrato sobre el que se discutía ligabaa la demandante (Tripesca) con una empresa f i l ia l (Remolcadores Ultragas Limitada)distinta a la demandada. Ante ello, y luego de casi diez años de litigación arbitral yjudicial , la Excelentísima Corte Suprema conociendo de casación en el fondo,desestimó la posición de Ultragas y rechazó el recurso interpuesto, y dispuso:

SÉPTIMO: Que, desde la década de los treinta, ya en el siglo pasado, se havenido generalizando en el derecho norteamericano, la teoría denominada"disregard of legal entitiy", traducida libremente en lengua española comodel "levantamiento del velo" de las personas jurídicas, la que postula que eslícito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de laspersonas jurídicas para, posteriormente, penetrar en su interioridad a fin dedevelar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas yalcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de unaentidad subyacente.

Esta formulación doctrinaria, que ha tenido también desarrollo en elderecho europeo continental (especialmente en Alemania y España)permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de lapersonalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e

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independientes jurídica y económicamente, responden a una mismaunidad económica y de organización, porque existe tal control de launa sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el "alterego" de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico.Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley,privilegiándose ¡os principios de supremacía de la realidad y de buena fe,que podrían verse sobrepasados si, en virtud de una interpretaciónpuramente formalista, se diera estricta aplicación a los preceptos que larecurrente entiende vulnerados, particularmente en los capítulos lgy 3- desu escrito de casación, conforme a los cuales Remolcadores Ultragas Ltda.,titular del 99,9% del capital de la demandada Socied ad Naviera UltragasLtda., sería una entidad completamente distinta e independiente de laprimera, siéndole por tanto inoponible lo obrado en estos autos.

El derecho no podría avalar un solución tan contraria a la realidad delas cosas y a la evidencia que emana de los antecedentes documentalescompulsados, demostrativos de que efectivamente la compañíapresuntamente ajena a los hechos, intervino activamente en ¡a ejecucióndel contrato de remolque transporte, indistintamente con las dosdemandadas, de manera que, al cuestionar el recurso su legitimidad pasiva(de Remolcadores Ultragas Ltda.) intenta excusar extemporáneamente suintervención en el proceso contractual, lo que, a más de ir contra sus actospropios, importa una pretensión de revisar los hechos asentadossoberanamente por los jueces del fondo, lo que es inaceptable si, como estájustificado, no se ha producido infracción de las leyes reguladoras de laprueba. "15

En una misma línea, la Corte de Apelaciones de Santiago también ha aplicado lateoría del levantamiento del velo, pudiendo citar para ello dos fallos de 2010, en quelos magistrados consideraron que se reconoce que ha existido abuso de lapersonalidad jurídica y, por tal, el derecho debe intervenir, indicando:

5°) Que parece evidente que en homenaje a la buena fe que debe primaren todas las relaciones jurídicas, la judicatura está autorizada para irmás allá de la ficción que constituye la persona jurídica y descubrir alque se esconde bajo su sombra para defraudar a su acreedor. Y escierto que la sociedad es una persona distinta de los socios pero siendo tanevidentes y palmarias las maniobras de mala fe por parte del señor RodrigoAlamiro Silva Millán tendientes a perjudicar a Proinvest Promotora deInversiones S.A., como ha quedado meridianamente cloro de los datosentregados en los considerandos que anteceden, debe levantarse el velo detoda esta operación y determinarse que se ha abusado de la personalidadjurídica de ¡as sociedades Trenas Ingeniería S.A. e Inversiones San Javier S.A.por parte del aludido señor Rodrigo Aiamiro Silva Millón y, por lo mismo, esprocedente la ampliación de embargo solicitada."16

Sentencia de la Excma. Corte Suprema recaída en causa caratulada "Consorcio Allianz de SegurosGenerales S.A. con Sociedad Naviera Ultragas Ltda. y Ultramar Agencia Marítima Ltda. Rol N° 1527-2008.Considerando T.lfi Sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa caratulada "Proinvest Promotora deInversiones S.A. con Trends Ingeniería S.A. y Datun Chile S.A. Rol N" 6273-2010

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Asimismo, en la causa caratulada "Scharfstein S.A. con Browne Keeling y Cía.Ltda. y Emparanza Paiva, Margarita Juliana", la Corte de Apelaciones de Santiagoseñala que la teoría del desplazamiento del velo corporativo contribuye y realiza unverdadero homenaje a la buena fe, que es lo que debe primar en todas las relacionesjurídicas dentro del ordenamiento, y que en pos de ello, la judicatura puede ir más alláde las estructuras sociales formales:

"DÉCIMO: Que, en la especie, la tercerista, que es una sociedad anónimacerrada cuyos socios personas naturales constituyen una familia que a la vezse vincula con Browne Keeling y Compañía Limitada, representada por ladeudora y ejecutada señora Margarita Emparanza Paiva, ha abusado de supersonalidad jurídica con el objeto de perjudicar al acreedor Scharfstein S.A.,ejecutante y demandado de tercería, de manera que en homenaje a labuena fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas, lajudicatura está autorizada para ir más allá de la ficción que constituyela persona jurídica y descubrir al que se esconde bajo su sombra paradefraudar a su acreedor. Y es cierto que la sociedad es una personadistinta de los socios pero, opuesta la excepción de dolo y comprobándose enla especie ¡as maniobras de mala fe tendientes a perjudicar a ScharfsteinS.A., debe levantarse el velo de Inmobiliaria Loreto S.A. y determinarse que elverdadero dueño del inmueble embargado es Browne Keeling y CompañíaLimitada, de modo que a pesar de la inscripción de fojas, 5, la tercería dedominio no puede prosperar. "17

Así, es posible sostener que la buena fe es un elemento fundamental dentro denuestro Derecho, más importante aún que las estructuras societarias formales queordenan a las empresas, más aún si esta estructura ha sido diseñada específicamentepara defraudar la normativa vigente y realizar, en el hecho, prácticas que seencuentran prohibidos.

Lo anterior no es privativo de la jurisprudencia sobre Derecho Civil oComercial. En este sentido, la lltma. Corte de Apelaciones de Valdivia revocó lasentencia de primera instancia en sede laboral y dispuso:

"QUINTO: Que, considerando la estrecha relación de parentesco que apareceentre los representantes de las sociedades en cuestión. La incidentista,Panadería Pool Ltda., es representada por Rosana Pool Tillemann, quientiene la calidad de hija Pablo Pool Burgos, representante de la ejecutada,Sociedad Panificadora y Comercial Pool Ltda., que a su vez funciona en elinmueble de propiedad, de Inmobiliaria Valentina, quien le compró a ¡a Sra.Tillemann, madre y esposa, respectivamente, de las personas querepresentan a las dos sociedades mencionadas, es que se aprecia que hay unnegocio familiar, con íntima ligación entre las personas jurídicas que formanla "empresa" que en definitiva es deudora de ¡a ejecutante.

SEXTO: Que pese a que la venta de los bienes embargados se realizó conanterioridad a la fecha del embargo, es importante destacar que no hayconcordancia con lo que habría pagado por los bienes con el monto del

" Sentencia lltma. Corte de Apelaciones de Santiago, recaída en causa caratulada "Scharfstein S.A. conBrowne Keeling y Cía. Ltda. y Emparanza Paiva, Margarita Juliana". Rol N° 771-2010.

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capital que detenta la empresa compradora. Tampoco es convincente que laincidentista haya comprado los bienesy que siga en el rubro, como "tercera"a las partes de este juicio, cuando aún figura sin patente comercial y estaríadesarrollando su actividad a la fecha bajo la patente de la Panadería PoolLtda, que es ¡a única que figura con patente según se lee del Informe delDepartamento de Rentas Municipales, en su Oficio 1680, adjuntado comoprueba al juicio.

SÉPTIMO: Que resulta necesario entonces recurrir al "Levantamientodel Velo", para establecer que en definitiva lo que se realizó al enajenar losbienes muebles de propiedad de la ejecutada a una empresa, también de lafamilia, es una evasión en el cumplimiento de obligaciones laborales,celebrando un contrato de compra venta que ha tenido el fin oculto, yareferido, dejando a la ejecutada en una situación de insuficienciapatrimonial que impide a la trabajadora saldar su crédito. En esa situación yhaciendo primar la realidad, se deduce que la empresa demandante detercería, no es una tercera en relación a la partes del juicio y por ende nocabe dar acogida a su acción incidental."'8

Pese a las aparentes diferencias que este último caso expuesto con la denunciaque aquí se interpone -el caso de una panadería versus la administración de Isapres yprestadoras de salud-, éstas se diluyen rápidamente cuando reconocemos que lasprácticas son casi idénticas. En el caso concreto, las Isapres diseñaron una estructurasocial, pese a se reúnen en los mismos directorios y probablemente en las mismasoficinas donde funcionan todos los cuerpos de administración de estas compañías, condomicilio conjunto y gerentes compartidos.

A la larga, tal como Panadería Pool Ltda. es lo mismo que Sociedad Panificadoray Comercial Pool Ltda. para efectos de la ejecución pues se intentaría burlar elprocedimiento de pago compulsivo mediante maquinaciones y transferenciassimuladas; Grupo Bupa S.A. es lo mismo que Isapre Cruz Blanca, Empresas MasvidaS.A. es lo mismo que Isapre Masvida y Empresas Banmédica S.A. es lo mismo que lasisapres Banmédica y Vida Tres. Son lo mismo porque se administran con la mismalógica, de modo que su administración conjunta con clínicas y centros de salud es unainfracción flagrante al artículo 173 de la Ley de Isapres, lo que queda de manifiestouna vez levantado el velo societario. El fraude es fraude, sin importar si se trata deuna pequeña panificadora o de grandes conglomerados económicos.

Más claro aún lo ha puesto la Excma. Corte Suprema, cuando a propósito delllamado "Caso Pollos" recordó el viejo adagio que "las cosas en Derecho son lo que sony no lo que las partes dispongan", como queda de manifiesto en la siguiente sentencia:

"Además, como ha quedado consignado por e! tribunal, ¡a empresa subsidiariaque desde la perspectiva jurídica desarrollaría el giro avícola, carecía deautonomía real que justificara considerarla independientemente. En efecto, larealidad económica en el caso concreto determinaba que existía un grupoempresarial en que el giro avícola se realiza por Empresas Ariztía Ltda. directa, oindirectamente a través de otras sociedades diversas, pero siendo controlada la

18 Sentencia de la lltma. Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en causa caratulada "Carrera MontielMariana Oli con Panadería Pool Limitada". Rol N° 2-2013.

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primera -Empresas Ariztía Ltda.- por la sociedad Holding del Grupo Ariztía, estoes, Empresas Ariztía S.A. El grupo empresarial contaba además con una sociedadfinanciera, con un representante común, todo lo que deja en evidencia que elmismo sí estaba dotado de una dirección unitaria. En concordancia con loreflexionado, es pertinente recordar que el requerimiento de la FNE se dirigió encontra de Empresas Ariztía S.A. respecto de los hechos cometidos por sí o pormedio de sus sociedades relacionadas. Por último, cabe tener presente que en laresolución del asunto debe prevalecer aquella interpretación que conlleve unamayor protección y seguridad respecto de la tutela de la libre competencia. En lamisma línea, el derecho comparado se ha encargado de otorgar una mayorflexibilización al concepto de empresa en sede de libre competencia, de modo decentrar la definición en la autonomía económica y no en la independencia quepuede otorgar el estatuto jurídico: "Por otro lado, el concepto de empresa que alos efectos de la aplicación del derecho de la competencia ha venido acogiéndosetradicionalmente por las autoridades europeas ha sido recogido en la vigente Ley15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), que ofrece unadefinición, esta vez sí, positivada en su Disposición Adicional Cuarta, plenamentecoincidente con la del derecho europeo. La LDC establece que: "A efectos de loprevisto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad queejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dichaentidad y de su modo de financiamiento {Juan Ignacio Signes de Mesa, IsabelFernández Torres, Mónica Fuentes Navarro: "Derecho de la competencia".Editorial Thomson Reuters, 2013, página 79}".19

E. Las facultades fiscalizadoras y sancionadoras de laSuperintendencia de Salud

La Superintendencia de Salud ha sido creada por la Ley N° 19.937, cuyo artículo6° vino a crearla como un organismo funcionalmente descentralizado, dotado depersonalidad jurídica y patrimonio propios, que se regirá por esta ley y su reglamento,y se relacionará con el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud. Sureglamentación se encuentra actualmente en el Capítulo Vil del DFL N° 1, de 2005, delMinisterio de Salud, también conocida como "Ley de Isapres".

En dicho contexto, el artículo 107 del referido cuerpo legal establece quecorresponderá a la Superintendencia de Salud, por un lado, el supervigilary controlara las instituciones de salud previsional, en los términos que señale este Capítulo, el Librolll de esto Ley y las demás disposiciones legales que sean aplicables, y velar por elcumplimiento de las obligaciones que les imponga la ley en relación a las GarantíasExplícitas en Salud, los contratos de salud, las leyes y los reglamentos que las rigen; y,por otro lado, concernirá a la Superintendencia ¡a fiscalización de todos los prestadoresde salud públicos y privados, sean éstos personas naturales o jurídicas, respecto de suacreditación y certificación, así como la mantención de! cumplimiento de los estándaresestablecidos en la acreditación.

A mayor abundamiento, en cuanto a su fiscalización y sanción, el artículo 110 dela Ley de Isapres, las facultades fiscalizadoras y sancionadoras de la Superintendenciade Salud, principalmente en los siguientes numerales:

19 Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol NQ 27.181-2014.

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Artículo 110,- Corresponderán a la Superintendencia, en general, lassiguientes funciones y atribuciones:(...)3. Fiscalizar a las Instituciones de Salud Previsional en los aspectos jurídicosy financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establecela ley y aquellas que emanen de los contratos de salud.(...)4. Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes yreglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendenciaemita, sin perjuicio de las facultades que pudieren corresponder a otrosorganismos fiscalizadores.(...)9. Velar por que la aplicación práctica de ios contratos celebrados entre losprestadores de salud y las Instituciones de Salud Previsional no afecte losbeneficios a que tienen derecho el afiliado o sus beneficiarios.10. Impartir las instrucciones para que las Instituciones de Salud Previsionalmantengan actualizada la información que la ley exija,11. Requerir de los organismos del Estado los informes que estime necesariospara el cumplimiento de sus funciones.(...)13. Imponer las sanciones que establece la ley.

Es más, para asegurar el cumplimiento de sus funciones, el mismo artículo 110reconoce una serie de herramientas de las que puede valerse la Superintendencia parala fiscalización y sanción. En ese sentido, ésta puede inspeccionar todas las operaciones,bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de ¡as instituciones fiscalizadas y requerirde ellas o de sus administradores, asesores, auditores externos o personal, losantecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información. Podrá pedir laejecución y la presentación de balances y estados financieros en las fechas que estimeconveniente. Igualmente, podrá solicitar la entrega de cualquier documento o libro oantecedente que sea necesario para fines de fiscalización.

Además, podrá citar a declarar a los representantes, administradores, asesores,auditores externos y dependientes de las entidades o personas de las entidadesfiscalizadas, cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones.

Lo sostenido ha sido reconocido de forma expresa por la Contraloría General dela República, que recientemente advirtió que corresponde a la Superintendencia deSalud el velar por e! cumplimiento del susodicho artículo 173. En ese sentido, expresó:

"Así entonces, corresponde que la Superintendencia de Salud a objeto develar por el cumplimiento del artículo 173, inciso primero, y en ejercicio delas atribuciones que le confieren los artículos 110, N° 2, y 114, del aludidotexto legal, a través de su circular lh'/N° 211, de 2014, exija a las ISAPRESque quienes están a cargo de su administración no desempeñen, al mismotiempo, funciones de igual naturaleza en algún prestador de salud."20

Contraloría General de la República. Dictamen N° 41.520, de 26 de mayo de 2015.

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De esta forma, la institución goza de todas las prerrogativas necesarias parallevar adelante una completa y profunda investigación sobre los lazos en lasadministraciones de las Isapres y de las prestadoras de servicios de salud, lo que seencuentra prohibido por el inciso primero del artículo 173, del mismo cuerponormativo, y es por ello que estos denunciantes solicitarán que se inicie un expedientede sanción en contra de las entidades denunciadas y de cualquier otra institución desalud previsional que incurra en las prácticas señaladas que riñen contra el artículo173 de la Ley de Isapres.

En vista a lo anterior, estos denunciantes solicitarán en el primer otrosí de esteescrito que se valga de todos los medios de prueba que contempla la ley, en particularlos que allí se mencionan y que están expresamente considerados en el citado DFL N°1.

En cuanto al procedimiento, la Ley de Isapres no regula un procedimiento enparticular para la investigación y sanción, por lo que deben ser aplicadas en subsidiolas normas de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los ProcedimientosAdministrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado,pues se trata de una normativa de aplicación general a los procedimientosadministrativos a las que la Superintendencia de Salud debe ceñirse, en todo lo que nose contraponga con las leyes específicas.

POR TANTO,

Se solicita al Superintendente de Salud: que ordene el inicio de un expedienteadministrativo o sancionatorio en contra de las entidades denunciadas y de toda otraque incurra en dicha infracción, en razón de las infracciones señaladas por medio deeste escrito y les imponga el máximo de las multas y sanciones consignadas en lanormativa vigente, de conformidad a las normas que rigen la actividad regulada.Asimismo, tener por interesados a los denunciantes en el presente procedimientoadministrativo, notificándole todas las actuaciones que se den en el presente proceso.

PRIMER OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Superintendente de Salud y/o al Fiscal Instructordel procedimiento sancionatorio o a quien corresponda, citar a declarar a losrepresentantes legales, directores de las sociedades, gerentes generales y a quien seestima conveniente, a la brevedad, para determinar las infracciones a la normativaseñalada, conforme al artículo 110 del DFL N° 1, que fija texto refundido, coordinado ysistematizado del decreto ley n° 2.763, de 1979 y de las leyes n° 18.933 y n° 18.469.Asimismo, solicitar o requerir las actas de directorios de todas las empresasrelacionadas a los Holdings que manejan las Isapres, de los últimos 2 años, paradeterminar la administración conjunta y única de dichas empresas. Finalmente, sesolicita que la Superintendencia de Salud requiera copia de todos los convenios y/ocontratos suscritos entre prestadoras de salud, aseguradoras y/o holdings, queestablezcan negociaciones, precios, montos de cobertura, etc.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Superintendente de Salud y/o al FiscalInstructor del procedimiento sancionatorio o a quien corresponda, decretar la calidad

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de interesados de los denunciantes conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la LeyN° 19.880.

TERCER OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Superintendente de Salud y/o al Fiscal Instructordel procedimiento sancionatorío o a quien corresponda, que aquí se requiere iniciarque, en virtud de lo dispuesto por la letra a) del artículo 30 de la Ley N° 19.880, todaslas notificaciones que se practiquen dentro del procedimiento administrativosancionador sean realizadas a los siguientes correos electrónicos:Cristóbal.osorio.vargas@gmail.com y gerardo.ramirez.gonzalez@gmail.com.

CUARTO OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Superintendente de Salud y/o al Fiscal Instructordel procedimiento sancionatorio o a quien corresponda, en virtud de lo dispuesto porel artículo 33 de la Ley N° 19.880, el presente procedimiento administrativo desanción sea acumulado con la denuncia N° 2010961 presentada por el Sr. CristóbalOsorio Vargas, con fecha 26 de octubre de 2015, por medio de los canales electrónicosdispuestos para ello, por tratarse de la misma materia, causa y objetivo.

QUINTO OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Superintendente de Salud y/o al Fiscal Instructordel procedimiento sancionatorio o a quien corresponda, que tenga por acompañadoslos siguientes documentos:

1. Certificado de afi l iación a la Isapre Cruz Blanca S.A. de don Cristóbal SalvadorOsorio Vargas.

2. Certificado de afiliación a la Isapre Másvida S.A. S.A. de don Daniel IgnacioContreras Soto.

3. Certificado de afiliación a la Isapre Másvida S.A. de don Gerardo AdriánRamírez González.

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